Bài viết nhận xét, đánh giá các quy định về điều kiện thành lập, hoạt động của công ty chứng khoán trong Dự thảo Luật Chứng khoán (sửa đổi)1 nhằm tìm ra những quy định còn chưa hợp lý trong Dự thảo Luật để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện.
BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT GĨP Ý NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ CƠNG TY CHỨNG KHỐN TRONG DỰ THẢO LUẬT CHỨNG KHỐN (SỬA ĐỔI) Phan Phương Nam* * TS Phó Trưởng Khoa Luật Thương Mại, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Cơng ty chứng khốn, mơi giới chứng khốn, tự doanh chứng khốn Lịch sử viết: Nhận : 22/08/2019 Biên tập : 26/08/2019 Duyệt : 28/08/2019 Tóm tắt: Bài viết nhận xét, đánh giá quy định điều kiện thành lập, hoạt động cơng ty chứng khốn Dự thảo Luật Chứng khốn (sửa đổi)1 nhằm tìm quy định chưa hợp lý Dự thảo Luật để đưa kiến nghị hoàn thiện Article Infomation: Keywords: Securities companies, securities brokerage, principal investment Article History: Received : 22 Aug 2019 Edited : 26 Aug 2019 Approved : 28 Aug 2019 Abstract This article provides comments, accessments of the legal regulations on the conditions for establishment, operation of the securities company in the Bill of Law on Securities (amendment) to seek the inadequacies and irrationalities in the draft law and thereby find out the recommendations for further improvements Nhận xét, đánh giá khái quát Luật Chứng khoán hành Luật Chứng khoán năm 2006 sửa đổi, bổ sung ngày 24/11/20102 (Luật Chứng khoán 2006) dành 23 điều (từ Điều 59 đến Điều 81) quy định điều kiện thành lập hoạt động cơng ty chứng khốn (CTCK) Sự đời Luật Chứng khoán năm 2006 đem lại số kết sau: Một là, tạo sở pháp lý cho trình hình thành CTCK Bước đầu Luật Chứng khoán 2006 xác định điều kiện đặt cho việc thành lập CTCK để quản lý hoạt động kinh doanh Hai là, tạo sở pháp lý cho hoạt động cung cấp dịch vụ chứng khoán TTCK Luật Chứng khoán năm 2006 xác định dịch vụ mà CTCK cung Dự thảo đăng duthaoonline.quochoi.vn Luật Chứng khoán năm 2006; Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Chứng khoán (sửa đổi, bổ sung ngày 24/11/2010) Số 18(394) T9/2019 23 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT cấp nhằm đáp ứng nhu cầu TTCK môi giới, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tự doanh chứng khoán Ba là, tạo sở cho việc bảo vệ nhà đầu tư TTCK sử dụng dịch vụ CTCK thông qua quy định trách nhiệm người hành nghề chứng khoán, nghĩa vụ CTCK, Luật Chứng khoán 2006 xác định nghĩa vụ mà CTCK phải thực hiện, trách nhiệm mà CTCK phải chịu trước nhà đầu tư Bên cạnh kết nêu trên, trình áp dụng quy định CTCK, Luật Chứng khoán 2006 bộc lộ hạn chế sau: i) Một số quy định Luật Chứng khoán 2006 mâu thuân với quy định Luật khác (Bộ luật Dân năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Phí lệ phí năm 2015 )3; ii) Luật Chứng khốn 2006 chưa đáp ứng phát triển TTCK việc cung cấp dịch vụ tài hỗ trợ cho hoạt động giao dịch thị trường; iii) Một số quy định Luật chưa phù hợp với thực tiễn: quy định bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho nghiệp vụ kinh doanh chứng khốn CTCK trích lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư để bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư cố kỹ thuật sơ suất nhân viên công ty4… Để thúc đẩy phát triển thị trường chứng khốn, Chính phủ tiến hành soạn thảo Dự thảo sửa đổi Luật Chứng khoán năm 2006 (Dự thảo Luật) Dự thảo Luật Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2019 Quốc hội5 24 Ý kiến quy định Cơng ty chứng khốn Dự thảo Luật chứng khoán (sửa đổi) Về bản, Dự thảo Luật đạt số kết sau: Một là, Dự thảo Luật sửa đổi quy định việc thành lập CTCK tương đồng với quy định thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2014 Về nguyên tắc, Luật Doanh nghiệp quy định việc quản lý thống doanh nghiệp phạm vi toàn quốc, cho nên, việc thành lập, thay đổi hoạt động doanh nghiệp phải đăng ký với quan đăng ký