Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng

Để việc sử dụng nguồn vốn Nhà nước được phát huy một cách tốt nhất, một trong những việc cấp bách, cần thiết là phân tích lý luận về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản, ngh

Các dữ liệu sử dụng trong luận văn có nguồn gốc rõ ràng, đã được trích dẫn đúng quy định Những số liệu được sử dụng trong luận văn là trung thực được chỉ rõ nguồn trích dẫn Kết quả nghiên cứu này chưa được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào từ trước đến nay

TÁC GIẢ

Đặng Thị Mai Anh

Chữ viết tắt Viết đầy đủ

Luật đấu thầu 2013 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11

năm 2013 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Nghị định 63/2014/NĐ-CP Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 6 năm

2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Mục lục

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu 1

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục tiêu, câu hỏi nghiên cứu 2

4 Đối tượng nghiên cứu 3

5 Giới hạn phạm vi nghiên cứu 3

6 Phương pháp nghiên cứu 4

7 Bố cục Luận văn 5

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG CƠ BẢN 6

1 Khái quát về đấu thầu trong xây dựng cơ bản 6

1.1 Khái niệm về xây dựng cơ bản 6

1.2 Khái niệm đấu thầu, đấu thầu trong xây dựng cơ bản 7

1.3 Vai trò, ý nghĩa của đấu thầu trong xây dựng cơ bản 10

2 Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 11

2.1 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 11

2.2 Các nguyên tắc giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 15

2.3 Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 17

2.4 Các bước giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 19

2.4.1 Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu 19

2.4.2 Tổ chức lựa chọn nhà thầu 25

2.4.3 Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng 29

2.4.4 Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu 34

2.4.5 Hoàn thiện và ký kết hợp đồng 37

Kết luận Chương 1 42

1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ

bản 43

1.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật trong chuẩn bị lựa chọn nhà thầu 43

1.1.1 Chưa có quy định rõ ràng về vai trò của chủ đầu tư 43

1.1.2 Yêu cầu đảm bảo phát hành hồ sơ mời thầu chưa được thực hiện theo đúng quy định 44

1.1.3 Biểu hiện không công khai, minh bạch trong việc đưa ra lời mời thương lượng 45

1.1.4 Tính chất khép kín trong đấu thầu 50

1.1.5 Lạm dụng hình thức chỉ định thầu 56

1.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật trong tổ chức lựa chọn nhà thầu 59

1.2.1 Việc lạm dụng thư giảm giá 59

1.2.2 Tình trạng phá giá thầu 60

1.2.3 Vi phạm trong đánh giá hồ sơ dự thầu 61

1.3 Thực tiễn thực hiện pháp luật trong thương thảo hợp đồng, trong trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; trong hoàn thiện và ký kết hợp đồng thầu 64

1.4 Vấn đề đội vốn trong xây dựng cơ bản 67

2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản 68

2.1 Hạn chế và tiến tới chấm dứt hiện tượng khép kín, tăng cường tính cạnh tranh, công khai, minh bạch trong đấu thầu XDCB 69

2.2 Tăng cường đấu thầu qua mạng 70

2.3 Hạn chế tình trạng chỉ định thầu 71

2.4 Tạo lập hệ thống dữ liệu theo dõi năng lực, uy tín các nhà thầu 73

2.5 Thực hiện bảo lãnh hợp đồng đối với chủ đầu tư 73

Kết luận Chương 2 76

KẾT LUẬN CHUNG 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu:

Xây dựng là một hoạt động được đề cập hàng ngày trên mọi phương tiện thông tin đại chúng, nó gần như là câu cửa miệng của nhiều người Xây dựng là chủ đề rộng, gồm những hình thức xây dựng đa dạng: công trình mới, hoàn thiện, nâng cấp, mở rộng công trình đã có… Hoạt động xây dựng diễn ra ở mọi nơi, mọi chỗ mà bất kỳ xã hội nào cũng phải có Nhu cầu xây dựng trong một xã hội gần như là vô hạn, nhưng nguồn kinh phí cho nó lại là hữu hạn Vả lại tạo ra kinh phí đâu có dễ dàng nên ai cũng mong muốn việc sử dụng tiền cho hoạt động xây dựng phải đạt được mục tiêu hiệu quả, nhất là đối với nguồn tiền của Nhà nước

Đấu thầu là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều mong muốn đó Để đảm bảo hiệu quả cho hoạt động xây dựng, chủ đầu tư đã thông qua đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà thầu uy tín và giàu kinh nghiệm để thực hiện hợp đồng

Quá trình giao kết hợp đồng thầu trong xây dựng cơ bản (XDCB) giữa các chủ thể là giai đoạn quan trọng đưa đến kết quả cuối cùng là hợp đồng thầu XDCB được ký kết Nếu giao kết hợp đồng không đúng quy định, không đáp ứng yêu cầu sẽ kéo theo hàng loạt những vấn đề trong các khâu còn lại của quá trình XDCB Trên thực tế, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB vẫn còn những bất cập gây ảnh hưởng đến hiệu quả sử dụng nguồn vốn của Nhà nước Để việc sử dụng nguồn vốn Nhà nước được phát huy một cách tốt nhất, một trong những việc cấp bách, cần thiết là phân tích lý luận về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản, nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản để phát hiện những tồn tại, nguyên nhân của những tồn tại và qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB ở nước ta

Với những lý do vừa kể trên, tác giả chọn đề tài “Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng”để làm

luận văn tốt nghiệp cao học luật của mình nhằm nghiên cứu, tiếp cận về mặt lý luận, pháp lý, thực tiễn từ những bước đầu tiên của quá trình giao kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản đến khi các bên đạt được mục đích cuối cùng là ký kết hợp đồng

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài:

Đấu thầu và đấu thầu trong XDCB là đề tài đã được nhiều cá nhân, tổ chức quan tâm, nghiên cứu Tuy nhiên, để nghiên cứu đấu thầu đặc biệt là đấu thầu trong XDCB dưới góc độ lý luận về giao kết hợp đồng thì ít có công trình nghiên cứu trực tiếp về vấn đề này Đến thời điểm hiện nay, với sự tìm hiểu của bản thân tác giả thì chưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB Các công trình đã công bố chủ yếu nghiên cứu về các vấn đề như: Pháp luật về đấu thầu trong hoạt động xây lắp tại Việt Nam – Luận văn Thạc sĩ Luật – Trường Đại học Kinh tế Luật năm 2015 của Ngô Thị Diễm, Hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản – Luận văn Thạc sĩ Luật – Trường Đại học Kinh tế Luật năm 2014 của Bùi Thị Minh Tuyết, Đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh trong pháp luật về đấu thầu xây dựng cơ bản - Luận văn Thạc sĩ Luật - Đại học Luật TP Hồ Chí Minh năm 2012 của Nguyễn Thị Hồng Phượng;

Từ tình hình nghiên cứu nêu trên, tác giả muốn tiếp cận nghiên cứu về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB để thấy được những vấn đề lý luận và pháp

lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB Đồng thời, đưa ra những vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB để từ đó đề xuất những kiến nghị phù hợp

3 Mục tiêu nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu các quy định pháp lý hiện hành, xem xét về nội dung

và bản chất pháp lý của các bước giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ

bản Đánh giá thực trạng, nêu ra những bất cập trong thực tiễn và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản

Từ mục tiêu nêu trên, luận văn đặt ra những câu hỏi để tiếp cận và nghiên cứu về:

- Nội dung của các quy định pháp luật trong giao kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản hiện nay

- Thực tiễn thực hiện và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản

4 Đối tượng nghiên cứu:

Đối tượng tập trung nghiên cứu của Luận văn là các văn bản pháp luật quy định về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản, cụ thể là:

Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015;

Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013;

Luật Xây dựng số 50/2014 ngày 18/6/2014;

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Và một số văn bản quy định chi tiết hoặc hướng dẫn thi hành khác

5 Giới hạn phạm vi nghiên cứu:

Trong khuôn khổ một bài luận văn tốt nghiệp thạc sĩ luật, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu đề tài trong các vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản, chú trọng tiếp cận đến các nội dung: Nguyên tắc giao kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản, chủ thể tham gia giao kết, các bước giao kết (chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu;đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu; hoàn thiện

và ký kết hợp đồng) Đồng thời, tiếp cận trong thực tiễn giao kết hợp đồng với

các bước như đề cập đã và đang xảy ra những bất cập, hạn chế gì và đề xuất giải pháp khắc phục những bất cập ấy

Pháp luật đấu thầu quy định quá trình giao kết hợp đồng đối với mỗi hình thức đấu thầu (đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hành cạnh tranh…) với mỗi phương thức đấu thầu (phương thức một giai đoạn một túi hồ

sơ, phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ, phương thức hai giai đoạn một túi

hồ sơ, phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ) có sự khác nhau nhất định Tuy nhiên, các hình thức đấu thầu được đề cập trong Luật Đấu thầu 2013 như chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện hay chào hàng cạnh tranh được áp dụng trong những trường hợp tương đối đặc thù và không thể hiện rõ nguyên tắc cạnh tranh của hoạt động đấu thầu nên luận văn không đi vào việc phân tích giao kết hợp đồng trong XDCB của các hình thức này Tương tự, đối với các phương thức đấu thầu xét về mặt quy trình giao kết có sự khác nhau nhất định ở các bước giao kết Tuy nhiên, về bản chất và thủ tục tương đối trùng lắp Do vậy, tác giả chủ yếu tập trung sâu vào việc phân tích quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế và ở phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ

6 Phương pháp nghiên cứu:

Để phù hợp với mục đích, yêu cầu, nội dung của luận văn, tác giả đã sử dụng các phương pháp sau để nghiên cứu đề tài:

- Phương pháp phân tích các quy định pháp luật theo trình tự giao kết hợp đồng thầu xây dựng cơ bản giúp người đọc có cái nhìn tổng quan, toàn diện, dễ hiểu, dễ nắm bắt về quá trình giao kết hợp đồng;

- Phương pháp chứng minh luận điểm được đưa ra bằng các sự việc diễn

ra trong thực tế;

- Phương pháp tổng hợp, đối chiếu các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng từ luật chung (Bộ luật Dân sự) đến luật chuyên ngành (Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng) giúp cho việc phân tích cơ sở lý luận của đề tài được chặt chẽ hơn

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU

THẦU XÂY DỰNG CƠ BẢN

1 Khái quát về đấu thầu trong xây dựng cơ bản

1.1.Khái niệm xây dựng cơ bản (XDCB)

XDCB là một ngành kinh tế - kỹ thuật quan trọng của nền kinh tế quốc dân Đó là ngành công nghiệp sản xuất của cải vật chất đặc biệt, tạo ra tài sản cố định cho những ngành sản xuất khác bằng cách đầu tư xây dựng mới, sửa chữa nâng cấp, cải tạo, mở rộng và trang bị lại kỹ thuật cho những công trình đang hoạt động Trong nền kinh tế thị trường, xây dựng là lĩnh vực hoạt động dịch vụ sản xuất nhằm hình thành, duy trì và phát triển tài sản cố định, có tính xã hội hóa cao, liên quan đến các ngành, các cấp, các đơn vị kinh tế, tổ chức xã hội và các tầng lớp dân cư…

Sự phát triển của nền kinh tế đất nước làm cho ngành xây dựng từng bước trở thành trụ cột của nền kinh tế quốc dân Tầm quan trọng đặc biệt của nó thể hiện ở nhiệm vụ kiến tạo nên cơ sở vật chất hạ tầng, từ đó, mới có thể tiến hành các bước đầu tư phát triển các ngành kinh tế - kỹ thuật khác Một đất nước không thể tiến hành đầu tư phát triển nếu không phát triển xây dựng, từ việc quy hoạch, khảo sát, lập dự án đầu tư, thiết kế, thi công xây lắp…Khoa học kỹ thuật phát triển vượt bậc khiến cho ngành xây dựng đổi thay rất nhiều, nó không còn thuần túy mang tính chất mỹ thuật (kiểu cách, chạm trổ) hay địa lý (thế đất, phương hướng) như xưa kia mà nó còn đòi hỏi nhiều yếu tố kỹ thuật phức tạp, đa dạng để đáp ứng hữu hiệu các yêu cầu về chất lượng của sản phẩm xây dựng

Dưới góc độ ngôn ngữ học, XDCB được định nghĩa là việc xây dựng nhà cửa, công trình mới hoặc mở rộng, cải tạo những nhà cửa công trình đang được

sử dụng1 Dưới góc độ kinh tế học, có hai quan điểm về XDCB Quan điểm thứ nhất cho rằng XDCB là tái sản xuất mở rộng tài sản cố định, còn quan điểm thứ

1 Từ điển Tiếng Việt 1994 – Trung tâm Từ điển học

hai cho rằng XDCB vừa bao gồm tái sản xuất mở rộng tài sản cố định, vừa bao gồm tái sản xuất đơn giản tài sản cố định2

Còn trong các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta, thuật ngữ “xây dựng cơ bản” xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị quyết 50-CP ngày 1/4/1969 của Hội đồng Chính phủ về đẩy mạnh công tác XDCB đảm bảo thực hiện tốt kế hoạch năm 1969 và chuẩn bị cho những năm tiếp theo và ngày càng được sử dụng rộng rãi kể từ khi Nghị định 232-CP ngày 6/6/1981 của Chính phủ quy định

về Điều lệ quản lý XDCB Theo các văn bản này, XDCB được hiểu là một quá trình bao gồm các khâu từ quy hoạch, khảo sát cho đến thiết kế, thi công công trình Tuy nhiên, kể từ năm 1994 trở lại đây không còn thấy thuật ngữ này xuất hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật

Qua phân tích, có thể hiểu XDCB là quá trình thực hiện tái sản xuất giản đơn và tái sản xuất mở rộng các tài sản cố định của nền kinh tế quốc dân thuộc các lĩnh vực sản xuất vật chất cũng như phi sản xuất vật chất bằng các phương thức xây dựng mới, xây dựng lại, khôi phục và mở rộng chúng

1.2 Khái niệm đấu thầu và đấu thầu trong xây dựng cơ bản:

Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng Đây được xem là một trong những phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư hoặc sử dụng nguồn vốn

Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đấu thầu ra đời muộn hơn Hoạt động mua sắm

ở chợ cũng có thể được xem là đấu thầu vì ở đó với một người mua nhất định, họ

có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai

Về phương diện sử dụng từ ngữ, chúng ta cần phân biệt hai khái niệm

“đấu thầu” và “đấu giá” vì chúng có nhiều nét trái ngược nhau, nhưng có lúc bị hiểu lẫn lộn như một khái niệm Hoạt động đấu giá là hoạt động nhằm để chọn người nào (bên mua) chào giá cao nhất (ngược lại với hoạt động đấu thầu) Hoạt độngđấu thầu là hoạt động theo đó người mua sẽ chọn được người bán hàng hóa hoặc dịch vụ có các tính năng kỹ thuật theo yêu cầu và có chi phí trên một mặt bằng thấp nhất và bảo đảm không vượt dự toán đã định

Theo Từ điển Tiếng Việt do Viện ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng” Từ điển Luật học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu

về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”

Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi nhận chi tiết tại Luật Đấu thầu 2013: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để

ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự

án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”3

Từ những khái niệm nêu trên có thể thấy rằng, đấu thầu trong XDCB chính là phương thức mà chủ đầu tư sử dụng để tạo ra sự cạnh tranh giữa các nhà thầu xây dựng nhằm lựa chọn một đơn vị có khả năng thực hiện tốt nhất các yêu cầu của dự án đầu tư, các công trình xây dựng Các yêu cầu đó thường là các yêu cầu về mặt năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật, yêu cầu về mặt kinh tế - tài chính, yêu cầu về mặt tiến độ thi công…

3 Mục 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013

Một vấn đề quan trọng trong hoạt động đấu thầu XDCB là nguồn vốn cho việc mua sắm đó ở đâu Cần phân biệt hoạt động đấu thầu mua sắm bằng tiền của Nhà nước được gọi là “mua sắm công” hay “ mua sắm chính phủ” với mua sắm không bằng tiền của Nhà nước (mua sắm tư) Tùy thuộc vào nguồn tiền được sử dụng mà việc mua sắm có những đặc điểm khác nhau Với việc sử dụng tiền của Nhà nước, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm riêng khác với các nguồn tiền không phải của Nhà nước.Trường hợp mua sắm từ nguồn vốn không phải của Nhà nước (nguồn vốn tư nhân) công tác mua sắm có thể hiểu như công tác “đi chợ” hằng ngày, đi mua sắm đồ dùng trang thiết bị, xây dựng nhà cửa cho nhu cầu của bản thân, gia đình Việc mua sắm này không tuân theo một quy định bắt buộc, tự cá nhân có tiền tùy ý thích mua sắm miễn là bảo đảm không trái các quy định của pháp luật và khả năng tài chính của cá nhân Một cách khái quát, đây là cách mua sắm theo kiểu “mặc cả” hay thương thảo trực tiếp Theo đó bên bán thường đưa ra giá bán có tính chất gợi ý để cùng người mua thảo luận theo cách nâng lên, hạ xuống Khi đã có sự thống nhất thì việc mua bán được hoàn tất Trong mua sắm theo hình thức này có nhiều nội dung được điều chỉnh tùy theo

sự làm rõ giữa hai phía Nguồn vốn ở đây thường là các khoản tiền thuộc sở hữu của người mua vì vậy quyết định mua sắm thường nhanh gọn tùy thuộc vào chủ quan của người mua Nếu người mua có đủ thông tin, có kinh nghiệm mua sắm

và có nghệ thuật trong thương thảo, nghĩa là đủ năng lực mua sắm thì sẽ dễ dàng thành công và ngược lại

Mua sắm sử dụng nguồn vốn Nhà nước được coi là mua sắm công, vì nó

sử dụng nguồn vốn thuộc sở hữu Nhà nước, sở hữu toàn dân để mua sắm phục vụ lợi ích cộng đồng Vốn Nhà nước bao gồm: “Vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng

do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn

đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất”4 Tóm lại, nguồn vốn của Nhà nước được hiểu là nguồn vốn thuộc sở hữu toàn dân hoặc

có nguồn gốc sở hữu toàn dân do đó cần được Nhà nước quản lý theo pháp luật Đây chính là đặc điểm cơ bản để hình thành các quy định về đấu thầu XDCB của Nhà nước nhằm làm cho việc sử dụng, chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước đảm bảo hiệu quả, tránh thất thoát, tiêu cực Các đối tượng mua sắm để đáp ứng các nhu cầu trực tiếp hoặc gián tiếp của Chính phủ cũng như của nhân dân được coi

là các nhu cầu chung vì vậy việc mua sắm sử dụng vốn Nhà nước thường được gọi là mua sắm công Như vậy, thực chất ở Việt Nam cũng như các quốc gia khác trên thế giới, quá trình đấu thầu XDCB các dự án sử dụng vốn Nhà nước là một quá trình mua sắm – quá trình chi tiêu, sử dụng tiền Nhà nước

1.3 Vai trò, ý nghĩa của đấu thầu trong xây dựng cơ bản

Trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, ngày càng có nhiều các dự án đầu tư xây dựng quan trọng Các công trình này đòi hỏi ngày càng cao về chất lượng, kỹ thuật, tiến độ và giá cả Vì vậy, vấn đề đặt ra với các chủ đầu tư (CĐT) là làm thế nào để lựa chọn được đơn vị có khả năng thực hiện tốt nhất và hiệu quả nhất cho dự án Lịch sử phát triển và quản lý dự án trong nước và quốc tế đã khẳng định, đầu thầu là phương pháp có hiệu quả cao nhất thực hiện mục tiêu này, đảm bảo cho sự thành công của CĐT Đấu thầu là một phương pháp hình thành từ sự kết hợp nhuần nhuyễn và tinh tế giữa các yếu tố pháp lý, kỹ thuật và tài chính với các nguyên lý của khoa học quản lý tổ chức, đầu thầu được xem như một phương pháp quản lý dự án có hiệu quả nhất hiện nay trên cơ sở chống độc quyền, tăng cường khả năng cạnh tranh giữa các nhà thầu và ngày càng được nhìn nhận như một điều kiện thiết yếu để đảm bảo thành công cho các nhà đầu tư dù họ thuộc khu vực Nhà nước hay tư nhân, dù họ đầu

tư ở trong nước hay nước ngoài

4 Khoản 44 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013

Với những ưu điểm nội trội của đấu thầu, nước ta và nhiều nước trên thế giới đã vận dụng các hình thức đấu thầu vào XDCB nhằm mang lại lợi ích lớn cho CĐT, nhà thầu và nguồn vốn Nhà nước cụ thể: Mang lại hiệu quả cao trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý XDCB; thúc đẩy tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa ngành xây dựng, tạo điều kiện ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng; thông qua đấu thầu bắt buộc các nhà thầu phải nâng cao năng lực của mình để cạnh tranh thắng thầu, xây dựng và tích lũy được nhiều kinh nghiệm trong sản xuất kinh doanh, nhanh chóng trưởng thành, lớn mạnh; tạo điều kiện để Việt Nam hòa nhập với khu vực và thế giới Đấu thầu còn tạo cơ sở để đánh giá tiềm năng các đơn vị kinh tế cơ sở và các đối tác nước ngoài, ngăn chặn được những biểu hiện tiêu cực, tránh được sự thiên vị đặc quyền, đặc lợi và móc ngoặc riêng; đối với hiệu quả của dự án, qua đấu thầu sẽ chọn được những nhà thầu chất lượng hơn, giá gói thầu cạnh tranh hơn và đương nhiên hiệu quả của dự án phải cao hơn5

2 Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:

2.1.Giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản

Để tạo lập một hợp đồng, các bên tham gia phải tiến hành giao kết hợp đồng Chỉ khi hợp đồng được giao kết thì hợp đồng mới phát sinh hiệu lực ràng buộc các bên tham gia

Giao kết hợp đồng là việc các bên chủ thể bày tỏ ý chí với nhau để cùng xác lập hợp đồng thông qua sự bàn bạc, trao đổi, thương lượng với nhau theo các nguyên tắc và trình tự do luật định nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự

Việc giao kết hợp đồng thực chất là quá trình thỏa thuận, thương lượng để tạo ra sự đồng thuận và thống nhất ý chí Quá trình này có thể thực hiện qua hai bước Đầu tiên là việc mỗi bên có thể tuyên bố ý chí đơn phương về việc muốn

5 Ý kiến của ông Lê Văn Tăng, Cục trưởng Cục Quản lý đấu thầu, Bộ Kế hoạch và đầu tư về những nét nổi bật của Nghị định 63/2014/NĐ-CP với phóng viên Thông tấn xã Việt Nam

cùng bên kia xác lập hợp đồng với các nội dung xác định Sự tuyên bố ý chí đơn phương của các bên thỏa mãn các yêu cầu pháp lý nhất định sẽ tạo ra sự ràng buộc nghĩa vụ, trách nhiệm của chính bên đó Nhưng sự tuyên bố ý chí của mỗi bên dù có hiệu lực ràng buộc đối với chính họ, thì hợp đồng vẫn chưa thể được xác lập Do đó, cần có bước tiếp theo là làm cho ý chí của các bên được trùng khớp Chỉ khi ý chí của các bên có sự thống nhất, đồng thuận thì từ thời điểm đó hợp đồng mới được coi là được giao kết Bởi vậy, trong việc giao kết hợp đồng, pháp luật chú trọng đến sự tuyên bố ý chí đơn phương của từng bên về việc xác lập hợp đồng, sự thống nhất ý chí giữa các bên, thời điểm mà các bên có sự thống nhất ý chí6

Giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi được bên đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết Việc trả lời chấp nhận có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản dạng hành động hoặc không hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để khẳng định ý chí thực của bên được đề nghị

Như vậy, có thể thấy về bản chất quá trình đấu thầu XDCB chính là quá trình giao kết hợp đồng, các bước của quá trình đấu thầu để tiến tới việc ký kết hợp đồng chính là các bước để các bên tìm hiểu và tiến tới việc thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng

Luật Đấu thầu 2013 quy định các hình thức đấu thầu được áp dụng trong XDCB gồm: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh,mua sắm trực tiếp Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu trong

đó không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa chọn nhà thầu được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng được yêu cầu của gói thầu Chỉ định thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu rất hạn chế và chỉ được áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt, để được áp dụng hình thức đấu

6 PGS.TS Đỗ Văn Đại (chủ biên, 2017), Giáo trình về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nhà xuất bản Hồng Đức

thầu này, các gói thầu phải đáp ứng các điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật đấu thầu Chào hàng cạnh tranh là hình thức được áp dụng đối với gói thầu đáp ứng đủ các điều kiện luật định và có giá trị ghi trong hạn mức quy định của Chính phủ, đó là những gói thầu xây lắp công trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc

dự án, dự toán mua sắm khác.Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng những điều kiện tại Khoản 2 Điều 24 Luật Đấu thầu 2013

Các phương thức được sử dụng trong đấu thầu XDCB gồm:

Phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ: Phương thức đấu thầu này được áp dụng đối với một trong các trường hợp: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu xây lắp có quy mô nhỏ, chào hàng cạnh tranh hoặc chỉ định thầu đối với gói thầu xây lắp Với phương thức này, nhà thầu sẽ nộp hồ sơ

dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu sẽ được tiến hành một lần đối với toàn bộ hồ sơ dự thầu

Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ: Phương thức đấu thầu này được

áp dụng tương ứng với hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu xây lắp Theo đó nhà thầu sẽ nộp hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu sẽ được tiến hành hai lần Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu Sau đó, nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật sẽ được mở hồ sơ đề xuất về tài chính để đánh giá

Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ: Áp dụng đối với các gói thầu xây lắp có quy mô lớn, phức tạp và được tổ chức dưới hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế Theo đó, trong giai đoạn một, nhà thầu nộp hồ sơ đề xuất

về mặt kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng chưa có giá dự thầu Trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia, giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai Trong giai đoạn hai, nhà thầu đã

tham gia giai đoạn một được mời đến nộp hồ sơ dự thầu Hồ sơ dự thầu bao gồm

đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, trong đó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu

Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ: Mức độ phức tạp, tính đặc thù cũng như yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ mới của gói thầu xây lắp sẽ quyết định việc nó có được tổ chức theo phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ hay không Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ

đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Hồ sơ đề xuất về

kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu Trên cơ sở đánh giá đề xuất

về kỹ thuật của các nhà thầu trong giai đoạn này sẽ xác định các nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu và danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu được mời tham dự thầu giai đoạn hai Hồ sơ đề xuất về tài chính sẽ được mở ở giai đoạn hai Trong giai đoạn hai, các nhà thầu đáp ứng yêu cầu trong giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu HSDT bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất

về tài chính theo yêu cầu của HSMT giai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật Trong giai đoạn này, đề xuất về tài chính đã nộp trong giai đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồ sơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá

Tùy thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện Thông thường quá trình đấu thầu (quá trình giao kết hợp đồng thầu) được chia thành 05 bước cơ bản7:

- Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;

- Tổ chức lựa chọn nhà thầu;

- Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng;

- Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;

7 Điều 38 Luật đấu thầu 2013:

- Hoàn thiện và ký kết hợp đồng

Để nghiên cứu, phân tích, đánh giá các bước của quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB, trước tiên cần tìm hiểu các nguyên tắc giao kết và chủ thể tham gia vào quá trình giao kết hợp đồng đấu thầu trong XDCB

2.2 Các nguyên tắc giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:

Quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB ngoài việc tuân theo những nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự thông thường theo Bộ Luật Dân sự như: Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng còn cần phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu và xây dựng Những nguyên tắc đó là những tư tưởng chỉ đạo được rút ra từ những quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo Các nguyên tắc cụ thể đó là:

Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau:

Bản chất của hoạt động đấu thầu là một hoạt động mua bán, do đó nó mang yếu tố cạnh tranh cao Tuy nhiên, tính cạnh tranh phải tuân theo nguyên tắc nhất định Cụ thể, mỗi gói thầu phải có sự tham dự của một số lượng nhà thầu nhất định có đủ năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu Những điều kiện mà bên mời thầu (BMT) đưa ra và những thông tin cung cấp cho các nhà thầu phải ngang nhau, nhằm tạo sự bình đẳng về cơ hội cho mỗi nhà thầu Trong hồ sơ mời thầu (HSMT) không được đưa ra các yêu cầu mang tính định hướng cụ thể nhằm ngăn cản sự tham gia của các nhà thầu BMT không được phân biệt đối xử giữa những người dự thầu hợp lệ trong việc xem xét, đánh giá

hồ sơ dự thầu (HSDT)

Nguyên tắc thông tin đầy đủ, công khai

BMT phải cung cấp đầy đủ các dữ liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu với các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu năng lực,

kinh nghiệm, kỹ thuật, giá cả… cho các nhà thầu Danh mục cụ thể các tài liệu cần có trong HSDT cũng cần nói rõ để bên dự thầu chuẩn bị đáp ứng Thông báo mời thầu phải được đăng tải trên các phương tiện thông tin đại chúng theo quy định của pháp luật Việc mở thầu phải công khai, các nhà thầu tham gia đấu thầu phải được mời tới dự mở thầu Những nội dung cơ bản của từng HSDT cũng phải được công bố công khai ngay khi mở thầu và được ghi vào biên bản mở thầu

Nguyên tắc bảo mật thông tin đấu thầu:

Do tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu nhằm mục đích trở thành người cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu mà việc bảo mật thông tin đấu thầu phải được coi là nguyên tắc không thể xâm phạm Theo nguyên tắc này, BMT phải bảo mật HSDT, các tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu thầu và xét chọn thầu phải giữ bí mật thông tin liên quan đến việc đấu thầu

Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng:

Các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá khách quan, công bằng với cùng một tiêu chuẩn như nhau và bởi một hội đồng xét thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tư cách Các tiêu chí đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét thầu phải được công bố trước trong hồ sơ mời thầu và trong quá trình xét thầu bên mời thầu không được tự ý thay đổi

Nguyên tắc bảo đảm dự thầu:

Trong quá trình đấu thầu để tránh tình trạng vì một lý do nào đó mà các nhà thầu có thể gây cản trở cho quá trình đấu thầu, luật quy định khi tham gia dự thầu các nhà thầu phải nộp đảm bảo dự thầu Bảo đảm dự thầu được thực hiện dưới hình thức đặt cọc, ký quỹ…Các bên dự thầu đều phải thực hiện việc bảo đảm dự thầu theo yêu cầu của bên mời thầu để bảo đảm tư cách, năng lực của bên dự thầu trong trường hợp cần thiết

Nguyên tắc đảm bảo chất lượng công trình xây dựng và hiệu quả kinh tế:

Đây là nguyên tắc quan trọng và cốt lõi của quá trình giao kết hợp đồng thầu Để có được hợp đồng thầu xây dựng cơ bản, nhà thầu mong muốn giá cả trong hợp đồng đảm bảo nhà thầu tham gia có lợi nhuận kinh tế nhất định, chủ đầu tư/bên mời thầu mong muốn giá cả bỏ ra là thấp nhất và chất lượng công trình là tốt nhất Để đạt được điều đó, các bên thể hiện ý chí của mình thông qua

hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và quá trình thương thảo hợp đồng

2.3 Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng cơ bản:

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo hiệu lực của hợp đồng Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là cá nhân hoặc pháp nhân chỉ cần đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, thì trong hợp đồng đấu thầu nói chung chủ thể tham gia hợp đồng thường bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu ngoài đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân

sự còn phải đáp ứng về năng lực kỹ thuật, năng lực tài chính… Đối với hợp đồng trong đấu thầu XDCB, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn, cụ thể:

Bên giao thầu: Luật đấu thầu 2013 quy định: “BMT là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu bao gồm: CĐT hoặc tổ chức do CĐT quyết định thành lập hoặc lựa chọn; đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; đơn vị mua sắm tập trung; cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn” Thông thường CĐT thành lập Ban Quản lý dự án để tổ chức và quản lý công tác thực hiện đấu thầu Ban Quản lý dự án phải đáp ứng một số điều kiện về năng lực, ví dụ Giám đốc dự án phải có trình độ đại học trở lên thuộc chuyên ngành phù hợp với chứng nhận nghiệp vụ về quản lý dự án và

có kinh nghiệm làm việc chuyên môn tối thiểu 03 năm Trường hợp không đủ năng lực, CĐT có thể thuê bên thứ ba làm đơn vị tư vấn để thực hiện công việc trong đấu thầu XDCB BMT có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng thầu để CĐT xem xét và ký kết Mặc dù quá trình đấu thầu ghi nhận sự tham gia của khá nhiều chủ thể với phạm vi trách nhiệm khác nhau như người có thẩm quyền, CĐT, BMT, tổ chuyên gia đấu thầu… nhưng việc ký kết hợp đồng với nhà thầu thể hiện trách nhiệm của CĐT và BMT Việc quy định CĐT là chủ thể ký kết hợp đồng là khá hợp lý do CĐT chính là người sở hữu vốn hoặc được giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu trực tiếp quản lý và thực hiện dự án Thực

tế và quy định pháp lý đều cho thấy, hợp đồng thầu phải tuân thủ nghiêm ngặt quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu đã được thông qua bởi cơ quan có trách nhiệm cao nhất, tuân thủ quy định tại HSMT, HSDT…Do vậy, sự tham gia của người có thẩm quyền trong trường hợp này là không cần thiết CĐT với tư cách người sở hữu hoặc đại diện sở hữu vốn sẽ có trách nhiệm đàm phán và ký kết hợp đồng tôn trọng các quyết định đã được phê duyệt đồng thời bảo đảm lợi ích nguồn vốn đang quản lý

