Le commeçant en droit vietnamien des affaires sous un regard comparatif par rapport au droit français des affaires

UNIVERSITÉ DE DROIT DE HANOI UNIVERSITÉ PANTHÉON-ASSAS PARIS II Spécialité: Droit économique Code: 60.38.50 M ÉM OIRE DE L ’A GRÉGÉ EN DROIT PRÉSENTÉ PAR NGUYEN TIEN DIEN Sous la direction de Dr Nguyen Viet Ty Prof Hervé LECUYER THÜ V!Ê N TRUCNG 0A! HOC I.ÛÂI HÂ NÔI PHÔNG DOC /if frO REMERCIEMENTS Je tiens remercier L’école de droit de Hanoi et L’université de Paris II qui ont bien organisé le cours de DEA Hanoi, et crée pour nous une bonne opportunité de faire des études post- universitaires Je tiens aussi remercier monsieur Hervé LECUYER, le professeur de l’université de Paris II qui m’a donné beaucoup de conseils précieux durant le temps de rédaction du mémoire de recherche Mes remerciements s’adressent également la Maison du droit vietnamo- franỗais Hanoi qui ma beaucoup aidộ avec des documents juridiques qui contribuent considérablement au succès de mon mémoire de recherche Hanoi, le 30 août 2004 TABLE DES MATIERES IN T R O D U C T IO N .4 C H A P IT R E P R E M IE R : L E S C O M M E R Ç A N T S 1.1 L es f a c t e u r s a y a n t d es in f l u e n c e s su r le d r o it c o m m e r c ia l 1.2 LE COMMERÇANT, PERSONNE PHYSIQUE 1.2.1 Accomplissement d ’actes de commerce 11 1.2.2 Accomplissement des actes de commerce en son nom et pour son compte 13 1.2.3 L ’accomplissement d ’actes de commerce titre de profession habituelle 15 1.2.4 La capacité d ’exercer des actes de commerce 17 1.2.5 Situation matrimoniale et commerce 18 1.3 LE COMMERÇANT - FOYER FAMILIAL ET GROUPEMENT COOPERATIF .21 1.4 C o m m e r ỗ a n t , 1.5 L es p e r s o n n e m o r a l e 22 c o m m e r ç a n t s é t r a n g e r s 24 1.6 P r e u v e de la q u a l it é de c o m m e r ỗ a n t , c o m m e n c e m e n t e t fin de la PROFESSION COMMERCIALE 27 1.6.1 Preuve de la qualitộ de commerỗant 27 1.6.2 Commencement de la profession commerciale 29 1.6.3 Fin de la profession commerciale 30 1.7 L es in c o m p a t ib il it é s , d e c h e a n c e s e t in t e r d ic t io n s 31 1.7.1 Les incompatibilités 31 1.7.2 Les déchéances 31 1.7.3 Commerces interdits 33 1.7.4 Monopoles de l’état, commerce soumis des conditions Monopoles de l ’Etat 34 1.8 D r o it s et o b l ig a t io n s du c o m m e r ỗ a n t 34 1.8.1 Obligations du commerỗant 34 1.8.2 Droits du commerỗant 40 1.9 P o u r u n e a m é l io r a t io n d es r ég lés j u r id iq u e s v ie t n a m ie n n e s CONCERNANT LES COMMERÇANTS .41 CHAPITRE IL LES ACTES DU COMMERÇANT 44 2.1 A c t e de c o m m e r c e s e l o n d r o it f r a n ỗ a is d e s a f f a ir e s 44 2.1.1 Les actes de commerce par n a tu re 44 2.1.2 Les actes de commerce par la forme 47 2.1.3 Les actes de commerce titre accessoire 47 2.2 L es a c t e s de c o m m e r c e s e l o n d r o it v ie t n a m ie n de s a f f a ir e s 48 2.2.1 Les actes de commerce selon la loi sur le commerce de 1997 48 2.2.2 Actes de commerce selon l ’Ordonnance vietnamienne sur l ’arbitrage commercial de 0 .49 2.2.3 Actes de commerce selon l ’accord vietnamien- américain sur le commerce de 2000 50 2.3 R e m a r q u e g e n e r a l e 50 2.4 P r o p o s it io n s d ’a m é l io r a t io n d e s d is p o s it io n s c o n c e r n a n t les a c t e s de c o m m e r ỗ a n t d a n s la loi v ie t n a m ie n n e s u r le c o m m e r c e B ib l io g r a p h ie 54 INTRODUCTION Utilité du sujet Le droit comparé, étude comparative de plusieurs Droits émanant des souverainetés différentes, existe depuis bien longtemps dans de nombreux pays et joue un rôle important dans la construction législative, dans la mesure où il permet de démontrer et d’expliquer les similitudes et les différences entre les législations nationales, de comprendre les raisons des différents choix juridiques et d’en dégager des expériences pratiques Au Vietnam, pour diverses raisons, le droit comparé a apparu relativement tard et n’a connu un véritable développement qu’après la mise en œuvre de la politique d’ouverture et d’intégration internationale Force est de constater que l’un des obstacles pour l’ouverture économique du Vietnam a été la discordance du droit vietnamien par rapport aux normes internationales, notamment dans la matière du droit commercial Dans ce domaine, la particularité du droit vietnamien concernant le statut juridique des commerỗants, dộfinis de maniốre trop restrictive, constitue actuellement de grandes difficultés tant pour le développement des activités commerciales internes que pour l’intégration du pays dans les échanges internationaux La mondialisation économique laquelle le Vietnam s’est engagée exige une harmonisation des législations nationales Dans ce contexte, les études comparatives des droits étrangers auront sans doute une contribution importante aux travaux législatifs au Vietnam, lui permettant de mettre en place un dispositif juridique en matière commerciale adapté ses particularités socio-économiques et compatibles avec les standards internationaux Une telle compatibilité facilitera et accéléra l’entrée du pays dans la vie économique et politique mondiale Il est souligner qu’aucune étude comparative menée au Vietnam jusqu’à ce jour n’a abordé les questions relatives aux commerỗants, alors quil sagit dun travail dune grande nécessité pour les réformes du droit commercial en cours au Vietnam C’est la raison pour laquelle j’ai choisi le sujet: ôLe commerỗant en droit vietnamien des affaires sous un regard comparatif par rapport au droit franỗais des affairesằ Objectifs du mémoire - Analyser, sur la base d’une