Hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở việt nam từ thực tiễn áp dụng pháp luật tại ngân hàng TMCP sài gòn hà nội

thông qua cách định nghĩa về BLNH trong các văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng: - Theo Điều 4 Khoản 18 Luật các TCTD Việt Nam năm 2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS VŨ VĂN CƯƠNG

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, đƣợc trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Đặng Thùy Linh

Chữ viết tắt Tiếng Anh Nghĩa tiếng Việt

ICC International Chamber

of Commerce

Phòng Thương mại Quốc tế

ISP International Standby

Practices

Bộ quy tắc thực hành về tín dụng dự phòng quốc tế

Commercial Joint Stock Bank

Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội

UCP Uniform Customs and

practice for Documentary Credit

Bộ quy tắc thống nhất về tín dụng chứng từ

URCG Uniform Rules for

Contract Guarantees

Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng

URDG Uniform Rules for

Demand Guarantees

Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu

DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU ĐỒ, SƠ ĐỒ

Số hiệu bảng,

biểu đồ Danh mục bảng, biểu đồ Trang

Bảng 01 Tổng hợp số liệu doanh số bảo lãnh tại SHB từ năm

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn 3

4 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn 3

5 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn 4

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 4

7 Bố cục của luận văn 4

Chương 1 6

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 6

1.1.Khái quát về bảo lãnh ngân hàng 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng 6

1.1.3 Chức năng, vai trò của bảo lãnh ngân hàng 13

1.2 Khái quát pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 16

1.2.1 Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 16

1.2.2 Cấu trúc của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 17

1.2.3 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ BLNH 18

1.2.4 Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 20

Kết luận chương 1 24

Chương 2 25

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIẾN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN HÀ NỘI 25

2.1 Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 25

2.1.1 Đánh giá khái quát về thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 25

2.1.2 Những đánh giá cụ thể về thực trạng pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 27

2.2.2 Những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại SHB và nguyên nhân 49

Kết luận chương 2 55

Chương 3 57

CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM VÀ NHỮNG KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI NGÂN HÀNG TMCP SÀI GÒN – HÀ NỘI 57

3.1 Những định hướng cơ bản trong hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 57

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải phù hợp với chủ trương của Đảng và Nhà nước về phát triển kinh tế - xã hội và hệ thống ngân hàng 57

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phải đáp ứng được các tiêu chí hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo tính toàn diện, tính đồng bộ, tính thống nhất, tính phù hợp, tính khả thi của hệ thống pháp luật 57

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 58

3.2.1 Giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 58

3.2.2 Giải pháp nâng cao khả năng thực thi các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 63

3.3.Một số giái pháp kiến nghị về tổ chức thực hiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng SHB 66

3.3.1 Hoàn thiện quy định nội bộ điều chỉnh hoạt động bảo lãnh tại SHB 66

3.3.2 Tăng cường quản lý, chỉ đạo điều hành và hoạch định chiến lược phát triển bảo lãnh 68

3.3.3 Năng cao chất lượng thẩm định khách hàng 69

3.3.4 Giải pháp về quản trị rủi ro 69

Kết luận chương 3 69

KẾT LUẬN 71

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài

Bảo lãnh ngân hàng (BLNH) là một hoạt động ngân hàng, mang tính phổ biến tại các quốc gia trên thế giới và ngày càng phát triển mạnh mẽ Trên thực tế, hoạt động BLNH góp phần đáng kể trong việc thúc đẩy các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nói chung giữa các doanh nghiệp trong nước và quốc

tế, tạo ra sự tin tưởng cho các bên giao kết hợp đồng, qua đó mang lại nhiều lợi ích cho các chủ thể tham gia và cho nền kinh tế nói chung Hoạt động BLNH ở các tổ chức tín dụng (TCTD) tại Việt Nam nói chung và tại Ngân hàng TMCP Sài Gòn-Hà Nội nói riêng còn khá mới mẻ, chỉ bắt đầu từ thập niên 90 của thế kỷ XX Mặc dù vậy, BLNH đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh tế, giúp cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển nguồn vốn và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập kinh tế quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại nguồn thu không nhỏ cho các TCTD

Song hành với sự phát triển của hoạt động BLNH, hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng được Nhà nước ta quan tâm xây dựng và hoàn thiện Sự ra đời của Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về quy chế BLNH của các ngân hàng thương mại và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về BLNH Từ đó đến nay, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói chung và pháp luật về hoạt động BLNH nói riêng luôn có sự kế thừa và phát triển Hiện nay, hoạt động BLNH được quy định trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 Đạo luật này cùng với các văn bản pháp luật có liên quan đã tạo một khung pháp lý tương đối đầy đủ và phù hợp với yêu cầu thực tiễn của hoạt động bảo lãnh

Hoạt động BLNH phát triển ngày càng sôi động với nhiều loại hình bảo lãnh

đa dạng đã tạo ra nguồn thu không nhỏ cho các TCTD thực hiện bảo lãnh Tuy nhiên, hoạt động này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro khiến TCTD chịu những khoản thua

lỗ hoặc mất uy tín Một trong các nguyên nhân của các rủi ro này là do pháp luật về hoạt động BLNH còn bất cập, nhiều mâu thuẫn và thậm chí còn có sự xung đột pháp luật với quy định của pháp luật nước ngoài và quốc tế Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH ngày càng nhiều là minh chứng cho thấy pháp luật hiện hành về hoạt động BLNH vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn đặt ra

Là một trong những Ngân hàng bán lẻ hiện đại, đa năng hàng đầu Việt Nam, Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội (SHB) cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc trong việc triển khai các quy định pháp luật về BLNH trên thực tế.Chính vì vậy, để hoạt động BLNH phát triển tương xứng với tiềm năng hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân tích, đánh giá cơ sở pháp lý xuất phát từ thực tiễn hoạt động bảo lãnh nói chung và tại SHB nói riêng để hoàn thiện pháp luật về BLNH tại Việt Nam là một trong những yêu cầu hết sức bức thiết

Với những lý do nêu trên, tác giả đã chọn đề tài: “Hoàn thiện pháp luật bảo

lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ thực tiễn áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội” để làm luận văn tốt nghiệp thạc sỹ Luật

học với mong muốn hoàn thiện pháp luật về BLNH cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu và tìm hiểu các quy định về BLNH ở Việt Nam hiện nay dưới góc độ lý luận và thực tiễn không phải là vấn đề mới mẻ Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật trong hoạt động BLNH cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau:

- “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh Ngân hàng" – Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999;

- “Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các Ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội” - Luận văn Vũ Hồng Minh, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009;

- “Pháp luật về BLNH và thực tiễn tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam” – Luận văn thạc sĩ luật học Vũ Thị Khánh Phượng, Khoa Luật Đại học Quốc gia, năm 2011;

- “Pháp luật về BLNH của các Ngân hàng thương mại – Thực tiễn và đề xuất hoàn thiện” – Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Phương Thảo, năm 2014;

- “Chế độ pháp lý về BLNH của các tổ chức tín dụng Việt Nam” – Luận văn thạc sĩ Trần Thị Việt Hà, Đại học Luật Hà Nội, năm 2013;

- “Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng”, Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012

- “Tính độc lập của BLNH nguồn gốc và những giới hạn”, Trương Thị Tuyết Minh, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 06/2013;

- “Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Bùi Đức Giang, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 02/2016;

Ngoài các đề tài, bài báo khoa học kể trên còn có nhiều đề tài, công trình ở cấp độ khác nhau nghiên cứu về BLNH Tuy nhiên, các đề tài trên chủ yếu được nghiên cứu trước khi các văn bản pháp luật mới liên quan trực tiếp đến hoạt động BLNH được ban hành (cụ thể là Thông tư 07/2015/TT-NHNN và một số văn bản pháp luật quan trọng khác như Bộ luật dân sự 2015, Luật kinh doanh bất động sản

2014 …) Do đó, việc nghiên cứu một cách toàn diện và hệ thống pháp luật về BLNH theo các quy định pháp luật mới hiện nay xuất phát từ chính thực tế áp dụng tại một ngân hàng thương mại cổ phần là vô cùng cần thiết trong giai đoạn này

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

a) Đối tượng nghiên cứu:

- Những vấn đề liên quan đến pháp luật về hoạt động BLNH

- Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về BLNH tại Ngân hàng SHB

4 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu của việc nghiên cứu pháp luật Việt Nam về BLNH và thực tiễn hoạt động BLNH tại SHB là hoàn thiện pháp luật về BLNH, giải quyết những khó khăn, vướng mắc trong việc triển khai hoạt động này trên thực tế, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là các giải pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho TCTD trong hoạt động BLNH

Với mục tiêu như trên, luận văn đi vào làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản

về BLNH; nghiên cứu các vấn đề tổng quan về pháp luật hiện hành liên quan đến

hoạt động BLNH của các TCTD; làm sáng tỏ những quy định của pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình xác lập, thực hiện và giải quyết tranh chấp phát sinh từ BLNH; nghiên cứu đánh giá về thực trạng pháp luật Việt Nam về BLNH hiện nay và thực tiễn áp dụng pháp luật về BLNH tại SHB Từ đó luận văn đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện và phát triển hệ thống pháp luật

về BLNH nói chung và hoạt động bảo lãnh tại SHB nói riêng

5 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn

Phương pháp của luận văn là phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin và hệ thống các quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam và tư tưởng Hồ Chí Minh về xây dựng Nhà nước pháp quyền

Bên cạnh đó luận văn còn sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành như: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, chứng minh, thống kê,

Phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh được sử dụng chủ yếu để đánh giá, xem xét các quy định pháp luật về BLNH tại Việt Nam cũng như của một số nước trên thế giới Phương pháp thống kê, lịch sử được sử dụng để đánh giá sự phát triển của pháp luật cũng như việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh trên thực tế, từ đó chỉ ra những điểm cần phát huy, những hạn chế cần khắc phục

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

- Ý nghĩa khoa học: Trên cơ sở những hạn chế, bất cập của pháp luật và thực

tiễn áp dụng các quy định về BLNH của các TCTD, bổ sung những giải pháp tích cực góp phần từng bước hoàn thiện cơ chế bảo lãnh của các TCTD

- Ý nghĩa thực tiễn: Với kết quả nghiên cứu của luận văn, tác giả mong muốn

có thể góp phần vào việc nâng cao nhận thức về nghiệp vụ BLNH đối với những cá nhân, tổ chức có quan tâm Đồng thời, góp phần nâng cao hiệu quả của hoạt động bảo lãnh của các TCTD cũng như kích thích các giao dịch dân sự, thương mại được xác lập nhanh chóng, hiệu quả trong thực tiễn

7 Bố cục của luận văn

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham kháo, nội dung luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về BLNH và pháp luật về BLNH

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về BLNH ở SHB

Chương 3: Các giải pháp hoàn thiện pháp luật BLNH ở Việt Nam và những kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về BLNH tại SHB

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1.1.Khái quát về bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm bảo lãnh ngân hàng

1.1.1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Là một trong những nghiệp vụ cơ bản của các TCTD, BLNH bắt đầu xuất hiện vào giữa những năm 60 và được sử dụng rộng rãi trong những thập niên 70 tại nhiều thị trường trên thế giới, đặc biệt là tại thị trường Hoa Kỳ Một trong những nguyên nhân thúc đẩy nghiệp vụ bảo lãnh ngày càng mở rộng là do sự phát triển của hoạt động sản xuất dầu mỏ ở Trung Đông giúp cho các quốc gia này có điều kiện kinh tế để ký kết các hợp đồng giá trị lớn với nhiều nước phương tây nhằm thực hiện các dự án nâng cấp cơ sở hạ tầng, phúc lợi xã hội, công nông nghiệp và an ninh, quốc phòng Thực tế này đã đặt ra nhu cầu cần phải có sự đảm bảo chắc chắn cho việc thực hiện hợp đồng giữa các bên thông qua việc phát hành bảo lãnh của các TCTD

Hiện nay, việc sử dụng BLNH đang bùng nổ mạnh mẽ tại các quốc gia trên thế giới Có thể khẳng định rằng hầu hết những thương vụ lớn trong phạm vi quốc

tế và tại Việt Nam hiện nay đều có sự xuất hiện của BLNH Vậy BLNH là gì? Tại sao nghiệp vụ này lại đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo thực hiện các hợp đồng trong giao dịch thương mại?

Để hiểu rõ khái niệm “bảo lãnh ngân hàng” trước hết chúng ta cần xem xét một khái niệm có liên quan mật thiết đó là khái niệm “bảo lãnh” Dưới góc độ của

khoa học pháp lý, bảo lãnh được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự, theo đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam

kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” (Khoản 1 Điều 335 Bộ luật dân sự 2015)

Đối với khái niệm BLNH, mặc dù vẫn mang bản chất của bảo lãnh, tuy nhiên BLNH có những điểm riêng biệt so với bảo lãnh dân sự thông thường BLNH không còn đơn thuần chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa mà còn

là một hoạt động kinh doanh có tính chất chuyên nghiệp Điều này thể hiện rõ hơn

thông qua cách định nghĩa về BLNH trong các văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng:

- Theo Điều 4 Khoản 18 Luật các TCTD Việt Nam năm 2010 quy định:

“Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa

vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”

- Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN ngày

25/06/2015 Quy định về BLNH (Thông tư 07/2015/TT-NHNN) thì: “Bảo lãnh

ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh” Trong đó “bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện bảo lãnh cho bên được bảo lãnh Trong trường hợp đồng bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh bao gồm cả tổ chức tín dụng ở nước ngoài” (Khoản 5 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN)

Như vậy, BLNH lúc này được hiểu là một hoạt động kinh doanh mang tính chất chuyên nghiệp Chủ thể thực hiện hoạt động BLNH không phải bất cứ cá nhân,

tổ chức nào như trong bảo lãnh dân sự nói chung mà đó phải là các TCTD – những chủ thể có tính chất chuyên nghiệp Và mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh là mối quan hệ giữa khách hàng và bên cung cấp dịch vụ, đương nhiên mối quan hệ này sẽ làm phát sinh lợi nhuận cho bên cung cấp dịch vụ - bên bảo lãnh Về

cơ bản BLNH không phải là một hoạt động đơn lẻ mà là một nghiệp vụ cơ bản – một hoạt động kinh doanh đặc thù của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

1.1.1.2 Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng

Thứ nhất, BLNH vừa là hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa là hoạt

động cấp tín dụng cho khách hàng

BLNH chủ yếu do các TCTD thực hiện nhằm cung ứng dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng bằng việc cam kết bảo đảm nghĩa vụ tài chính của khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với bên thứ ba Như vậy, BLNH là một hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

BLNH còn được coi là một hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng, bởi lẽ khi TCTD (bên bảo lãnh) thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) thì khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận Như vậy, thông qua nghiệp vụ bảo lãnh, các TCTD giúp cho khách hàng thỏa mãn nhu cầu về vốn trong kinh doanh hoặc tiêu dùng Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng đặc thù này của các TCTD được gọi tên là “tín dụng bằng chữ ký” hay là tín dụng được cấp dưới dạng tiềm năng Trong khi thực hiện hoạt động BLNH, bên bảo lãnh (TCTD) phải tuân thủ các quy định của pháp luật ngân hàng về cấp tín dụng và các quy định về bảo đảm nghĩa vụ trong pháp luật dân sự, đồng thời chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù mà chỉ áp dụng trong hoạt động BLNH của TCTD như: thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh Ngoài ra, TCTD khi thực hiện nghiệp vụ này phải sử dụng những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ của ngân hàng nhằm đảm bảo cho sự an toàn đồng vốn mình bỏ ra khi chấp nhận thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng

Thứ hai, BLNH là một loại giao dịch thương mại (hành vi thương mại) đặc

thù do các chủ thể chuyên nghiệp là các TCTD (thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu lợi nhuận Khác với hoạt động bảo lãnh dân sự, bên bảo lãnh

có thể thu phí hoặc không thu phí theo thỏa thuận; trong hoạt động BLNH do mang tính chất là một hoạt động kinh doanh nên các TCTD (bên bảo lãnh) bao giờ cũng thu phí bảo lãnh của khách hàng (bên được bảo lãnh) Đây là một trong những đặc điểm cơ bản để phân biệt BLNH với bảo lãnh dân sự, bản thân tên gọi BLNH cũng phần nào nói lên điều đó Nếu như trong bảo lãnh dân sự bên bảo lãnh có thể là bất

kỳ tổ chức, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì trong BLNH, bên bảo lãnh phải là một chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các cam kết bảo lãnh của mình Chủ thể đó thông thừờng là một NHTM nhưng cũng có trường hợp là một chủ thể chuyên nghiệp khác

Thứ ba, BLNH là nghiệp vụ được thực hiện trên cơ sở chứng từ Đặc điểm

này thể hiện ở chỗ, trong quá trình tham gia quan hệ bảo lãnh, TCTD đồng thời thiết lập hợp đồng cấp bảo lãnh (với bên được bảo lãnh) và hợp đồng bảo lãnh (với bên nhận bảo lãnh) Cả hai loại hợp đồng này đều bắt buộc thiết lập bằng văn bản, ghi nhận các điều khoản, nội dung thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh Đây không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo lãnh, mà còn là căn cứ để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Mặt khác, tính chứng từ còn thể hiện ở chỗ, bên

bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình được các chứng từ hợp lệ, trùng khớp với nội dung được ghi nhận trên cam kết bảo lãnh Do

đó, tính chứng từ không chỉ được xem là cơ sở pháp lý của quan hệ bảo lãnh, mà còn là cơ sở để TCTD xem xét thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và thực hiện quyền truy đòi đối với bên được bảo lãnh sau khi đã thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ là hết sức cần thiết bởi nó không chỉ đảm bảo cho quyền lợi hợp pháp của các bên mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm, tinh thần cẩn trọng của các bên khi tham gia giao dịch tài chính – ngân hàng nói chung

Thứ tư, BLNH mang tính độc lập, thể hiện ở hai khía cạnh sau:

BLNH mang tính độc lập so với hợp đồng cơ sở Hợp đồng cơ sở là hợp đồng được giao kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh (đây có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ hay hợp đồng xây dựng…) Mục đích của BLNH là để bảo đảm cho quyền lợi của bên nhận bảo lãnh (bên có quyền trong hợp đồng cơ sở) những thiệt hại từ việc không thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng của bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở) Trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ này thì bên nhận bảo lãnh sẽ được nhận một khoản tiền thanh toán từ bên bảo lãnh Tuy nhiên, việc thanh toán bảo lãnh lại không phụ thuộc vào nội dung thỏa thuận tại hợp đồng cơ sở mà chỉ hoàn toàn căn

cứ vào các điều khoản và điều kiện ghi trong cam kết bảo lãnh của TCTD Khi các điều khoản và điều kiện này được đáp ứng thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu TCTD bảo lãnh thanh toán mà không cần phải chứng minh vi phạm của bên được bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở Tính độc lập của bảo lãnh mang lại nhiều thuận lợi cho chính các TCTD Khi nhận được yêu cầu thanh toán, TCTD phát hành chỉ cần kiểm tra chứng từ xuất trình có phù hợp với điều khoản và điều kiện của cam kết bảo lãnh hay không để từ đó đưa ra quyết định chấp nhận hoặc từ chối thanh toán bảo lãnh

Tính độc lập còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh Trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh hoàn toàn độc lập với quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh Bên bảo lãnh không thể đưa ra những lý do thuộc về quan

hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh để từ chối hoặc trì hoãn việc thanh toán nếu như chứng từ thanh toán do bên nhận bảo lãnh xuất trình hoàn toàn phù hợp với điều khoản và điều kiện quy định tại cam kết bảo lãnh

