Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ T PH ÁP TRƯ ỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ N Ộ I • • • • Nguyễn Thành Long NHỮNG VẤN ĐỂ PHÁP LÝ VỂ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Chuyên ngành: Luật kinh tế M ã số : 505 15 LUẬN ÁN THẠC s ĩ LUẬT HỌC • • ThUViệN TkưÕỉĩSQÂi HỌC LUẶT t ó P H Õ N G - C GV AŨ ị I • y P T S Hà Nội -1999 • , 1h irớ n s í ẫ n kí o a h? c: L u ậ t học Trần Đình Hảo MỤC LỤC CHƯƠNG NHỮNG VÂN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1 Khái niệm , đặc điểm bảo lãnh thực nghĩa vụ dân 1.2 Khái niệm , đặc điếm bảo lãnh ngân hàng 1.3 Các đặc điểm ngân hàng thương m ại, yêu cầu hoạt 14 32 động ngân hàng thương mại bảo lãnh ngân hàng CHƯƠNG THỰC TRẠ N G PH Á P LUẬT V IỆT NAM VỂ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG - NHŨNG N ỘI DUNG CHỦ YÊU, NHỮNG VẤN ĐỂ Đ ẶT RA 2.1 Khái niệm , đặc điểm bảo lãnh ngân hàng 39 2.2 Chủ thể quan hệ bảo lãnh ngân hàng - bên nhận bảo lãnh, bên 45 dược bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh 2.3 Hình thức, nội dung bảo lãnh ngân hàng 49 2.4 Thủ tục thiết lập, sửa đổi, bổ sung, thực bảo lãnh ngân hàng 51 vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực n g h ĩa vụ bảo lãnh 2.5 Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng thời hạn bảo lãnh bảo lãnh ngân 55 hàng 2.6 Q uyền nghĩa vụ bên quan hệ bảo lãnh 59 2.7 Xử lý tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng 63 CHƯƠNG ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QƯI ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỂ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 3.1 Khái niệm, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng - 3.2 Hình thức, nội dung bảo lãnh ngân hàng 3.3 Thực nghĩa vụ theo bảo lãnh ngân hàng vấn đề yêu cầu bên 72 77 79 bảo lãnh thực hoàn trả -*3.4 Vấn đề bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh tổ chức, cá nhân nưóc g2 ngồi 3.5 Sửa đổi, bổ sung, thời điểm có hiệu lực, chấm dứt bảo lãnh bảo lãnh g4 ngân hàng 3.6 Giải tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng gọ KẾT LUẬN 9! TÀI LIỆU THAM KHẢO ii LỜI NĨI ĐẦU Tính cấp thiết Để thực Nghị đại hội VIII Đảng cộng sản Việt Nam, chuyển mạnh sách tiền tệ, hoạt động ngân hàng phù hợp với chế thị trường, tập trung vốn đầu tư đầu tư cho cơng nghiệp hố đại hoá đất nước, đồng thời thực tốt chế quản lý Nhà nước pháp luật đòi hỏi phải hoàn chỉnh hệ thống pháp luật kinh tế Việc nghiên cứu hoàn chỉnh qui định hành bảo lãnh ngân hàng cần thiết để hoàn thiện khung pháp luật ngân hàng bảo đảm cho hoạt động ngân hàng trở nên an toàn hiệu Trước năm 1988, bảo lãnh ngân hàng đề cập số văn qui phạm pháp luật nhà nước, nhiên, giai đoạn này, kinh tế Việt Nam cịn vận hành theo chế kế hoạch hố tập trung, ngân hàng hệ thống ngân hàng cấp, bảo lãnh ngân hàng giai đoạn mang tính chất hỗ trợ nhà nước cho doanh nghiệp vay vốn nước Các qui định pháp luật bảo lãnh giai đoạn đơn giản, khơng có qui định cụ thể khái niệm, hình thức, nội dung bảo lãnh ngân hàng Từ năm 1988 trở lại đày, hệ thống ngân hàng Việt Nam có chuyển đổi sâu sắc, đặc biệt sau Pháp lệnh Ngân hàng Nhà nước Pháp lệnh ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng cơng ty tài ban hành (năm 1990), hệ thống ngân hàng Việt Nam trở thành hệ thống ngân hàng hai cấp Theo đó, ngân hàng thương mại thực chuyển sang hoạt động kinh doanh Trong giai đoạn này, nhiều nghiệp vụ ngân hàng mới, đại ngân hàng thương mại thực Bảo lãnh ngân hàng với tính chất nghiệp vụ ngân hàng ngân hàng đưa vào sử dụng Trong điều kiện kinh tế chuyển sang vận hành theo chế thị trường có quản lý nhà nước, rủi ro ln yếu tố tiềm ẩn đc doạ hoạt động kinh doanh chủ thể kinh doanh Để hạn chế rủi ro, thiệt hại vi phạm đối tác kinh doanh, nhu cầu sử dụng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ ngày tăng, bảo lãnh ngân hàng sử dụng ngày phổ biến, Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thương mại, Ngân hàng Nhà nước ban hành Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/4/1994 qui chế bảo lãnh f ủ a ngân hàng thương mại Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 qui chế bảo lãnh tái bảo lãnh vay vốn nước Bảo lãnh ngân hàng qui định Luật tổ chức tín dụng ngày 12/12/1997, theo đó, bảo lãnh ngân hàng coi hình thức cấp tín dụng ngân hàng hình thức