kinh doanh thông tin lưu giữ sở liệu quốc gia đăng ký doanh nghiệp cập nhật cổng thông tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp Tuy nhiên, theo quy định Điều 13 Luật Chứng khoán 2006, Ủy ban chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) quan cấp giấy phép thành lập hoạt động CTCK giấy phép Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Điều làm cho thông tin CTCK tồn thơng tin khơng cập nhật thơng tin hệ thống thông tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp; gây khó khăn cho đối tượng tìm kiếm thông tin công khai doanh nghiệp ảnh hưởng đến hoạt động quản lý kinh doanh quan nhà nước6 Vì vậy, Dự thảo Luật quy định theo hướng tách hoạt động thành 02 hoạt động: (i) UBCKNN quan cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán cho CTCK; (ii) CTCK sau cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán phải đăng ký doanh nghiệp theo quy định Luật Doanh nghiệp Bộ Tài chính, Tờ trình đề nghị xây dựng Luật chứng khốn (sửa đổi), tr.17, tài liệu đăng tải http://duthaoonline quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=2527 truy cập ngày 08/08/2019 Phan Phương Nam (2014), Những bất cập quy định xử phạt vi phạm lĩnh vực chứng khoán kiến nghị sửa đổi, bổ sung, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 24 (280), tr 56 Nghị số 57/2018/QH14 Quốc hội ngày 08/06/2018 Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2019, điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2018 Bộ Tài chính, Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật chứng khoán (sửa đổi), tr.29, tài liệu đăng tải http://duthaoonline quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=3482 truy cập ngày 05/08/2019 Số 18(394) T9/2019 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT Hai là, Dự thảo Luật quy định rõ điều kiện thành lập CTCK Điều khác với Luật chứng khoán 2006 quy định vấn đề mang tính quy định chi tiết quy định Nghị định hướng dẫn thi hành Ba là, Dự thảo Luật luật hóa quy định Thơng tư số 210/2012/ TT-BTC Hướng dẫn thành lập hoạt động cơng ty chứng khốn, như: quy định hạn chế CTCK, quy định an toàn tài cảnh báo CTCK, quy định vốn pháp định cho nghiệp vụ CTCK Bên cạnh đó, Dự thảo Luật cịn số hạn chế sau: Thứ nhất, nội dung quy định Điều 72 Dự thảo Luật chưa hợp lý Theo quy định Điều 72, “ chi nhánh CTCK cơng ty quản lý quỹ nước ngồi Việt Nam phải đăng ký doanh nghiệp hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp” Trong đó, khoản Điều 45 Luật Doanh nghiệp năm 2014 xác định, “chi nhánh đơn vị phụ thuộc doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực tồn phần chức doanh nghiệp kể chức đại diện theo ủy quyền” Do vậy, chi nhánh pháp nhân theo quy định pháp luật Vậy “chi nhánh CTCK công ty quản lý quỹ nước Việt Nam phải đăng ký doanh nghiệp hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp”? Do vậy, theo chúng tôi, Điều 72 Dự thảo Luật cần chỉnh sửa cho hợp lý sau: “Sau cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khốn, CTCK, cơng ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán phải đăng ký doanh nghiệp hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp; chi nhánh CTCK chi nhánh cơng ty quản lý quỹ nước ngồi Việt Nam phải thực hoạt động đăng ký theo quy định Luật Doanh nghiệp” Sự chỉnh sửa đảm bảo tính hợp lý có CTCK, cơng ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán phải đăng ký doanh nghiệp hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp sau UBCKNN cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khốn Cịn chi nhánh CTCK chi nhánh cơng ty quản lý quỹ nước ngồi Việt Nam cần phải thực hoạt động đăng ký theo quy định Luật doanh nghiệp hoạt động hợp pháp sau UBCKNN cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán Thứ hai, quy định Điều 73 Dự thảo Luật chưa hợp lý Sự chưa hợp lý thể nội dung sau: Một là, khoản Điều 73 Dự thảo Luật quy định, “CTCK cấp phép thực nghiệp vụ tự doanh chứng khoán cấp phép thực nghiệp