Bên nhận thầu: Nếu như trong hợp đồng thông thường chỉ quy định khả năng giao kết hợp đồng của các bên thì hợp đồng trong đấu thầu XDCB, điều kiện tiên quyết của bên nhận thầu phải là nhà thầu được lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu Theo Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 thì nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ để tham gia đấu thầu và phải thỏa mãn các điều kiện sau: Được thành lập và hoạt động hợp pháp, hạch toán kinh tế độc lập, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, không lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả, đang trong quá trình giải thể, đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu… Khi ký kết hợp đồng ngoài các điều kiện nói trên, nhà thầu phải thỏa mãn điều kiện là đã được CĐT lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu Trường hợp nhà thầu liên danh trúng thầu, hợp đồng thầu được ký kết bởi tất cả các thành viên tham gia liên danh Trong trường hợp một thành viên liên danh ủy quyền

cho chi nhánh của mình ký kèm giấy ủy quyền hợp lệ thì nhà thầu liên danh vẫn hoàn toàn hợp lệ vì bằng giấy ủy quyền thì người ủy quyền luôn phải chịu trách nhiệm với CĐT trong mọi việc dù chi nhánh ký kết và thực hiện Nếu nhà thầu là

cá nhân thì tư cách hợp lệ phải tuân theo quy định tại Khoản 2 Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 Như vậy, nhóm điều kiện giao kết hợp đồng của bên nhận thầu có thể khái quát thành các nội dung: Điều kiện về năng lực giao kết hợp đồng, các điều kiện về tính độc lập trong đấu thầu và các điều kiện khác đảm bảo khả năng thực hiện hợp đồng

Trong đấu thầu XDCB, xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng, công khai và cạnh tranh nên các quy định pháp lý dành cho bên nhận thầu chặt chẽ và chi tiết hơn Mục đích của quy định này để hạn chế các tiêu cực trong đấu thầu như chống khép kín, chống thông đồng hay móc ngoặc tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các nhà thầu, đồng thời nâng cao chất lượng của công trình…góp phần xây dựng môi trường đấu thầu nói chung và đấu thầu trong XDCB nói riêng trong sạch và hiệu quả Tuy nhiên, chính quy định góp phần hạn chế yếu tố bình đẳng giữa các nhà thầu và trong một số trường hợp, BMT có thể sử dụng để nêu

ra các điều kiện bất hợp lý, loại bỏ một số nhà thầu tiềm năng, đây cũng có thể được xem là phương thức để thông thầu và dàn xếp trong đấu thầu Những bất cập này sẽ được đề cập cụ thể trong Chương 2 của Luận văn

2.4 Các bước giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB

2.4.1 Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu

Do đặc điểm của đấu thầu XDCB là sử dụng nguồn kinh phí từ ngân sách Nhà nước và thường kinh phí sử dụng cho hoạt động này là rất lớn nên việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu XDCB cũng cần phải tuân theo những trình tự, nguyên tắc, quy định hết sức nghiêm ngặt ngay từ bước đầu tiên của quá trình giao kết – chuẩn bị lựa chọn nhà thầu

Hồ sơ mời thầu

Với hợp đồng thông thường, giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa

ra đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi bên nhận đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết.Trong đấu thầu XDCB thì giao kết hợp đồng thường phát sinh từ lời mời thương lượng của BMT dưới dạng thông báo mời thầu và HSMT hoặc hồ

sơ yêu cầu Khác với các bước chuẩn bị giao kết hợp đồng dân sự thông thường, các công việc để chuẩn bị cho giao kết hợp đồng đấu thầu XDCB phức tạp hơn gồm lần lượt hai bước là lập hồ sơ mời thầu và thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu Riêng đối với phương thức đấu thầu một giai đoạn hai túi hồ sơ thì có thể

có thêm một bước nữa được thực hiện trước hai bước nêu trên là lựa chọn danh sách ngắn

Tại Mục 29 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định: “Hồ sơ mời thầu là toàn

bộ tài liệu sử dụng cho hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, bao gồm các yêu cầu cho một dự án, gói thầu, làm căn cứ để nhà thầu, nhà đầu tư chuẩn bị chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu tổ chức đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư” Như vậy, HSMT phải quy định cụ thể về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm, tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật, xác định giá thấp nhất (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá thấp nhất), tiêu chuẩn xác định giá đánh giá (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá đánh giá), xác định điểm giá và tiêu chuẩn đánh giá tổng hợp (đối với trường hợp áp dụng phương pháp kết hợp giữa

kỹ thuật và giá) Đối với gói thầu đã thực hiện sơ tuyển, trong hồ sơ mời thầu không cần quy định tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu song cần yêu cầu nhà thầu cập nhật thông tin về năng lực của nhà thầu Đặc biệt, trong HSMT không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng

Có thể nói, dù chỉ là bước đầu tiên chuẩn bị cho quá trình giao kết hợp đồng thầu nhưng hồ sơ mời thầu với vai trò hết sức quan trọng của nó được pháp luật quy định rất cụ thể về hình thức và nội dung Và tất nhiên chỉ một sai sót,

một vi phạm nhỏ trong việc lập hồ sơ mời thầu cũng dẫn đến việc làm sai lệch kết quả giao kết hợp đồng thầu Những sai sót, vi phạm này trong thực tiễn như thế nào sẽ được Luận văn trình bày cụ thể trong Chương 2

Thời gian trước đây trong hoạt động đấu thầu của các dự án đầu tư xây dựng cơ bản, các HSMT được lập thường sơ sài, chung chung, thiếu thông tin … các tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật thiếu chi tiết, thậm chí còn mập mờ, lỏng lẻo, thiếu các thông tin về tiêu chuẩn đánh giá kỹ thuật và giá cả khiến cho chủ đầu tư vừa phải trả giá cao cho những công trình xây dựng cơ bản thiếu chất lượng không phát huy được hiệu quả, gây lãng phí tiền của Nhà nước, vừa là cơ sở để CĐT/BMT có những hành vi lập lờ, không minh bạch theo chủ ý của riêng mình

Có thể thấy, một trong những phần quan trọng nhất của HSMT chính là đề ra những tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, đây được xem là cốt lõi quyết định sự thành công của quá trình đấu thầu với mục đích là tìm ra được nhà thầu có đủ năng lực về kinh nghiệm và kỹ thuật thực hiện dự án đầu tư XDCB với chi phí cạnh trạnh nhất Theo quy định tại Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP thì tiêu chuẩn đánh giá đối với từng loại gói thầu là khác nhau, các tiêu chuẩn đánh giá

hồ sơ dự thầu đối với gói thầu xây lắp được quy định trong HSMT như sau8:

* Tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm

Sử dụng tiêu chí đạt, không đạt để xây dựng tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm, trong đó phải quy định mức yêu cầu tối thiểu để đánh giá là đạt đối với từng nội dung về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu Cụ thể:

Kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự về quy mô, tính chất kỹ thuật, điều kiện địa lý, địa chất, hiện trường (nếu có); kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, kinh doanh chính có liên quan đến việc thực hiện gói thầu;

8 Khoản 4 Điều 12 Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành

Năng lực kỹ thuật: Số lượng, trình độ cán bộ chuyên môn chủ chốt, công nhân kỹ thuật trực tiếp thực hiện gói thầu và số lượng thiết bị thi công sẵn có, khả năng huy động thiết bị thi công để thực hiện gói thầu;

Năng lực tài chính: Tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá về năng lực tài chính của nhà thầu;

Việc xác định mức độ yêu cầu cụ thể đối với từng tiêu chuẩn cần căn cứ theo yêu cầu của từng gói thầu Nhà thầu được đánh giá đạt tất cả các tiêu chí nêu trên thì đáp ứng yêu cầu về năng lực và kinh nghiệm

* Tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật

Sử dụng tiêu chí đạt, không đạt hoặc phương pháp chấm điểm theo thang điểm 100 hoặc 1.000 để xây dựng tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật, trong đó phải quy định mức điểm tối thiểu và mức điểm tối đa đối với từng tiêu chuẩn tổng quát, tiêu chuẩn chi tiết khi sử dụng phương pháp chấm điểm Việc xây dựng tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật dựa trên các nội dung về khả năng đáp ứng các yêu cầu về hồ sơ thiết kế, tiên lượng mời thầu, uy tín của nhà thầu thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó và các yêu cầu khác nêu trong hồ sơ mời thầu Căn cứ vào từng gói thầu cụ thể, khi lập hồ sơ mời thầu phải cụ thể hóa các tiêu chí làm cơ sở để đánh giá về kỹ thuật bao gồm:

Tính hợp lý và khả thi của các giải pháp kỹ thuật, biện pháp tổ chức thi công phù hợp với đề xuất về tiến độ thi công;trừ những trường hợp do tính chất của gói thầu mà hồ sơ mời thầu yêu cầu nhà thầu phải thực hiện theo đúng biện pháp thi công nêu trong hồ sơ mời thầu, trong hồ sơ mời thầu cần quy định nhà thầu được đề xuất biện pháp thi công khác với biện pháp thi công nêu trong hồ sơ mời thầu; tiến độ thi công;các biện pháp bảo đảm chất lượng; bảo đảm điều kiện

vệ sinh môi trường và các điều kiện khác như phòng cháy, chữa cháy, an toàn lao động;mức độ đáp ứng các yêu cầu về bảo hành, bảo trì;uy tín của nhà thầu thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó; và các yếu tố cần thiết khác

* Tiêu chuẩn xác định giá thấp nhất (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá thấp nhất) Tiêu chuẩn xác định giá đánh giá (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá đánh giá).Tiêu chuẩn xác định điểm giá và tiêu chuẩn đánh giá tổng hợp (đối với trường hợp áp dụng phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá)

HSMT không phải là đề nghị giao kết hợp đồng bởi HSMT là văn bản bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu XDCB làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn

bị HSDT, HSMT chỉ là một phần của quá trình thương lượng tiếp theo HSMT chưa bao hàm các nội dung cơ bản của hợp đồng như chưa xác định đối tượng cụ thể được đề nghị Việc nhà thầu mua HSMT và phát hành HSDT chưa ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư, chỉ nhà thầu đáp ứng điều kiện và được lựa chọn tại quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu mới ràng buộc trách nhiệm của bên mời thầu trong việc ký kết hợp đồng Tuy nhiên, những quy định trong HSMT là căn

cứ, tài liệu quan trọng xuyên suốt quá trình đấu thầu Do đó, cần có bước tiếp theo là được cấp có thẩm quyền phê duyệt HSMT

Phê duyệt hồ sơ mời thầu và ra thông báo mời thầu

Sau khi được cấp có thẩm quyền phê duyệt HSMT, BMT phát hành HSMT bằng cách ra thông báo mời thầu Thông báo mời thầu được áp dụng đối với trường hợp không tiến hành thủ tục lựa chọn danh sách ngắn Theo đó, BMT đăng tải thông báo mời thầu lên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia hoặc cho báo đấu thầu và phát hành theo thời gian quy định trong thông báo mời thầu nhưng phải đảm bảo tối thiểu 3 ngày làm việc kể từ ngày lần đầu tiên các thông tin mời thầu được đăng tải trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Hoặc trong trường hợp đăng trên báo đấu thầu thì thời hạn báo đấu thầu nhận được thông tin tối thiểu là

5 ngày làm việc trước ngày dự kiến phát hành hồ sơ mời thầu và các thông tin này sẽ được đăng tải 01 kỳ trên Báo Đấu thầu Trong trường hợp áp dụng phương thức lựa chọn danh sách ngắn, trong giai đoạn mời thầu, thư mời thầu sẽ được gửi đến các nhà thầu có tên trong danh sách ngắn

Do tính chất quan trọng của HSMT như đã trình bày ở phần trên mà việc phát hành, sửa đổi hay yêu cầu cần làm rõ HSMT cũng không thể do BMT tự làm theo ý muốn mà cần tuân theo trình tự luật định Tại Khoản 2 Điều 14 Nghị định 63/2014/NĐ-CPquy định về việc phát hành, sửa đổi, làm rõ HSMT như sau:

HSMT sau khi được cấp có thẩm quyền phê duyệt sẽ được phát hành cho các nhà thầu tham gia đấu thầu rộng rãi hoặc cho các nhà thầu có tên trong danh sách ngắn Đối với nhà thầu liên danh, chỉ cần một thành viên trong liên danh mua hoặc nhận HSMT, kể cả trường hợp chưa hình thành liên danh khi mua hoặc nhận HSMT;trường hợp sửa đổi HSMT sau khi đã phát hành, bên mời thầu phải gửi quyết định sửa đổi kèm theo những nội dung sửa đổi hồ sơ mời thầu đến các nhà thầu đã mua hoặc nhận hồ sơ mời thầu;trường hợp cần làm rõ hồ sơ mời thầu thì nhà thầu phải gửi văn bản đề nghị đến bên mời thầu tối thiểu 03 ngày làm việc (đối với đấu thầu trong nước), 05 ngày làm việc (đối với đấu thầu quốc tế) trước ngày có thời điểm đóng thầu để xem xét, xử lý Để có thể chuẩn bị HSDT một cách chi tiết, cụ thể đúng với những yêu cầu của BMT, nhà thầu cần làm rõ tất cả những nội dung chưa hiểu rõ trong HSMT Đồng thời, BMT có trách nhiệm làm rõ HSMT bằng một hoặc các hình thức sau đây:Gửi văn bản làm rõ cho các nhà thầu đã mua hoặc nhận HSMT;trong trường hợp cần thiết, tổ chức hội nghị tiền đấu thầu để trao đổi về những nội dung trongHSMT mà các nhà thầu chưa rõ Nội dung trao đổi phải được BMT ghi lại thành biên bản và lập thành văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu gửi cho các nhà thầu đã mua hoặc nhận hồ

sơ mời thầu Để tránh tình trạng BMT lợi dụng việc làm rõ HSMT để thay đổi có chủ đích các nội dung khác với HSMT đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, luật quy định rõ:Nội dung làm rõ HSMT không được trái với nội dung của HSMT đã duyệt;quyết định sửa đổi, văn bản làm rõ HSMT là một phần của HSMT

Sau khi các khâu chuẩn bị lựa chọn nhà thầu được hoàn tất, bước tổ chức lựa chọn nhà thầu được diễn ra tiếp theo Tổ chức lựa chọn nhà thầu là bước bắt

đầu cho quá trình giao kết hợp đồng thầu, các bên tìm hiểu và tiến tới sự thống nhất ý chí để tạo lập hợp đồng thầu

2.4.2 Tổ chức lựa chọn nhà thầu

Sau khi HSMT được phát hành, nhà thầu mua HSDT và có một khoảng thời gian nhất định để chuẩn bị HSDT gửi đến BMT HSDT chính là lời đề nghị giao kết của nhà thầu gửi đến CĐT/BMT Hồ sơ dự thầu – lời đề nghị giao kết ngoài việc tuân theo những quy định chung của đề nghị giao kết theo pháp luật dân sự, còn cần phải tuân theo những quy định của pháp luật đấu thầu và pháp luật xây dựng

HSDT của nhà thầu có một số nội dung chủ yếu sau:

+ Thể hiện nội dung chào thầu, giá dự thầu: HSDT về mặt hình thức có thể được thể hiện dưới dạng một hoặc hai túi hồ sơ, nhưng phải đảm bảo đưa ra

đề xuất của nhà thầu về mặt kỹ thuật và đề xuất về mặt tài chính trong đó có giá

dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu và những nội dung cơ bản khác để thiết lập hợp đồng thầu HSDT là văn bản giới thiệu, làm rõ và chứng minh tư cách pháp

lý, năng lực kinh nghiệm của nhà thầu, đồng thời giới thiệu, cam kết về sản phẩm của mình để mời chào sự quan tâm của CĐT;

+ Thể hiện ý chí giao kết hợp đồng thầu: Bằng việc gửi HSDT tới CĐT, nhà thầu đã thể hiện cam kết cung cấp các sản phẩm theo giá chào trong HSDT,

là sự cam kết pháp lý cho việc giao kết hợp đồng Để đảm bảo nhà thầu nghiêm túc trong việc nộp HSDT, tránh trường hợp bỏ thầu hoặc dàn xếp nhà thầu trúng thầu, Luật Đấu thầu quy định sự đảm bảo tài chính thông qua bảo đảm dự thầu