bảo lãnh uy tín khả tài ngân hàng bảo lãnh Trong bối cảnh Bộ luật dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Luật tổ chức tín dụng, Qui chế Ngân hàng nhà nước có qui định bảo lãnh chế định bảo lãnh ngân hàng với tính chất loại hình bảo lãnh mang tính nghiệp vụ ngân hàng cần làm rõ hoàn thiện Biện pháp bảo lãnh với đặc điểm đặc thù khác vói cầm cố, chấp tài sản, bảo đảm cho giao dịch kinh tế, dân cần có bảo đảm trở nên dễ dàng thông dụng Bảo lãnh ngân hàng với tính chất bảo lãnh tổ chức kinh tế có uy tín tạo niềm tin thuận tiện cho chủ thể tham gia giao dịch, kinh doanh Ngân hàng hoạt động lĩnh vực đặc biệt, hoạt động ngân hàng có ảnh hưởng lớn đến kinh tế quốc gia, nên hoạt động ngân hàng chịu quản lý chặt chẽ nhà nước Cũng hoạt động nghiệp vụ khác ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng chịu ảnh hưởng mạnh mẽ đặc điểm, yêu cầu luật pháp hoạt động ngân hàng Do vậy, bảo lãnh ngân hàng có điểm khác với bảo lãnh lĩnh vực bảo đảm thực nghĩa vụ dân nói chung Để có sở cho việc xây dựng hoàn thiện qui định pháp luật bảo lãnh ngân hàng nước ta, cần có cơng trình nghiên cứu nhằm xây dựng sở lý luận bảo lãnh ngân hàng Đây lý để chọn đề tài: “ N h ữ n g vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng” làm luận án thạc sỹ luật học 2/ Tình hình nghiên cứu Có thể nói thời điểm tại, chưa có cơng trình khoa học nghiên cứu cách có hệ thống bảo lãnh ngân hàng Mặc dù, biện pháp bảo lãnh Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989), Bộ Luật dân ngày 28/10/1995 qui định gần Luật tổ chức tín dụng ngày 12/12/1997 có qui định bảo lãnh ngân hàng, song việc nghiên cứu chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng Việt Nam hạn chế Một số luật gia có đề cập đến biện pháp bảo lãnh biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân song xem xét bảo lãnh góc độ bảo lãnh nói chung xem xét bảo lãnh góc độ kinh tế vấn đề Có luật gia đề cập đến biện pháp bảo lãnh đề cập đến bảo lãnh biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh tổ chức, cá nhân sử dụng tài sản để bảo lãnh bảo đảm thực hợp đồng tín dụng Cũng có số tác giả đề cập đến vấn đề cơng trình nghiên cứu đơn lẻ Tại "Nghĩa vụ" năm 1974 Tiến sĩ Nguyễn M ạnh Bách có đề cập đến vấn đề bảo đảm nghĩa vụ theo Bộ dân luật Pháp, Dân luật Bắc-Trung, Dân luật Sài gòn "Pháp luật hợp đồng" đề cập đến vấn đề lý luận hợp đồng khái quát biện pháp bảo đảm thực hợp đồng Tại cuốn: “Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phòng” Nhà xuất Thống kê, Hà Nội, 1997, tác giả Lê Ngun có trình bày bảo lãnh ngân hàng, song bảo lãnh ngân hàng giới theo thông lệ quốc tế Tác giả Trương Thị Kim Dung đề tài "các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng" Luận án thạc sv Luật học chuyên ngành kinh tế, Cao học luật khoá I Trường đại học luật Hà Nội, đề cập đến biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng, có biện pháp bảo lãnh Do đối tượng nghiên cứu luận án nên biện pháp bảo lãnh ngân hàng tác giả giới thiệu Các viết nguồn tài liệu tham khảo cần thiết cho thực đề tài “Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng” Mục tiêu nhiệm vụ Luận án Trong Luận án mình, thơng qua nghiên cứu cách có hệ thống vấn đề lý luận bảo lãnh ngân hàng, có tham khảo kinh nghiệm pháp luật bảo lãnh ngân hàng số nước giới, thông lệ bảo lãnh ngân hàng giới, muốn làm sáng tỏ sở lý luận thực tiễn cho việc bổ sung, hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng Việt Nam giai đoạn hiên Để đạt mục tiêu trên, Luận án có nhiệm vụ sau: - Làm rõ vấn đề lý luận bảo lãnh ngân hàng, quan hệ bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng; - Nghiên cứu chất, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm đặc thù bảo lãnh ngân hàng, yếu tố có ảnh hưởng đến chất, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng; - Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật hành bảo lãnh ngân hàng, làm rõ hạn chế qui định pháp luật hành Việt Nam, từ làm sở cho kiến nghị đổi mới, hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng 4 Đối tượng phạm vi nghiên cứu Trong thực tế, tuỳ thuộc góc độ xem xét mà người ta nghiên cứu bảo lãnh ngân hàng góc độ kinh tế hay pháp lý hay góc độ quản lý nhà nước bảo lãnh ngân hàng Đối tượng nghiên cứu Luận án pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng Trong khuôn khổ Luận án tốt nghiệp cao học chuyên ngành Luật kinh tế, Luận án đề cập đến tất khía cạnh việc bổ sung, hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng, m tập trung nghiên cứu số vấn đề lý luận bảo lãnh ngân hàng, nội dung pháp luật bảo lãnh ngân hàng Việt Nam thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng, thực trạng áp dụng pháp luật bảo lãnh ngân hàng Trên sở đó, Luận án đưa khuyến nghị việc hoàn thiện qui định pháp luật bảo lãnh ngân hàng giai đoạn Phương pháp nghiên cứu Chúng lấy chủ nghĩa vât biên chứng chủ nghĩa vật lịch sử, có vận dụng nguyên lý quan hệ kinh tế đóng vai trị định hình thành phát triển quan hệ pháp luật", nguyên lý: " quan hệ sở hữu đóng vai trò định quan hệ trao đổi, phân phối", " mối quan hệ chung, riêng" sở, phương pháp luận để nghiên cứu thực Luận án Các phương pháp sử dụng việc nghiên cứu, thực Luận án bao gồm: phương pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp, lịch sử Phương pháp so sánh, phân tích sử dụng để xem xét, phân tích chất, mối quan hệ bảo lãnh ngân hàng biện pháp bảo lãnh Bộ luật dân Việt Nam qui định tương ứng m ột số quốc gia, thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng, từ điểm bất cập, không phù hợp Phương pháp tổng hợp sử dụng để khái quát hoá nhằm đưa kết luận, khuyến nghị luận án Bô cục Luận án Ngồi phần Lời nói đầu, kết luận, Luận án chia thành ba chương sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận bảo lãnh ngân hàng; Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh ngân hàng — Những nội dung chủ yếu, vấn đề đặt ra; Chương 3: Định hướng hoàn thiện qui định pháp luật Việt Nam bảo lãnh ngân hàng * * * Các vấn đề lý luận thực tiễn liên quan đến bảo lãnh ngân hàng, xây dựng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng vấn đề phức tạp, chưa có nhiều thực tiễn nước ta Để thực luận án này, xử lý, nghiên khối lượng lớn tài liệu, văn qui phạm pháp luật liên quan Tuy nhiên, điều kiện hạn chế thời gian, luận án khó tránh khỏi m ột số hạn chế, khiếm khuyết, mong đóng góp nhà giáo, nhà nghiên cứu, bạn bè, đồng nghiệp để luận án hoàn chỉnh Tôi xin chân thành cám ơn giúp đỡ tận tình PTS Trần Đình Hảo; cám ơn thầy giáo, cô giáo trang bị cho kiến thức q báu q trình đào tạo Trường Đại học Luật Hà nội; cám ơn bạn bè, đồng nghiệp cung cấp nhiều thông tin, tài liệu liên quan để tơi hồn thành Luận án lãnh trước thực nghĩa vụ bảo lãnh pháp luật nước, thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng quan tâm Theo qui định hành Việt Nam ngân hàng bảo lãnh khơng có nghĩa vụ việc kiểm tra u cầu thực toán theo thư bảo lãnh chứng từ bên nhận bảo lãnh xuất trình để u cầu tốn Để hồn thiện qui định bảo lãnh cần có qui định xác định nghĩa vụ ngân hàng bảo lãnh việc kiểm tra yêu cầu, chứng từ xuất trình cho việc thực toán theo cam kết bảo lãnh Qui định rõ nghĩa vụ có số ưu điểm sau: - Xác định rõ trách nhiệm ngân hàng việc thực nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh, xác định rõ pháp lý để ngân hàng từ chối yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh yêu cầu, chứng từ xuất trình không phù họp với qui định thư bảo lãnh tránh tranh chấp bên - Thông qua qui định này, bên bảo lãnh thoả thuận điều kiện cho việc bảo lãnh ngân hàng, qui định chứng từ xuất trình cho việc thực nghĩa vụ bảo lãnh, thơng qua đó, bên bảo lãnh bảo vệ quyền lợi - Tránh việc bên bảo lãnh cho ngân hàng bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh sớm tránh tranh chấp bên bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh tranh chấp sau Qui định trách nhiệm ngân hàng việc kiểm tra chứng từ, yêu cầu cho việc thực nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh cần qui định rõ giới hạn trách nhiệm kiểm tra, cách thức, tiêu chuẩn việc kiểm tra Ngân hàng bảo lãnh khơng thể có khả xác định tính xác, trung thực mặt thực tế chứng từ bên nhận bảo lãnh xuất trình Vì vậy, qui định tiêu chuẩn kiểm tra chứng từ cách để hạn chế rủi ro cho ngân hàng bảo lãnh Theo cách thức ngân hàng bảo lãnh khơng chịu trách nhiệm khơng khóp chứng từ thực tế, không chịu trách nhiệm 80 gian dối bên nhận bảo lãnh gian dối mặt hình thức khơng thể phát Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi bên bảo lãnh vấn đề thơng báo việc nhận yêu cầu toán chứng từ cho việc toán bảo lãnh cho bên bảo lãnh biện pháp để thơng qua hỗ trợ bên bảo lãnh để xác định khơng khớp có gian dối thực tế Quyền yêu cầu bên bảo lãnh bồi hoàn sau ngân hàng thực nghĩa vụ bảo lãnh quyền ngân hàng bảo lãnh Theo Quyết định 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 bên bảo lãnh phải làm giấy nhận nợ với ngân hàng bảo lãnh số tiền trả thay chịu lãi suất nợ hạn 150% tính theo lãi suất cho vay ngân hàng Qui định dẫn đến tình trạng ngân hàng bảo lãnh gặp khó khăn thu lại số nợ trả thay bên bảo lãnh không làm giấy nhận nợ Chúng thấy nguyên tắc, bên bảo lãnh có nghĩa vụ trả cho ngân hàng bảo lãnh số tiền ngân hàng bảo lãnh trả thay Hơn nữa, nguyên tắc chung bảo lãnh xác định, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực nghĩa vụ với thực xong nghĩa vụ Do vậy, việc qui định quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực nghĩa vụ với ngân hàng bảo lãnh cần phải qui định theo nguyên tắc nghĩa vụ bên bảo lãnh với bên bảo lãnh Việc qui định làm giấy nhận nợ không cần thiết, cho dù bên bảo lãnh khơng làm giấy nhận nợ với ngân hàng bên bảo lãnh có nghĩa vụ hồn trả cho ngân hàng bảo lãnh số tiền trả thay Vì lẽ trên, cho rằng: qui định bảo lãnh ngân hàng cần qui định nghĩa vụ hoàn trả bên bảo lãnh đủ, qui định thêm chứng số nợ (chứng từ thực nghĩa vụ bảo lãnh chẳng hạn) qui định theo ngân hàng bảo lãnh lập văn yêu cầu trả tiền bên bảo lãnh chưa trả xác nhận xin khất nợ Với phương án tạo linh hoạt áp dụng pháp luật không làm giảm quyền ngân hàng bảo lãnh Trong trường hợp qui định bên bảo lãnh phải nhận nợ cần có điều 81 khoản xác định rõ bên bảo lãnh phải có nghĩa vụ hoàn trả số tiền ngân hàng trả thay cho ngân hàng bảo lãnh cho dù khơng có giấy nhận nợ Chuyển giao quyền yêu cầu theo bảo lãnh ngân hàng việc bên nhận bảo lãnh chuyển giao quyền theo cam kết bảo lãnh cho người khác Thực nghĩa vụ bảo lãnh trường hợp có chuyển giao quyền yêu cầu theo bảo lãnh ngân hàng vấn đề dẫn đến tranh chấp, vi phạm nguyên tắc xác việc kiểm tra chứng từ Qui định hành bảo lãnh ngân hàng khơng có qui định chuyển giao quyền yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh theo văn bảo lãnh Do đó, thực tế qui định chuyển giao quyền yêu cầu có biện pháp bảo đảm áp dụng cho giao dịch có bảo đảm bảo lãnh ngân hàng vậy, nguyên tắc xác việc kiểm tra chứng từ bị vi phạm Theo chúng tơi, vấn đề cần phải xác định rõ qui định bảo lãnh ngân hàng theo bảo lãnh ngân hàng chuyển giao trừ ghi rõ thư bảo lãnh Qui định có lợi là: Bảo đảm tuân thủ đắn, chặt chẽ điều khoản thư bảo lãnh, tuân thủ nguyên tắc xác, đắn việc kiểm tra chứng từ, văn yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh 3.4 Vấn đề bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước Bảo lãnh ngân hàng mà bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước ngoài, theo qui định hành, xảy bảo lãnh vay vốn nước theo qui định Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 07/11/1998 Quyết định 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam áp dụng cho loại hình bảo lãnh khác lại áp dụng bảo lãnh nước R õ ràng, qui định hành gây hạn chế ngân hàng bảo lãnh bên nước ngồi tổ chức Việt nam có giao dịch giao dịch vay vốn Luật tổ chức tín dụng qui định ngân hàng phép hoạt động ngoại hối thực nghiệp vụ bảo lãnh vay, bảo lãnh toán hình thức bảo lãnh khác mà người nhận bảo 82 lãnh tổ chức, cá nhân nước Tức là, Luật tổ chức tín dụng có qui định rộng qui định bảo lãnh vay vốn nước Song nay, ngân hàng Nhà nước chưa có văn qui định cụ thể vấn đề Thực tế có tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia vào dự án nước dự án mà bên nước chủ đầu tư chủ thầu chính, vậy, nhu cầu bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước xuất ngày trở nên phổ biến Việc hồn chỉnh qui định bảo lãnh theo điều chỉnh việc bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước trở nên cần thiết Theo qui định bảo lãnh cần qui định bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước phù hợp mà khơng cần qui định loại hình giao dịch làm phát sinh nhu cầu bảo lãnh Với qui định này, có lợi ngân hàng bảo lãnh cho cho chủ thể có nhu cầu bảo lãnh mà không phụ thuộc vào bên nhận bảo lãnh tổ chức Việt Nam hay nước ngồi giao dịch có nhu cầu cần bảo lãnh ngân hàng Nhờ vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng mở rộng, phù hợp với xu phát triển kinh tế theo hướng đa dạng, hoạt động kinh tế mang tính xuyên quốc gia Tuy nhiên, cần ý việc bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước ngân hàng phép hoạt động đối ngoại thực (Luật tổ chức tín dụng) Bảo lãnh ngân hàng mà bên bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước theo qui định pháp luật hành không phép Trên thực tế, bảo lãnh ngân hàng Việt Nam thuận lợi cho chủ đầu tư thực quyền yêu cầu thực n^hĩa vụ bảo lãnh mình, nên chủ đầu tư thường yêu cầu nhà thầu nước ngồi phải có bảo lãnh ngân hàng Việt Nam, tham gia đấu thầu, thi công công trình Việt Nam Rõ ràng, việc pháp luật khơng qui định rõ bên bảo lãnh tổ chức, cá nhân nước cản trở lớn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt 83 Nam Để khắc phục tình trạng này, chúng tơi cho qui định bảo lãnh ngân hàng cần có bổ sung, theo cho phép bảo lãnh cho đối tượng tổ chức, cá nhân nước có thực hoạt động kinh doanh Việt Nam Trong trường hợp này, để bảo đảm an toàn, cần có qui định ngân hàng bảo lãnh phải thực biện pháp bảo đảm để thu hồi số tiền trả thay Theo đó, ngân hàng bảo lãnh yêu cầu có bảo lãnh đối ứng từ ngân hàng nước ngồi có uy tín thực cầm cố, chấp thiết bị máy móc tổ chức, cá nhân xin bảo lãnh yêu cầu tổ chức, cá nhân ký quĩ 3.5 Sửa đổi, bổ sung, thời điểm có hiệu lực, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng Đ ối với việc sửa đổi, bổ sung bảo lãnh ngân hàng, qui định hành qui định việc sửa đổi thịi hạn bảo lãnh ngân hàng theo việc sửa đổi thời hạn bảo lãnh phải ngân hàng bảo lãnh chấp thuận Các vấn đề khác liên quan đến sửa đổi, bổ sung bảo lãnh không đề cập cụ thể Do vậy, qui định sửa đổi, bổ sung lìựp đồng áp dụng bảo lẫnh ngân hàng Chính điểu dẫn đến không hợp lý việc sửa đổi, bổ sung thư bảo lãnh ngân hàng với tính chất m ột cam kết đơn phương Trên thực tế có quan điểm cho rằng, bảo lãnh ngân hàng đương nhiên sửa đổi, bổ sung nghĩa vụ bên bảo lãnh sửa đổi bổ sung Quan điểm xâm phạm quyền lợi ngân hàng bảo lãnh làm cho bảo lãnh ngân hàng tính độc lập Để khắc phục hạn chế việc áp dụng sửa đổi, bổ sung hợp đồng vào sửa đổi thư bảo lãnh cho cần phải có qui định cụ thể qui trình sửa đổi thư bảo lãnh ngân hàng, nguyên tắc, sửa đổi, bổ sung thư bảo lãnh ngân hàng phải có chấp thuận ngân hàng bảo lãnh Trong trường hợp việc sửa đổi ngân hàng bảo lãnh đề nghị thư sửa đổi bảo lãnh phải chấp nhận bên nhận bảo lãnh thư bảo lãnh 84 phát hành tới bên nhận bảo lãnh trao quyền cho bên nhận bảo lãnh có sửa đổi cần có chấp nhận bên nhận bảo lãnh Đối với đề nghị sửa đổi bảo lãnh bên nhận bảo lãnh đề nghị sửa đổi có giá trị ngân hàng bảo lãnh chấp thuận văn Với qui định này, bảo đảm quyền lợi cho tất bên tạo linh hoạt việc sửa đổi thư bảo lãnh với tính chất văn cam kết đơn phương tránh tranh chấp phát sinh liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung bảo lãnh ngân hàng Thời điểm có hiệu lực bảo lãnh ln vấn đề dễ gây tranh chấp, pháp luật nước thường tập trung qui định cụ thể Hiện tại, pháp luật Việt Nam khơng có qui định vấn đề Để làm rõ thịi điểm có hiệu lực bảo lãnh ngân hàng trước hết cần làm rõ thời điểm xác lập bảo lãnh ngân hàng Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng thường có ba chủ thể tham gia ngân hàng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh Do quan hệ có ba chủ thể tham gia việc xác định thời điểm xác lập bảo lãnh có quan điểm khác Có quan điểm cho rằng, bảo lãnh ngân hàng thiết lập kể từ thời điểm ngân hàng ký chấp thuận bảo lãnh cho bên bảo lãnh Quan điểm không hợp lý chỗ, ngân hàng ký chấp thuận bảo lãnh cho bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh chưa trao quyền ngân hàng bảo lãnh thư bảo lãnh chưa phát hành Chúng đồng ý với quan điểm bảo lãnh ngân hàng thiết lập kể từ bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh Mặc dù bảo lãnh ngân hàng thiết lập kể từ bên nhận bảo lãnh có quyền theo cam kết bảo lãnh ngân hàng, song thời điểm bắt đầu có hiệu lực bảo lãnh ngân hàng vấn đề có nhiều tranh luận Có quan điểm coi thư bảo lãnh ngân hàng cam kết đơn phương: Với quan điểm này, nghĩa vụ bên bảo lãnh thiết lập dựa cam kết người Cam kết bảo lãnh bắt đầu có hiệu lực kể từ phát hành (loan báo cho 85 bên nhận bảo lãnh) Vì cam kết đơn phương nên chấp nhận bên nhận bảo lãnh không cần thiết Q uan điểm khác lại cho bảo lãnh hợp đồng song phương: đồng ý bên nhận bảo lãnh yếu tố cần thiết để bảo lãnh có hiệu lực Bảo lãnh có hiệu lực có ý hai bên (ngân hàng bảo lãnh bên nhận bảo lãnh) Tuy nhiên, quan điểm đứng vững thừa nhận việc chấp nhận ngầm bên nhận bảo lãnh Vì thực tế, thường khơng có trả lời chấp thuận bên nhận bảo lãnh Chúng thống với quan điểm cho bảo lãnh ngân hàng cam kết đơn phương, cam kết đưa ràng buộc trách nhiệm bên đưa cam kết có giá trị pháp lý Điều hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chung việc xác lập nghĩa vụ cam kết đơn phương Như vậy, để xác định xác thời điểm có hiệu lực bảo lãnh ngân hàng, tránh tranh chấp phát sinh, đồng thời bảo đảm nguyên tắc tự thoả thuận, cam kết bên, theo cần phải qui định thời điểm có hiệu lực bảo lãnh theo hưóng: bảo lẵnh có hiệu lực kể từ thịi điểm bảo lãnh phát hành Tuy nhiên, thư bảo lãnh ghi rõ thời điểm có hiệu lực bảo lãnh ngày cụ thể (muộn hơn) hoặc ngày xảy kiện bảo lãnh có hiệu lực vào xảy kiện Thời điểm hết hiệu lực bảo lãnh ngân hàng thời điểm mà thời điểm ngân hàng bảo lãnh khơng có trách nhiệm thực toán theo thư bảo lãnh bên nhận bảo lãnh khơng có quyền u cầu ngân hàng bảo lãnh thực toán theo thư bảo lãnh Trong qui định hành bảo lãnh ngân hàng có qui định thời hạn bảo lãnh, lại không qui định hậu pháp lý trường hợp hết thời hạn bảo lãnh Sự không rõ ràng luật pháp gây nên khơng khó khăn thực tế 86 có tranh chấp việc xác định thời điểm chấm dứt hiệu lực bảo lãnh Để hạn chế bất lợi đây, cho qui định bảo lãnh ngân hàng cần bổ sung thêm qui định xác định rõ hậu pháp lý việc hết hạn bảo lãnh ngân hàng Qua xem xét trường hợp hết hạn hiệu lực bảo lãnh ngân hàng Qui tắc thực hành bảo lãnh theo yêu cầu số 458 Phòng thương mại Pari, chúng tơi hồn tồn trí cách xác định thời điểm hết hiệu lực bảo lãnh qui định văn Theo qui định này, bảo lãnh hết hiệu lực khi: ■ Đ ã ngày hết hạn hiệu lực bảo lãnh: tức ngày cuối mà bên nhận bảo lãnh có quyền xuất trình u cầu, chứng từ để địi hỏi ngân hàng bảo lãnh trả tiền theo thư bảo lãnh Quy định ngày hết hiệu lực bảo lãnh ngân hàng bảo đảm giói hạn trách nhiệm, hạn chế rủi ro theo thời gian ngân hàng bảo lãnh Đối với số nước, luật pháp yêu cầu bảo lãnh bắt buộc phải có thoả thuận ngày hết hiệu lực bảo lãnh, khơng có quy định bảo lãnh khơng có hiệu lực Có hai phương pháp qui định ngày hết hiệu lực bảo lãnh: - Ngày hết hiệu lực thư bảo lãnh xác định theo ngày cụ thể lịch - phương pháp đưa ngày hết hiệu lực cách cụ thể, rõ ràng - Ngày hết hiệu lực thư bảo lãnh xác định sở tham chiếu ngày qui định hợp đồng bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh Theo đó, ngày hết hạn hiệu lực bảo lãnh ngày cuối để thực nghĩa vụ bên bảo lãnh cộng thêm số ngày định Để bảo đảm tránh hiểu sai lệch giá trị ngày hết hạn hiệu lực thư bảo lãnh, thư bảo lãnh thường quy định yêu cầu, 87 chứng từ đòi hỏi ngân hàng bảo lãnh toán theo thư bảo lãnh toán bên bảo lãnh nhận yêu cầu, chứng từ trước ngày hết hạn hiệu lực thư bảo lãnh ■ Xuất kiện làm cho bảo lãnh hết hiệu lực ỉà xuất kiện quy định thư bảo lãnh mà kiện xảy thư bảo lãnh hết hiệu lực Sự kiện làm cho bảo lãnh ngân hàng hết hiệu lực phải qui định cụ thể sở xuất trình chứng chứng từ, tài liệu Phương pháp quy định theo "Sự kiện làm hiệu lực" thường áp dụng bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hợp đồng Theo đó, bảo lãnh dự thầu hiệu lực bên trúng thầu cung cấp bảo lãnh thực hợp Đối với bảo lãnh thực hợp đồng, bảo lãnh thực hợp đồng hiệu lực bên bảo lãnh xuất trình chứng việc thực xong họp đồng Trong văn bảo lãnh, bên thoả thuận cách xác định thời điểm chấm dứt hiệu lực bảo lãnh ngân hàng: ngày hết hiệu lực kiện hết hiệu lực bảo lãnh ngân hàng Trong trường hợp bảo lãnh quy định trường hợp kể tuỳ thuộc kiện xảy trước (ngày hết hiệu lực kiện hết hiệu lực) làm cho thư bảo lãnh ngân hàng hết hiệu lực Với việc bổ sung qui định kể thời điểm hết hiệu lực có số ưu điểm là: - Quyền lợi bên bảo đảm thông qua việc xác định rõ thời điểm chấm dứt bảo lãnh, tránh tranh chấp phát sinh; - Tạo thêm cách thức để bên bảo lãnh bảo vệ quyền lợi mình, qui định kiện làm chấm dứt hiệu lực bảo lãnh thơng qua xuất trình chứng từ - Bảo đảm quyền lợi cho ngân hàng bảo lãnh, giúp ngân hàng bảo lãnh kiểm sốt mức độ rủi ro tham gia giao dịch bảo lãnh 88 3.6 Giải tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng Theo qui định pháp luật hành tranh chấp liên quan đến bảo lãnh giải đồng thời với tranh chấp hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm bảo lãnh Tồ kinh tế tồ án nhân dân khơng có thẩm quyền giải tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng cách trực tiếp, độc lập, theo ngân hàng bảo lãnh bị đơn bên nhận bảo lãnh nguyên đơn Qui định gây nên tình trạng trì trệ việc bảo vệ quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh Để thực quyền theo thư bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh khơng cịn cách khác phải khởi kiện bên bảo lãnh tồ từ buộc ngân hàng bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh Hơn nữa, qui trình cịn làm cho bảo lãnh ngân hàng tính độc lập Để khắc phục bất lợi kể trên, chúng tơi cho cần phải có văn hướng dẫn qui định rõ, tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng tranh chấp kinh tế tồ án nhân dân có thẩm quyền xét xử tranh chấp cách độc lập, riêng biệt bên liên quan trực tiếp đến quan hệ có phát sinh tranh chấp Yới qui định có lợi là: - Bảo đảm xét xử tranh chấp liên quan đến bảo lãnh cách nhanh chóng, bảo đảm quyền lợi bên; - Bảo đảm tính độc lập cho bảo lãnh ngân hàng, theo tồ án xét xử bên liên quan trực tiếp đến quan hệ có phát sinh tranh chấp, điều tránh cho bên liên quan vào tranh chấp bên khác Với hướng bổ sung qui định kể có sở pháp lý khơng trái vói qui định hành giải tranh chấp Theo qui định điểm điều 12 Pháp lệnh thủ tục giải vụ án kinh tế Tồ án có thẩm quyền giải “các tranh chấp kinh tế khác theo qui định pháp luật”, vậy, hồn tồn có sở để qui định thẩm quyền giải tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng thông qua việc qui định tranh chấp bên 89 liên quan bảo lãnh lãnh ngân hàng tranh chấp kinh tế Việc xác định tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng tranh chấp kinh tế hoàn toàn phù hợp với thực tiễn giao dịch bảo lãnh giao dịch nhằm mục đích kinh doanh ngân hàng * * * Như trình bày chương 3, chúng tơi có m ột số kết luận sau: - Việc đổi hoàn thiện qui định bảo lãnh ngân hàng thực sở đường lối đổi kinh tế, đổi hoạt động ngân hàng Đảng Đổi pháp luật kinh tế, đặc biệt pháp luật ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng đòi hỏi thực tiễn sống hoạt động kinh doanh ngân hàng Bên cạnh u cầu hội nhập quốc tế pháp luật hoạt động kinh doanh ngân hàng yếu tố quan trọng dẫn đến đổi pháp luật bảo lãnh ngân hàng - Để phù hợp với nhu cầu đổi kinh tế thị trường, đổi hoạt động kinh doanh ngân hàng phù hợp với thông lệ quốc tế kinh doanh ngân hàng, qui định bảo lãnh ngân hàng cần hoàn thiện khái niệm bảo lãnh, thủ tục thiết lập, thực bảo lãnh, trách nhiệm kiểm tra chứng từ ngân hàng bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước thời hạn hiệu lực bảo lãnh - Trong hoàn cảnh Việt Nam để bảo đảm thực đầy đủ sửa đổi bảo lãnh ngân hàng đòi hỏi sửa qui định xử lý tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng Nhờ đó, ưu điểm bảo lãnh ngân hàng phát huy đầy đủ tác dụng, làm cho bảo lãnh ngân hàng thực độc lập trở thành công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh 90 K ẾT LUẬN Trong cơng trình nghiên cứu mình, kết nghiên cứu, chúng tơi làm sáng tỏ số vấn đề lý luận, thực tiễn qui định pháp lý bảo lãnh ngân hàng Việt Nam Kết trình nghiên cứu sở cho tác giả luận án đưa số kết luận chủ yếu sau đây: Bảo lãnh ngân hàng loại hình bảo lãnh đặc thù, xuất phát từ bảo lãnh bảo đảm thực nghĩa vụ dân Trong bảo lãnh ngân hàng có nhiều đặc điểm, nội dung xuất phát phát triển lên từ đặc điểm bảo lãnh bảo đảm thực nghĩa vụ dân Bảo lãnh ngân hàng chịu ảnh hưởng mạnh mẽ chất ngân hàng, yêu cầu hoạt động ngân hàng Đặc điểm ngân hàng tính chất hoạt động ngân hàng qui định đặc điểm, tính chất bảo lãnh ngân hàng Việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng trở thành nhu cầu khách quan đòi sống kinh tế nước ta nhu cầu hoàn thiện pháp luật ngân hàng bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng Xây dựng hoàn thiện qui định bảo lãnh ngân hàng phải vào thực tiễn kinh doanh, trình phát triển hoạt động hệ thống ngân hàng, trạng pháp luật bảo lãnh ngân hàng xu hướng quốc tế hoá pháp luật hoạt động ngân hàng phạm vi tồn giói Khi soạn thảo qui định pháp luật bảo lãnh ngân hàng, nhận xét, kiến nghị chúng tơi luận án tài liệu tham khảo hữu ích 91 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO * Văn kiện, tài liệu chuyên môn Đảng cộng sản Việt Nam - Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI N hà xuất Sự thật - Hà Nội, 1987 Đảng cộng sản Việt Nam - Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VIII Nhà xuất trị quốc gia - Hà Nội, 1996 PTS Cao Sĩ Kiêm, Đổi sách tiền tệ - tín dụng - ngân hàng giai đoạn chuyển sang kinh tế thị trường nước ta, Nhà xuất trị quốc gia, Hà Nội, 1995 Báo cáo tổng kết cơng tác tín dụng Ngân hàng cơng thương Việt Nam năm 1996,1997,1998 Bộ dân luật Sài gòn, 1973 F s Mishkin, Tiền tệ, ngân hàng thị trường tài chính, Nhà xuất khoa học kỹ thuật, Hà Nội, 1994 Luật La mã, Đại học quốc gia Hà nội, Đại học tổng hợp, Khoa luật, Hà nội 1994 Lê Khoa, Ngân hàng thương mại - sách tiền tệ, Nhà xuất TP Hồ Chí Minh, 1993 Lê Nguyên - Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phịng, Nhà xuất Thống kê, Hà Nội, 1997 10 Lê Vãn Tư - Các nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Nhà xuất Thống kê, H Nội, 1997 11 N gân hàng công thương Việt Nam , Công văn số 242/NHCT-TD ngày 22/02/1995 Về việc chấn chỉnh công tác bảo lãnh ngắn hạn mở thư tín dụng m ua hàng trả chậm 12 N gân hàng công thương Việt Nam , Công văn số 623/NHCT-TD ngày 06/06/1995 Về việc hướng dẫn thực nghiệp vụ bảo lãnh nước 13 Ngân hàng công thương V iệt Nam, số 1801/NHCT-TD ngày 15/8/1997 Qui định bảo lãnh vay vốn nước phương thức mở L/C trả chậm 14 Nguyễn Công Nghiệp, Công nghệ Ngân hàng thị trường tiền tệ, Nhà xuất Thống kê, Hà Nội, 1993 15 Pháp luật ngân hàng trung ương N gân hàng thương mại m ột số nước Nhà xuất giới 1997 16 PTS Nguyễn Đức Thảo, Ngân hàng kinh tế thị trường, Nhà xuất Mũi Cà Mau, 1995 17 Tạp chí ngân hàng, Tài chính, Thương mại, Thị trường tài tiền tệ năm 1996, 1997, 1998, 1999 18 Thuật ngữ pháp lý phổ thông tập - NXB pháp lý - H nội- 1991 19 TS Nguyễn Văn Ngôn, M ột số nghiệp vụ ngân hàng thương mại, Nhà xuất Thống kê, Hà Nội, 1996 20 Trường Đại học Luật Hà nội, Giáo trình Luật N gân hàng Việt Nam — NXB Cơng an nhân dân — Hà nôi - 1999 * Y ăn b ản p h áp lu ật (.xếp theo thứ tự thời gian ban hành) 21 Pháp lệnh Ngân hàng Nhà nước Pháp lệnh ngân hàng Hợp tác tín dụng cơng ty tài 24/05/1990 22 H iến pháp Nước cộng hoà XHCN V iệt N am năm 1992 23 Quy tắc thực hành thống tín dụng chứng từ, ICC, số 500, 1993 24 Q uyết định 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 Thống đốc Ngân hàng N hà nước v/v ban hành Quy chế bảo lãnh tái bảo lãnh vay vốn nước 25 Q uyết định 196/QĐ-NH5 ngày 16/09/1994 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước v/v ban hành Quy chế nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng 26 Những quy định thống nghiệp vụ nhờ thu, ICC, số 522, 1995 27 Bộ luật Dân ngày 28/10/1995 b 28 Quyết định 217/QĐ-NH1 ngày 16/08/1996 Thống đốc NHNN v/v ban hành Quy chế chấp, cầm cố tài sản bảo lãnh vay vốn ngân hàng 29 Luật đầu tư nước Việt Nam ngày 12/11/1996 30 Nghị định 43/CP ngày 16/7/1996 Chính phủ việc ban hành qui chế đấu thầu 31 Luật Thương mại 1997 32 Luật Ngân hàng Nhà nước số 01/1997/QH10 ngày 12/12/1997 33 Luật Tổ chức tín dụng số 02/1997/QH10 ngày 12/12/1997 34 Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 7/11/1998 Chính phủ ban hành qui chế quản lý vay trả nợ nước 35 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Chính phủ giao dịch bảo đảm * Tài liệu tiếng nước 36 Black Dictionary Law- ST.PAƯL, MINN WEST PUBLISHING Co 1991 37 Roy goođe - Guide to the ICC ưniform Rules for Demand Guarantees ICC Publishing S.A International Chamber of commerce The World business Orgnisation 38 w W yatt and Madie B Wyatt, Business Law - Principles and Cases, John McGraw - Hill Book Company 1979 39 ICC Uniíorm Rules for Contract Guarantees No 325, 1978 40 ICC Uniíorm Rules for Demand Guarantees No 458, 1992 ... hệ bảo lãnh Trong vấn đề điều kiện để ngân hàng thực bảo lãnh, thẩm quyền ký bảo lằnh ngân hàng, đối tượng ngân hàng bảo lãnh điều kiện để ngân hàng bảo lãnh qui định cụ thể Ngân hàng bảo lãnh. .. rõ vấn đề lý luận bảo lãnh ngân hàng, quan hệ bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng; - Nghiên cứu chất, đặc điểm bảo lãnh ngân. .. (3) Bảo lãnh gián tiếp bảo lãnh gián tiếp bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh theo thị ngân hàng trung gian phục vụ cho bên bảo lãnh dựa m ột bảo lãnh khác ngân hàng phục vụ bên bảo