Pháp luật về hợp đồng BOT – thực tiễn áp dụng tại hà nội

Việc xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng đặt ra nhiều khó khăn đối với các quốc gia đang phát triển. Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham gia của khu vực tư nhân trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Thông qua sự tham gia này, Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước. Tuy nhiên mục tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận. Để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT. Và với khuôn khổ bài viết dưới đây, tôi xin đề cập một cách khái quát về đề tài “Pháp luật về hợp đồng BOT – thực tiễn áp dụng tại thành phố Hà Nội”.

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI =============== TIỂU LUẬN MÔN PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ VÀ HÌNH THỨC KINH DOANH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM ĐỀ BÀI SỐ Pháp luật hợp đồng BOT – thực tiễn áp dụng Thành phố Hà Nội Họ tên: Thạch Thị Liên Ngày sinh: 29/6/1991 Số CMT: 012840332 Khoa: Luật kinh tế Niên khóa: 2017-2019 Hà Nội, 12/2018 A ĐẶT VẤN ĐỀ Việc xây dựng phát triển sở hạ tầng đặt nhiều khó khăn quốc gia phát triển Để giải khó khăn này, cần phải có tham gia khu vực tư nhân nước quốc tế vào dự án xây dựng sở hạ tầng Thông qua tham gia này, Nhà nước tận dụng nguồn tài khổng lồ lực quản lý trình độ chun mơn kỹ thuật khu vực tư nhân thông thường cao khu vực Nhà nước Tuy nhiên mục tiêu theo đuổi khu vực tư nhân chủ yếu lợi nhuận Để đảm bảo quản lý Nhà nước dự án sở hạ tầng, để đảm bảo sở hạ tầng phục vụ cho lợi ích cộng đồng, lợi ích kinh tế đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời khuyến khích khu vực tư nhân tham gia vào lĩnh vực này, Nhà nước có quy định pháp luật hợp đồng BOT Và với khuôn khổ viết đây, xin đề cập cách khái quát đề tài “Pháp luật hợp đồng BOT – thực tiễn áp dụng thành phố Hà Nội” B NỘI DUNG CHÍNH I Tổng quan hợp đồng BOT Khái niệm hợp đồng BOT 1.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT Việt Nam hợp đồng Việt Nam xuất từ người có phân cơng lao động, với hình thức sơ khai giao kèo miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy Trải qua thời gian, pháp luật hợp đồng ngày hoàn thiện, hoà nhịp phát triển với pháp luật hợp đồng BOT giới Hợp đồng BOT dựa chủ yếu nguồn vốn tư nhân nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT khơng thể khơng nhắc đến tiến trình lịch sử Việt Nam việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân thành phần tách rời kinh tế đất nước Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng Xã hội chủ nghĩa Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với thù giặc ngoài, Nhà nước ta phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp Chính sách kéo dài đến thập kỷ 80 kỷ trước, Việt Nam hịa bình, thống đất nước Nhận thấy, sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp khơng cịn phù hợp với kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày suy thoái trì trệ Năm 1986, Việt Nam thức thực sách đổi cách sâu rộng, bắt đầu thực giai đoạn cơng nghiệp hóahiện đại hóa đất nước Điều giúp Việt Nam khỏi kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo kinh tế thị trường Các thành phần kinh tế mở rộng, ngành kinh tế then chốt điều hành Nhà nước Tới lúc đó, Nhà nước thừa nhận tồn khu vực kinh tế tư nhân, ln coi trọng vai trị khu vực kinh tế tư nhân công đổi đất nước Với xu đó, Luật đầu tư nước đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ thành phần kinh tế khác 10 cho công phát triển nước nhà Hợp đồng BOT xuất giới từ lâu rồi, sau năm Luật Đầu tư nước ngồi đời Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT xuất thông qua Nghị định 87/CP năm 1993 Điều cho thấy Việt Nam đổi tư việc xây dựng sở hạ tầng, phục vụ lợi ích cơng cộng Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân nước tư bản, trung lập không dừng nước Xã hội chủ nghĩa anh em trước Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước quy định pháp luật hợp đồng BOT cho thấy nỗ lực bang giao Việt Nam giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua quy định ưu đãi đầu tư, quy chế đảm bảo quyền lợi ích cho nhà đầu tư Việt Nam 1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT Việt Nam Nội dung hợp đồng BOT thể rõ quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng suốt trình thực dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng Do vậy, hợp đồng BOT nhìn nhận loại hợp đồng dân Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân năm 2005, hợp đồng dân sự thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân Cụ thể, nghĩa vụ dân việc mà nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền giấy tờ có giá, thực công việc khác không thực công việc định lợi ích nhiều chủ thể khác Có thể nói, nghĩa vụ bên hợp đồng quyền bên lại Do đó, nội dung hợp đồng BOT phải phù hợp với quy định pháp luật hợp đồng dân theo quy định Bộ Luật Dân 2005 Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu Luật Thương mại 2005 hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Việc thực đầu tư theo hình thức BOT coi hình thức hợp đồng thương mại – thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ việc thực hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời Theo đó, bên tham gia hợp đồng thương mại có quyền nghĩa vụ riêng hay nói cách khác quyền bên nghĩa vụ bên kia, ngược lại Tại Việt Nam, hợp đồng BOT định nghĩa hợp đồng đầu tư ký kết Nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh cơng trình kết cấu hạ tầng thời hạn định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình cho Nhà nước Việt Nam Có khái niệm kết hợp hai định nghĩa riêng biệt hợp đồng BOT quy định quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước Việt Nam khoản 1, Điều Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư nước, khoản Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997 Định nghĩa cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT hai khía cạnh Khía cạnh thứ cho thấy hợp đồng BOT thực dựa trình đầu tư nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng sở hạ tầng đến việc kinh doanh cơng trình chuyển giao khơng bồi hồn cho Nhà nước Khía cạnh thứ hai mối quan hệ chủ thể bên hợp đồng, Nhà nước giữ vai trị quản lý hành vĩ mơ cịn nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh công trình Cụ thể, quan Nhà nước tham gia vào hầu hết trình giao kết thực hợp đồng BOT xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao cơng trình dự án Đặc điểm hợp đồng BOT Việt Nam Hợp đồng BOT Việt Nam hợp đồng vừa mang đặc điểm hợp đồng thương mại nói chung, vừa có đặc trưng riêng 2.1 Hợp đồng BOT mang đặc điểm hợp đồng thương mại Hợp đồng BOT hình thức hợp đồng thương mại Vì vậy, tất đặc điểm hợp đồng thương mại hiểu đặc điểm hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có dạng đặc biệt hợp đồng thương mại hay tồn cách độc lập hệ thống pháp luật hợp đồng hợp đồng BOT mang tồn đặc điểm thơng thường mà trước hết thể ý chí tự bên tham gia ký kết hợp đồng Cụ thể, đặc điểm chung hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là: - Thứ nhất, so với hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân hợp đồng BT, BTO hợp đồng nhằm thực xây dựng sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước Nhà nước tham gia vào hợp đồng với tư cách chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách chủ kinh tế, vừa với tư cách chủ thể công quyền - Thứ hai, chủ thể hợp đồng BOT giống hợp đồng thương mại khác, cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng Chủ thể hợp đồng thương nhân, doanh nghiệp, cơng ty nước, nước ngồi Trong trường hợp chủ thể thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước ngồi hợp đồng thương mại coi có yếu tố nước 13 ngồi Đồng thời chủ thể hợp đồng Nhà nước, với vai trò chủ thể đặc biệt hợp đồng thương mại – - Thứ ba, hợp đồng BOT cịn có điểm giống với hợp đồng thương mại khác thể mục đích hợp đồng Mục đích hợp đồng BOT nói riêng hợp đồng thương mại nói chung tìm kiếm lợi nhuận, đạt lợi ích kinh tế khác Điều phù hợp với quan điểm Nhà nước việc khuyến khích tổ chức, cá nhân làm giàu cách hợp pháp động lực kích thích sáng tạo doanh nghiệp hoạt động thương mại Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận hợp đồng BOT nói riêng hợp đồng thương mại nói chung khơng phải mục đích mà chủ thể hợp đồng theo đuổi kí kết thực hợp đồng Thực tế có nhiều doanh nghiệp, cơng ty ký kết hợp đồng không