Đảm bảo dự thầu có thể được thực hiện bằng biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của HSMT Luật Đấu thầu 2013quy định về giá trị

bảo đảm dự thầu, cụ thể: “Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1%

đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể”9 Sở dĩ

có quy định này bởi bảo đảm dự thầu là một trong những bước chuẩn bị nhỏ nhưng rất quan trọng trong quá trình đấu thầu và nó là một trong những điều kiện tiên quyết rất quan trọng đối với nhà thầu Do đó việc chuẩn bị đảm bảo dự thầu phải được chuẩn bị thật kỹ càng tránh những điều đáng tiếc xảy ra khi đấu thầu Ngoài ra Luật Đấu thầu cũng quy định về thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu cộng thêm 30 ngày10, là số ngày được tính từ ngày đóng thầu đến 24 giờ của ngày cuối cùng có hiệu lực được quy định trong HSMT Bảo đảm dự thầu sẽ được trả lại cho các nhà thầu không trúng thầu trong thời gianquy định hoặc được thay thế bằng bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với nhà thầu trúng thầu Tuy nhiên, Luật Đấu thầu cũng quy định các trường hợp nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm dự thầu11 Sau khi hoàn tất HSDT, nhà thầu thực hiện bước tiếp theo

là nộp HSDT

Chuẩn bị, nộp, tiếp nhận, quản lý, sửa đổi, rút hồ sơ dự thầu:

Giống như hồ sơ mời thầu, việc nộp, tiếp nhận, quản lý, sửa đổi, rút hồ sơ

dự thầu rất quan trọng, ảnh hưởng đến toàn bộ quá trình giao kết hợp đồng nói riêng và quá trình đấu thầu nói chung Vì vậy, pháp luật quy định rất cụ thể, chi tiết việcchuẩn bị, nộp, tiếp nhận, quản lý, sửa đổi, rút hồ sơ dự thầu

Nhà thầu chịu trách nhiệm trong việc chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Bên mời thầu tiếp nhận và quản lý các hồ sơ dự thầu theo chế độ quản lý hồ sơ mật cho đến khi công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; trong mọi trường hợp không được tiết lộ thông tin trong hồ sơ dự thầu của nhà thầu này cho nhà thầu khác, trừ các thông tin được công khai khi mở thầu Hồ sơ

dự thầu được gửi đến bên mời thầu sau thời điểm đóng thầu sẽ không được mở, không hợp lệ và bị loại Bất kỳ tài liệu nào được nhà thầu gửi đến sau thời điểm đóng thầu để sửa đổi, bổ sung hồ sơ dự thầu đã nộp đều không hợp lệ, trừ tài liệu

9 Điểm a Khoản 3 Điều 11 Luật Đấu thầu 2013

10 Khoản 4 Điều 11 Luật Đấu thầu 2013

11 Khoản 8 Điều 11 Luật Đấu thầu 2013

nhà thầu gửi đến để làm rõ hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của bên mời thầu hoặc tài liệu làm rõ, bổ sung nhằm chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu Khi muốn sửa đổi hoặc rút hồ sơ dự thầu đã nộp, nhà thầu phải có văn bản đề nghị gửi đến bên mời thầu Bên mời thầu chỉ chấp thuận việc sửa đổi hoặc rút hồ sơ dự thầu của nhà thầu nếu nhận được văn bản đề nghị trước thời điểm đóng thầu Bên mời thầu phải tiếp nhận hồ sơ dự thầu của tất cả các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu trước thời điểm đóng thầu, kể cả trường hợp nhà thầu tham dự thầu chưa mua hoặc chưa nhận hồ sơ mời thầu trực tiếp từ bên mời thầu Trường hợp chưa mua hồ sơ mời thầu thì nhà thầu phải trả cho bên mời thầu một khoản tiền bằng giá bán hồ sơ mời thầu trước khi hồ sơ dự thầu được tiếp nhận

Trong đấu thầu XDCB, khác với giao kết hợp đồng thông thường, nhà thầu sẽ nộp hồ sơ dự thầu tới bên mời thầu và được bên mời thầu tiếp nhận và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ “mật” Do đó, tại thời điểm này, theo quy định BMT (bên được đề nghị) chỉ nhận chứ chưa biết về nội dung đề nghị giao kết Pháp luật đấu thầu quy định rất rõ trách nhiệm của BMT trong việc bảo quản HSDT và trách nhiệm của nhà thầu trong việc nộp, sửa đổi, rút HSDT Tất cả những quy định đều hướng đến mục đích làm cho quá trình giao kết hợp đồng diễn ra một cách công khai, minh bạch, bình đẳng và đúng pháp luật

Mở thầu:

Việc mở thầu phải được tiến hành công khai và bắt đầu ngay trong vòng

01 giờ, kể từ thời điểm đóng thầu Chỉ tiến hành mở các hồ sơ dự thầu mà bên mời thầu nhận được trước thời điểm đóng thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu trước sự chứng kiến của đại diện các nhà thầu tham dự lễ mở thầu, không phụ thuộc vào sự có mặt hay vắng mặt của các nhà thầu Việc mở thầu được thực hiện đối với từng hồ sơ dự thầu theo thứ tự chữ cái tên của nhà thầu và theo trình

tự sau đây12:

- Yêu cầu đại diện từng nhà thầu tham dự mở thầu xác nhận việc có hoặc không có thư giảm giá kèm theo hồ sơ dự thầu của mình;

- Kiểm tra niêm phong;

- Mở hồ sơ và đọc rõ các thông tin về: Tên nhà thầu; số lượng bản gốc, bản chụp hồ sơ; giá dự thầu ghi trong đơn dự thầu; giá trị giảm giá (nếu có); thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu; thời gian thực hiện hợp đồng; giá trị, hiệu lực của bảo đảm dự thầu; các thông tin khác liên quan

Biên bản mở thầu: Các thông tin trong buổi mở thầu nêu trên phải được ghi vào biên bản mở thầu Biên bản mở thầu phải được ký xác nhận bởi đại diện của bên mời thầu và các nhà thầu tham dự lễ mở thầu Biên bản này phải được gửi cho các nhà thầu tham dự thầu Đại diện của bên mời thầu phải ký xác nhận vào bản gốc đơn dự thầu, thư giảm giá (nếu có), giấy ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của nhà thầu (nếu có); thỏa thuận liên danh (nếu có); bảo đảm

dự thầu; các nội dung đề xuất về tài chính và các nội dung quan trọng khác của từng hồ sơ dự thầu

Làm rõ hồ sơ dự thầu

Sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của bên mời thầu Trường hợp hồ sơ dự thầu của nhà thầu thiếu tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu làm rõ, bổ sung tài liệu để chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm Đối với các nội dung đề xuất về kỹ thuật, tài chính nêu trong hồ sơ dự thầu của nhà thầu, việc làm rõ phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi nội dung cơ bản của hồ sơ dự thầu đã nộp, không thay đổi giá dự thầu

Trường hợp sau khi đóng thầu, nếu nhà thầu phát hiện hồ sơ dự thầu thiếu các tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm thì nhà thầu được phép gửi tài liệu đến bên mời thầu để làm rõ về tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm của mình Bên mời thầu có trách nhiệm tiếp nhận những tài liệu làm

rõ của nhà thầu để xem xét, đánh giá; các tài liệu bổ sung, làm rõ về tư cách hợp

lệ, năng lực và kinh nghiệm được coi như một phần của hồ sơ dự thầu

Việc làm rõ hồ sơ dự thầu chỉ được thực hiện giữa bên mời thầu và nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần phải làm rõ và phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi bản chất của nhà thầu tham dự thầu Nội dung làm rõ hồ sơ dự thầu phải thể hiện bằng văn bản và được bên mời thầu bảo quản như một phần của hồ sơ

dự thầu

2.4.3 Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng

Đánh giá hồ sơ dự thầu

Đánh giá hồ sơ dự thầu là quá trình phân tích, đánh giá xếp hạng các hồ sơ

dự thầu để lựa chọn nhà thầu đạt các năng lực để trao thầu (nhà thầu trúng thầu)

do bên mời thầu thực hiện Cũng có cách định nghĩa khác: “Đánh giá hồ sơ dự thầu (còn gọi là xét thầu) là xác định, so sánh, chấm điểm các nhà thầu trên cơ sở các tiêu chí được đưa ra trong hồ sơ mời thầu và tuân thủ kế hoạch đấu thầu đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, nhằm lựa chọn, tìm ra một nhà thầu có đầy đủ khả năng đảm nhận thi công gói thầu của một số dự án…”13 Mỗi khâu của giao kết hợp đồng thầu XDCB có một ý nghĩa, vai trò nhất định nhưng có lẽ bước đánh giá các hồ sơ dự thầu để tìm ra một nhà thầu đáp ứng đầy đủ các tiêu chí nêu trong hồ sơ mời thầu là bước nhạy cảm và quan trọng nhất trong quá trình giao kết