Thứ năm, BLNH là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang Tính chất

không thể hủy ngang của BLNH thể hiện ở chỗ sau khi cam kết bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ thì bên bảo lãnh không có quyền tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh trừ khi nó được sự đồng ý của người nhận bảo lãnh Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế:

“…cam kết không hủy ngang, độc lập kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành

…”1, mà trong bộ Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu URDG của Phòng

Thương mại quốc tế (ICC) nguyên tắc này càng được khẳng định rõ ràng:“…Một

BLNH không thể hủy ngang khi đã phát hành ngay cả khi không quy định như vậy được nêu trong thư bảo lãnh đó … ” 2

Pháp luật về bảo lãnh của nhiều quốc gia trên

thế giới cũng công nhận nguyên tắc này Sở dĩ, tính không được hủy ngang của BLNH được thừa nhận và áp dụng rộng rãi là bởi nó giúp đảm bảo hiệu quả cho quyền lợi của người nhận bảo lãnh

1.1.2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng

1.1.2.1 Phân loại theo hình thức sử dụng

- Bảo lãnh vô điều kiện: Còn được gọi là bảo lãnh theo yêu cầu (Demand Guarantee) Đây là loại bảo lãnh trong đó việc thanh toán sẽ được thực hiện ngay sau khi TCTD nhận được yêu cầu đầu tiên của bên nhận bảo lãnh và xem đó là một lệnh thanh toán không đòi hỏi bất cứ chứng từ nào chứng minh bên được bảo lãnh

vi phạm hợp đồng Loại bảo lãnh này có tính độc lập cao nhất với các giao dịch khác kể cả hợp đồng cơ sở mà theo đó nó được phát hành Bên bảo lãnh không được viện dẫn bất cứ lý do gì để từ chối thanh toán Loại bảo lãnh này được sử dụng rất phổ biến vì sự thuận tiện và lợi thế cho phía người hưởng và phù hợp với tập quán, thông lệ giao dịch trên thế giới Tuy nhiên mặt trái của nó là yêu cầu bồi thường mang tính chủ quan, nên có thể xảy ra gian lận thậm chí lừa đảo nếu bên nhận bảo lãnh là đối tác không trung thực

- Bảo lãnh có điều kiện: Đây là loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh, nếu muốn được trả tiền phải xuất trình chứng từ do mình cung cấp, của bên thứ ba hoặc của Toà án để chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của đối tác Loại bảo lãnh này gây ra sự chậm chễ trong thanh toán cho bên nhận bảo lãnh Các TCTD cũng

ngần ngại trong việc phát hành những bảo lãnh này vì họ có thể liên quan vào những tranh chấp phát sinh giữa các bên trong quan hệ hợp đồng

1.1.2.2 Phân loại theo mục đích của bảo lãnh

Theo mục đích bảo lãnh thì BLNH được phân loại thành bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm và các loại bảo lãnh khác

- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là loại hình BLNH nhằm cung cấp cho bên nhận bảo lãnh một sự bảo đảm về việc thực hiện đúng hợp đồng của bên được bảo lãnh Bảo lãnh thực hiện hợp đồng có thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng cơ sở (như hợp đồng mua bán hàng hóa, xây dựng, thiết kế )

- Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (hay bảo lãnh hoàn tạm ứng) là loại hình BLNH nhằm cung cấp một sự bảo đảm về việc hoàn trả khoản tiền ứng trước (tiền đặt cọc) của bên được bảo lãnh Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước thường được sử dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ mà bên mua hàng hay bên hưởng dịch vụ đã ứng trước tiền cho bên bán hay bên cung cấp dịch vụ

- Bảo lãnh thanh toán là loại hình BLNH nhằm cung cấp một sự bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng trong hợp đồng mua bán chịu hàng hóa

- Bảo lãnh dự thầu là loại hình BLNH cung cấp một sự bảo đảm nhằm hạn chế thiệt hại cho chủ đầu tư (hay chủ thầu) trước sự vi phạm điều kiện dự thầu của người tham gia dự thầu (ví dụ như: không tham gia dự thầu, không ký tiếp hợp đồng sau khi trúng thầu, yêu cầu thêm điều kiện khi ký hợp đồng so với bản dự thầu ) Bảo lãnh dự thầu được sử dụng trong quá trình tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu Bảo lãnh dự thầu thực chất là phương tiện thay thế cho việc ký quỹ của người tham gia dự thầu nên giá trị bảo lãnh này thường được quy định theo mức ký quỹ do người tổ chức mời thầu đưa ra

- Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm (hay bảo lãnh bảo hành) là loại hình BLNH nhằm cung cấp một sự bảo đảm về chất lượng của sản phẩm trong suốt thời gian bảo hành của thiết bị Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm thường được sử dụng trong hợp đồng cung ứng thiết bị có giá trị lớn

- Các loại bảo lãnh khác: Ngoài các loại BLNH được liệt kê nêu trên, BLNH còn được sử dụng cho các mục đích khác (như bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai …), thậm chí cả những nghĩa vụ không phát sinh từ hợp đồng (ví dụ: bảo lãnh nghĩa vụ nộp thuế, bảo lãnh phát hành

chứng khoán, bảo lãnh hối phiếu…) Các loại bảo lãnh này cũng cung ứng sự bảo đảm cho bên có quyền trước sự vi phạm nghĩa vụ cam kết của bên có nghĩa vụ

1.1.2.3 Phân loại theo phương thức phát hành bảo lãnh:

* Bảo lãnh trực tiếp:

Là loại bảo lãnh mà trong đó TCTD phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh Bên được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho TCTD phát hành bảo lãnh Bảo lãnh trực tiếp thường có sự xuất hiện của ba bên: TCTD phát hành, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh là người nước ngoài, có thể xuất hiện một TCTD ở cùng quốc gia với bên nhận bảo lãnh trong vai trò TCTD thông báo BLNH sẽ hết hiệu lực khi thời hạn bảo lãnh kết thúc hoặc khi TCTD đã thực hiện nghĩa vụ của mình

* Bảo lãnh gián tiếp (Bảo lãnh đối ứng):

Là một loại bảo lãnh mà trong đó bên bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thị của một TCTD trung gian phục vụ cho bên được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng Trong bảo lãnh gián tiếp, bên nhận bảo lãnh hoàn toàn không có quyền yêu cầu TCTD trung gian thanh toán bảo lãnh TCTD phát hành bảo lãnh hoàn toàn không có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh bồi hoàn Chỉ

có trung gian mới có nghĩa vụ bồi hoàn cho TCTD phát hành theo bảo lãnh đối ứng

* Đồng bảo lãnh:

Là loại bảo lãnh do nhiều TCTD cùng đứng ra phát hành bảo lãnh Trong đó

có một TCTD sẽ được chọn làm bên phát hành chính, các TCTD thành viên sẽ cam kết theo từng phần đóng góp của mình bằng các bảo lãnh đối ứng như một TCTD trung gian Loại hình bảo lãnh này thường áp dụng với các hợp đồng có giá trị lớn,

độ rủi ro cao, một TCTD riêng rẽ sẽ gặp khó khăn nếu đơn phương thực hiện

* Xác nhận bảo lãnh:

Là một hình thức BLNH, theo đó bên xác nhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ; bên bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh Trường hợp này được đặt

ra khi các TCTD muốn chia sẻ rủi ro hoặc bên nhận bảo lãnh thiếu tin tưởng bên bảo lãnh thì có thể yêu cầu xác nhận bảo lãnh

1.1.3 Chức năng, vai trò của bảo lãnh ngân hàng

1.1.3.1 Chức năng của bảo lãnh ngân hàng

* BLNH là công cụ bảo đảm thực hiện hợp đồng:

Chức năng quan trọng nhất của BLNH chính là cung cấp cho người thụ hưởng một sự bảo đảm chắc chắn cho quyền lợi của họ Khi có hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽ đứng ra bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh một khoản tài chính như đã thỏa thuận Có thể thấy rằng bên nhận bảo lãnh không hề mong muốn đối tác của mình vi phạm hợp đồng để nhận được bồi hoàn từ bên bảo lãnh nhưng không thể phủ nhận rằng BLNH là một công cụ hữu hiệu để bảo đảm sự

an toàn cho các bên khi tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng Hơn thế, nhờ có BLNH đã tạo ra sự tin tưởng giữa các bên tham gia hợp đồng, qua đó giúp nền kinh

tế có điều kiện để phát triển một cách ổn định và an toàn hơn

* BLNH là công cụ tài trợ:

BLNH cũng được coi là một công cụ tài trợ về mặt tài chính cho các chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng Trong nhiều trường hợp, thông qua BLNH, bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, thu hồi vốn nhanh chóng, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ Ví dụ như trong các hợp đồng xây dựng, TCTD chấp nhận phát hành bảo lãnh cho công ty xây dựng cũng được coi là một phương thức tài trợ Nhờ việc TCTD cam kết sẽ thanh toán khi công ty xây dựng vi phạm nghĩa vụ đã giúp cho công ty này có thể nhận được vốn ứng trước của chủ thầu, từ đó giải quyết các khó khăn về vốn trước mắt Như vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn nhưng với việc phát hành bảo lãnh, tổ chức bảo lãnh đã giúp cho khách hàng của mình có được những thuận lợi về nguồn vốn như khi thực hiện cho vay

* BLNH là công cụ đôn đốc việc thực hiện nghĩa vụ:

Có thể thấy trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng, bên nhận bảo lãnh luôn

có quyền yêu cầu tổ chức phát hành bảo lãnh thanh toán cho mình khi bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng Bởi vậy, bên bảo lãnh luôn phải theo dõi và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh Mặt khác, Bên được bảo lãnh cũng luôn đối mặt với việc mất các quyền lợi có được từ cam kết bảo lãnh và phải bồi hoàn tài chính cho bên bảo lãnh khi vi phạm hợp đồng Như vậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc bên được bảo lãnh thực hiện đúng, đầy đủ hợp đồng ký kết và chức năng này còn quan trọng và có ý nghĩa hơn đối với bên nhận bảo lãnh Bởi, bên nhận bảo lãnh luôn mong muốn bên được bảo lãnh thực hiện hợp đồng hơn là khoản bồi hoàn

tài chính từ cam kết bảo lãnh, rõ ràng việc tìm kiếm một đối tác thay thế tiếp tục thực hiện hợp đồng không hề dễ dàng

1.1.3.2 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

* Đối với nền kinh tế:

Hoạt động BLNH đã phát triển mạnh mẽ và được sử dụng rộng rãi trong hầu hết các lĩnh vực thương mại, phi thương mại, tài chính cũng như phi tài chính; nó không chỉ đơn thuần là hoạt động dịch vụ đem lại nguồn thu cho TCTD bảo lãnh

mà còn đóng vai trò quan trọng đối với các doanh nghiệp và nền kinh tế nói chung Trong hoạt động kinh tế thì sự xây dựng lòng tin để tiến hành công việc giao dịch là hết sức khó khăn, nhất là đối với các hoạt động ngoại thương giữa các quốc gia có khoảng cách địa lý, có hệ thống pháp luật khác nhau và rất nhiều tập quán khác biệt Trong điều kiện ấy, TCTD với uy tín to lớn của mình sẽ cung cấp dịch vụ BLNH để gúp các bên thực hiện hoạt động thương mại được thuận lợi, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế

* Đối với bên được bảo lãnh

BLNH giúp bên được bảo lãnh có thể ký kết và thực hiện hợp đồng ngay cả khi họ chưa đủ uy tín và lòng tin đối với đối tác kinh doanh Trong việc giao kết thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại rất cần sự tin tưởng giữa các bên, để bảo đảm an toàn và thúc đẩy hoạt động kinh doanh, bên có quyền thường yêu cầu bên

có nghĩa vụ phải thực hiện một công cụ bảo đảm cho nghĩa vụ của mình So với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp, ký quỹ , biện pháp bảo đảm bằng BLNH mang tính an toàn, hiệu quả và chi phí thấp Đó là bởi vì mức phí bảo lãnh thường thấp hơn nhiều so với chi phí nếu phải sử dụng tài sản để cầm cố, thế chấp,

ký quỹ Như vậy, thông qua hoạt động BLNH, bên được bảo lãnh vừa có thể tiết kiệm nguồn vốn kinh doanh vừa có thể giao kết được hợp đồng với đối tác Hoạt động BLNH cũng giúp bên được bảo lãnh nâng cao uy tín của mình đối với các đối tác kinh doanh vì uy tín của họ được TCTD đứng ra bảo đảm Để được cấp dịch vụ bảo lãnh, bên được bảo lãnh phải được TCTD thẩm định và chỉ được bảo lãnh khi đáp ứng được các điều kiện mà TCTD đưa ra Do đó, những bảo lãnh do các TCTD

có uy tín phát hành chính là cơ sở để tạo thêm niềm tin của đối tác kinh doanh đối với bên được bảo lãnh Ngoài ra, sự giám sát thường xuyên của bên bảo lãnh cũng

là động lực thúc đẩy bên được bảo lãnh thực hiện tốt hợp đồng, hoàn thành nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh

* Đối với bên nhận bảo lãnh:

Hoạt động BLNH có vai trò căn bản là ngăn chặn và hạn chế tổn thất của bên nhận bảo lãnh trước sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh Trong nền kinh tế thị trường, với sự cạnh tranh ngày càng gay gắt nên nếu không nắm bắt một cách kịp thời các cơ hội kinh doanh, các doanh nghiệp cũng khó cạnh tranh và tồn tại được Tuy nhiên, các cơ hội kinh doanh này bị hạn chế do thiếu sự tin tưởng vào đối tác kinh doanh Hoạt động BLNH sẽ giúp bên nhận bảo lãnh có sự tin tưởng, yên tâm hơn đối với bên đối tác (bên được bảo lãnh) khi việc ký kết và thực hiện hợp đồng có sự bảo đảm bởi một BLNH Mặt khác, hoạt động BLNH còn giúp các bên nhận bảo lãnh chọn được bạn hàng tốt và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh Khi xảy ra rủi ro vi phạm hợp đồng của đối tác, bên nhận bảo lãnh vẫn được bảo đảm bù đắp các thiệt hại một cách nhanh chóng và thuận lợi nhất để có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh của mình

* Đối với bên bảo lãnh

Đối với các TCTD nói chung, bảo lãnh có vai trò vô cùng quan trọng

Một là, bảo lãnh giúp cho các TCTD đa dạng hóa danh mục sản phẩm cung cấp cho thị trường Hiện nay ở các nước phát triển, thu nhập chủ yếu của các TCTD

có được là từ thu phí dịch vụ Còn ở Việt Nam, thu nhập chủ yếu của các TCTD là

từ hoạt động cho vay Đây là điểm hạn chế mà các TCTD Việt Nam cần khắc phục

vì hoạt động cho vay chứa đựng nhiều rủi ro Bản thân hoạt động bảo lãnh cũng chứa đựng rủi ro, tuy nhiên đây chỉ là hoạt động mang tính chất dự phòng nên rõ ràng rủi ro mà nó mang lại ít hơn so với hoạt động cho vay

Hai là, TCTD thu được một khoản phí (phí bảo lãnh) ngay từ khi phát hành bảo lãnh, từ đó làm tăng doanh thu của TCTD Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, TCTD chủ yếu sử dụng uy tín của mình để hoạt động mà chưa phải sử dụng ngay đến nguồn vốn vì vậy có thể không mất chi phí huy động vốn như cho vay hay chi phí cơ hội cho mục đích kinh doanh khác Vì vậy, chi phí cho nghiệp vụ bảo lãnh thường không lớn và không ảnh hưởng đến các nghiệp vụ khác của TCTD

Ba là, việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tạo điều kiện để TCTD tiếp tục cung ứng các sản phẩm khác cho khách hàng Thông thường khách hàng tìm đến với dịch

vụ BLNH bao giờ cũng có nhu cầu sử dụng thêm dịch vụ thanh toán, chuyển tiền, chuyển đổi hay mua bán ngoại tệ …

Bốn là, nghiệp vụ bảo lãnh giúp nâng cao uy tín và tăng cường quan hệ của các TCTD trên thị trường mà đặc biêt là thị trường quốc tế Việc lựa chọn sử dụng

bảo lãnh hay chấp thuận bảo lãnh của một TCTD chính là sự công nhận về mức độ

uy tín và khả năng thanh toán của TCTD đó

1.2 Khái quát pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

1.2.1 Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Dưới góc độ pháp lý, hoạt động BLNH nhằm cung cấp một sự bảo đảm chắc chắn cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Mặt khác, hoạt động này đồng thời là hoạt động cấp tín dụng, góp phần không nhỏ vào việc thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội Do đó, hoạt động BLNH cần có sự điều chỉnh của pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan, đảm bảo sự an toàn của hệ thống ngân hàng và phát triển hoạt động BLNH theo định hướng của Nhà nước Cụ thể như sau:

Một là, hoạt động BLNH nhằm mục đích bảo đảm quyền và lợi ích của bên nhận bảo lãnh trước các rủi ro của việc không thực hiện đúng hợp đồng của bên được bảo lãnh Theo đó, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng hợp đồng cơ

sở đã giao kết với bên nhận bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh sẽ được đền bù thiệt hại một cách nhanh chóng nhất Tuy nhiên, nếu vì lý do nào đó mà TCTD bảo lãnh không thực hiện cam kết bảo lãnh hoặc đưa ra các điều kiện khó khăn khiến cam kết bảo lãnh không thực hiện được, thì mục đích nêu trên của BLNH không đạt được Mặt khác, bên được bảo lãnh cũng phải đối mặt với rủi ro lừa đảo từ phía bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh xuất trình bộ chứng từ giả mạo để được thanh toán bảo lãnh Vì vậy, pháp luật về BLNH là cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan, qua đó ổn định trật tự xã hội và phát triển kinh tế quốc gia

Hai là, sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNH còn xuất phát từ vị trí pháp lí của các TCTD - chủ thể cấp dịch vụ bảo lãnh Hoạt động BLNH mặc dù đem lại nguồn thu quan trọng cho các TCTD thông qua phí bảo lãnh, tuy nhiên hoạt động này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro, đặc biệt đối với những khoản bảo lãnh lớn nếu không được kiểm soát tốt sẽ làm cho TCTD bị thua lỗ hoặc phá sản, điều này ảnh hưởng tiêu cực đến sự an toàn của hệ thống ngân hàng Để hạn chế rủi ro và bảo đảm sự an toàn của hệ thống ngân hàng nên Nhà nước phải sử dụng pháp luật làm công cụ kích thích những tác động tích cực, hạn chế những tác động tiêu cực trong hoạt động BLNH

Ba là, hoạt động BLNH tác động tích cực đến đời sống kinh tế - xã hội thông qua việc thúc đẩy các giao dịch trong nền kinh tế Mặt khác, hoạt động BLNH, đặc

biệt là BLNH trong ngoại thương chịu sự chi phối của các tập quán quốc tế Do tính phức tạp và tầm quan trọng của hoạt động này đối với nền kinh tế và đời sống xã hội nên Nhà nước không thể để nó phát triển tự phát mà đã sử dụng pháp luật làm công cụ để quản lý và định hướng phát triển hoạt động này theo chiến lược phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước

Từ ba lý do nêu trên có thể thấy việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với BLNH là yêu cầu mang tính khách quan và cần thiết Ở Việt Nam, pháp luật về BLNH được coi là một bộ phận của pháp luật ngân hàng nhằm điều chỉnh các quan

hệ xã hội phát sinh trong hoạt động BLNH Có thể nói pháp luật về BLNH là hệ

thống các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH

1.2.2 Cấu trúc của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Cấu trúc của pháp luật về BLNH là sự sắp xếp các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ BLNH thành các nhóm (bộ phận) khác nhau trong hệ thống thống nhất dựa trên nhưng tiêu chí, căn cứ nhất định Cụ thể:

- Bộ phận pháp luật quy định về những vấn đề chung về BLNH như: Quy định về sử dụng ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh; Quy định về quản lý ngoại hối trong BLNH; Những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng; quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật, tập quán trong quan hệ BLNH;

- Bộ phận pháp luật quy định về chủ thể trong quan hệ BLNH bao gồm: bên bảo lãnh; bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh…điều kiện đối với các chủ thể trong quan hệ BLNH… ;

- Bộ phận pháp luật quy định về phạm vi BLNH;

- Bộ phận pháp luật quy định về hình thức và nội dung của giao dịch BLNH;

- Bộ phận pháp luật quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ BLNH như:Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng và bên xác nhận bảo lãnh; Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; Quyền và nghĩa

vụ của bên nhận bảo lãnh…

- Bộ phận pháp luật quy định về trình tự, thủ tục BLNH;

- Bộ phận pháp luật quy định về các loại hình BLNH;

- Bộ phận pháp luật quy định về giải quyết tranh chấp trong hoạt động

BLNH…

1.2.3 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ BLNH

* Nguồn pháp luật quốc tế, bao gồm:

- Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng số 325 (The Uniform Rules for Contract Guarrantee - URCG 325)

Trước đòi hỏi của thực tiễn về việc cần có bộ quy tắc thống nhất về thực hiện hoạt động BLNH trong thương mại quốc tế, năm 1978, Phòng Thương mại Quốc Tế (The International Chamber of Commerce-ICC) đã ban hành bộ quy tắc đầu tiên điều chỉnh hoạt động BLNH, đó là URCG 325 Tuy nhiên, URCG được xây dựng trên cơ sở loại hình bảo lãnh có điều kiện, nghĩa là yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh phải kèm theo chứng từ xác nhận của bên thứ ba Do điều kiện này rất khó thực hiện trong thương mại quốc tế, mặt khác lại chưa thỏa mãn được quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, do đó Bộ quy tắc này rất ít khi được các chủ thể lựa chọn áp dụng

- Các quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( The Uniform Rules for Demand Guarrantee- URDG):

URDG phiên bản 458 có hiệu lực từ tháng 4 năm 1992 do ICC ban hành Đây là bộ quy tắc khá hoàn chỉnh, đề cập đến giao dịch của bảo lãnh đối ứng, nguyên tắc về yêu cầu gia hạn hoăc thanh toán, luật áp dụng… và đã được chấp nhận rộng rãi trên thế giới Hơn 17 năm thực hành (1992-2009), URDG 458 được chứng minh là thành công và đáng tin cậy URDG 458 được sử dụng rộng rãi trong giao dịch BLNH, đặc biệt là các giao dịch bảo lãnh với các nước Châu Âu, nhưng lại không thông dụng trong giao dịch bảo lãnh với Mỹ

URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees – Bộ quy tắc thống nhất

về bảo lãnh trả tiền ngay) là bản sửa đổi đầu tiên sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi hành URDG 758 (Bản sửa đổi 2010) nhận được sự đồng thuận rộng rãi trong số các ngân hàng, người sử dụng và tất cả các thành viên của cộng đồng bảo lãnh và được đánh giá là bộ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn, toàn diện hơn, bảo đảm cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên, do vậy, so với các nguồn luật/quy tắc khác, chắc chắn URDG 758 sẽ tiếp tục chứng tỏ là một nguồn luật điều chỉnh đáng tin cậy và được sử dụng rộng rãi hơn khác trong hoạt động bảo lãnh quốc tế Tuy nhiên, cần lưu ý rằng sự ra đời của URDG 758 không làm mất đi hiệu lực của các bộ quy tắc trước đó, URDG 458 và URCG 325 vẫn có thể được áp dụng nếu các chủ thể liên quan tại hợp đồng cơ sở lựa chọn và được bên bảo lãnh chấp thuận áp dụng

- Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế (The International Standby Practice Rules - ISP)

ISP có hiệu lực từ 01/01/1999, phiên bản hiện hành 590 là công trình của Học viện Luật và Tập quán ngân hàng quốc tế (The Institute of International Banking Law and Practice Inc.) ISP được soạn thảo có tính đến sự phù hợp với

“Công ước Liên Hiệp Quốc và Bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư dự phòng” và luật

của các quốc gia Do đó, cam kết bảo lãnh nếu có dẫn chiếu áp dụng ISP sẽ thuộc phạm vi của ISP ISP chủ yếu được áp dụng trong trường hợp các bên chủ thể lựa chọn phát hành L/C dự phòng để đảm bảo cho nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng

cơ sở

- Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP 600):

Năm 1993, ICC ban hành bản UCP đầu tiên nhằm khắc phục các xung đột trong pháp luật các quốc gia về các quy định điều chỉnh tín dụng chứng từ Hiện nay UCP đã qua 7 lần sửa đổi và bản UCP hiện hành là UCP 600 được ban hành vào năm 2007 UCP không chỉ được áp dụng cho L/C (dù đây là hình thức phổ biển) mà còn được các ngân hàng trên thế giới sử dụng trong việc phát hành L/C dự phòng

- Công ước liên hiệp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phòng (The United Nations Convention on Independent Guarrantee and Standby Letter of Credit- gọi tắt là Công ước Uncitral)

Công ước Uncitral do Ủy ban Liên hiệp quốc về Pháp luật và Thương mại quốc tế ấn hành, có hiệu lực từ năm 2000 Đây không phải luật mà là một trong những điều ước quốc tế và sẽ là một bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật của quốc gia khi được phê chuẩn Công ước Uncitral thiết lập hành lang pháp lý thống nhất trong tiến trình xử lý của giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phòng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này, tạo ra sự phù hợp với tập quán và thông lệ quốc tế, nhưng không quá xa lạ đối với từng địa phương và cho phép bổ sung thêm những điều cần thiết của luật quốc gia, bảo đảm lợi ích thiết thực của các quốc gia

Việc sử dụng Công ước này giúp các bên áp dụng thống nhất một điều luật chung trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn luật của nước mình áp dụng cho giao dịch, tạo bất lợi cho phía bên kia Vì thế ngày càng có nhiều quốc gia phê chuẩn Công ước này

* Nguồn pháp luật mỗi quốc gia:

Ở mỗi quốc gia đều có ban hành các quy phạm pháp luật của quốc gia để điều chỉnh quan hệ BLNH Tuy nhiên, tên gọi và vị trí của pháp luật về BLNH

không giống nhau Chẳng hạn như Singapore, Luật bảo lãnh (Law of Guarantees) được coi là một bộ phận của Luật Thương mại 3; ở Mỹ, pháp luật về thư tín dụng dự phòng (standby of credit) được quy định trong Luật Thương mại Mỹ 4; ở Pháp, quy định về bảo lãnh độc lập (independent guarantee) được ghi nhận trong một số đạo luật như Luật dân sự, Luật về tài chính tiền tệ.5

Ở Việt Nam, hoạt động BLNH được điều chỉnh bởi một hệ thống các văn bản tương đối hoàn chỉnh bao gồm: Luật các TCTD 2010, Thông tư 07/2015/TT-NHNN, các quy định trong Bộ luật dân sự 2015 (về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) và các văn bản có liên quan

Mặc dù pháp luật về hoạt động BLNH trong hệ thống pháp luật của các quốc gia không giống nhau, nhưng việc sử dụng pháp luật ở bất kỳ quốc gia nào cũng đều nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động BLNH

1.2.4 Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Pháp luật nói chung và pháp luật BLNH nói riêng chịu nhiều yếu tố chi phối, những yếu tố này có thể ảnh hưởng tích cực hoặc tiêu cực đến quá trình xây dựng

và hoàn thiện pháp luật Nhìn chung, rất khó có thể đánh giá hết những yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật vì sự đa đạng và đan xen của những yếu tố tác động này Tuy nhiên, ở mức độ khái quát nhất, pháp luật về BLNH chịu sự chi phối của các yếu tố: chủ trương của nhà nước trong việc phát triển hoạt động BLNH, thực tiễn hoạt động, luật pháp quốc tế và tập quán quốc tế, sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia và khả năng áp dụng pháp luật của các chủ thể trong xã hội

1.2.3.1 Chủ trương của Đảng và Nhà nước trong việc phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Pháp luật là công cụ thể hiện ý chí của nhà nước, do đó, trong bất kỳ nhà nước nào, những chủ trương định hướng của nhà nước đều được thể hiện trong các quy định pháp luật được ban hành và thực hiện Nếu những chủ trương định hướng

của nhà nước phù hợp với quy luật phát triển, phù hợp với thực tiễn thì chắc chắn sẽ thúc đẩy hoạt động BLNH phát triển, còn ngược lại sẽ kìm hãm sự phát triển của hoạt động này

Ở các quốc gia theo mô hình kinh tế tập trung, nơi mà nhà nước giữ vai trò chủ thể độc quyền tổ chức sản xuất và độc quyền phân phối thì hoạt động BLNH không thể phát triển được vì không có nhu cầu để tồn tại Nhà nước hoàn toàn chịu trách nhiệm đối các rủi ro từ của việc giao kết hợp đồng kinh tế, các hợp đồng kinh

tế được thực hiện theo chỉ tiêu pháp lệnh của nhà nước Chính vì vậy, ở những quốc gia này, pháp luật về hoạt động BLNH không thể phát triển và hoàn thiện được