appréhension des similitudes et des diffộrences entre la notion de commerỗant en droit vietnamien et celle du droit franỗais, le dispositif juridique vietnamien en matière commerciale et plus particulièrement le cadre juridique relatif aux acteurs de la vie commerciale au Vietnam - Avancer des propositions d’amélioration du droit vietnamien relatif aux commerỗants, de maniốre le rendre plus compatible avec les normes internationales Méthodologies En dehors des méthodes traditionnelles d’analyse et de synthèse, les techniques particulières du droit comparé seront utilisées dans ce mémoire Il s’agit d ’analyser et d’apprécier les facteurs politiques, économiques, culturels qui ont eu des influences sur la mise en place du corps de règles régissant les commerỗants, tant en droit vietnamien quen droit franỗais, puis de dégager les similitudes et les différences typiques entre les deux lộgislations relatives cette institution du commerỗant Objet et champ d’études L’auteur de ce mémoire se borne ộtudier, dans une perspective comparative, le droit commercial franỗais et vietnamien et plus particulièrement les questions relatives au statut des commerỗants et aux actes de commerce Contributions du mộmoire ẫtant la premiốre ộtude de ce genre sur les commerỗants, le mémoire cherche démontrer les insuffisances et incohérences de linstitution du commerỗant en droit vietnamien Une partie du mộmoire est réservée proposer des grandes orientations et puis des solutions précises pour l’amélioration des règles de droit relatives aux commerỗants, de maniốre les rendre plus adaptộes aux normes internationales Structure du mémoire Le mémoire comprend, outre l’introduction et la conclusion, deux chapitres : le premier sur les commerỗants et le deuxiốme sur les actes accomplis par les commerỗants CHAPITRE PREMIER : LES COMMERầANTS 1.1 Les facteurs ayant des influences sur le droit commercial Le droit commercial vietnamien est construit essentiellement l’occasion de la transition du pays d’une économie subventionnée vers une économie de marché (à l’orientation socialiste), caractérisée par une ouverture et une intégration régionale et internationale progressive Cette transition économique a eu ainsi des influences non négligeables sur le droit L’économie vietnamienne avant la transition était une économie fortement planifiée et subventionnée, fondée sur les deux formes de propriétés essentielles : propriété publique (appelée également propriété du peuple entier) et propriété collective Le droit économique était alors la fois impératif, en ce qui concerne les rapports liés la planification économique réglementés par lui, et supplétif, en ce qui concerne les relations patrimoniales qu’il régit L’économie de marché construit au Vietnam l’issue de la période de planification centralisée est basée sur une production nationale de petite taille et déséquilibrée entre les régions et les secteurs La production agricole occupait encore une part importante dans le PIB du pays, alors que l’industrie restait sousdéveloppée et très peu compétitive avec une majorité de PME La vie économique était donc animée par les producteurs- foyers familiaux et les commerỗants personnes physiques aux activitộs variộes et de taille réduite, et les rapports commerciaux étaient le plus souvent des rapports entre les personnes d’une même famille ou les personnes qui se connaissent bien Dans ce contexte, le droit commercial vietnamien a été fortement influencé par des visions plus ou moins conservatrices et non progressistes qui ont été établies avant la transition et comporte donc de nombreuses dispositions qui entrave le développement du commerce L’objectif du droit commercial vietnamien est de développer une économie marchande plusieurs composantes dans laquelle le secteur publique occupe le rôle central : « La Loi sur le commerce constitue le dispositif juridique servant promouvoir une économie marchande plusieurs composantes, régie par le mécanisme du marché, placée sous la gestion de l'Etat et suivant l'orientation socialiste Au sein de ce système économique, l'économie d'Etat et de coopérative jouent le rôle prépondérant et constituent les fondements de l'économie nationale » Aussi le droit commercial, tout comme la loi sur le commerce de 1997, constitue-t-il d’abord un instrument de la gestion administrative en tant que le « droit public », tourné vers des intérêts publics A la différence du Vietnam, la France est un pays industriel ayant une économie de marché développée Les marchés de capitaux, d’immobiliers, de main d’œuvre y sont florissants, avec de nombreux centres financiers et bancaires forte compộtitivitộ Le droit franỗais est divisộ en droit public (régissant les relations entre l’Etat et les justiciables ou entre les organisations ou collectivités publiques dans l’exercice de la puissance publique) et droit privé (ensemble des règles de droit gouvernant les rapports des particuliers entre eux) Le droit commercial franỗais relève du droit privé Il est observer, en second lieu, que le droit commercial vietnamien a des rapports étroits avec les orientations préconisées par le Parti communiste du Vietnam Les orientations et politiques du Parti déterminent le plus souvent les choix législatifs ainsi que l’organisation de la mise en œuvre des lois et règlements2 La Constitution du Vietnam prévoit, son article 4, que « Le Parti communiste du Vietnam est la force qui dirige l’Etat et la société » Le droit commercial vietnamien est le reflet des orientations et politiques du Parti fondées sur le marxisme-léninisme et les pensées de Ho Chi Minh Autrement dit, la différence du droit franỗais, le droit commercial vietnamien est fortement influencộ par la structure politique parti unique du pays, en l’absence de groupes d’intérêts privés considérables et d’académiciens d’influence En ce qui concerne les sources du droit, le Vietnam ne reconnt comme source essentielle du droit que les textes normatifs promulgués par les autorités publiques compétentes La loi sur le commerce est certes la source principale du droit commercial du Vietnam, mais les textes réglementaires occupent une place très importante dans la réglementation des rapports commerciaux Dans certains cas, ces textes sont même appliqués au lieu et place des dispositions de la loi E x tra it du P ré a m b u le d e la Loi c o m m e r c i a le v ie tn a m ie n n e d e 1997 : M a n u e l « T raité s u r l’E tat et le d ro it » E d itio n P o lic e p op ula ire, 0 , p ag e 332 En principe, la jurisprudence n’est pas reconnue au Vietnam comme source du droit commercial Néanmoins, la Cour suprême, par son travail de bilan annuel, tire souvent des affaires jugées des conclusions qui servent de directives pour le traitement des affaires ultérieures De la même manière, les coutumes ne sont pas source principale du droit commercial, mais la Loi de 1997 sur le commerce prévoit son article 4-paragraphe « Les parties contractantes peuvent stipuler contractuellement l'application des usages commerciaux internationaux leurs activités commerciales condition que ceux-ci ne soient pas contraires la loi vietnamienne » En France, en dehors des lois et règlements, les usages propres une localité, une profession ainsi que les usages internationaux occupent une place relativement importante La jurisprudence en matière commerciale a un rôle réduit, en raison notamment des particularités des activités commerciales ; les rapports commerciaux n’étant pas toujours les mêmes dans des situations différentes Il faut compter également une source importante du droit commercial franỗais, qui est les textes communautaires A la diffộrence de la France, le Vietnam n’est qu’au début du processus de développement de l’économie de marché Les activités commerciales fonctionnant suivant le mécanisme de marché n’étant que très récentes, l’application des usages et de la jurisprudence en la matière est beaucoup moins importante qu’en France Quatrièmement, le droit commercial vietnamien est fortement influencé par le droit soviétique, par le droit chinois et par le droit franỗais Labsence de distinction entre droit public et droit privé peut être considérée comme le premier trait de ressemblance entre le droit vietnamien et le droit soviétique Le système juridique des pays socialistes était apparemment similaire celui des pays du droit continental, mais la substance de chaque notion juridique et de chaque règle de droit est tout fait différente, car celles-ci sont construites sur la base du marxisme-léninisme En outre, l’influence de la tradition juridique chinoise, marquée par le confucianisme, sur le droit commercial vietnamien n’est pas négligeable, car au Vietnam, tout comme en Chine ou au Japon, la voie de la conciliation est prioritairement choisie pour le règlement des différends essentiellement de l’Etat (dans le but de contrôle des déclarations fiscales ou de lorganisation de lộconomie et des statiques) Tous les commerỗants doivent tenir une comptabilité, effectuer les écritures comptables et conserver les livres comptables, les factures, les pièces justificatives et les documents relatifs ses activités commerciales conformément la loi36 c Autres obligations du commerỗant Outre les obligations essentielles dộcrites ci-dessus, le commerỗant doit exộcuter quelques autres obligations comme : ôle commerỗant doit effectuer lenregistrement fiscal, la dộclaration fiscale et le paiement des impôts dus, ouvrir ou exploiter des comptes bancaires conformộment la loi ằ37 Le commerỗant doit garantir les droits et les intérêts des salariés conformément au droit du travail ; respecter le droit des salariés se regrouper en syndicat conformément au droit sur les syndicats ; respecter des dispositions légales relatives la défense nationale, l’ordre public, la paix sociale, la protection des ressources naturelles, de l’environnement, des monuments historiques et culturels et des sites pittoresques ; produire des marchandises conformément aux normes de qualité préalablement enregistrées ; exercer toutes autres obligations prévues par la loi38 De fait, en réalité, plusieurs obligations du commerỗant ne sont pas exộcutộes, particuliốrement, par les petits commerỗants De mờme, selon le droit franỗais des affaires, le commerỗant doit respecter le droit de la consommation, avoir un compte en banque, dộlivrer une facture, etc 1.8.2 Droits du commerỗant Selon le droit vietnamien des affaires et le droit franỗais des affaires, le commerỗant a beaucoup de droits : possộder, utiliser et disposer de leurs biens propres ; choisir librement le secteur investir, le métier exercer, la zone géographique pour investir et les modalités d’investissement, notamment sous forme de joint-venture ; agrandir de sa propre initiative la taille de l’entreprise et diversifier les secteurs investir ou les métiers exercer ; assurer par eux-mêmes la recherche des débouchés et des clients ; conclure librement des conventions ; choisir librement A rticle d e la loi v ietn am ien n e s u r le c o m m e rc e de 1997 ’7 A rtic les 26 , d e la loi v ietn am ien n e su r le c o m m e rc e de 1997 Jt! A rticle d e la loi v ie tn a m ie n n e sur les entrep rises de 1999 40 la forme et les modalités d’appel public l’épargne ; exercer les activités d’importexport ; recruter et utiliser la main-d’œuvre pour servir les besoins de leur exploitation ; être autonomes dans leur exploitation et dans l’application des modes de gestion modernes pour garantir leur efficacité, leur rentabilité et leur compétitivité ; et plusieurs autres droits Au Vietnam, pour diverses raisons, le principe de liberté du commerce n’est pas véritablement respecté Les administrations semblent ne pas être prêtes l’appliquer vraiment Dans la pratique, l’exercice du commerce « dans tous les domaines et zones géographiques non prohibés par la loi » n’est pas toujours possible Il arrive même que des administrations locales édictent des règles contraires la loi, crộant ainsi des obstacles aux activitộs des commerỗants En France, conformộment au principe de libertộ du commerce, les commerỗants peuvent faire tout ce qui n’est pas interdit par la loi Ils ont en outre le droit de vote ou de se porter candidat aux élections pour devenir membre de la Chambre de commerce et d’industrie ou juge au tribunal de commerce Les commerỗants vietnamiens, au contraire, sont dộpourvus de ces prérogatives, étant donné que les membres de la Chambre de commerce et d’industrie au Vietnam ont la qualité de fonctionnaires, et que le juge commercial relève des tribunaux populaires 1.9 Pour une amélioration des règles juridiques vietnamiennes concernant les commerỗants Depuis le dộbut de la transition ộconomique, de nombreux textes en matière commerciale ont été promulgués au Vietnam, tels que la Loi sur le commerce de 1997, la Loi sur les entreprises de 1999, la Loi sur les coopératives de 1997 et celle sur les investissements étrangers de 2000 Le cadre juridique en matière commerciale est donc relativement complet Cependant, ces textes contiennent encore des dispositions qui ne sont pas cohérentes, voire contradictoires, notamment celles concernant le statut des commerỗants Une telle situation ne convient pas la volontộ d’ouverture et de libéralisation économique en vogue au Vietnam Ainsi, afin de promouvoir le développement du commerce et de renforcer la cohérence du droit commercial, des amendements de la Loi sur le commerce deviennent nécessaires: 41 Concernant la notion de commerỗant: Il conviendrait tout dabord de redộfinir la notion de commerỗant, et dộviter une ộnumộration des personnes rộputộes dờtre commerỗants, car une telle énumération n’est jamais complète dans un contexte économique plein de mutations Il est également nécessaire de reconntre la qualitộ de commerỗant des personnes physiques qui exercent des activités commerciales de manière habituelle mais qui ne sont pas immatriculộes au registre du commerce Dans ce sens, le commerỗant pourrait ờtre dộfini comme suit : ô Sont commerỗants les personnes physiques ou morales qui sont immatriculées au registre du commerce conformément la loi, ou qui ne le sont pas mais qui exercent des activités commerciales de manière continue et qui en font leur profession habituelle » Concernant les formalités d’immatriculation au registre du commerce Il conviendrait, en premier lieu, de supprimer les dispositions de la Loi sur le commerce de 1997 relatives l’immatriculation au registre du commerce, qui est très bien réglementée dans les lois spécifiques En seconde lieu, afin dộviter les inộgalitộs entre les commerỗants liộes la disparité des organes compétents pour l’immatriculation, il est indispensable de centraliser cette formalité dans deux administrations : Service d’immatriculation de province et celui de district Le premier sera compétent pour procéder l’immatriculation de toutes les entreprises, y compris les entreprises étrangères, le second s’occupera de l’immatriculation des commerỗants personnes physiques ayant des activitộs commerciales de petite taille Il faudrait en outre, l’instar de la France, créer un Registre national, qui centralise toutes les immatriculations effectuées dans le pays, afin d’avoir des statistiques fiables sur le nombre de commerỗants Les formalitộs dimmatriculation doivent ờtre simplifiộes et effectuộes dans un dộlai rộduit A lộgard des commerỗants qui se soustraient l’obligation de radiation de l’immatriculation, des sanctions précises doivent être définies, afin de donner du sens aux exigences lộgales en la matiốre Concernant les catộgories de commerỗants : Les personnes physiques non immatriculées au registre du commerce qui exercent des activités commerciales comme une profession habituelle doivent se voir reconnaợtre la qualitộ de commerỗant Elles seront donc soumises aux obligations 42 prộvues pour les commerỗants, mais dộpourvus des droits confộrộs par la loi aux commerỗants Une telle rộforme permettra de protéger les tiers qui passent des conventions avec les commerỗants Il convient ộgalement de confộrer la personnalitộ morale aux sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, et de reconnaợtre la qualitộ de commerỗants aux associộs Lộpoux dun commerỗant na cette qualitộ que sil exerce des activités commerciales indépendamment de celles de son conjoint En outre une personne qui souhaite participer aux activités commerciales de son conjoint-commerỗant doit dộclarer le rộgime patrimonial auquel le couple choisit de se soumettre auprès de l’organe d’immatriculation En ce qui concerne les commerỗants ộtrangers ayant des activitộs commerciales au Vietnam, il faut prévoir, de manière cohérente, leurs droits et obligations Ils doivent pouvoir se faire immatriculer par un organe unique, qui est le Service d’immatriculation de province Concernant le statut de commerỗant Il conviendrait dinterdire lexercice dune activitộ commerciale un certain nombre de professions libérales, telles que les avocats, les médecins ou architectes, afin de garantir le respect par elles de leur déontologie professionnelle ainsi que leur indépendance Il faut ộgalement, lộgard des commerỗants qui ont un lien de parenté avec les fonctionnaires (parents, conjoint et enfants) prévoir des dispositions spécifiques afin d’éviter que ces derniers cherchent faire du profit par l’intermédiaire de leurs proches Enfin, il serait souhaitable de ne pas ộnumộrer les droits du commerỗant, car il suffirait de ne reconntre qu’un principe selon lequel le commerỗant est autorisộ faire tout ce qui nest pas prohibé par la loi 43 CHAPITRE II LES ACTES DU COMMERÇANT Il existe actuellement une grande différence entre le droit vietnamien et le droit franỗais en ce qui concerne la conception de l’acte de commerce Les raisons de cette différence sont multiples En dehors des facteurs cités au début de ce mémoire, il y a encore d’autres raisons : le droit des affaires des deux pays n’a pas été élaboré dans un même contexte ; la base socio-économique est différente alors que le processus de commercialisation de l’acte civil, ou au contraire celui de la civilisation de l’acte de commerce, suit toujours les évolutions de la société Par conséquent, la notion de l’acte de commerce selon le droit vietnamien des affaires est diffộrente de celle du droit franỗais des affaires Dans la sphère de cette recherche, l’auteur n’étudie l’acte de commerce quen qualitộ dun acte exercộ par le commerỗant dans le cadre de ses activités commerciales 2.1 Acte de commerce selon droit franỗais des affaires En absence de la dộfinition de lacte de commerce, Le Code franỗais de commerce énumère certains actes de commerce dans son article L 110-1 et 110-2 La méthode de l’énumération, utilisée par les rédacteurs ne convainc pas Elle ne permet pas de conntre l’ensemble des actes de commerce Les actes de commerce sont divisés en trois catégories : les actes de commerce par nature ; les actes de commerce par la forme ; les actes de commerce titre accessoire 2.1.1 Les actes de commerce par nature Les actes de commerce par nature ne supposent pas pour leur accomplissement une organisation professionnelle En théorie, ils pourraient être effectués l’état isolé, même si pratiquement cette qualification est toujours retenue en cas de répétition de ces actes Ils se divisent en trois catégories : l’achat pour revendre, les opérations financières et le courtage L’achat pour revendre Selon l’article L 110-1, alinéas et du Code de commerce, sont actes de commerce « tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ; tout achat de biens immeubles aux fins de 44 les revendre, moins que l’acquéreur n’ait agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux » Trois conditions sont donc requises pour que de telles opérations puissent être qualifiées d’actes de commerce : Il faut, tout d’abord, que ce soit un achat On assimile l’achat toute acquisition titre onéreux La nécessité d’un achat va exclure du droit commercial des activités très importantes, telles les activités agricoles, extractives et intellectuelles Il faut, ensuite, qu’il s’agisse d’un achat portant sur des meubles corporels (comme des marchandises, des denrées et les meubles incorporels) et les meubles incorporels (comme les droits de propriété industrielle, les droits sociaux, des brevets d’invention, etc.) Il faut enfin qu’il s’agisse d’une revente, après ou sans transformation, avec l’intention qui doit se manifester lors de l’achat (c’est - - dire que sa finalité est lucrative) La revente doit avoir lieu titre principal C’est ainsi qu’un sculpteur qui achète un bloc de pierre pour le revendre après l’avoir travaillé, un peintre qui achète une toile et des peintures pour créer une œuvre qu’il vend, ne font pas d’actes de commerce Les opérations financières Il faut ici distinguer les opérations de banque, les assurances et la bourse Il y a les opérations de banque prévues par l’article L 110-1, alinéa 7, le Code de commerce, qui sont réputées actes de commerce, c’est-à-dire les opérations portant sur la monnaie, les métaux précieux et les titres fiduciaires ; par exemple les opérations d’escompte d’effets de commerce ; les dépôts de fonds et de titres, même si ces opérations émanent de banques publiques, moins qu’il s’agisse d’un service public « toutes les opérations de banques publiques »39 Les opérations ne sont pas visées par l’article 110-1 du Code de commerce, mais elles sont évidemment commerciales Quant aux opérations d’assurance terrestre, elles sont même commerciales Il y a les opérations de change, qu’il s’agisse de change manuel ou de change tiré, qui sont des actes de commerce Le courtage ',5 A rticle L 110-1, a lin é a 8, C o d e fran ỗais d e c o m m e rc e 45 Le courtage se définit comme l’opération par laquelle, une personne, nommée courtier, rapproche deux autres personnes en vue de la conclusion d’un contrat40 De manière générale selon l’article L 110-1 du Code de commerce, sont réputées commerciales, « toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières » Les actes de commerce effectués dans le cadre d’une entreprise L’article 110-1 du Code de commerce, dans ses alinéas 4, et vise plus précisément : « Toute entreprise de location de meubles, de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; toute entreprise de fournitures d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes l’écran, de spectacles publics » Les entreprises de location de meubles Il s’agit par exemple des loueurs d’automobiles, de machines, de sacs, etc Les entreprises de manufactures Elles se définissent comme des entreprises qui achètent des matières premières pour les transformer, avec l’intention de vendre avec profit les produits finis, exemple : les entreprises de métallurgie, de produits chimiques, de tissage, etc , sont commerciales Parfois ces entreprises sont artisanales, ce qui exclut alors la qualification de commerỗant Les entreprises de transport En vertu de l’article L 110-1, alinéa 5, du Code de commerce, sont réputées actes de commerce, les entreprises de transport par terre ou par eaux L’article L 110-2 du Code de commerce donne une règle identique pour les transports par mer, encore appelés affrètements Il faut ajouter : par air Peu importe qu’il s’agisse de transport de personnes ou de marchandises Les entreprises de fourniture Il s’agit d’entreprises qui assurent des livraisons successives de marchandises ou de services comme les entreprises d’entretien, de fourniture de gaz, d’abonnement des journaux, etc Les entreprises de commission, d ’agence et les bureaux d ’affaire Ces trois catégories d’entreprises ont pour traits communs d’être des intermédiaires du commerce dont l’activité est purement intellectuelle 40 A lain P ied elièv re , 34 S té p h a n e P ie d e liè v re , acte s d e c o m m e r c e C o m m e r ỗ a n t F o n d s d e c o m m e r c e en 0 1, page 46 Les établissements de vente l ’écran Ils ont pour objet la vente publique de denrées et marchandises dans un local spécialement affecté cet usage Les entreprises de spectacles publics Ils sont généralement considérés comme des entreprises commerciales, en raison de l’importance de certains moyens mis en œuvre et plus probablement pour pouvoir leur appliquer, en cas de défaillance, les règles issues du droit du redressement et de la liquidation judiciaire 2.1.2 Les actes de commerce par la forme Les actes de commerce en raison de la forme ont toujours le caractère commercial, quels que soient l’objet et le but de l’acte et quelle que soit la personne qui les accomplit, mờme si sest un non-commerỗant Ils sont peu nombreux, ce sont la lettre de change et les sociétés commerciales La lettre de change ou traite Selon l’article L 110-1 du Code de commerce, alinéa 10: «entre toutes personnes, les lettres de change » La lettre de change est commerciale par sa forme même, et cela quel que soit son objet, civil ou commercial, quelles que soient les personnes qui la signent Toute personne qui, pour une opération quelconque, signe une lettre de change, accomplit un acte de commerce, mais ne devient pas pour autant commerỗant, mờme sil en signe plusieurs Les sociétés commerciales En vertu de l’article L 210-1 du Code de commerce, « sont commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectifs, les sociétés en commandite simple, les sociétés responsabilité limitée et les sociétés par actions » Ces sociétés sont toujours commerciales, même si leur activité est civile, et considộrộes comme commerỗantes 2.1.3 Les actes de commerce titre accessoire Les actes de commerce titre accessoire sont des actes civils, mais deviennent commerciaux en raison de leur utilisation par un commerỗant pour les besoins de son commerce Par exemple, un négociant en vin achète un camion pour transporter son vin, c’est en soi un acte civil, mais il devient commercial en vertu de la théorie de laccessoire parce quil est fait par un commerỗant dans l’intérêt de son commerce Il s’agit ici de commercialité subjective 47 2.2 Les actes de commerce selon droit vietnamien des affaires 2.2.1 Les actes de commerce selon la loi sur le commerce de 1997 Selon L’article de la loi vietnamienne sur le commerce de 1997, alinéa 1, « L’acte de commerce sentend dun acte accompli par un commerỗant dans l’exercice de son activité commerciale en traitant soit avec un autre commerỗant soit avec un non- commerỗant, qui leur fait ntre des droits et des obligations » La loi vietnamienne sur le commerce de 1997 a construit la notion de lacte de commerce dans sa relation ộtroite avec le commerỗant Ainsi, lacte de commerce doit ờtre lacte dun commerỗant qui exerce des activités commerciales Les actes de commerce selon la loi sur le commerce de 1997 ont les caractéristiques suivantes Premièrement, les actes de commerce doivent être exercés par le commerỗant Cest un critốre essentiel pour distinguer les actes de commerce des actes civils Pour déterminer si un acte est acte de commerce, il faut tout d’abord voir si son auteur a la qualitộ de commerỗant ou non Des actes civils peuvent ờtre accomplis par un commerỗant ou par un non commerỗant Mais des actes de commerce doivent ờtre catộgoriquement accomplis par un commerỗant Deuxiốmement, les actes de commerce doivent être effectués dans le cadre des activités commerciales Si le premier critère attache de l’importance l’auteur de l’acte, ce deuxième critère s’attache la commercialité de l’acte Les actes accomplis par un commerỗant ne sont pas tous des actes de commerce ; seuls ceux exercés dans le cadre d’une activité commerciale le sont L’expression « activité commerciale » s’entend du fait pour un commerỗant daccomplir un ou plusieurs actes de commerce, tels que: l’achat, la vente de marchandises, la prestation de services commerciaux et toute activité de promotion commerciale, dans le but de réaliser des bénéfices ou de mettre en œuvre une politique économique et sociale41 Ces activités , aux termes de l’article 45 de la loi sur le commerce de 1997, « sont réputés actes de commerce : la vente de marchandise ; la représentation commerciale ; le courtage commercial ; la commission commerciale ; l’agence commerciale ; le faỗonnage commercial ; lentreprise de vente lộcran ; l’achat par 41 A rticle d e la loi v ie tn a m ie n n e s u r le c o m m e r c e d e 1997, a lin é a 48 appel d’offres ; l’entreprise de transport ; l’expertise commerciale ; la promotion de ventes ; la publicité commerciale ; l’exposition des marchandises ; les foires et les expositions commerciales » Troisièmement, l’objet des activités commerciales est des « marchandises » au sens de la loi sur le commerce de 1997 Selon l’article de cette loi: « l’expression marchandises désigne les machines, les équipements, les matières premières, les combustibles, les matériaux, les matériels, les biens de consommation, les autres biens mobiliers qui se trouvent dans le commerce, les logements affectés au commerce sous formes de location, d’achat ou de vente » Les marchandises au sens ordinaire du terme ne correspondent pas donc celles visées par la loi de 1997 Par exemple, les brevets d’invention, les terrains, les actions, etc Ils ne sont pas des marchandises selon la loi sur le commerce En quatrième lieu, des actes de commerce sont des actes buts lucratifs ou des actes accomplis dans le cadre de la mise en oeuvre « Le but de mettre en œuvre une politique économique et sociale» est un critère particulier de la loi sur le commerce de 1997 en comparaison avec le Code franỗais de commerce Puisque, la loi vietnamienne sur le commerce de 1997 a été promulguée Les économies vietnamiennes étaient une première période de la réforme 2.2.2 Actes de commerce selon l ’Ordonnance vietnamienne sur l ’arbitrage commercial de 2003 Selon l’alinéa 3, de l’article 1, de l’ordonnance vietnamienne sur l’arbitrage commercial de 2003 du 25 février de 2003, les actes de commerce sont des actes d’un particulier ou d’une organisation commerciale, et comprennent : « l’achat, la vente de marchandises ; la prestation de services ; la distribution ; la représentation commerciale ; l’agence d’affaires ; le dépôt en consignation ; la location ; le créditbail ; la construction ; l’activité de conseil ; le design ; le transfert de licence ; toute opération financière, investissement, de banque, d’assurance ; toute entreprise de prospection et d’exploitation ; toute opération de transports aériens, maritimes, ferroviaires ou routiers ainsi que tout autre acte prévu par loi » Ainsi, la notion d’actes de commerce selon l’ordonnance sur l’arbitrage de 2003 est plus large, car elle recouvre toutes les activités du processus d’exploitation, depuis la phase d’investissement, de production, jusqu’à la distribution des produits ou la prestation 49 des services sur le marché avec un but lucratif Cette conception des actes de commerce est plus raisonnable 2.2.3 Actes de commerce selon l ’accord vietnamien- américain sur le commerce de 2000 Bien que L’accord vietnamien- américain sur le commerce de 2000 ne définisse pas la notion d’acte de commerce, mais le titre de cet accord est « l’accord entre la République socialiste du Vietnam et les Etats-Unis sur les relations commerciales » C’est -à - dire que les relations visées par cet accord sont des relations commerciales Il s’agit de toutes les relations de caractère commercial concernant des marchandises ; des propriétés intellectuelles ; le commerce des services, les investissements Le champ d’application de cet accord est très large, car il a ộtộ conỗu sur des rốgles de l’OMC 2.3 Remarque générale Les actes de commerce (effectivement des actes de commerỗant) en droit vietnamien des affaires sont rộglementộs dans plusieurs textes juridiques dont les contenus sont différents La conception des actes de commerce dans la loi sur le commerce de 1997 nest pas adaptộe aux activitộs des commerỗants et sont en contradiction avec celle visée par l’Ordonnance sur l’arbitrage commercial de 2003, ou par l’accord vietnamien-américain sur le commerce de 2000 Plusieurs actes considérés par l’ordonnance sur l’arbitrage commercial de 2003 et par l’accord vietnamien - américain sur le commerce de 2000 comme actes de commerce, ne le sont pas en vertu de la loi sur le commerce de 1997 Tel est le cas par exemple du transfert de licence, de toute opération financière, d’investissement, de banque, d’assurance ; de toute entreprise de prospection et d’exploitation ; ou encore de toute opération de transports L’objet des actes de commerce selon la loi vietnamienne sur le commerce de 1997 sont des marchandises définies l’article Plusieurs biens sont exclus de cette définition, par exemple : les actions ; le droit de crộance, etc En consộquence, lorsque le commerỗant effectue des exploitations concernant des « marchandises » qui n’entrent pas dans le champ de la définition de l’article de la loi sur le commerce de 1997, celles-ci ne sont pas des actes de commerce et ne sont pas soumises la loi sur le commerce Au contraire, selon le droit franỗais des affaires, 50 lobjet des actes de commerce est plus varié que par rapport au droit vietnamien : tous les actes du commerỗant sont toujours des actes de commerce Selon le droit franỗais des affaires, les sociộtộs commerciales sont toujours commerciales (les sociétés responsabilité limitée ; les sociétés par action ; les sociétés en nom collectif ; les sociétés en commandite simple) même si leur objet est civil Au Vietnam, celles-ci sont réglementées par la loi sur les entreprises de 1999 Bien que leur objet soit commercial, ces sociétés ne sont soumises la loi sur le commerce de 1997 si elles exercent des actes de commerce prévus par cette loi Cela est absurde et inadapté la pratique des activités commerciales Avec sa définition de l’expression «activités commerciales » la loi sur le commerce de 1997 provoque des difficultés aux organes d’état, et plus particulièrement, aux juges Plusieurs activités des entreprises n’étant pas soumises la loi vietnamienne sur le commerce de 1997, les juges ne pourront pas appliquer la loi sur le commerce pour trancher un grand nombre de différends, et doivent avoir recours l’ordonnance sur le contrat économique de 1989, dont le contenu s’éloigne de plus en plus de la pratique commerciale 2.4 Propositions damộlioration des dispositions concernant les actes de commerỗant dans la loi vietnamienne sur le commerce Lors de la rédaction de la loi sur le commerce de 1997, l ‘économie vietnamienne était dans une période de transformation, plusieurs relations commerciales modernes ne se formaient pas encore et les législateurs n’avaient pas beaucoup d’expériences de l’économie de marché En conséquence, la conception qu’ils avaient des actes de commerce présente encore des insuffisances Il faut donc moderniser la conception des actes de commerce dans la loi sur le commerce de 1997, en suivant la voie choisie par l’ordonnance sur l’arbitrage commercial de 2003, ou par l’accord vietnamien-américain sur le commerce de 2000 Nous proposons de définir l’acte de commerce de manière suivante : «l’acte de commerce s’entend d’un acte but lucratif accompli par un commerỗant qui contracte soit avec un autre commerỗant soit avec une personne non commerỗant, acte duquel naissent des droits et des obligations réciproques Sont réputés actes de commerce : l’achat et la vente de marchandises ; la prestation de service ; la distribution ; la représentation commerciale, l’agence d’affaires ; le dépôt en consignation ; la location ; le crédit51 bail ; la construction ; l’activité de conseil ;le design ; le transfert de licence ; toute opération financière, d’investissement, de banque, transports aériens, maritimes, ferroviaires ou routiers ainsi que tout autre acte revêtant les caractères d’un acte commercial tel qu’ils sont définis au présent paragraphe ằ 52 CONCLUSION Le commerỗant est une institution importante en droit commercial, dont le rôle devient de plus en plus important dans ce processus de transition vietnamienne vers l’économie de marché Le droit commercial est un facteur qui institue et qui promeut les relations commerciales, un outil de contrôle et de régulation pour l’Etat et un point de repère pour les commerỗants dans lexercice de leurs droits et lexộcution de leurs obligations Nous avons essayé, tout au long de cette étude, de faire une comparaison entre le droit vietnamien et le droit franỗais, afin de dộmontrer les similitudes et les différences entre les deux systèmes Nous avons également essayé de mettre en lumière les insuffisances du droit vietnamien, d’en expliquer les raisons et de proposer des solutions pour y remédier Lamộlioration des rốgles concernant les commerỗants en droit vietnamien doit consister moderniser les dispositions de la loi sur le commerce relatives aux commerỗants, limmatriculation au registre du commerce et aux actes accomplis par les commerỗants Cette modernisation doit se faire en se référant aux usages internationaux en la matière, afin de mettre en place un cadre juridique commercial adapté au contexte vietnamien mais également conforme aux pratiques internationales Une telle modernisation est nécessaire pour la réalisation de l’objectif d’« industrialisation et de modernisation du pays, pour construire un pays puissant, une société juste, démocratique et moderne » 53 Bibliographie Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, Cours de droit commercial avec travaux dirigés sujets d ’examen, éditions Montchrestien, Onzième édition, E.J.A, Paris, 1995 Alain Piedelièvre et Stộphane Piedeliốvre, Actes de commerce Commerỗant Fonds de commerce, 3eộdition, Dalloz, 2001 Don de monsieur Jean-Robert CAMPANA et Monsieur Sauveur VAISSE, Traité de droit commercial, Ecole de droit de HaNoi, Manuel du droit commercial vietnamien, édition police populaire, 2001 Jacques Mestre avec la collaboration de Marie-Eve Tian- Pancraz, Droit commercial, 24eédition 1999, Librairie générale de droit et de jurisprudence, E.J.A, Paris Francis Lemeunier, Principes et pratique du Droit commercial, Droit des affaires, 12e édition, Masson, éditeur 120 bd st-Germain, octobre 1984 Corinne Mascala Corinne Saint- Alary- Houin, Droit des affaires, 2e édition Montchrestien 1997 Répertoire de droit commercial tome 1, Encyclopédie, Dalloz, Commercial I, Publication trimestrielle juillet 1999 La loi vietnamienne sur le commerce de 1997 10.Le code civil vietnamien de 1995 11.Le Code civil franỗais 12 Le Code des affaires franỗais 54 ... réformes du droit commercial en cours au Vietnam C’est la raison pour laquelle j’ai choisi le sujet: ? ?Le commerỗant en droit vietnamien des affaires sous un regard comparatif par rapport au droit franỗais... est beaucoup moins importante qu? ?en France Quatrièmement, le droit commercial vietnamien est fortement influencé par le droit soviétique, par le droit chinois et par le droit franỗais Labsence... chiffrộe des mouvements des valeurs ộconomiques de lentreprise Le droit vietnamien et le droit franỗais exigent tous deux que les commerỗants y soient tenus Cette obligation tend sộtendre tous les