ý đến lợi nhuận mà phải song song tiến hành nhiều hoạt động hoạt động sinh lời hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ… - Thứ tư, nguyên tắc thực hợp đồng BOT giống nguyên tắc thực hợp đồng thương mại khác Cụ thể, nguyên tắc là: + Ngun tắc bình đẳng trước pháp luật thương nhân hoạt động thương mại + Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận hoạt động thương mại + Nguyên tắc áp dụng thói quen hoạt động thương mại thiết lập bên + Nguyên tắc áp dụng tập quán hoạt động thương mại + Nguyên tắc bảo vệ lợi ích đáng người tiêu dùng + Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý thông điệp liệu hoạt động thương mại Như vậy, mối quan hệ với hợp đồng thương mại khác, hợp đồng BOT hợp đồng theo nghĩa hợp đồng thương mại Nó hàm chứa tất yếu tố, điều kiện nguyên tắc việc hình thành, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên với tư cách thỏa thuận đầu tư, hợp đồng BOT cịn có đặc thù riêng 2.2 Điểm đặc thù Hợp đồng BOT so với hợp đồng khác có điểm khác biệt rõ nét sau: - Nét khác biệt thứ thể đối tượng hợp đồng BOT không động sản mà ln cơng trình sở hạ tầng nhà máy, điện, nước, cầu hầm, cống, hệ thống cấp nước… Tính đặc thù mặt đối tượng hợp đồng BOT so với hợp đồng khác thể chỗ sở hạ tầng thường Nhà nước có trách nhiệm phải thực - Nét khác biệt thứ hai thể chủ thể hợp đồng BOT Chủ thể hợp đồng BOT bao gồm bên quan Nhà nước có thẩm quyền bên chủ đầu tư Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách chủ thể đặc biệt quan hệ pháp luật Tính đặc biệt cần ý quan Nhà nước có thẩm quyền khơng tham gia với tư cách chủ thể kinh tế mà tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý số hoạt động đầu tư nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT Trong khi, hợp đồng thương mại khác khơng phải hợp đồng có tham gia Nhà nước với vai trò chủ thể - Nét khác biệt thứ ba hợp đồng BOT so với hợp đồng khác quy định vốn tài trợ để thực hợp đồng Các hợp đồng vay tài sản khác thường phải dựa vào cầm cố, chấp bảo lãnh Còn vấn đề vay để thực dự án hợp đồng BOT lại ngược lại Cụ thể hợp đồng BOT, bên cho vay dựa vào tài sản hữu hình thành tương 15 lai doanh nghiệp mà bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu dự án để hoàn trả lại vốn vay thay nguồn bảo đảm truyền thống khác cầm cố, chấp, bảo lãnh tài sản thân doanh nghiệp chủ đầu tư - Nét khác biệt thứ tư việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT So với hợp đồng khác việc ký kết hợp đồng BOT phức tạp chặt chẽ Điều thể qua việc lựa chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT Quy trình chọn nhà thầu khắt khe quy trình cơng nghệ, lẫn u cầu nguồn vốn tài nhà tư để thực dự án BOT Hơn nữa, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn gắn liền với hợp đồng phụ khác hợp đồng mua bán vật tư để thực dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán sản phẩm dự án BOT…Vì vậy, việc ký kết hợp đồng BOT thường kèm với việc thương lượng điều khoản số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho việc thực dự án - Nét khác biệt thứ năm thể chỗ việc thực hợp đồng BOT ln gắn với doanh nghiệp dự án hay cịn gọi doanh nghiệp BOT Trong quy định hợp đồng BOT quy định hợp đồng BOT phải có chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh sở thỏa thuận hợp đồng BOT Với mục đích vậy, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp sử dụng doanh nghiệp tồn để thực dự án BOT Doanh nghiệp BOT không tồn khơng có hợp đồng dự án Đồng thời, hợp đồng BOT thực ý nghĩa khơng có doanh nghiệp dự án để thực quy định cam kết hợp đồng BOT Ưu nhược điểm hợp đồng BOT Việt Nam 3.1 Ưu điểm - Đối với cá nhân, doanh nghiệp với vai trò nhà đầu tư, ký kết hợp đồng BOT hưởng nhiều ưu đãi Nhà nước Cụ thể, nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT hưởng sách ưu đãi thuế, ưu đãi giá thuê đất… Bên cạnh đó, nhà đầu tư Nhà nước đảm bảo đầu tư Theo đó, tài sản nhà đầu tư khơng bị quốc hữu hóa trừ trường hợp khẩn cấp, Nhà nước trưng dụng tài sản nhà đầu tư Nhà nước bảo 17 đảm toán bồi thường tài sản vốn nhà đầu tư theo quy định Luật Đầu tư 2005 theo điều kiện khác thỏa thuận hợp đồng dự án Chính ưu đãi trở thành nhân tố khích lệ, thúc đẩy nhà đầu tư tham gia ký kết thực hợp đồng BOT - Hợp đồng BOT thường hợp đồng xây dựng cầu cống, sân bay, đường hầm, cơng trình điện Những cơng trình cần số vốn lớn Chính vậy, rủi ro dự án lớn Hình thức hợp đồng BOT đời giúp Nhà nước giảm chi cho Ngân sách Nhà nước mà giúp hai bên thực hợp đồng Nhà nước nhà đầu tư, giảm thiểu rủi ro tài chính, tận dụng nguồn tài từ khu vực tư nhân cho việc thực dự án - Ưu điểm hợp đồng BOT thể qua trình lựa chọn nhà đầu tư khắt khe Theo đó, quan Nhà nước phải lập, thẩm định phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, phát hành hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ mời thầu, sau trình, thẩm định, phê duyệt thông báo kết lựa chọn nhà đầu tư Thông qua hồ sơ tham gia dự thầu, nhà đầu tư phải nêu rõ phương án kỹ thuật, phương án tài áp dụng, thực dự án BOT Quy trình đàm phán ký kết hợp đồng BOT Nhà nước nhà đầu tư trải qua quy trình khắt khe, nhà đầu tư phải chứng minh khả tài để thực dự án Chính vậy, khả thành cơng dự án BOT, khả áp dụng vào thực tiễn cao so với dự án thực theo hình thức hợp đồng khác - Hợp đồng BOT đời cịn có tác dụng giảm bớt vai trò độc quyền Nhà nước số lĩnh vực không cần thiết giữ độc quyền, đồng thời huy động tính hiệu thành phần kinh tế khác Khai thác tiềm kinh tế phục vụ xây dựng phát triển sở hạ tầng, thành phần kinh tế tư nhân, thúc đẩy kinh tế phát triển toàn diện Riêng nước 18 phát triển giải eo hẹp nguồn vốn, kinh nghiệm nguồn lực dồi - Pháp luật hợp đồng BOT trải qua gần 20 năm hình thành phát triển Nhà nước ban hành nhiều Nghị định điều chỉnh hợp đồng BOT Nghị định 87/CP năm 1993, Nghị định 77/1997/NĐ-CP, Nghị định 62/1998/NĐCP, Nghị định 02/1999/NĐ-CP, Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP Các quy định pháp luật hợp đồng BOT ngày phát triển cụ thể Có thể nói, hợp đồng BOT số hợp đồng mà Nhà nước nhiều công sức để nghiên cứu, phát triển hồn thiện hóa Sự phát triển hợp đồng BOT cho thấy quan tâm Đảng Nhà nước ta việc phát triển sở hạ tầng nói chung, hồn thiện quy định pháp luật hợp đồng BOT nói riêng Chính vậy, tham gia vào hợp đồng BOT, nhà đầu tư cảm thấy an tâm so với hợp đồng khác quy định hợp đồng BOT cụ thể chi tiết 3.2 Nhược điểm - Việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu, quy trình chọn nhà thầu dự án BOT khắt khe quy trình kỹ thuật lẫn khả tài nhà đầu tư tham gia dự thầu Chính vậy, điều nhiều trở thành trở ngại nhà đầu tư - Nhược điểm thứ hai hợp đồng BOT thể chỗ hợp đồng BOT có nguồn vốn lớn, việc xác định giá kinh doanh phải dự trù nhà đầu tư nộp hồ sơ dự thầu Trong khi, tỉ lệ lạm phát, giá thị thường nước ta leo thang với tốc độ chóng mặt Việc xác định trước phương án kinh doanh nhà đầu tư đơi trở thành rủi ro tài đối nhà đầu tư dự án BOT, đơi trở thành trở ngại cho nhà đầu tư tham gia đàm phán ký kết hợp đồng - Các cơng trình, sở hạ tầng vốn dựa chủ yếu vào ngân sách Nhà nước thực theo hình thức hợp đồng BOT giám bớt chi tiêu ngân sách Nhà nước Tuy nhiên, việc giảm bớt chi ngân sách Nhà nước lại kèm với việc giảm trách nhiệm Nhà nước việc thực dự án, chất lượng cơng trình Trong dự án khác thực toàn nguồn vốn Nhà nước có tham gia cách sát từ phía Nhà nước Điều dẫn đến việc kiểm soát Nhà nước dự án BOT phần bị hờ hững, thờ - Hợp đồng BOT phức tạp khía cạnh tài lẫn luật pháp Vì vậy, để thành cơng dự án BOT địi hỏi phải có ổn định, thống quy định pháp luật hợp đồng BOT Thực tiễn cho thấy nhiều quy định chồng chéo văn pháp luật quy định hợp đồng BOT, gây trở ngại, khó khăn cho nhà đầu tư - Nhược điểm thứ năm hợp đồng BOT nằm chỗ chi phí để nhà đầu tư bỏ để nghiên cứu dự án, hoàn thành hồ sơ tham gia dự thầu lớn Chính ... định pháp luật hợp đồng BOT Và với khuôn khổ viết đây, xin đề cập cách khái quát đề tài ? ?Pháp luật hợp đồng BOT – thực tiễn áp dụng thành phố Hà Nội? ?? B NỘI DUNG CHÍNH I Tổng quan hợp đồng BOT. .. Trải qua thời gian, pháp luật hợp đồng ngày hoàn thiện, hoà nhịp phát triển với pháp luật hợp đồng BOT giới Hợp đồng BOT dựa chủ yếu nguồn vốn tư nhân nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT khơng thể khơng... thương mại hiểu đặc điểm hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có dạng đặc biệt hợp đồng thương mại hay tồn cách độc lập hệ thống pháp luật hợp đồng hợp đồng BOT mang tồn đặc điểm thơng