Ngược lại, ở các quốc gia phát triển theo thể chế kinh tế thị trường, các chủ thể được quyền tự do kinh doanh và tự chịu trách nhiệm đối với các rủi ro từ hoạt động kinh doanh Do đó, nhu cầu bảo lãnh phát triển như một hiện tượng khách quan và thúc đẩy sự phát triển của hoạt động BLNH Cùng với sự phát triển của hoạt động BLNH, nhu cầu phát triển và hoàn thiện pháp luật hoạt động BLNH cũng thường xuyên được đặt ra để đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn

Bên cạnh đó, pháp luật về BLNH còn chịu ảnh hưởng từ các chủ trương, định hướng của nhà nước trong từng giai đoạn cụ thể Chẳng hạn trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta hiện nay, pháp luật thường xuyên hoàn thiện để phù hợp với thông lệ quốc tế và bảo đảm sự bình đẳng địa vị pháp lý của các chủ thể cung cấp dịch vụ bảo lãnh trong nước cũng như nước ngoài

1.2.3.2 Thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Pháp luật được ban hành là nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội, do đó việc hoàn thiện pháp luật không thể tách rời thực trạng xã hội Thực tế cho thấy, cùng với sự phát triển kinh tế và hội nhập của các quốc gia trên thế giới, hoạt động BLNH ngày càng đa dạng với sự ra đời nhiều loại hình bảo lãnh mới đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của xã hội Mặt khác, trong quá trình phát triển, thực tiễn hoạt động BLNH cũng đặt ra nhiều vấn đề cần giải quyết mà nếu chỉ dựa vào pháp luật thực định thì không thể giải quyết được Chính thực tiễn hoạt động BLNH đang diễn ra đã tác động đến pháp luật, làm pháp luật quốc gia không ngừng hoàn thiện

để giải quyết các đòi hỏi của thực tiễn

1.2.3.3 Luật pháp quốc tế và tập quán quốc tế

Trong thực tế có nhiều trường hợp pháp luật quốc gia quy định việc trực tiếp

áp dụng luật pháp quốc tế trong việc điều chỉnh quan hệ xã hội Tuy nhiên, hầu hết các trường hợp các quốc gia thường nội luật hóa các quy định của luật pháp quốc tế

bằng việc ban hành hoặc sửa đổi văn bản pháp luật quốc gia cho phù hợp Ví dụ, khi một nước gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) thì quốc gia đó phải tuân thủ các quy định của WTO trong việc mở cửa thị trường, bãi bỏ các quy định có tính chất phân biệt đối xử đối với các chủ thể nước ngoài cung cấp dịch vụ bảo lãnh

Bên cạnh đó, việc hoàn thiện pháp luật BLNH không thể không kể tới tác động của các tập quán quốc tế Điều này đặc biệt đúng đối với các quốc gia phát triển chậm hơn, hay nói cách khác, ở những quốc gia mà hoạt động BLNH phát triển là do nguồn gốc từ bên ngoài chứ không phải tự thân nền kinh tế thì việc hoàn thiện pháp luật chịu ảnh hưởng mạnh mẽ của các quy định tập quán quốc tế Những tập quán về hoạt động BLNH như Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu được Phòng Thương mại quốc tế (ICC) ban hành (URDG 758) thực sự là các chuẩn mực được cộng đồng quốc tế thừa nhận và được áp dụng phổ biến vì tính hợp lý của

nó Do đó, để điều chỉnh một cách tốt nhất và hợp lý nhất, pháp luật quốc gia phải công nhận các tập quán quốc tế thông qua việc trực tiếp cho áp dụng hoặc nội luật hoá thông qua các quy định của pháp luật

1.2.3.4 Sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia

Sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia có ảnh hưởng lớn đến hiệu lực điều chỉnh pháp luật về hoạt động BLNH Thực tế cho thấy, sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật là không tránh khỏi vì bản thân các quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh có sự đan xen, tương tác lẫn nhau và bản thân một văn bản pháp luật không thể điều chỉnh hết một lĩnh vực cụ thể Do các văn bản pháp luật cùng điều chỉnh một lĩnh vực nên sự tương thích hay xung đột sẽ ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả pháp luật Nếu các quy định mâu thuẫn nhau, việc

áp dụng cũng như giải quyết tranh chấp sẽ gặp khó khăn Tình trạng trùng lặp các quy định cũng ảnh hưởng đến việc áp dụng pháp luật vì nó không đảm bảo tính nhất quán về căn cứ pháp lý Ngược lại, nếu các văn bản pháp luật hỗ trợ cho nhau, không bị mâu thuẫn hoặc trùng lặp thì hệ thống các quy định pháp luật sẽ minh bạch, thống nhất, tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật dễ dàng và hiệu quả hơn

Trong hoạt động BLNH ở bất kỳ quốc gia nào, các quy định pháp luật của các bộ phận pháp luật về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, tài chính ngân hàng có ảnh hưởng qua lại và tác động đến hiệu quả điều chỉnh pháp luật về hoạt động BLNH trong thực tế

1.2.3.5 Khả năng áp dụng pháp luật của các chủ thể trong xã hội

Khả năng áp dụng pháp luật của các chủ thể trong một lĩnh vực pháp luật có ảnh hưởng lớn đến hiệu quả pháp luật trên thực tế Ngược lại, để pháp luật phù hợp với thực tiễn thì các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi ban hành pháp luật phải đánh giá được khả năng áp dụng pháp luật của chủ thể liên quan Khả năng áp dụng pháp luật phụ thuộc vào hai nguyên nhân cơ bản là nhận thức và ý thức chấp hành pháp luật của chủ thể Nếu các chủ thể nhận thức đúng mà cụ thể là hiểu biết và vận dụng đúng pháp luật thì sẽ đảm bảo hiệu quả pháp luật Ngược lại, nếu các chủ thể

cố ý áp dụng sai hoặc không thực hiện đúng quy định của pháp luật sẽ ảnh hưởng xấu đến hiệu quả pháp luật trong thực tế

Như vậy, khả năng áp dụng pháp luật của chủ thể tác động đến pháp luật hoạt động BLNH ở các khía cạnh sau:

Một là, nhận thức pháp luật của chủ thể tham gia hoạt động BLNH giữ vai trò quan trọng trong việc thực hiện pháp luật hoạt động BLNH Đối với những quốc gia có nền kinh tế phát triển, hầu hết người dân và doanh nghiệp đã hiểu biết về hoạt động BLNH cũng như pháp luật hoạt động BLNH nên việc áp dụng pháp luật được thuận lợi và ít tranh chấp hơn Ngược lại, đối với các nền kinh tế còn chậm phát triển, nhận thức pháp luật của người dân và doanh nghiệp chưa cao nên dễ dẫn đến những hành vi vi phạm cũng như tranh chấp trong hoạt động BLNH

Hai là, khả năng kiểm tra, thanh tra, giám sát, xử lý vi phạm của các cơ quan quản lý nhà nước có ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả pháp luật Nếu hệ thống giám sát và xử lý vi phạm này được thực hiện tốt thì sẽ hạn chế được các vi phạm pháp luật trong hoạt động BLNH, bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan và ngược lại

Ba là, việc bảo vệ pháp luật của các cơ quan tài phán Hầu hết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH được giải quyết thông qua tòa án nên khả năng xét

xử của tòa án là một trong những yếu tố quan trọng giúp bảo đảm thực hiện pháp luật Nếu các vụ án được giải quyết đúng bản chất sự việc, áp dụng đúng quy định pháp luật thì sẽ bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên tranh chấp, đảm bảo hiệu quả pháp luật, đồng thời là biện pháp phổ biến pháp luật hiệu quả Ngược lại, các quyết định giải quyết không chính xác của tòa án sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động BLNH

Kết luận chương 1

Qua kết quả nghiên cứu những vấn đề lý luận về hoạt động BLNH và pháp luật hoạt động BLNH, luận văn rút ra một số kết luận sau:

Một là, BLNH là một trong những nghiệp vụ cơ bản của các TCTD, nghiệp

vụ này không chỉ có vai trò như một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà còn

là một hoạt động cấp tín dụng của các TCTD cho bên được bảo lãnh Hiện nay các loại hình BLNH ngày càng có sự phát triển phong phú, đa dạng và có thể phân thành nhiều loại khác nhau như : bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh vay vốn hay bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp Với chức năng là công

cụ đảm bảo, công cụ tài trợ và thúc đẩy hoàn thành hợp đồng, BLNH có một vai trò

to lớn đối với nền kinh tế cũng như các chủ thể tham gia

Hai là, BLNH có vai trò to lớn đối với nền kinh tế cũng như đối với các chủ thể tham gia hoạt động này, tuy nhiên đây cũng là một trong những hoạt động chưa nhiều rủi ro cho các bên tham gia Do đó, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với BLNH là yêu cầu mang tính khách quan và cần thiết

Ba là, pháp luật hoạt động BLNH là hệ thống các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH Pháp luật về hoạt động BLNH bị chi phối bởi nhiều yếu tố đa dạng, đan xen lẫn nhau và được hoàn thiện qua từng thời kỳ, đáp ứng nhu cầu thay đổi đa dạng của thị trường

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIẾN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ

PHẦN SÀI GÒN HÀ NỘI

2.1 Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

2.1.1 Đánh giá khái quát về thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

Pháp luật về BLNH tại Việt Nam đã từng bước được hoàn thiện nhằm đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn và yêu cầu đặt ra khi nước ta hội nhập vào nền kinh tế quốc tế Quá trình đó có thể khái quát thành ba giai đoạn như sau:

- Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1996: Vào đầu những năm 90 thế kỷ XX,

hoạt động BLNH bắt đầu phát triển nhưng do chưa có sự điều chỉnh bằng pháp luật, nên các hoạt động BLNH trong thời kỳ này thường tùy tiện, thiếu hiệu quả Chính

vì vậy, ngày 16/09/1994, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định

số 196/QĐ-NH14 về quy chế nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng Thông qua đó, Nhà nước đã bước đầu tạo ra được một cơ chế pháp lý để điều chỉnh các quan hệ BLNH phát sinh trong thực tiễn

- Giai đoạn từ năm 1996 đến năm 2010: hoạt động ngân hàng nói chung và

hoạt động BLNH nói riêng có bước phát triển mới khi Nhà nước ban hành các văn bản: Bộ luật dân sự năm 2005; Luật Sửa đổi, bổ sung Luật Các TCTD năm 2004; Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 Để phù hợp với quy định tại Bộ luật dân sự năm

2005 và để hoàn thiện và nâng cao hơn nữa quyền chủ động của các chủ thể tham gia quan hệ BLNH, ngày 26/06/2006 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế BLNH

- Giai đoạn từ năm 2010 đến nay: Từ năm 2010 đến nay, khuôn khổ pháp lý

điều chỉnh hoạt động BLNH tiếp tục có nhiều sự thay đổi với việc Nhà nước ban hành Luật Các TCTD năm 2010; Bộ luật dân sự năm 2015; Thông tư số

28/2012/TTNHNN ngày 3/10/2012 của Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy định về

BLNH Sự ra đời của Thông tư 28/2012/TTNHNN đã khắc phục được những hạn chế của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN và bổ sung những quy định mới làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm, Thông tư 28/2012/TT-NHNN vẫn tồn tại một số điểm chưa phù hợp, chưa rõ ràng gây vướng mắc trong quá trình triển khai thực hiện Để giải quyết các tồn tại của

Thông tư số 28/2012/TTNHNN đồng thời để cụ thể hóa các quy định về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Luật kinh doanh bất động sản

2014, ngày 25/6/2015 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 07/2015/TT-NHNN Quy định về bảo lãnh ngân hàng

Như vậy, pháp luật BLNH từng bước được hoàn thiện theo yêu cầu của quá trình phát triển kinh tế, tạo dựng hành lang pháp lý tương đối đầy đủ cho hoạt động bảo lãnh nói chung và hoạt động BLNH nói riêng Nhiều quy định đã đáp ứng được yêu cầu của hoạt động kinh doanh, quyền tự chủ của TCTD cũng như các chủ thể khác trong quan hệ BLNH, tạo điều kiện và cơ sở pháp lý để các TCTD thực hiện hoạt động BLNH, góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, xã hội

Tuy nhiên, cho đến nay, pháp luật về BLNH vẫn còn tồn tại nhiều vướng mắc, chưa thực sự phù hợp với thông lệ quốc tế, chưa đóng vai trò phòng ngừa rủi

ro và là công cụ giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể có liên quan trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH Thực tiễn thời gian qua đã phát sinh rất nhiều các tranh chấp trong lĩnh vực hoạt động BLNH liên quan đến việc người đại diện của TCTD phát hành BLNH không đúng thẩm quyền, làm giả chứng thư BLNH, bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết Nguyên nhân của tình trạng này thì có nhiều và có thể được đánh giá từ nhiều góc độ khác nhau: do tính chất phức tạp của các quan hệ phát sinh từ giao dịch BLNH; do năng lực trình độ, đạo đức của cán bộ thực hiện hoạt động BLNH; do cơ chế quản lý, chỉ đạo điều hành của TCTD, do công tác kiểm tra giám sát của Nhà nước cũng như nội bộ TCTD còn thiếu chặt chẽ , nhưng nguyên nhân chủ yếu là do những hạn chế, tồn tại trong các quy định pháp luật hiện hành về BLNH Nội dung quy định còn chưa rõ ràng, chưa thể hiện được bản chất của BLNH, một số quy định chưa phù hợp với thông lệ quốc tế làm cho việc áp dụng pháp luật còn thiếu đồng bộ và phát sinh rủi ro, tranh chấp về hoạt động BLNH

Từ việc nghiên cứu sơ lược quá trình phát triển của pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam có thể rút ra nhận định như sau: từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng nói chung

và hoạt động BLNH nói riêng đã từng bước được hoàn thiện Từ chỗ thiếu vắng hầu hết các quy định thì đến nay gần như đã đầy đủ các bộ phận pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNH Các văn bản ban hành về sau cũng ngày càng phù hợp với thực tiễn và đáp ứng tốt hơn yêu cầu hội nhập quốc tế Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được, pháp luật về BLNH vẫn còn nhiều hạn chế như đã nêu trên

Thông qua việc tìm hiểu và đánh giá thực trạng pháp luật về BLNH tại các mục tiếp theo của Chương này, luận văn sẽ làm rõ hơn những thành tựu và hạn chế của pháp luật hiện hành

2.1.2 Những đánh giá cụ thể về thực trạng pháp luật bảo lãnh ngân hàng

ở Việt Nam hiện nay

Thông tư 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy định về BLNH là một trong những văn bản quan trọng điều chỉnh trực tiếp nghiệp vụ BLNH hiện nay Thông tư 07/2015/TT-NHNN đã có nhiều thay đổi theo chiều hướng rất tích cực và giải quyết được một số những bất cập trên thực tế về BLNH của Thông tư 28/2012/TT-NHNN trước đây Có thể liệt

kê một số điểm thay đổi đáng lưu ý của Thông tư 07/2015/TT-NHNN như sau :

- Quy định về sử dụng ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh: Về vấn đề ngôn

ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh, Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt Trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh Trường hợp có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý Quy định về việc

sử dụng ngôn ngữ của Thông tư 28/2012/TT-NHNN rất bất cập, không phù hợp với thực tế giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài và đã được Thông tư 07/2015/TT-NHNN khắc phục Theo đó, Điều 7 Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định lại như

sau: “Các văn bản sử dụng trong giao dịch bảo lãnh bao gồm thỏa thuận cấp bảo

lãnh, cam kết bảo lãnh phải được lập bằng tiếng Việt Trường hợp bảo lãnh có yếu

tố nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng tiếng nước ngoài Trường hợp sử dụng tiếng nước ngoài, các văn bản phải được dịch sang tiếng Việt (có xác nhận của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài) đính kèm bản tiếng nước ngoài khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền” Có thể nói quy định mới về sử dụng ngôn ngữ tại Điều 7 Thông tư

07/2015/TT-NHNN đáp ứng được yêu cầu thực tế trong giao dịch BLNH đồng thời phù hợp với tập quán quốc tế

- Quy định về thẩm quyền ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh: Điều 16 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định “thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam

kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của TCTD” Đây là một điểm tiến bộ của Thông tư

07/2015/TT-NHNN khi đã lược bỏ thủ tục yêu cầu người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh phải ký trên các văn bản nói trên Việc quy định ba người cùng ký trên thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh như Thông tư 28/2012/TT-NHNN trước đây quy định không giúp cho việc hạn chế rủi

ro được tốt hơn, mặt khác còn tỏ ra không phù hợp quy định chung của pháp luật và thông lệ quốc tế về vấn đề đại diện của pháp nhân, theo đó chỉ cần người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của pháp nhân ký là đã có giá trị

- Thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối: So với Thông tư

28/2012/TT-NHNN, Thông tư 07/2015/TT-NHNN đã bổ sung quy định cụ thể về thời hạn thực hiện từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh Theo đó, trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, chậm nhất sau 05 ngày làm việc kể

từ khi nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên từ chối phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối

Bên cạnh một số thay đổi tích cực nói trên, các quy định pháp luật nói chung quy định tại Thông tư 07/2015/TT-NHNN nói riêng về hoạt động BLNH vẫn còn một số những hạn chế nhất định Bằng việc phân tích một số các quy định pháp luật điển hình về hoạt động BLNH dưới đây, tác giả sẽ đánh giá cụ thể các ưu điểm, hạn chế về thực trạng pháp luật BLNH ở Việt Nam hiện nay

2.1.2.1 Chủ thể trong các giao dịch bảo lãnh ngân hàng

a Thực trạng quy định về loại hình chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Để bảo đảm an toàn trong hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung và hoạt động BLNH nói riêng, bên bảo lãnh phải tuân thủ các điều kiện do pháp luật quy định đối với khách hàng là người không cư trú, các quy định về quản lý ngoại

hối trong hoạt động BLNH, các điều kiện trong trường hợp bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, các trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh Cụ thể như sau:

- Đối với đối tượng tổ chức là người không cư trú: Điều 11 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định TCTD thực hiện bảo lãnh phải đáp ứng các điều kiện là: (i) Được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động ngoại hối cơ bản trên thị trường trong nước (đối với trường hợp bảo lãnh cho người không cư trú tại Việt Nam) và hoạt động ngoại hối cơ bản trên thị trường quốc tế (đối với trường hợp bảo lãnh cho người không cư trú ở nước ngoài); (ii) Tuân thủ quy định tại các Điều 126, Điều 127, Điều 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng và hướng dẫn thực hiện các quy định này của Ngân hàng Nhà nước tại thời điểm thực hiện bảo lãnh cho khách hàng; (iii) Có quy trình đánh giá, quản lý rủi ro tín dụng, trong đó có rủi ro trong bảo lãnh đối với người không cư trú Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo lãnh bằng ngoại tệ đối với khách hàng tổ chức là người không cư trú ở nước ngoài, trừ các trường hợp sau: (i) Bảo lãnh cho bên được bảo lãnh tại Việt Nam trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của TCTD ở nước ngoài; (ii) Xác nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ bảo lãnh của TCTD ở nước ngoài đối với bên được bảo lãnh tại Việt Nam Như vậy, so với Thông tư 28/2012/TT-NHNN, Thông tư 07/2015/TT-NHNN đã giảm thiểu một số điều kiện đối với bên bảo lãnh là TCTD (như điều kiện không vi phạm quy định về việc báo cáo Ngân hàng Nhà nước khoản bảo lãnh đối với người không cư trú), đồng thời lại đưa ra một số điều kiện chi tiết hơn với chi nhánh ngân hàng nước ngoài Điều này xuất phát từ lý do chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước ngoài, không có tư cách pháp nhân nên cần bảo đảm điều kiện chặt chẽ hơn

- Để thực hiện các quy định về quản lý ngoại hối, Điều 4 Thông tư số

07/2015/TT-NHNN quy định việc bảo lãnh bằng ngoại tệ của TCTD "phải phù hợp

với phạm vi hoạt động ngoại hối trên thị trường trong nước và thị trường quốc tế của từng loại hình tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài" Quy định

này nhằm để bảo đảm sự đồng bộ trong các quy định của pháp luật về hoạt động BLNH với pháp luật về ngoại hối Để bảo đảm an toàn cho hoạt động của TCTD, Điều 5 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN cũng quy định các trường hợp TCTD không được bảo lãnh, các trường hợp hạn chế bảo lãnh và tuân thủ giới hạn cấp tín dụng

- Để thực hiện bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, thì bên bảo lãnh phải là các NHTM và phải tuân thủ các điều kiện sau đây: (i) NHTM được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện hoạt động BLNH tại Giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung Giấy phép thành lập và hoạt động6; (ii) Nằm trong danh sách các NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai do Ngân hàng Nhà nước công bố trên cổng thông tin điện tử của Ngân hàng Nhà nước7

* Bên được bảo lãnh :

Bên được bảo lãnh trong giao dịch BLNH bao gồm: tổ chức (bao gồm cả TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, TCTD ở nước ngoài), cá nhân Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp các chủ thể này đều có thể trở thành bên được bảo lãnh trong giao dịch BLNH Theo quy định tại Điều 10 Thông tư 07/2015/TT-NHNN, bên được bảo lãnh phải có đầy đủ các điều kiện sau: (i) Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; (ii) Nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp; (iii) Được TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Trường hợp bên được bảo lãnh là người không cư trú còn phải đáp ứng các điều kiện sau theo quy định tại Điều 11 Thông tư 07/2015/TT-NHNN: (i) Là doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại nước ngoài có vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam dưới hình thức đầu tư quy định tại điểm a, c khoản 1 Điều 52 Luật Đầu tư

2014 hoặc dưới hình thức đầu tư trực tiếp khác tại nước ngoài theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư; (ii) Ký quỹ đủ 100% giá trị bảo lãnh

Trường hợp bên bảo được lãnh là chủ đầu tư trong Dự án bất động sản để bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thì phải được TCTD đánh giá có khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiền ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua, bên thuê mua đã trả cho chủ đầu tư đúng mục đích8

Ngoài ra, để đảm bảo an toàn trong hoạt động BLNH nói riêng và hoạt động cấp tín dụng nói chung, bên được bảo lãnh phải đáp ứng các điều kiện không thuộc các trường hợp không được cấp tín dụng theo quy định tại Điều 126 Luật các tổ chức tín dụng 2010 Các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo

6 Điểm d Khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/ TT-NHNN

7 Khoản 1 Điều 56 Luật kinh doanh bất động sản 2014

8

Điểm c Khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/ TT-NHNN

lãnh không có bảo đảm, bảo lãnh với điều kiện ưu đãi cho các đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng theo quy định tại Điều 127 Luật các tổ chức tín dụng 2010

* Bên nhận bảo lãnh :

Trong quan hệ BLNH, bên nhận bảo lãnh là bên có quyền thụ hưởng món nợ

do bên được bảo lãnh thanh toán từ các nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng cơ sở hoặc các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (như nghĩa vụ nộp thuế …) Theo quy

định tại Khoản 7 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN: “Bên nhận bảo lãnh là tổ

chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân có quyền thụ hưởng bảo lãnh do bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành”

Mặc dù pháp luật hiện nay chưa có quy định cụ thể về điều kiện của bên nhận bảo lãnh, nhưng thực tế hoạt động BLNH cho thấy, để tham gia vào giao dịch bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cần đáp ứng các điều kiện sau :

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đây là nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh

- Có các giấy tờ, tài liệu hoặc bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ của mình trong một nghĩa vụ cần được bảo lãnh Đây thường là các điều kiện do bên bảo lãnh đặt ra nhằm hạn chế rủi ro, bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết với bên nhận bảo lãnh

b Ưu điểm và hạn chế của các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động BLNH

Qua việc phân tích các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động BLNH, tác giả cho rằng pháp luật hiện hành về cơ bản có sự tương đồng với pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế về nội dung này Theo đó, việc thực hiện hoạt động BLNH phải do các chủ thể chuyên nghiệp là các TCTD thực hiện trên cơ sở được cấp giấy phép hoạt động và trong phạm vi bảo lãnh do pháp luật quy định Các điều kiện đưa ra đối với các chủ thể tương đối đầy đủ và khá chặt chẽ Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm này, các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động BLNH còn một số bất cập như sau:

Một là, các điều kiện cấp phép hoạt động thực hiện BLNH còn thiếu và chưa

cụ thể Phạm vi cung ứng dịch vụ bảo lãnh của các chủ thể này là hoàn toàn khác nhau, thậm chí trong bản thân mỗi loại hình TCTD thì phạm vi cung ứng dịch vụ bảo lãnh của mỗi TCTD cụ thể cũng khác nhau nhưng pháp luật chưa có quy định

cụ thể về điều kiện cấp phép cho từng loại hình BLNH

Hai là, mâu thuẫn về điều kiện đối với chủ thể tham gia giao dịch BLNH theo các quy định pháp luật Theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015, chủ thể tham gia giao dịch dân sự chỉ bao gồm hai đối tượng cá nhân và pháp nhân Trường hợp

hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự9 Tuy nhiên, theo Thông tư 07/2015/TT-NHNN thì bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh lại bao gồm các tổ chức và cá nhân Điều này đã dẫn đến vướng mắc cho các TCTD trong việc xác định chủ thể tham gia giao dịch BLNH theo các quy định pháp luật

2.1.2.2 Trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

a Thực trạng các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật các nước cũng như pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể về quy trình thực hiện hoạt động BLNH mà chỉ quy định một số trình tự, thủ tục cần thiết nhằm bảo đảm quyền lợi của các chủ thể tham gia hoạt động BLNH Trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH bao gồm các bước sau:

- Bước thứ nhất: khách hàng lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh

Khi có nhu cầu bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình trong một hợp đồng cơ sở, bên có nghĩa vụ lựa chọn một TCTD (có thể dựa trên sự thoả thuận với bên có quyền trong hợp đồng cơ sở) để yêu cầu cung ứng dịch vụ BLNH Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN cũng như quy định nội bộ của TCTD, khách hàng phải cung cấp hồ sơ đề nghị bảo lãnh cho TCTD, bao gồm các loại tài liệu chủ yếu sau: (i) văn bản đề nghị bảo lãnh; (ii) tài liệu về bên được bảo lãnh, (iii) tài liệu

về nghĩa vụ được bảo lãnh; (iv) tài liệu về biện pháp bảo đảm (nếu có), (v) tài liệu

về các bên liên quan khác (nếu có)

- Bước thứ hai: TCTD thẩm định và xét duyệt bảo lãnh

Thẩm định và xét duyệt bảo lãnh thực chất là việc thẩm định, đối chiếu hồ sơ

đề nghị bảo lãnh do khách hàng cung cấp với các điều kiện cấp bảo lãnh theo quy định pháp luật và quy định nội bộ của TCTD Pháp luật có một số quy định về điều kiện mà TCTD phải tuân thủ trong quá trình thẩm định và xét duyệt bảo lãnh như:

9

Điều 101 Bộ luật dân sự 2015 ,

quy định về phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, điều kiện đối với bên được bảo lãnh, những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, quy định về quản lý ngoại hối

- Bước thứ ba: TCTD và khách hàng ký kết thỏa thuận cấp bảo lãnh

Trên cơ sở thẩm định các điều kiện cấp bảo lãnh, nếu khách hàng đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và quy định nội bộ của TCTD, TCTD và khách hàng sẽ đàm phán và ký kết thỏa thuận cấp bảo lãnh Điều 14 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định: Để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết thỏa thuận cấp bảo lãnh Các nội dung chủ yếu của thỏa thuận cấp bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, (iii) số tiền, đồng tiền bảo lãnh, (iv) nghĩa vụ được bảo lãnh, (v) hình thức phát hành cam kết bảo lãnh, (vi) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (vii) quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, (viii) phí bảo lãnh, (ix) thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay, lãi suất áp dụng đối với số tiền trả thay và nghĩa vụ, thời hạn hoàn trả nợ khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (x) số hiệu, ngày ký, hiệu lực của thỏa thuận, (xi) Giải quyết tranh chấp phát sinh

- Bước thứ tư: TCTD phát hành cam kết bảo lãnh

Sau khi ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, TCTD sẽ phát hành cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh Theo quy định tại Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT- NHNN thì nội dung cam kết bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh, (iii) thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, (iv) ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh, (v) ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (vi) số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh, (vii) nghĩa vụ bảo lãnh, (viii) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (ix) hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (x) cách thức để kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh Một trong những điểm mới của Thông tư 07/2015/TT- NHNN là đã bổ sung nội dung về cách thức để kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh Đây vừa là lợi ích của khách hàng nhưng đồng thời cũng nhằm hạn chế rủi ro cho TCTD đối với các trường hợp phát hành cam kết bảo lãnh sai thẩm quyền

Nhìn chung các quy định của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với Điều 8

của URDG 758 về nội dung các chỉ thị bảo lãnh, theo đó "tất cả các chỉ thị bảo lãnh

và bản thân các văn bản bảo lãnh nên được quy định rõ ràng, chính xác với các nội dung là: (i) người yêu cầu bảo lãnh, (ii) người hưởng lợi, (iii) người bảo lãnh, (iv)