vụ môi giới chứng khốn” Trong đó, theo quy định khoản 29 Điều Dự thảo Luật, “mơi giới chứng khốn việc làm trung gian thực mua, bán chứng khoán cho khách hàng” cịn “tự doanh chứng khốn việc cơng ty chứng khốn mua bán chứng khốn cho mình” (khoản 30 Điều Dự thảo Luật) Hai hoạt động không bắt buộc phải liền với hỗ trợ Chính lẽ mà Điều 60 Luật Chứng khốn 2006 khơng quy định giống khoản Điều 73 Dự thảo Luật Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật7 khơng có điểm lý giải lại có quy định bắt buộc Chúng tơi cho rằng, quy định nêu Dự thảo Luật nhằm dự liệu trường hợp hoạt động mơi giới Bộ Tài chính, Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật Chứng khoán (sửa đổi) đăng http://duthaoonline.quochoi.vn/ DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=3482 truy cập ngày 05/08/2019 Số 18(394) T9/2019 25 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT có lúc CTCK thực khơng xác lệnh khách hàng mua lệnh mua nhà đầu tư nên cần CTCK phải mua thêm chứng khốn thơng qua hoạt động tự doanh để bù cho nhà đầu tư Tuy nhiên, điều không hợp lý Bởi lẽ, CTCK thực sai lệnh khách hàng Cơng ty phải bồi thường thiệt hại cho khách hàng theo quy định Bộ luật Dân khơng phải có cách phải mua chứng khoán bù lại cho khách hàng Khi CTCK bắt buộc phải có thêm nghiệp vụ tự doanh để cấp phép nghiệp vụ mơi giới địi hỏi CTCK phải đáp ứng nhiều vốn (cần thêm 50 tỷ VNĐ) nhân (ít cần thêm nhân viên hành nghề chứng khốn)8 Điều gây khó khăn cho việc thành lập CTCK Do vậy, quy định Dự thảo Luật hạn chế việc gia nhập thị trường chủ thể khác Điều làm hạn chế tính cạnh tranh hoạt động cung cấp dịch vụ TTCK Vì vậy, Dự thảo Luật cần bỏ quy định để tạo điều kiện gia nhập thị trường nhiều CTCK qua đó, tăng tính cạnh tranh, tăng cường tính hấp dẫn cho thị trường, tạo nhiều điều kiện cho nhà đầu tư sử dụng dịch vụ từ nhiều CTCK khác nhau, tăng khả thu hút vốn từ kinh tế, tạo đà cho TTCK phát triển Hai là, khoản Điều 73 Dự thảo Luật quy định “CTCK cấp phép thực nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán cấp phép thực nghiệp vụ tự doanh chứng khoán” Quy định xuất phát từ nguyên lý CTCK, tiến hành bảo lãnh phát hành chứng khốn, có cam kết mua lại phần tồn lượng chứng khốn tổ chức phát hành để bán lại lợi nhuận thỏa thuận khơng phân phối hết chứng khốn Vì vậy, pháp luật yêu cầu CTCK phải có phải xin phép đồng thời hoạt động tự doanh chứng khoán muốn phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán Tuy nhiên, điều phương thức bảo lãnh phát hành có thỏa thuận nghĩa vụ (cam kết chắn, bão lãnh dự phòng…) CTCK thực hoạt động bảo lãnh phát hành mua lại lượng chứng khoán định phương thức bảo lãnh phát hành khác mà CTCK khơng có nghĩa vụ buộc nghĩa vụ điều khơng hợp lý9 Do vậy, Dự thảo Luật trì quy định làm hạn chế quyền tự kinh doanh CTCK10 Chúng cho rằng, bên cạnh việc bỏ quy định khoản Điều 72 Dự thảo Luật cần bổ sung điều kiện bảo lãnh phát hành chứng khốn CTCK sau: Nếu CTCK có thực hoạt động bảo lãnh phát hành làm phát sinh nghĩa vụ mua lại chứng khoán đợt bảo lãnh phát hành ngồi việc cấp phép hoạt động bảo lãnh phát hành, CTCK phải cấp phép hoạt động tự doanh chứng khoán Quy định thỏa mãn yêu cầu sau: i) đảm bảo quyền tự kinh doanh CTCK (pháp luật khơng bắt buộc CTCK có thêm phần vốn nhân định muốn bảo lãnh phát hành chứng khoán phải xin thêm nghiệp vụ tự doanh chứng khoán); Xem thêm Điều 75 Dự thảo Luật Chứng khoán Khoản 31 Điều Dự thảo Luật định nghĩa rằng: “Bảo lãnh phát hành chứng khoán việc cam kết với tổ chức phát hành nhận mua phần hay toàn chứng khoán tổ chức phát hành để bán lại mua số chứng khốn cịn lại chưa phân phối hết tổ chức phát hành cố gắng tới mức tối đa để bán hết số chứng khoán cần phát hành cho tổ chức phát hành” Do vậy, trường hợp CTCK bảo lãnh phát hành theo hình thức cố gắng tối đa nên khơng ràng buộc nghĩa vụ mua lại toàn phần chứng khoán chưa phân phối hết 10 Tham khảo Điều 124 Luật Chứng khoán Trung Quốc năm 2005, từ Điều 54 đến Điều 62 Luật Chứng khoán, Sở GDCK công ty đầu tư Bunggary, từ Điều 90 đến Điều 94 Luật Chứng khoán Giao dịch Thái Lan… khơng có quy định CTCK tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành phải có nghiệp vụ tự doanh 26 Số 18(394) T9/2019 BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT ii) thực mục tiêu bảo vệ nhà đầu tư hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khốn có quy định ràng buộc CTCK thực hoạt động bảo lãnh phát hành mà có phát sinh nghĩa vụ mua phần chứng khoán chưa phát hành hết Thứ ba, quy định điểm b khoản Điều 87 Dự thảo Luật cho phép CTCK có nghiệp vụ mơi giới chứng khoán “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khốn” khơng hợp lý Bởi lẽ, theo quy định khoản Điều Luật Ngân hàng Nhà nước năm 2010, chức Ngân hàng Nhà nước (NHNN) “quản lý nhà nước tiền tệ, hoạt động ngân hàng …” Đồng thời, khoản Điều Luật Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định, “Tổ chức có đủ điều kiện theo quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan Ngân hàng Nhà nước cấp Giấy phép thực hoạt động ngân hàng Việt Nam” Như vậy, hoạt động cho vay tiền CTCK pháp luật xác định hoạt động ngân hàng nên hoạt động cần phải chịu quản lý NHNN NHNN cấp phép hoạt động Tuy nhiên, theo Điều 71 Dự thảo Luật, UBCKNN quan cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán cho CTCK Trường hợp CTCK cấp phép thực hoạt động mơi giới theo quy định điểm b khoản Điều 87 Dự thảo Luật, CTCK hồn tồn có quyền “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khốn” mà khơng cần phải NHNN đồng ý Do vậy, quy định nêu tạo nên xung đột định Dự thảo Luật pháp luật ngân hàng Chúng cho rằng, để đảm bảo phù hợp Luật chứng khoán pháp luật ngân hàng, Dự thảo Luật cần bổ sung quy định khơng cho phép CTCK tự “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khoán” chưa đồng ý NHNN Thứ tư, quy định đảm bảo khả chi trả CTCK cung cấp dịch vụ Dự thảo Luật chưa đầy đủ bao quát Có thể nhà soạn thảo cho việc quy định hai quỹ: quỹ hỗ trợ toán quỹ bù trừ Điều 68 Điều 69 Dự thảo Luật đủ đảm bảo khả chi trả CTCK cung cấp dịch vụ cho khách hàng nên Điều 90 Dự thảo Luật quy định nghĩa vụ CTCK bỏ qua nghĩa vụ quan trọng xác định từ Luật Chứng khoán 2006 là: CTCK phải “Mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho nghiệp vụ kinh doanh chứng khốn cơng ty trích lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư để bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư cố kỹ thuật sơ suất nhân viên công ty”11 Tuy nhiên, tác giả cho điều chưa ổn Bởi lẽ quỹ hỗ trợ tốn hình thành từ đóng góp thành viên lưu ký để toán thay cho thành viên lưu ký trường hợp thành viên lưu ký tạm thời khả toán giao dịch chứng khoán12 quỹ bù trừ hình thành từ khoản đóng góp thành viên bù trừ với mục đích bồi thường thiệt hại hồn tất giao dịch chứng khốn đứng tên thành viên bù trừ trường hợp thành viên bù trừ nhà đầu tư khả tốn13 Trong đó, ngun tắc có CTCK có nghiệp vụ mơi giới, tự doanh cần trở thành thành viên lưu ký, thành viên bù trừ Còn CTCK xin phép thực nghiệp vụ tư vấn đầu tư chứng khốn khơng cần không nên bắt buộc phải trở thành thành viên lưu ký, thành viên (Xem tiếp trang 32) 11 Khoản Điều 71 Luật Chứng khoán 2006 12 Khoản Điều 68 Dự thảo Luật Chứng khoán 13 Khoản Điều 69 Dự thảo Luật Chứng khoán Số 18(394) T9/2019 27 ... xây dựng luật, pháp lệnh năm 2019 Quốc hội5 24 Ý kiến quy định Cơng ty chứng khốn Dự thảo Luật chứng khoán (sửa đổi) Về bản, Dự thảo Luật đạt số kết sau: Một là, Dự thảo Luật sửa đổi quy định việc... là, Dự thảo Luật quy định rõ điều kiện thành lập CTCK Điều khác với Luật chứng khoán 2006 quy định vấn đề mang tính cịn quy định chi tiết quy định Nghị định hướng dẫn thi hành Ba là, Dự thảo Luật. .. công ty4 … Để thúc đẩy phát triển thị trường chứng khốn, Chính phủ tiến hành soạn thảo Dự thảo sửa đổi Luật Chứng khoán năm 2006 (Dự thảo Luật) Dự thảo Luật Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng