Trọng tài đầu tư dựa trên hiệp định

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM KHOA KINH TẾ Luật Quốc Tế Về Đầu Tư Nước Ngoài GVHD: Dương Kim Thế Nguyên Nhóm Chương 8: Trọng tài đầu tư dựa hiệp định Page Những vấn đề thẩm quyền Jurisdiction ratione materiae Thẩm quyền xét xử tranh chấp chủ thể: 1.1 The definition of investment .8 1.1 Định nghĩa đầu tư: 1.2 Economic development as a characteristic of investment 10 1.2 Phát triển kinh tế đặc tính đầu tư: 10 1.3 Does portfolio investment qualify as investment? 11 1.3 Đầu tư danh mục có xem đầu tư: 12 1.4 Pre-contractual expenses as investment 13 1.4 Chi phí trước hợp đồng xem đầu tư: 13 1.5 The qualification of investment as subject to local laws and regulations 13 1.5 Khả đầu tư phụ thuộc vào quy định luật pháp địa phương: 14 1.6 Good faith limitations 15 1.6 Hạn chế cam kết tốt: .15 1.7 Investments ‘approved in writing’ 15 1.7 Đầu tư phê duyệt văn bản: .15 1.8 The time factor 15 1.8 Các yếu tố thời gian: 16 1.9 Negotiations .16 1.9 Đàm phán 16 1.10 The‘fork in the road’and waiver .17 1.10 Miễn trừ 18 1.11 Most-favoured-nation clause 18 1.11 Quy tắc Tối Huệ Quốc: ( MFM- Most favoured nation) 18 1.12 Exhaustion of local remedies 19 1.12 Sự triệt để biện pháp địa phương; .19 The investor as claimant 19 Chủ đầu tư người khiếu nại .19 2.1 Natural persons 20 2.1 Thể nhân: ( natural person) .20 2.2 Juridical person: corporate nationality .20 2.2 pháp nhân: corporate nationality 21 2.3 Locally incorporated company 21 2.3 Công ty thành lập địa phương: 22 Page 2.4 The wholly owned company 22 2.4 Các cơng ty sở hữu hồn tồn: 23 2.5 The migration of companies .23 2.5 Sự di cư công ty: .25 2.6 Shopping for jurisdiction 25 2.6 Cung cấp quyền xét xử: 25 2.7 Round-tripping and corporate nationality 26 2.7 Thương mại hai chiều 26 2.8 Denial of benefits .27 2.8 Từ chối lợi ích: 27 2.9 Protection of minority shareholders 28 2.9 Bảo vệ cổ đông thiểu số 28 Conclusion 29 Phần kết luận: 29 Page Treaty-based investment arbitration: jurisdictional issues Chương 8: Trọng tài đầu tư dựa hiệp định Những vấn đề thẩm quyền Consent of the parties is the basis of all arbitration In contract-based arbitration, the consent is specific to disputes arising from the contract It is usually expressed in the arbitration clause In treaty-based arbitration, the consent of the state is said to be given to all present and potential investors who satisfy nationality criteria and whose investment is protected by the treaty in advance of the dispute The rule can be so simply put But, much dispute has arisen as to the jurisdictional criteria that have to be satisfied before an arbitral tribunal can proceed to the merits of a case In virtually every treaty-based dispute that has arisen, the jurisdiction of the tribunal has been queried So, it is necessary to examine the jurisdictional criteria that need to be established Since most treaty-based arbitrations take place before ICSID tribunals,1 the rules are best stated on the basis of ICSID arbitration, which is likely to provide the standard for other types of treaty-based arbitration As may be realised, with an increase in the number of claims, states have invested much effort in exploring the methods of excluding jurisdiction, and have met with a measure of success Cases are fought with tenacity, and states are resistant to the use of treaties for the imposition of responsibility This, again, raises doubts as to the utility of treaties as an investment protection device There is no doubt that, in light of the experience accumulated in contesting jurisdiction, states will continue to argue against the assumption of jurisdiction, and will strengthen provisions in the investment treaties negotiated in the future to enable them to better challenge jurisdiction Many treaties also have a procedural requirement to the effect that recourse to arbitration should be preceded by a period of negotiations aimed at an amicable settlement In light of experience, states have devised procedural rules that may make creating the arbitration agreement As to the time factors involved, the treaty will stipulate whether or not investments made prior to it will be given the protection of the treaty The facts as stated by the claimant are generally taken as correct when assessing jurisdiction except where there is dispute as to one of the essential requirements for jurisdiction, for example as to the nationality of the claimant In that situation, the burden of satisfying the tribunal as to the fact is on the claimant Sự đồng thuận bên tảng tất trọng tài  Trong trọng tài dựa hợp đồng, đồng thuận đặc trưng để nảy sinh tranh cãi từ hợp đồng.Nó thường nêu điều khoản tòa trọng tài  Trong trọng tài dựa hiệp định, đồng thuận quốc gia ban cho tất nhà đầu tư tiềm đáp ứng tiêu chí quốc gia nhà đầu tư quốc gia bảo hộ hiệp định trước tranh chấp Page Quy tắc đặt đơn giản Nhưng nhiều tranh cãi nảy sinh tiêu chí thẩm quyền phải đáp ứng trước tòa trọng tài xử lý cách cơng Hầu hết tranh cãi dựa hiệp định nảy sinh, thẩm quyền tòa án truy vấn => Vì vậy, cần thiết để kiểm tra tiêu chí thẩm quyền cần thiết lập Do hầu hết trọng tài dựa hiệp định diễn trước tòa án ICSID, quy tắc ghi nhận tốt sở tịa án ICSID- nơi có khả cung cấp tiêu chuẩn cho kiểu trọng tài dựa hiệp ước khác Các quốc gia đầu tư nhiều nỗ lực để tìm phương pháp việc loại trừ thẩm quyền Các quốc gia kháng cự việc sử dụng hiệp định cho việc áp đặt trách nhiệm Điều này, lần làm gia tăng nghi ngờ hữu ích hiệp định lại thiết bị bảo hộ đầu tư Xem xét xảy việc tranh cãi vấn đề thẩm quyền,  Các quốc gia tiếp tục tranh luận chống lại giả định thẩm quyền, tăng cường quy định hiệp định đầu tư đàm phán tương lai để họ thử thách vấn đề thẩm quyền tốt  Nhiều hiệp định có yêu cầu thủ tục để hiệu việc sử dụng trọng tài phải trước kỳ đàm phán nhằm vào giải pháp hồ giải Những xảy cho thấy quốc gia bày quy tắc thủ tục gây khó khăn đến việc trơng cậy vào trọng tài Ví dụ cách trơng cậy vào trọng tài trước biện pháp quyền địa phương Những người khác loại bỏ vấn đề thuế trọng tài, phải chịu tranh chấp liên quan đến vấn đề với chế khác Một vấn đề sơ xử lý Tất nhiên phải có tranh chấp pháp lý cho khiếu nại để trì Như trường hợp khiếu nại pháp lý, tranh chấp phải liên quan đến yêu sách xâm phạm quyền hay nghĩa vụ bên nhà nước Vì vậy,  Đối với vụ tranh chấp hợp đồng, phải có vi phạm quyền nghĩa vụ hợp đồng Page  Còn trường hợp tranh chấp dựa hiệp định, phải có vi phạm quyền tạo nhà đầu tư nước theo hiệp định chống lại nước chủ nhà Bây chấp nhận tranh chấp dựa hợp đồng phân biệt với tranh chấp dựa hiệp định, có trường hợp chồng chéo Các quyền chống lại nhà nước hay tổ chức nhà nước cho khiếu nại thực trọng tài đầu tư Nếu khơng, rõ ràng tịa án khơng thể có thẩm quyền theo hiệp định đầu tư bao gồm biện pháp thực quốc gia ảnh hưởng đến nhà đầu tư nước Điều cần thiết khiếu nại đưa tổ chức nhà nước thực chức cơng quy cho nhà nước vi phạm quyền hiệp ước nhà đầu tư nước ngồi Một tranh chấp mô tả tranh chấp hai chủ thể tư nhân tham gia vào cạnh tranh thương mại đối tượng trọng tài đầu tư dựa quyền hiệp định Toà án phân loại vấn đề thẩm quyền phải thiết lập trước tịa án giả định thẩm quyền hiệp định đầu tư đề trình tranh chấp lên ICSID Đó (i) Rằng nên có thẩm quyền chủ thể vật chất (vấn đề chủ thể) tranh chấp (jurisdictio ratione materiae); (ii) Rằng nên có thẩm quyền sở thường trực người khiếu nại (jurisdictio ratione personae); (iii) Rằng nên có thẩm quyền dựa đồng thuận bên (jurisdictio voluntatis); (iv) Rằng tranh chấp phải thoả mãn giới hạn thời gian hiệp định phát sinh nguyên nhân gây tranh chấp (jurisdictio TEMPORIS) Trong số này, hạn chế liên quan đến chủ thể vật chất cá nhân (nhà đầu tư) quan trọng xem xét chương Sự đồng thuận bên xây dựng sở hiệp định Việc cung cấp hiệp định cho chứa đề nghị đơn phương để trọng tài thực cho tất Page nhà đầu tư nước bên quốc gia khác Khi phát sinh tranh chấp, yêu cầu trọng tài chấp nhận, tạo thỏa thuận trọng tài Khi yếu tố thời gian có liên quan, hiệp định thực dù có hay khơng có hoạt động đầu tư thực trước bảo vệ hiệp định Các kiện nêu người khiếu nại thường làm đánh giá thẩm quyền, trừ trường hợp có tranh chấp yêu cầu thiết yếu thẩm quyền, ví dụ vấn đề quốc tịch người khiếu nại Trong tình đó, gánh nặng đè lên tòa án người khiếu nại Jurisdiction ratione materiae The subject-matter of the dispute must be capable of being submitted to arbitration It must satisfy the requirements of both the treaty and the ICSID Convention This limitation would not apply to ad hoc arbitration and possibly to other types of institutional arbitration The ICSID Convention has wider application and is based on assumptions that were made to secure wide participation So, it does have certain stricter rules on consent and the satisfaction of nationality links than in the case of other arbitral institutions It has provisions for withdrawal from the system under the Convention, indicating again the importance of state consent This is illustrated by the current debate surrounding the withdrawal from the ICSID Convention of the Latin American states There is a divergence in policy between the ICSID Convention which was drafted in 1965 at a time when developing countries were cautious towards foreign investment and had to be cajoled into acceptance of the Convention and the 1990s when investment treaties were made in the context of an intense fervour for liberalisation This divergence in policies underlies many of the problems that befuddle the area today Thẩm quyền xét xử tranh chấp chủ thể: Các chủ đề tranh chấp phải trình lên trọng tài Nó phải đáp ứng yêu cầu hai hiệp ước Công ước ICSID Sự hạn chế không áp dụng trọng tài với loại khác trọng tài thể chế Cơng ước ICSID có ứng dụng rộng rãi dựa giả định thực để bảo đảm tham gia rộng rãi Vì vậy, có số quy định chặt chẽ đồng ý hài lòng liên kết quốc tịch trường hợp tổ chức trọng tài khác Nó có quy định để thu hồi từ hệ thống theo Công ước, cho thấy lần tầm quan trọng đồng ý nhà nước Điều thể qua tranh cãi việc rút khỏi ICSID nước Mỹ Latin Có khác biệt sách ICSID soạn thảo vào năm 1965, nước phát triển bắt đầu cân nhắc đầu tư nước ngồi khuyến khích chấp nhập công ước này, Page sọa thảo vào năm 1990 điều khoản đầu tư soạn thảo bối cảnh tự hóa đề cao Những khác biệt làm bật vấn đề làm rối loạn khu vực 1.1 The definition of investment It is essential, both in terms of Article 25 of the ICSID Convention as well as in terms of the investment treaty in question, for the dispute to arise from an investment Article 25 of the ICSID Convention does not contain a definition of an investment, but merely requires that the dispute should arise from an investment Investment treaties adopt different techniques for defining an investment Some contain exhaustive lists Others contain illustrative lists But, tribunals have not been guided to any significant extent by these lists as the problems that have arisen cannot be fitted neatly into categories mentioned in the treaties Tribunals have, development 28 An annulment committee is not entitled to engage in creative reasoning Even so, the reasoning it attempted may be fallacious 1.1 Định nghĩa đầu tư: Tranh luận đầu tư điều cần thiết, điều 25 ICSID lẫn hiệp ước đầu tư xem xét Điều 25 ICSID không đề cập đến định nghĩa đầu tư, mà yêu cầu tranh cãi phải có đầu tư Hiệp ước đầu tư lại dung cách khác để định nghĩa khoản đầu tư, có liệt kê chi tiết minh họa rõ ràng, lại không thực hướng dẫn đầy đủ cho tịa án khơng thể phân loại rõ ràng vấn đề theo mục hiệp ước Thế tịa án đặc trưng dung để nhận định nhựng hoạt động đủ tiêu chuẩn trở thành hoạt động đầu tư Vấn đề đề cập lần đầu Fedax v Venexuela 1997, lượng khiếu nại nước bùng nổ, nước khám phá phương án để phịng vệ Các tịa án có phản ứng khác tranh cãi Đây điều tiêu biểu tòa án theo hiệp ước, thời gian gần họ tìm chiến lược tranh chấp ngược lại tiên tiến, dẫn đến chia rẽ Có liên tục giao dịch quốc tế bắt đầu với giao dịch bán hàng quốc tế, mà rõ ràng không đủ điều kiện để xem hoạt động đầu tư, mà lại kết thúc với giao dịch đầu tư nước ngồi Giữa hai đầu này, có loạt giao dịch, chẳng hạn hợp đồng, xếp nhượng quyền thương mại, hợp đồng giấy phép, … Rất nhiều hợp đồng thuộc loại đưa vào cân nhắc định trọng tài Cần phải xác định giao dịch giai đoạn đặc trưng để xem xét có phải hoạt động đầu tư khơng Các tòa án trọng tài thường sử dụng Salini để xác định đặc tính hoạt động đầu tư bao gồm: có góp mặt tiền hình thức vật hay nguyên vật liệu, thời gian đủ dài, có rủi ro, đẩy mạnh phát triển kinh tế Salini cho nhân tố nên xem xét tổng quát, để thuận tiện xem chúng độc lập với Các tiêu chuẩn có ích, nhiên đa số giao dịch quốc tế có đặc tính này, giao dịch thương mại quốc tế cần vận chuyển hàng hóa qua biên giới có thời gian dài Rõ ràng giao dịch đầu tư có thời gian dài hơn, đặc biệt mảng tài nguyên thiên nhiên, sản xuất xây dựng Thời gian cụ thể thời gian dài đặc điểm đầu tư nước Những rủi ro – giảm thiểu tín dụng chứng từ, bảo hiểm xác định rõ ràng tài sản - tồn giao dịch bán hàng, rủi giao dịch đầu tư truyền thống cao Nhưng, có đặc điểm riêng rủi ro giao dịch đầu tư nước bảo vệ hiệp ước đầu tư, rủi ro có can thiệp phủ Một rủi ro thương mại đơn Page không đáp ứng Yếu tố xác định, rủi ro trị kinh tế đo lường phủ, dung để phân biệt rủi ro hợp đồng đầu tư với rủi ro hợp đồng khác Hợp đồng dịch vụ bao gồm khoản đóng góp vật nguyên vật liệu, đóng góp vào phát triển kinh tế Sự cần thiết phát triển kinh tế nêu phần mở đầu cho ICSID hiệp định đầu tư Tuy nhiên, có bất đồng yêu cầu xác đặc điểm Nói chung tiêu chí nhận định Salini chấp nhận Thực tế có nỗ lực thời cách tân luật truyền thống đầu tư nước chẳng hạn lĩnh vực tài nguyên thiên nhiên đặc trưng thời gian dài quy định để tránh can thiệp phủ quan bảo vệ sở phát triển kinh tế Trong giai đoạn đầu phát triển lĩnh vực pháp luật này, pháp luật quan tâm loại hợp đồng đầu tư lĩnh vực tài nguyên thiên nhiên Luật pháp dần từ bỏ điều khoản cũ này, họ cảm thấy loại tiêu chuẩn đầu tư cần bảo hộ Động thái đảm bảo hiệp định đầu tư có chứa quan điểm mở rộng đầu tư nỗ lực để nắm bắt vòng định nghĩa loạt quyền khó định nghĩa rõ khơng phù hợp với quan điểm cũ đầu tư tồn từ ICSID soạn thảo Năm 1964, Công ước soạn thảo, bất đồng dẫn đến việc khái niệm chưa xác định, người chấp nhận có " giới hạn bên ngồi” định nghĩa khó xác định Các 'giới hạn bên ngồi' chưa xác định Trong trình chuyển dịch từ mơ hình truyền thống, ý nghĩa đầu tư trở nên khuếch tán cách có chủ đích Nhấn mạnh vào tự luân chuyển vốn, hiệp định đầu tư tìm cách để gộp vào phạm vi tất quyền đầu tư giao dịch khác gắn liền với việc chuyển giao tài sản vốn vào quốc gia khác Do có mâu thuẫn xảy định nghĩa đầu tư truyền thống ICSID định nghĩa mới, rộng phù hợp với nhiều tiêu chuẩn giao dịch nhằm cung cấp đảm bảo đầu tư hiệp ước Do đó, có bất đồng ý kiến tòa trọng tài ý nghĩa xác đầu tư Sự phù hợp định nghĩa Công ước hiệp định đầu tư trở nên khơng xác Các đối tượng mục đích Cơng ước hiệp định khơng hồn tồn giống nhau, cơng ước có mục đích giới thiệu số lượng lớn quốc gia phát triển tham gia vào hệ thống tạo Khi nói đến trọng tài ICSID, khó khăn gia tăng thực tế Công ước soạn thảo thời điểm ý nghĩa đầu tư khơng vượt ngồi ý nghĩa thơng thường hợp đồng dài hạn cho việc khai thác nguồn lực hay hợp đồng dự án Trong hai, nhà đầu tư nước ngồi có mặt lãnh thổ quốc gia sở tại, tình dự phòng luật pháp quốc tế Tuy nhiên hiệp định đầu tư tìm cách mở rộng hạng mục đầu tư nước ngồi, dẫn đến tình trạng thiếu phù hợp định nghĩa đầu tư theo Công ước theo hiệp định đầu tư Quan điểm mà đồng thuận bên trọng tài ICSID cho thấy họ hiểu rõ giao dịch cụ thể xem hoạt động đầu tư có can thiệp mà số tịa án Nó phải thể cách khách quan thực tế có hoạt động đầu tư Điều kiện đối tượng hoạt động đầu tư theo Công ước không khớp với định nghĩa rộng rãi hoạt động đầu tư hiệp định Có sơ hở mà số tịa án cố gắng để che đậy ý chí chủ quan họ Page 1.2 Economic development as a characteristic of investment Economic development has been stated to be a criterion in the majority of the cases that have dealt with the issue of the definition of investment There are two awards which are contrary to this view, namely, the award in Salini (which has been followed on the requirement of economic development by other awards) 29 and the annulment committee’s report in Malaysian Salvors, which has also found support in one other award 30 But, the annulment committee may have gone beyond its reach in stating this view 31 Nevertheless, the question is raised and needs to be examined This is a crucial issue, which, as the dissent in the annulment committee’s report in Malaysian Salvors states, is intertwined with the classic dispute between the capital-importing and capital-exporting states: What this case hinges on is a perception of the objectives of ICSID: Was the jurisdiction of ICSID meant to be solely dependent on the will of the parties? Or, was it meant to be dependent on the will of the parties subject to conformity with the overriding objectives of ICSID as a body concerned with the economic development of the host State? The former may be referred to as the ‘subjectivist’ view, the latter as the ‘objectivist’ view The cleavage marks a titanic struggle between ideas, and correspond- ingly between capital exporting countries and capital importing ones The very essence of the system of investment protection, whether it is treatybased or contract-based, is economic development The system of protection involves a considerable erosion of sovereignty States concede sovereignty only in the belief that the resulting investment flows will promote economic development Subjection to foreign arbitration involved in the ICSID system is achieved at the cost of a surrender of sovereignty, and this is justified by the belief that economic development will take place as a result It is the basis on which successive ICSID officials have explained the system It is for this reason that Schreuer states that economic development is ‘the only possible indication of an objective meaning of the term “investment”’ 32 The intention behind the Convention was explained by the Executive Board of theWorld Bank on the ground that ‘adherence to the Convention by a country would provide additional inducement and stimulate flow of private interna - tional investment into its territories, which is the primary purpose of the Convention’ The ICSID system itself will become redundant if it is not so confined Being a subsidiary body of the World Bank, ICSID would not have any competence to supply arbitration services to a system that was not connected with economic development, which falls within its mandate The supply of general arbitration services, as the majority of the ad hoc annulment committee in Malaysian Salvors seems to contemplate, falls clearly outside the mandate of both the World Bank and ICSID While the limitation applies to ICSID arbitration, it clearly does not apply to other arbitral institutions which are referred to in dispute-settlement provisions of investment treaties But, investment treaties uniformly refer to economic development as the objective of the treaties There may be an inherent limitation in the investment treaties to the effect that protection is confined to investments that promote economic development The obvious view is that, if an ICSID tribunal is to have jurisdiction, the subject-matter of the investment must be capable of promoting the economic development of the host state, in addition to satisfying the other criteria for a foreign investment 1.2 Phát triển kinh tế đặc tính đầu tư: Phát triển kinh tế xem tiêu chí dùng để định nghĩa đầu tư, cần đưa xem xét Đây vấn đề quan trọng với tranh luận nhập vốn xuất vốn Điều cốt lõi hệ thống đảm bảo đầu tư phát triển kinh tế, dù dựa thoả thuận hay hợp đồng Hệ thống đảm bảo dẫn đến suy yếu đáng kể chủ Page 10 investment no longer exists because it has been terminated has no effect, for termination is one of the eventualities which the treaty itself was designed to protect The time of the acquisition of ownership of the assets may also be relevant when a company involved in a pre-existing dispute is acquired In this situation, the relevant time period is after the acquisition Where the dispute arises after termination of the treaty, the treaty itself would provide a means of dealing with this situation by indicating a time period within which the dispute must arise in order to be protected Treaties can specify that they continue to be valid for a certain period of time after the treaty has been terminated Difficult questions arise when a party seeks to withdraw from the treaty or withdraws from the ICSID Convention which is indicated as the tribunal in the dispute-settlement provision of the investment treaty This situation has arisen in respect of some pending cases as a result of the withdrawal of Bolivia and Venezuela from the ICSID Convention 1.8 Các yếu tố thời gian: - Hiệp ước đầu tư bảo đảm khoản đầu tư thực sau ngày hiệp định có hiệu lực, trừ việc đầu tư đề cập cụ thể đến khoản đầu tư có - Hiệp định thường có điều khoản cụ thể tác động đảm bảo “không áp dụng tranh chấp khiếu nại phát sinh trước có hiệu lực” Trường hợp tranh chấp hình thành trước hiệp ước có hiệu lực, quyền tài phán bị từ chối - Các hiệp ước đầu tư bảo vệ đầu tư chúng có hiệu lực ngoại trừ điều khoản có hiệp ước đầu tư tồn - Không áp dụng cho tranh chấp hay bồi thường phát sinh trước hiệp ước có hiệu lực - Những tranh chấp phát sinh sau hiệp ước có hiệu lực, thẩm quyền bị từ chối - Đầu tư khơng tồn mãi có thời điểm kết thúc hiệp ước đầu tư bảo vệ đầu tư thời gian - Trong khoảng thời gian mua lại quyền làm chủ tài sản cơng ty có phát sinh tranh chấp tài sản bảo vệ sau cơng ty mua tài sản - Nếu tranh chấp xảy sau thời điểm hiệp ước chấm dứt, hiệp ước khoảng thời gian mà tranh chấp phát sinh để bảo vệ - Có nhiều hiệp ước xác định rõ chúng tiếp tục có hiệu lực khoảng thời gian chắn sau hiệp ước chấm dứt 1.9 Negotiations Many treaties, following the lead of Chinese treaties, now require that there be a period of negotiations after a dispute has arisen before recourse can be had to arbitration There may be cultural predispositions towards negotiated settlement, which host states prefer Investors may prefer it too, as the continuation of a harmonious relationship may be a more desirable objective than a termination in the context of hostility This requirement thus ensures that negotiations are attempted There must be a good faith attempt to secure a settlement 1.9 Đàm phán - Nhiều hiệp ước yêu cầu có đàm phán trước tranh chấp giải trọng tài - Do có quốc gia có khuynh hướng muốn đàm phán hòa giải nhà đầu tư Bởi lẽ tiếp tục mối quan hệ hịa hợp tốt chấm dứt hằn thù Page 16 1.10 The‘fork in the road’and waiver Treaties often confine the foreign investor to the remedy that he has chosen To a large extent, this is a compromise that forestalls recourse to a multiplicity of claims being brought in respect of the same dispute before different tribunals or courts The treaty requires the investor to make an election of the means of redress and thus confine the investor to one form of redress There are three possible methods of recourse to remedies that the investor himself could invoke The first is through the domestic courts, which is preferred by the host state as it involves the application of local law and is, in any event, in the eyes of many, mandated by the rule requiring the exhaustion of local remedies, which an investment treaty may seek to dispense with The second is the dispute settlement that the foreign investor negotiated in the contract, which is usually arbitration before an overseas institution orad hocarbitration The third is the mechanism in the investment treaty that protects his investment A‘fork in the road’provision in a treaty seeks to confine the foreign investor to one remedy by precluding resort to others if he is shown to have made a prior election Provisions on waiver or a defence relating to waiver have a similar effect of seeking to confine the foreign investor to his earlier choice In a sense, where one of the procedures resorted to has already been completed, the situation is akin to the consideration of ares judicataplea, as one tribunal has to decide to what extent it is boundby an earlier decision of a court or tribunal belonging to a different system The principles used to dispose of a defence based on waiver are very similar to those used in considering res judicata Generally, tribunals have been averse to the defence that there has been a prior election of a procedure In the case of the prior use of the local courts by the foreign investor, the dispute that is formulated by a foreign investor in arbitration invoking jurisdiction on the basis of the investment treaty arises before a tribunal belonging to a supranational legal order Parties are likely to be different, inasmuch as the dispute before the domestic court will be brought by the locally incorporated company, usually a joint-venture company, which was the vehicle for the foreign investment, whereas the foreign investor would usually be the parent company In these circumstances, there would be no identity between the parties The cause of action before the domestic courts will also be likely to be different, particularly if the remedy was of an administrative kind Where, however, the domestic court’s judgment is grossly unfair, that in itself is a violation of the international minimum standard required by the treaty Likewise, an existing award under a contractual arbitration provision also does not preclude a subsequent treaty-based investment arbitration, as the causes of action may be different The reasoning here is that the tribunal in the contract-based arbitration is confined to disputes resulting from breaches of the contractual provisions whereas a treaty-based tribunal is concerned with violations of the treatment standards of the treaty, expropriation or other rights under the treaty such as the repatriation of profits The distinction between contractual claims and treaty claims made in theVivendiannulment award has generally been accepted by other tribunals But, there could be circumstances where the two types of claim shade into each other An expropriation could be both a breach of contract as well as a breach of a treaty, and, likewise, the manner of the breach may amount to a breach of the fair and equitable standard of treatment The situation where there is an umbrella clause in the treaty protecting all assurances, including contractual assurances, given to the foreign investor will also make the two types of claim similar This situation would raise the distinction between a contract claim and a treaty claim in a starker form The contract may include an exclusive dispute-settlement clause or a waiver of other methods of remedy In this situation, the issue arises whether there could still be treaty arbitration, particularly one based on an umbrella clause The issue has created conflict in the opinions of different tribunals One view is that the treaty claims exist independently of the will of the foreign investor and cannot be waived by him This view is reminiscent of the view taken in theNorth American Dredging Company Case That the insertion of a‘Calvo Page 17 Clause’in a contract cannot prevent diplomatic intervention, which is the right of the state But, this analogy would not be appropriate, as the whole purpose of 1.10 Miễn trừ - Những hiệp ước thường kiềm hãm biện pháp chống đối nhà đầu tư nước ngồi Đó la thỏa hiệp ngăn chặn cầu viện đến vô số bồi thường giống tranh chấp loại trước tòa án khác - Hiệp ước kiềm hãm yêu cầu nhà đầu tư chọn dạng bồi thường - Có phương pháp cầu viện cho chống đối mà nhà đầu tư lựa chọn: 1) Là thơng qua tịa án nội địa, điều nước chủ nhà ưa thích bao gồm luật quốc gia, kiện nào, ủy thác biện pháp địa phương, nhà đầu tư tìm thấy giải pháp miễn trừ ( tha thứ) 2) Là tranh chấp nhà đầu tư đàm phán hợp đồng phân sử theo hợp đồng 3) Là hàng hóa có hiệp ước đầu tư, hiệp ước bảo vệ đầu tư nhà đầu tư nước Dự liệu hiệp ước kiềm hãm nhà đầu tư nước đến biện pháp cách ngăn chặn phương tòa án hay nước khác NDT diễn tả làm bầu cử ưu tiên Những dự liệu (giấy khước từ) quốc phòng (biện pháp bảo vệ quốc gia) liên quan đến khước từ có ảnh hưởng tương tự kiềm hãm nhà đầu tư nước trước lựa chọn sớm họ Hiện nay, tòa án chống đối hàng rào bảo vệ có thủ tục bầu cử ưu tiên Trong trường hợp nhà đầu tư nước ưu tiên ngồi sử dụng tịa án địa phương, tranh chấp NDT trình bày phân sử (vụ kiện) cầu viện thẩm quyền xét sử hiệp định đầu tư phát sinh trước tòa án liên minh quốc gia đề nghị 1.11 Most-favoured-nation clause The jurisdictional award inMaffezini was regarded as opening up infinite possibilities of jurisdiction, in that it held that it was permissible to use the most-favoured-nation clause in a treaty with a host state to latch onto more favourable dispute-resolution provisions it had made in other investment treaties with third states The possibility opened up by this technique would have been immense and quite unintended by states which had inserted the clause in the treaty.Maffeziniwas the product of the liberal expansiveness of the period, and there have been embarrassed reversals of the view in later awards A line of awards has queried the reasoning inMaffezinion the ground that arbitration required a clear and unambiguous consent and not consent through the construction of treaty terms The view that is taken in this later line of awards is that there must be a clear and express indication that the most-favoured-nation provision should apply to dispute settlement as well In the circumstances of a treaty-based arbitration, construction has to be done in terms of the line of decisions sinceAAPLv.Sri Lanka If the technique inMaffeziniis correct, then a tribunal can extend the process by constructing consent to its jurisdiction, thereby undermining consent of the parties as the basis of arbitration Such adventurism is unwarranted 1.11 Quy tắc Tối Huệ Quốc: (MFM- Most favoured nation) Nguyên tắc MFN hiểu nước dành cho nước thành viên đối xử ưu đãi nước phải dành ưu đãi cho tất nước thành viên khác Các giải pháp pháp lý Maffezini coi mở khả vô hạn thẩm quyền, cho rằng: cho phép sử dụng quy tắc tối huệ quốc hiệp ước với nước chủ nhà để bám vào quy định giải Page 18 tranh chấp thuận lợi so với việc thực hiệp định đầu tư khác với quốc gia thứ ba Những hội mở điều lớn ý muốn quốc gia đưacác điều khoản vào hiệp ước Maffezin sản phẩm bánh trướng chủ nghĩa tự thời kỳ này, có đảo chiều quan điểm định sau Một loạt tranh luận Maffezinion khía cạnh trọng tài yêu cầu đồng ý không đồng ý rõ ràng thông qua việc xây dựng điều khoản hiệp ước Quan điểm lấy báo cáo sau tồn dấu hiệu rõ ràng nhanh chóng việc điều khoản tối huệ quốc nên áp dụng để giải tranh chấp tốt 1.12 Exhaustion of local remedies Treaties vary as to how this rule of customary law is to be adopted Some treaties expressly exclude the need for exhaustion of local remedies Some prescribe a time during which local remedies are to be attempted In the latter case, there must be a good faith effort to pursue the remedies A few commentators still insist on the exhaustion of all available remedies before arbitration can be commenced These limitations have usually resulted in recourse to mostfavoured-nation clauses In some instances, tribunals have held that the mostfavourednation clause could be used This may be due to the fact that the clauses which specify a time for domestic remedies unduly add to the costs of a remedy 1.12 Sự triệt để biện pháp địa phương; Nhiều nơi thông qua luật tập quán điều khoản trở nên phong phú Một số điều rõ ràng cần phải khai thác triệt để biện pháp quốc gia Một số quy định thời gian tiến hành Phải có cố gắng để theo đuổi biện pháp khắc phục Một vài nhà bình luận nhấn mạnh vào khai thác triệt để tất biện pháp có sẵn trước sử dụng trọng tài Những hạn chế thường dẫn đến trông cậy vào khoản tối huệ quốc Trong số trường hợp, tòa án cho khoản tối huệ quốc sử dụng Điều thực tế điều khoản quy định thời gian để biện pháp địa phương thêm chi phí cách thích đáng The investor as claimant Claims under investment treaties can be brought by physical persons or by corporations Though claims have been brought by individuals or families, the large investors in the more important sectors of global business are multinational corporations As a result, the large majority of claims are brought by corporations, and the nature of their corporate organisations, their ability to move business around the globe and the fact that the concept of corporate nationality can be manipulated by lawyers has made corporate claims more complex from the jurisdictional point of view These issues are considered in this section Chủ đầu tư người khiếu nại - Những khiếu nại theo hiệp định đầu tư đưa cá nhân tập đoàn - Các nhà đầu tư lớn lĩnh vực quan trọng kinh doanh toàn cầu hầu hết tập đoàn đa quốc gia Các tập đoàn kinh doanh nhiều nơi giới, khái niệm quốc tịch cơng ty chế tác luật sư làm khiếu nại trở nên phức tạp Page 19 - Những vấn đề xem xét phần Những khiếu nại theo hiệp định đầu tư đưa pháp nhân tập đoàn Mặc dù tuyên bố đưa cá nhân tổ chức, nhà đầu tư lớn lĩnh vực quan trọng kinh doanh toàn cầu tập đoàn đa quốc gia Kết là, phần lớn tuyên bố đưa tập đoàn, chất tổ chức doanh nghiệp họ, khả di chuyển kinh doanh khắp giới thực tế khái niệm quốc tịch cơng ty đưa luật sư có tuyên bố công ty phức tạp từ quan điểm pháp lý Những vấn đề xem xét phần 2.1 Natural persons Natural persons take investments overseas, and such investments are protected by treaties made by their home states The claimant must show that he has standing under the treaty to bring a claim by establishing that he is a national of the state party to the treaty under which he claims As in customary international law, there are few problems when it comes to the nationality of physical persons, apart from dual nationality and proof of citizenship at the time the claim was made The nationality requirement of the investment treaty has to be satisfied Nationality is a matter of proof under the domestic law of the state whose nationality is claimed Problems of dual nationality often arise and are usually settled through the application of traditional principles of international law The principle of dominant or effective nationality is the determinative criterion of nationality in these circumstances In the case of a claim before ICSID, the ICSID Convention itself states that the dispute must be between the state and a foreign national so that an investor having the nationality of the state cannot bring a claim against it, even if he happens to have at the same time the nationality of another state Article 25(2)(a) of the Convention states the requirement of foreign nationality in clearer terms, refusing jurisdiction to any person who, at the relevant dates, also had the nationality of the state against which the claim is made 2.1 Thể nhân: ( natural person) - Trong thơng lệ quốc tế, có vài vấn đề nói đến quốc tịch thể nhân - Ngồi việc có hai quốc tịch giấy tờ chứng minh quốc tịch thời điểm tuyên bố quốc tịch Các yêu cầu quốc tịch hiệp ước đầu tư phải thoả mãn - Quốc tịch vấn đề cần chứng minh theo pháp luật nước mà người tuyên bố quốc tịch - Vấn đề quốc tịch kép thường phát sinh thường giải thông qua việc áp dụng nguyên tắc truyền thống luật pháp quốc tế Thể nhân thực đầu tư nước ngoài, khoản đầu tư bảo hộ theo hiệp ước thực nước nhà họ Nguyên đơn phải chứng minh họ bảo hộ hiệp ước mà đất nước họ có tham gia Như thơng lệ quốc tế, có vài vấn đề nói đến quốc tịch thể nhân, ngồi việc có hai quốc tịch giấy tờ chứng minh quốc tịch thời điểm tuyên bố quốc tịch Các yêu cầu quốc tịch hiệp ước đầu tư phải thoả mãn Quốc tịch vấn đề cần chứng minh theo pháp luật nước mà người tuyên bố quốc tịch Vấn đề quốc tịch kép thường phát sinh thường giải thông qua việc áp dụng nguyên tắc truyền thống luật pháp quốc tế Các nguyên tắc quốc tịch vượt trội hay hiệu tiêu chí định quốc tịch trường hợp 2.2 Juridical person: corporate nationality The treaty formulations and the theories behind them have been explained inChapter 7on investment treaties As indicated, states use different techniques of identifying Page 20 corporatenationality The preferred test is the test of incorporation, a company having the nationality of the state in which it is incorporated International law indicates a preference for the place of incorporation to determine the nationality of the corporation European states have generally favoured thesiège socialtheory, which determines nationality by looking for the place where the seat of its effective management is located Some treaties combine both tests The test of incorporation is used in the ICSID Convention The test used in both the investment treaty and the ICSID Convention has to be satisfied if the claim is brought before an ICSID tribunal The cases considered by ICSID have generally arisen from treaties using the incorporation test of nationality 2.2 Pháp nhân: corporate nationality: (Pháp nhân luật đầu tư quốc tế là) Các quốc gia sử dụng kỹ thuật khác việc xác định quốc tịch công ty Các thử nghiệm ưu tiên thử nghiệm thành lập cơng ty, cơng ty có quốc tịch nước nơi thành lập Luật pháp quốc tế ưu tiên cho nơi thành lập công ty để xác định quốc tịch công ty Các thử nghiệm thành lập công ty sử dụng Công ước ICSID Các thử nghiệm sử dụng hai hiệp ước đầu tư Công ước ICSID thoả mãn tuyên bố đưa trước tòa án ICSID Cáctrường hợp xem xét ICSID thường phát sinh từ điều khoản sử dụng thử nghiệm kết hợp quốc tịch 2.3 Locally incorporated company The foreign investment laws of many states require that investment entry should be made through a locally incorporated company This would make the locally incorporated company a corporate national of the host state and thereby move it out of protection It would, in theory, be subject to local law For this reason, it has been necessary to devise a means of protection for the locally incorporated vehicle of the foreign investment The investment treaty approaches this problem in two principal ways Many treaties would regard the locally incorporated company as protected if it is controlled from abroad by the parent company The second way is to protect shareholdings in the locally incorporated company In this way, the treaty gets over the problem in the Barcelona Traction Case, which held that the shareholders of a foreign corporation could not be protected by their home state, such protection being within the sole prerogative of the state of incorporation The ICSID Convention gets over the problem of the locally incorporated corporation by stating that the host state could, by agreement, regard the locally incorporated company as a foreign corporation if it is controlled from abroad Article 25(2)(b) treats the locally incorporated company as a foreign juridical person if, ‘because of foreign control, parties have agreed it should be treated as a national’ of another state for the purpose of the Convention.This agreement would normally be in writing Logically, in the absence of such an agreement, such a corporation would be treated as a local corporation and ICSID jurisdiction would be denied as ICSID does not provide for arbitration between a national and his own state But, sinceAmcov.Indonesia, the existence of an ICSID arbitration clause in a contract between the foreign investor and a state entity has been regarded as sufficient to infer consent of the state to treat the locally incorporated company as a foreign juridical person for the purposes of ICSID arbitration Some investment treaties containprovisions which require locally incorporated companies to be treated as foreign companies, in which case the treaty provision must be taken as advance consent These provisions have been interpreted, often expansively, by various tribunals The expansive interpretation goes well beyond what would appear to be the intention of the parties making the treaties For this reason, it is necessary to look more closely at some of the extensions made through interpretation They may lend credence to the view that the expansionary tendency is explicable on the basis of the neo-liberal preferences of some arbitrators Page 21 2.3 Công ty thành lập địa phương: - Luật đầu tư nước nhiều quốc gia yêu cầu nhà đầu tư vào quốc gia họ cần thành lập công ty địa phương - Các công ty thành lập địa phương trở thành công ty “ kiều bào” khơng bảo vệ luật nước mà phải chịu điều chỉnh nước tiếp nhận đầu tư  Vì cần đưa phương tiện bảo vệ cho hệ thống thành lập nước đầu tư nước - Các hiệp ước đầu tư tiếp cận vấn đề theo hai cách chính:một hiệp định bảo vệ công ty địa phương điều hành công ty mẹ từ nước Hai bảo vệ cổ phần công ty địa phương - Công ước ICSID giải vấn đề công ty thành lập nước cách nói nhà nước chủ nhà coi cơng ty thành lập địa phương cơng ty nước ngồi điều khiển từ nước - Các luật đầu tư nước nhiều nước yêu cầu tiếp nhận đầu tư cần thực thông qua công ty thành lập nước Điều làm cho công ty thành lập địa phương trở thành cơng ty “ kiều bào” khơng bảo vệ luật nước mà phải chịu điều chỉnh nước tiếp nhận đầu tư Vì lý này, cần đưa phương tiện bảo vệ cho hệ thống thành lập nước đầu tư nước Các hiệp ước đầu tư tiếp cận vấn đề theo hai cách Nhiều điều khoản bảo vệ công ty thành lập địa phương điều khiển cơng ty mẹ từ nước Cách thứ hai để bảo vệ vốn cổ phần công ty thành lập địa phương Công ước ICSID giải vấn đề công ty thành lập nước cách nói nhà nước chủ nhà coi cơng ty thành lập địa phương công ty nước ngồi điều khiển từ nước ngồi Một số hiệp định đầu tư chứa thẩm quyền đòi hỏi công ty thành lập nước đối xử cơng ty nước ngồi, trường hợp mà điều khoản hiệp ước phải thực đồng ý trước Những quy định giải thích, thường cởi mở, tịa án khác Việc giải thích mở rộng vượt xa xuất ý định bên làm điều ước Vì lý này, cần xem xét kỹ phần mở rộng thông qua việc giải thích Họ cho tin vào quan điểm cho xu hướng mở rộng giải thích dựa sở tân tự số trọng tài viên 2.4 The wholly owned company Where the investment is made by a company wholly owned by the foreign investor, its overseas investments are entitled to the protection of any investment treaty made by the state of its incorporation But, some states are averse to their treaties being used as vehicles for protection and specify a minimum percentage of shareholdings before their investment treaties could be invoked These states may require that over 50 per cent of the shares should be held by nationals for the corporation to qualify for protection Other states are not averse to providing protection to any company that is incorporated in its territory Their strategy is to attract companies by offering the protection of their investment treaties so that they would bring capital into their countries and use it as a platform from which they could launchthemselves into the region The smaller states of the world adopt this strategy due to locational and other advantages they have The use of incorporation as a means of establishing nationality has led to two contentious techniques that have provoked controversy These relate to the idea that corporations could migrate, meaning that a foreign investor could, after making the investment, locate the company which controls the investment in a Page 22 state which has a favourable investment treaty and thereby obtain jurisdiction under that treaty The second relates to the phenomenon of‘round-tripping’, where nationals of a state take capital from their state into another state with which it has an investment treaty, vest that capital in a company they incorporate there, and bring it back into their home state as a foreign investment, claiming the protection of the investment treaty between their home state and the state of incorporation of their company These two strategies need discussion 2.4 Các cơng ty sở hữu hồn tồn: - Đầu tư thực công ty thuộc sở hữu nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước hưởng bảo vệ hiệp ước đầu tư nhà nước thành lập công ty - Một số nước định tỷ lệ tối thiểu yêu cầu 50% số cổ phiếu nên sở hữu cơng dân nước để cơng ty bảo hộ - Các nước khác không từ chốicung cấp bảo vệ cho công ty thành lập lãnh thổ họ thu hút công ty cách cung cấp bảo vệ hiệp ước đầu tư để đưa vốn vào nước họ - Có hai tranh phát sinh: + Nhà đầu tư nước ngồi di cư, sau thực đầu tư, xác định vị trí cơng ty kiểm sốt đầu tư nhà nước có hiệp ước đầu tư thuận lợi từ đạt thẩm quyền theo hiệp ước + Nhà nước lấy vốn từ nước họ vào nước khác có Hiệp ước đầu tư, đưa vốn vào công ty mà họ thành lập, đưa trở lại vào nhà nước họ hình thức mộtkhoản đầu tư nước ngồi, khẳng định bảo vệ hiệp ước đầu tư nước nhà nhà nước thành lập công ty - Trường hợp đầu tư thực công ty thuộc sở hữu nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước hưởng bảo vệ hiệp ước đầu tư nhà nước thành lập cơng ty Một số nước khơng thích hiệp ước họ sử dụng phương tiện bảo vệ định tỷ lệ tối thiểu cổ phần trước đầu tư Các nước có yêu cầu 50% số cổ phiếu nên sở hữu cơng dân nước để công ty bảo hộ Các nước khác không từ chốicung cấp bảo vệ cho công ty thành lập lãnh thổ Chiến lược họ thu hút công ty cách cung cấp bảo vệ hiệp ước đầu tư để đưa vốn vào nước họ sử dụng tảng mà từ tiến vào khu vực Việc sử dụng kết hợp phương tiện hình thành tính dân tộc dẫn đến hai kỹ thuật gây tranh cãi khơi dậy tranh cãi Điều liên quan đến ý tưởng nhà đầu tư nước ngồi di cư, sau thực đầu tư, xác định vị trí cơng ty kiểm sốt đầu tư nhà nước có hiệp ước đầu tư thuận lợi từ đạt thẩm quyền theo hiệp ước Thứ hai liên quan đến tượng "vịng hốn”, nơi mà cơng dân nhà nước lấy vốn từ nước họ vào nước khác có Hiệp ước đầu tư, đưa vốn vào cơng ty mà họ thành lập, đưa trở lại vào nhà nước họ hình thức mộtkhoản đầu tư nước ngoài, khẳng định bảo vệ hiệp ước đầu tư nước nhà nhà nước thành lập công ty 2.5 The migration of companies The idea that companies, having made a foreign investment from one state, could migrate to another state with the aim of securing the protection of that state’s investment treaty is an idea that received acceptance from a tribunal in Aguas del Tunariv.Bolivia The case 75caused much controversy generally because of the environmental and other social interests it attracted, and focused adverse attention on the nature of the expansionary doctrines on Page 23 jurisdiction that the tribunal articulated Dubbed the‘water war’, it became entangled in the anti-globalisation movement and became a focus of attack on neo-liberal policies of privatisation and the market economy The expansionary view that the tribunal took of jurisdiction through migration of companies exposed it to the criticism that it too engaged in support for neo-liberal trends The claimant prudently settled the case without any payment involved after the jurisdictional phase The claimant, Aguas del Tunari, a consortium of companies specially created for the purpose, secured a contract to supply water and sewerage services to the city of Cochabamba in Bolivia Aguas Del Tunari belonged to a complex corporate chain Its founding stockholder was an American company, Bechtel Enterprises Holding Ltd It owned International Water Ltd, which was incorporated in the Cayman Islands In turn, International Water Ltd owned 55 per cent of the shares of Aguas del Tunari There was a restructuring of the corporate holdings, during which time there was a‘migration’of the holding company from the Cayman Islands to Luxembourg, which in turn was controlled by a company incorporated in the Netherlands The argument of the claimant was that Aguas del Tunari was now protected by the Netherlands–Bolivia treaty, as it was directly or indirectly controlled by a Dutch corporate national It was clear that, at the time of the investment, the claimant, a Bolivian corporate national controlled by a Cayman Islands company, was without protection After problems arose with the investment, the restructuring led to‘migration’ from Luxembourg to the Netherlands so that the Dutch investment treaty with Bolivia could be invoked The tribunal, by a majority, rejected Bolivia’s view that this‘migration’ was a fraudulent device to secure jurisdiction under the treaty with the Netherlands It also rejected the argument that the controlling company was really the American company, and that the Dutch company was inserted into the structure merely to obtain jurisdiction There has been much criticism directed at the award, as it extended corporate nationality in a manner that could not have been within the intention of the parties making the treaty.It merely ensured that a clever legal strategy was given effect In the process, it destroyed the credibility in the system of investment arbitration As in other situations, there has emerged a division of opinio among arbitral tribunals on the issue of‘migration’of companies InBanrov.Congo, the‘migration’of the claimant company, originally incorporated in Canada, was to the United States Canada was then not a party to the ICSID Convention The‘migration’was carried out immediately prior to the institution of the claim, so that ICSID jurisdiction could be obtained through incorporation in the United States The tribunal denied jurisdiction There were no assets that moved from the Netherlands to Bolivia to justify the use of the Netherlands–Bolivia investment treaty for protection The clear purpose of the treaty was to protect suchflows of assets Here, there was only a paper transaction that changed the holding structure creating a chain through several companies connecting the Dutch company over which stood other American companies which were the real controllers of the investments in Bolivia There was no actual control by the Dutch company, but the satisfaction of the mere formality that it stood higher in the corporate structure By restructuring just prior to an anticipated dispute, an investor could secure an advantage, simply through the process of migration in a manner that would not have been within the contemplation of either party to the treaty Quite apart from encouraging forum shopping, the primary purpose of economic development which underlies the investment treaty system is defeated by legal manipulation of the form of wording in the treaties without heed to their purpose Read along with the‘round-tripping’in Tokios Tokelėsv.Ukraine, the notion of ‘migration’in Aguas del Tunariindicates bias towards neoliberalism and the sacrifice of the intention of the parties to further legal schemes that advance narrow interests involved in the area Page 24 2.5 Sự di cư công ty: - Vấn đề là: Sau đầu tư nước từ nhà nước di chuyển đến nhà nước với mục tiêu đảm bảo bảo vệ hiệp ước đầu tư nhà nước - Ý tưởng cho cơng ty, sau đầu tư nước ngồi từ nhà nước di chuyển đến nhà nước với mục tiêu đảm bảo bảo vệ hiệp ước đầu tư nhà nướclà ý tưởng nhận chấp nhận từ tòa án Aguas del Tunari v Bolivia Trường hợp gây nhiều tranh cãi nói chung lợi ích xã hội mơi trường mà mang lại, tập trung ý tiêu cực chất học thuyết mở rộng thẩm quyền hội đồng Được mệnh danh 'chiến tranh nước', vướng vào phong trào chống tồn cầu hố trở thành trọng tâm cơng vào sách tân tự sách tư hữu kinh tế thị trường - Bằng cách tái cấu trước tranh chấp, nhà đầu tư bảo đảm lợi thế, đơn giản thông qua q trình di cư mà khơng có dự tính hai bên hiệp ước Ngồi khuyến khích mua sắm, mục đích phát triển kinh tế làm tảng cho hệ thống hiệp ước đầu tư bị đánh bại thao tác pháp lý hình thức từ ngữ hiệp ước mà khơng ý đến mục đích họ 2.6 Shopping for jurisdiction The‘migration’ of companies and other strategies are employed in order to gain the advantages that the uncertainties relating to corporate nationality provide Some tribunals, willing to take a formalistic view of corporate nationality that would satisfy the wording in the treaties, are willing to permit such techniques to be used to establish jurisdiction One way of securing an advantage would be to locate a corporation in the chain of corporations in The preferred state with an advantageous treaty in anticipation of the dispute and claim the nationality of that state for the purposes of treaty protection and arbitration This was attempted inAguas del Tunari, where there was no treaty protection in the original place of incorporation InFedaxv.Venezuela, the transfer of the loan notes meant that an investment that originally had no treaty protection became entitled to protection No company was involved.Tokios Tokelėsv.Ukraineis another case in which the nationals who had no treaty protection and who were not entitled to ICSID arbitration were given such protection through incorporation in another state In Phoenixv.Czech Republic, a similar effort was made Such jurisdiction shopping goes well beyond the purposes of both the ICSID Convention and the investment treaties States have reacted to these developments by introducing denialofbenefits clauses But, even where these clauses not cover the situation, such flagrant abuse of the objectives for which the treaties were made by the parties should not be given effect to The sudden change of location for purposes only of dispute settlement can in no way be said to promote the economic development of the states making the treaties The party against which arbitration proceedings are brought could not have consented to jurisdiction in the circumstances, even if the wording of the treaty is satisfied The purpose of the treaty is defeated by such textual interpretation These are instances of legal sophistry that will affect the credibility and legitimacy of the system What was attempted in Phoenix v Czech Republic was novel A Czech citizen who had a dispute with the Czech government, took Israeli citizenship He then repurchased companies in the Czech Republic which he had previously owned, and then sought to continue his dispute with the Czech government using the investment treaty 2.6 Cung cấp quyền xét xử: Cuộc 'di cư' công ty chiến lược khác sử dụng để đạt lợi mà bất ổn liên quan đến quốc tịch công ty Một số tịa án, sẵn sàng có Page 25 nhìn mang tính hình thức quốc tịch cơng ty đáp ứng cách diễn đạt hiệp ước quốc tế, sẵn sàng phép kỹ thuật sử dụng để thiết lập quyền tài phán Một cách để đảm bảo lợi để xác định vị trí cơng ty chuỗi tập đoàn nước với hiệp ước có lợi với dự đốn tranh chấp yêu cầu bồi quốc tịch nhà nước cho mục đích bảo vệ hiệp ước trọng tài Cung cấp luật lệ vượt xa mục đích hai Cơng ước ICSID hiệp định đầu tư Các nước phản ứng lại với diễn biến cách giới thiệu điều khoản phủ nhận lợi ích Nhưng, điều khoản khơng bao gồm tình hình, lạm dụng trắng trợn mục tiêu hiệp ước quốc tế thực bên không ảnh hưởng đến Sự thay đổi đột ngột mục đích giải tranh chấp khơng có cách cho thúc đẩy phát triển kinh tế quốc gia làm cho điều ước Các bên đối mà thủ tục tố tụng trọng tài đưa đồng ý với thẩm quyền trường hợp, diễn giải hiệp ước thảo mãn Mục đích hiệp ước bị đánh bại cách giải thích văn Đây trường hợp ngụy biện pháp ảnh hưởng đến độ tin cậy tính hợp pháp hệ thống 2.7 Round-tripping and corporate nationality ‘Round-tripping’ is a technique which nationals of a state use in order to protect their investments from interference by their own states It involves an investor transferring funds to another state and then redirecting the funds into his own home state, thus securing the protection as well as the advantageous treatment that may be given by the law of the home state to foreign investors One such advantage is that the funds, when vested in companies incorporated in the host state, may become entitled to the diplomatic protection of that state as well as to the protection of its investment treaties This possibility was raised inTokios Tokelės v.Ukraine In this dispute, a company incorporated in Lithuania alleged violations by Ukraine of the Lithuania–Ukraine treaty Ninety-nine per cent of the shares in the Lithuanian company were owned by two Ukrainian nationals, and the company itself was managed by one of them The respondent state contested jurisdiction on the ground that the treaty’s purpose was to protect foreign investors and not nationals of the state, and that ICSID jurisdiction itself was based on the fact that there was a dispute between a state and a foreign national Giving the claimant in this situation the right to invoke the investment treaty and the ICSID Convention defeats the purposes behind both instruments The respondent state argued that the corporate veil should be lifted so that the true state of the ownership of the Lithuanian company by its nationals could be ascertained and jurisdiction declined on this basis The tribunal, however, chose not to look at the purpose of the investment treaty but only its wording It held that incorporation was determinative of nationality, and that the claimant was a Lithuanian investor in terms of the treaty The tribunal held that the ‘[c]laimant is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania’ The tribunal held that the control test was not relevant, and the fact that no substantial activity of the claimant took place in Lithuania was equally irrelevant 2.7 Thương mại hai chiều - Thương mại hai chiều kỹ thuật mà công dân nhà nước sử dụng để bảo vệ khoản đầu tư họ khỏi can thiệp quốc gia riêng họ - Thương mại hai chiều bao gồm nhà đầu tư chuyển tiền sang tiểu bang khác sau chuyển hướng quỹ riêng Page 26 - Một lợi quỹ, trao quyền cho công ty, trở thành tiền đề để bảo vệ ngoại giao nhà nước để bảo vệ hiệp định đầu tư - Thương mại hai chiều kỹ thuật mà công dân nhà nước sử dụng để bảo vệ khoản đầu tư họ khỏi can thiệp quốc gia riêng họ Nó bao gồm nhà đầu tư chuyển tiền sang tiểu bang khác sau chuyển hướng quỹ vào bang nhà riêng mình, đảm bảo việc bảo vệ việc điều trị thuận lợi mà đưa pháp luật nhà nước nhà để nhà đầu tư nước Một lợi quỹ, trao cho công ty thành lập bang chủ, trở thành tiền đề để bảo vệ ngoại giao nhà nước để bảo vệ hiệp định đầu tư 2.8 Denial of benefits States have taken various measures in an attempt to ensure that such techniques are not successful Some third state As indicated, many treaties require that there be effective management instituted from the place of incorporation in order for corporate nationality to be satisfied More modern treaties have a denial-of-treaties have required actual control of the companies from within a state party, so that the mere formality of incorporation does not suffice and benefits are denied to a corporation which is in reality controlled from a benefits clause addressing the specific situation, which permit a state to deny the benefits of the treaty to a company which is not controlled from the state of incorporation This gets over the problem that mere satisfaction of the formalities involved in incorporation does not satisfy corporate nationality The denial-of-benefits clause need not be worded in permissive terms in order for it to have effect In more recent treaties, the denial-of-benefits clause is worded in definite terms, thus ensuring that there is actual control It is evident that, as states become conscious of trends in international arbitration, they make treaty provisions so as to ensure that their intentions prevail over the preferences of arbitrators by tightening treaty provisions This trend would, however, eventually result in treaties becoming so emasculated that they offer little meaningful protection to investors 13 2.8 Từ chối lợi ích: Chính phủ có biện pháp khác nỗ lực để đảm bảo kỹ thuật không thành công Một số điều ước quốc yêu cầu quyền kiểm sốt thực cơng ty từ bên thuộc nước đó, thủ tục thành lập cơng ty khơng đủ lợi ích cơng ty thực tế điều khiển từ nước thứ ba bị từ chối Như nêu, nhiều hiệp ước yêu cầu phải có quan quản lý hiệu nơi thành lập để điều kiện quốc tịch công ty để thỏa mãn Nhiều hiệp ước đại có điều khoản từ chối lợi ích đề cập đến tình cụ thể, cho phép phủ từ chối lợi ích mà hiệp ước mang lại cho công ty khơng điều khiển từ nhà nước nơi thành lập Điều giải vấn đề mà đáp ứng thủ tục liên quan đến việc thành lập công ty thỏa mãn điều kiện quốc tịch công ty Điều khoản từ chối lợi ích không cần phải diễn đạt thành thuật ngữ cho phép có hiệu lực Trong hiệp ước gần đây, khoản từ chối lợi ích diễn đạt điều kiện định, đảm bảo kiểm soát thực tế Rõ ràng là, quốc gia trở nên ý thức xu hướng xét xử quốc tế, họ tạo điều khoản hiệp ước để đảm bảo ý chí họ chiếm ưu so với trọng tài cách thắt chặt quy định hiệp ước Xu hướng dẫn đến hiệp ước trở nên suy yếu đến mức họ cung cấp bảo vệ ỏi cho nhà đầu tư Page 27 2.9 Protection of minority shareholders In customary international law, it was the corporation, not its shareholders, which was protected The distinction between the corporation and the shareholders drawn in the Barcelona Traction Casecontinues to hold, and has been confirmed more recently by the International Court of Justice inDiallo Investment treaties reverse this trend by providing protection to shareholders Where the company in which the shareholder holds shares istaken over or his shares are divested compulsorily, there is little doubt that he could claim protection under the investment treaty Here, there is a direct interference with the shares of the foreign investor A difficulty is created where measures are taken which adversely affect the company as a whole In these circumstances, a foreign shareholder may be left without protection, particularly if he is a minority shareholder and the majority agree to the measures that are taken or the majority shares are held by a state corporation In these circumstances, protection of the shares becomes necessary The disputes following the Argentine economic crisis illustrate this situation clearly Many of the disputes arose in respect of privatised companies in which foreign investors held shares The measures taken to control the economic crisis affected the profitability of these companies The issue was whether, in these circumstances, the foreign investor had a basis for a claim The view that has been taken is that, even in these circumstances, where the foreign owner of the privatised shares may be a minority shareholder, it would have a remedy as a shareholder under the investment treaty This, of course, creates a curious situation, as the majority shareholder may be confined to a remedy under the domestic law or may accept the measures that have been taken It could be argued that the minority shareholder took the risk that the other shareholders would take a different approach to the situation and that he should be committed to that situation unless there is a remedy under the domestic law Investment tribunals have been averse to this view, holding that the foreign shareholder whose shares are protected by an investment treaty is entitled to a remedy 2.9 Bảo vệ cổ đông thiểu số - Luật pháp quốc tế bảo vệ công ty cổ đông công ty hiệp định lại cung cấp điều khoản bảo vệ cổ đông Trong trường hợp công ty mà cổ đông nắm giữ cổ phần bị tước bỏ quyền lợi cổ đơng u cầu bảo vệ quyền lợi theo hiệp định đầu tư - Tuy nhiên hiệp định đầu tư dựa quyền lợi đa số cổ đông nên việc đảm bảo quyền lợi cho cổ đông tối thiểu cần thiết Cổ đơng tối thiểu cổ đơng nước ngồi, họ dựa vào điều khoản hiệp định đầu tư để khiếu nại hay bồi thường có tranh chấp xảy - Trong luật pháp quốc tế, công ty, cổ đông, bảo vệ Hiệp định đầu tư ngược xu hướng cách cung cấp bảo vệ cho cổ đông Trường hợp cơng ty, cổ đơng nắm giữ cổ phiếu thực cổ phần thối vốn bắt buộc, có nghi ngờ ơng u cầu bảo vệ theo Hiệp định đầu tư Ở đây, có can thiệp trực tiếp cổ phiếu nhà đầu tư nước ngồi - Một khó khăn tạo mà biện pháp thực làm ảnh hưởng xấu đến cơng ty tồn thể Trong trường hợp này, cổ đơng nước ngồi rời mà khơng có bảo vệ, đặc biệt đólà cổ đông thiểu số đa số đồng ý với biện pháp thực cổ phiếu lớn tổ chức công ty nhà nước Trong trường hợp này, bảo vệ cổ phiếu trở nên cần thiết Các biện pháp để kiểm soát khủng hoảng kinh tế ảnh hưởng đến lợi nhuận công ty Page 28 Vấn đề cho dù, trường hợp này, nhà đầu tư nước ngồi có sở để u cầu bồi thường Quan điểm cho thực là, trường hợp này, nơi mà chủ sở hữu nước cổ phần tư nhân cổ đơng thiểu số, có phương thuốc cổ đơng theo hiệp ước đầu tư Điều này, tất nhiên, tạo tình kỳ lạ, cổ đơng lớn giới hạn bồi thường theo luật quốc gia chấp nhận biện pháp thực Có thể lập luận cổ đông thiểu số rủi ro mà cổ đơng khác có cách tiếp cận khác để tình hình ơng nên cam kết tình hình đó, trừ có bồi thường theo luật quốc gia tòa án đầu tư khơng thích quan điểm này, nắm giữ cổ đơng nước ngồi có cổ phiếu bảo vệ hiệp ước đầu tư phương thuốc Conclusion The basic rule regarding the jurisdiction of an international tribunal is that such jurisdiction depends entirely on the consent of the parties This rule has been extended through the technique of the construction of consent, as used in AAPLv.Sri Lanka Whether this technique is tenable and whether it is consistent with the structure of the ICSID Convention may have to be rethought when the issue of withdrawal of consent comes to be decided The ICSID Convention permits withdrawal of consent, and this has been done by some Latin American states The validity of such withdrawal will also test out the theory of the construction of consent through the notion of an investment treaty containing a permanent offer to arbitrate But, whatever the merit in that extension may be, it triggered an expansionist boom in investment arbitration that may end up destroying the system if carried too far The killing of the goose that lays so many golden eggs may be thoroughly unwise Arbitrators and lawyers may now be inclined to show restraint and rein in the tendency towards expansio that has been so prevalent in recent years But, these expansionary episodes show how arbitrators, inspired by a particular vision, could continue to expand the scope of jurisdiction well beyond what states had intended to confer on them The resulting chaos would give salutary lessons as to the need to rein in such adventurism in judicial activism that is intended to secure a one-sided notion of justice conducive only to the interests of the foreign investor Phần kết luận: - Nguyên tắc liên quan đến thẩm quyền tòa án quốc tế luật lệ phụ thuộc hoàn toàn vào đồng ý bên - Quy tắc mở rộng thông qua kỹ thuật việc xây dựng đồng ý Cho dù kỹ thuật đứng vững cho dù phù hợp với cấu trúc Cơng ước ICSID phải xem xét lại đưa kết luận - Công ước ICSID cho phép rút lại hợp đồng, điều áp dụng số nước Mỹ Latinh Giá trị pháp lý việc thu hồi kiểm tra lý thuyết cấu trúc hợp đồng thông qua khái niệm hiệp định đầu tư để phân xử - Quy tắc mở rộng thông qua kỹ thuật việc xây dựng đồng ý Cho dù kỹ thuật đứng vững cho dù phù hợp với cấu trúc Công ước ICSID phải xem xét lại đưa kết luận Công ước ICSID phép rút lui, điều thực số nước Mỹ Latinh Thời hạn hiệu lực Page 29 kiểm tra lý thuyết việc xây dựng đồng ý thông qua khái niệm hiệp ước đầu tư có lời đề nghị thường trực để phân xử - Nhưng, có mở rộng thêm kiện gây bùng nổ bành trướng phán xét đầu tư phá hủy hệ thống tiến xa Trọng tài viên luật sư nghiêng Kết hỗn loạn đưa học bổ ích cần thiết phải kiềm chế phiêu lưu hoạt động tư pháp nhằm bảo vệ quan niệm chiều công lý thuận lợi đến lợi ích nhà đầu tư nước ngồi Page 30 ... Định nghĩa đầu tư: Tranh luận đầu tư điều cần thiết, điều 25 ICSID lẫn hiệp ước đầu tư xem xét Điều 25 ICSID không đề cập đến định nghĩa đầu tư, mà yêu cầu tranh cãi phải có đầu tư Hiệp ước đầu. .. dàn xếp bất đồng hiệp ước đầu tư lại không bị ràng buộc chúng Hiệp ước đầu tư cho phát triển kinh tế mục tiêu hiệp định Các hiệp định đầu tư có tồn hạn chế ảnh hưởng đảm bảo đầu tư hạn chế xúc... khoản đầu tư Khơng cần phải chuyển giao cơng nghệ Nói chung đầu tư danh mục thiếu đặc tính đảm bảo đầu tư nước ngồi, số hiệp định đầu tư loại bỏ đầu tư danh mục khỏi điều khoản đảm bảo đầu tư Nhưng