Hoạt động đánh giá hồ sơ dự thầu được tiến hành sau khi mở thầu và đã có những bước làm rõ hồ sơ dự thầu Việc đánh giá hồ sơ dự thầu được tiến hành thận trọng theo các tiêu chuẩn đã được quy định trong hồ sơ mời thầu, cụ thể như sau:

- Kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu, bao gồm14:

13 Nguyễn Mạnh Hoàng (2006), “Qua công tác kiểm toán nhìn lại công tác đấu thầu của các dự án đầu tư”, Tạp chí kiểm toán

Kiểm tra số lượng bản gốc, bản chụp hồ sơ dự thầu;

Kiểm tra các thành phần của hồ sơ dự thầu, bao gồm: Đơn dự thầu, thỏa thuận liên danh (nếu có), giấy ủy quyền ký đơn dự thầu (nếu có); bảo đảm dự thầu; các tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ; tài liệu chứng minh năng lực và kinh nghiệm; đề xuất về kỹ thuật; đề xuất về tài chính và các thành phần khác thuộc hồ sơ dự thầu;

Kiểm tra sự thống nhất nội dung giữa bản gốc và bản chụp để phục vụ quá trình đánh giá chi tiết hồ sơ dự thầu

- Đánh giá tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu15:

Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được đánh giá là hợp lệ khi đáp ứng đầy đủ các nội dung sau đây:Có bản gốc hồ sơ dự thầu;có đơn dự thầu được đại diện hợp pháp của nhà thầu ký tên, đóng dấu (nếu có) theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu; thời gian thực hiện gói thầu nêu trong đơn dự thầu phải phù hợp với đề xuất về

kỹ thuật; giá dự thầu ghi trong đơn dự thầu phải cụ thể, cố định bằng số, bằng chữ và phải phù hợp, logic với tổng giá dự thầu ghi trong biểu giá tổng hợp, không đề xuất các giá dự thầu khác nhau hoặc có kèm theo điều kiện gây bất lợi cho chủ đầu tư, bên mời thầu Đối với nhà thầu liên danh, đơn dự thầu phải do đại diện hợp pháp của từng thành viên liên danh ký tên, đóng dấu (nếu có) hoặc thành viên đứng đầu liên danh thay mặt liên danh ký đơn dự thầu theo phân công trách nhiệm trong văn bản thỏa thuận liên danh;hiệu lực của hồ sơ dự thầu đáp ứng yêu cầu theo quy định trong hồ sơ mời thầu;có bảo đảm dự thầu với giá trị

và thời hạn hiệu lực đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầu theo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu;không có tên trong hai hoặc nhiều hồ sơ dự thầu với tư cách là nhà thầu chính (nhà thầu độc lập hoặc thành

15 Khoản 2 Điều 18 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

viên trong liên danh);có thỏa thuận liên danh được đại diện hợp pháp của từng thành viên liên danh ký tên, đóng dấu (nếu có);nhà thầu không đang trong thời gian bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu;nhà thầu bảo đảm tư cách hợp lệ theo quy định tại Khoản 1 Điều 5 của Luật Đấu thầu 2013.Nhà thầu có hồ sơ dự thầu hợp lệ được xem xét, đánh giá về năng lực và kinh nghiệm

- Đánh giá về năng lực và kinh nghiệm16:

Việc đánh giá về năng lực và kinh nghiệm thực hiện theo tiêu chuẩn đánh giá quy định trong hồ sơ mời thầu;

Nhà thầu có năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu sẽ được xem xét, đánh giá về kỹ thuật

- Đánh giá về kỹ thuật và giá17:

Việc đánh giá về kỹ thuật thực hiện theo tiêu chuẩn và phương pháp đánh giá quy định trong hồ sơ mời thầu;

Nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật được xem xét xác định giá thấp nhất (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá thấp nhất), giá đánh giá (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá đánh giá)

- Sau khi lựa chọn được danh sách xếp hạng nhà thầu, tổ chuyên gia lập báo cáo gửi bên mời thầu để xem xét Trong báo cáo phải nêu rõ các nội dung: Danh sách nhà thầu được xem xét, xếp hạng và thứ tự xếp hạng nhà thầu;danh sách nhà thầu không đáp ứng yêu cầu và bị loại; lý do loại bỏ nhà thầu;nhận xét

về tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu Trường hợp chưa bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế, phải nêu rõ lý do và đề xuất biện pháp xử lý;những nội dung của hồ sơ mời thầu chưa phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu

16 Khoản 3 Điều 18 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

dẫn đến có cách hiểu không rõ hoặc khác nhau trong quá trình thực hiện hoặc có thể dẫn đến làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu; đề xuất biện pháp xử lý

Như đã đề cập, đánh giá hồ sơ dự thầu là một bước nhạy cảm trong quá trình giao kết hợp đồng, việc đánh giá không chỉ phụ thuộc vào những tiêu chí cứng theo quy định pháp luật mà đôi khi còn phụ thuộc khá nhiều vào ý muốn chủ quan của bộ phận đánh giá hồ sơ Do đó, chỉ cần một sai sót nhỏ, một sự thiên vị, không bình đẳng của tổ chuyên giá đánh giá sẽ dẫn đến sai lệch kết quả giao kết hợp đồng đấu thầu XDCB

Thương thảo hợp đồng

Sau khi nhận được đề nghị giao kết hợp đồng thầu của các nhà thầu và có

sự đánh giá, xếp hạng hồ sơ dự thầu, BMT/CĐT xem xét, đánh giá nhà thầu nào

có HSDT tốt nhất, đáp ứng tối đa những yêu cầu của BMT thông qua các tiêu chí xây dựng ở hồ sơ mời thầu thì bên BMT/CĐT sẽ mời nhà thầu đó đến thương thảo hợp đồng Việc thương thảo hợp đồng nếu không được tiến hành nghiêm túc

có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng Do đó, pháp luật quy định rất cụ thể cơ

sở và các nguyên tắc khi tham gia thương thảo hợp đồng giữa các bên

Cơ sở của việc thương thảo hợp đồng giữa các bên là: Báo cáo đánh giá

hồ sơ dự thầu; hồ sơ dự thầu và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu (nếu có) của nhà thầu; hồ sơ mời thầu

Khi tham gia thương thảo hợp đồng các bên cần tuân theo nguyên tắc18: Nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm

dự thầu; không tiến hành thương thảo đối với các nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu;việc thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai

18 Khoản 3 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

lệch và trừ đi giá trị giảm giá (nếu có) Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, nếu phát hiện khối lượng mời thầu nêu trong bảng tiên lượng mời thầu thiếu so với hồ sơ thiết kế thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải

bổ sung khối lượng công việc thiếu đó trên cơ sở đơn giá đã chào; trường hợp trong hồ sơ dự thầu chưa có đơn giá thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc áp đơn giá nêu trong dự toán đã phê duyệt đối với khối lượng công việc thiếu so với hồ sơ thiết kế hoặc đơn giá của nhà thầu khác đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật nếu đơn giá này thấp hơn đơn giá đã phê duyệt trong

dự toán gói thầu;việc thương thảo đối với phần sai lệch thiếu thực hiện theo quy định tại Điểm d Khoản 2 Điều 17 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

Pháp luật đấu thầu cũng quy định rất chi tiết nội dung mà các bên cần thương thảo:

“Thương thảo về những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng;

Thương thảo về các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ

sơ dự thầu (nếu có), bao gồm cả các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế;

Thương thảo về nhân sự:

Trong quá trình thương thảo, nhà thầu không được thay đổi nhân sự chủ chốt đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu để đảm nhiệm các vị trí chủ nhiệm thiết kế, chủ nhiệm khảo sát (đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp có yêu cầu nhà thầu phải thực hiện một hoặc hai bước thiết kế trước khi thi công), vị trí chỉ huy trưởng công trường, trừ trường hợp do thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc vì lý do bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt do nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng Trong trường hợp đó,