Cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam – Chi nhánhTrường Chinh

Hệ thống tổ chức tín dụng luôn đóng vai trò to lớn đối với nền kinh tế, đặc biệt là trong hoàn cảnh hiện nay khi Việt Nam đang xây dựng công nghiệp hóa - hiện đại hóa và tham gia ngày càng sâu vào quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Xu thế khu vực hóa, toàn cầu hóa với nhiều cạnh tranh gay gắt đang đặt ra cho các tổ chức tín dụng những cơ hội và không ít thách thức đòi hỏi phải đổi mới đa dạng hóa và hoàn thiện các loại hình nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng.

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CIC : Credit Information Center (Trung tâm thông tin tín dụng)

WTO : World Trade Organization - Tổ chức thương mại thế giới

LCTCTD : Luật các tổ chức tín dụng 1997 và Luật sửa đổi, bổ sung

Luật các tổ chức tín dụng năm 2004 MARITIME BANK : Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam

ICC : International Chamber of Commerce /Phòng thương mại quốc tế

NHTM / NHTMNN / NHTMCP/NHNN: Ngân hàng thương mại / Ngân hàng thương mại Nhà nước / Ngân hàng thương mại cổ phần/ Ngân hàng nhà nước BLDS 2005 : Bộ luật Dân sự 2005

LỜI NÓI ĐẦU

Hệ thống tổ chức tín dụng luôn đóng vai trò to lớn đối với nền kinh tế, đặcbiệt là trong hoàn cảnh hiện nay khi Việt Nam đang xây dựng công nghiệp hóa -hiện đại hóa và tham gia ngày càng sâu vào quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Xuthế khu vực hóa, toàn cầu hóa với nhiều cạnh tranh gay gắt đang đặt ra cho các tổchức tín dụng những cơ hội và không ít thách thức đòi hỏi phải đổi mới đa dạng hóa

và hoàn thiện các loại hình nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng Là một trong nhữnghoạt động tín dụng truyền thống, nghiệp vụ bảo lãnh bắt đầu được sử dụng rộng rãitrên thế giới từ cuối những năm 70 của thế kỷ trước đóng vai trò quan trọng tronggiao dịch kinh tế toàn cầu nhất là trong lĩnh vực kinh doanh xuất nhập khẩu vàthương mại quốc tế Ở nước ta, bảo lãnh ngân hàng xuất hiện từ thập kỷ 80 và được

đề cập đến trong các văn bản pháp luật nhưng còn mang tính chất như là một công

cụ hỗ trợ do Ngân hàng Nhà nước thực hiện nhằm giúp các doanh nghiệp quốcdoanh vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất kinh doanh Trong vài năm gầnđây, bảo lãnh ngân hàng thật sự là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thông dụng tronglĩnh vực dịch vụ ngân hàng do hiệu quả bảo đảm cao cho quyền lợi của người thụhưởng

Thời gian qua, hoạt động bảo lãnh của hệ thống tổ chức tín dụng Việt Nam

đã đạt được nhiều kết quả đáng kể góp phần tích cực vào sự thành công của cácgiao dịch kinh tế khẳng định chỗ đứng của nó trong nền kinh tế thị trường Tuynhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được, hoạt động này cũng đang gặp phảikhông ít những khó khăn bất cập do nhiều nguyên nhân khác nhau trong đó phải kểđến là sự điều chỉnh của pháp luật Chính vì vậy, việc không ngừng nâng cao phápluật về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu cấpthiết hiện nay Làm thế nào để hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng thật sự là

đề tài rất đáng được quan tâm

Với những lý do trên nên em đã mạnh dạn chọn đề tài “Cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam – Chi nhánhTrường Chinh” làm đề tài nghiên cứu cho chuyên để thực tập tốt nghiệp của

mình

Mục đích của đề tài

Trên cơ sở phân tích quy định hiện hành để rút ra những giải pháp kiến nghịnhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam phù hợp với nhữngyêu cầu và đòi hỏi của thực tiễn hiện nay

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Phạm vi: Nghiên cứu pháp luật bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam và một sốkết quả thu được từ việc áp dụng pháp luật trên thực tiễn tại ngân hàng TMCP HàngHải Việt Nam – Chi nhánh Trường Chinh

Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở áp dụng các phương pháp luận củachủ nghĩa duy vật biện chứng kết hợp chủ nghĩa Mac-Lenin và tư tưởng Hồ ChíMinh Cụ thể là: Phương pháp tư duy có phân tích, so sánh và đối chiếu, phươngpháp tổng hợp nhằm đưa ra những kiến giải, đánh giá khách quan phù hợp với yêucầu đề tài

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

- Chuyên đề đã đưa ra được một số vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng vàpháp luật bảo lãnh ngân hàng

- Chuyên đề đã phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật hiện hành

về bảo lãnh được áp dụng tại ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam - Chi nhánhTrường Chinh trên cơ sở đó đóng góp một số giải pháp kiến nghị nhằm nâng caohiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh tại ngân hàng TMCP Hàng HảiViệt Nam – Chi nhánh Trường Chinh

Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn gồm 3 chương:

Chương I: Cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam.

Chương II: Hoạt động bảo lãnh nhìn từ hoạt động của ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam – Chi nhánh Trường Chinh.

Chương III: Các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh tại ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam – Chi nhánh Trường Chinh

CHƯƠNG I: CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ PHÁP

LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM

I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Ngày nay, bảo lãnh là một lĩnh vực đầy tiềm năng, là một phương thức tài trợđặc biệt dựa trên khả năng tài chính và uy tín của NHTM Sự ra đời và phát triểncủa hoạt động bảo lãnh là một tất yếu khách quan gắn liền với nhu cầu ngày càngphức tạp và đa dạng của các quan hệ kinh tế Bảo lãnh ngân hàng đã góp phần đadạng hóa các nghiệp vụ ngân hàng, giảm thiểu rủi ro hoạt động của NHTM và tàitrợ (đặc biệt là vốn) cho các doanh nghiệp một cách có hiệu quả

Để tạo điều kiện cho các bên có thể giao kết hợp đồng mà vẫn bảo đảm đượcquyền lợi của người có quyền ngay cả trong trường hợp người có nghĩa vụ không cótài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Pháp luật cho phép người thứ ba đứng

ra cam kết trước người có quyền về việc thực hiện thay nghĩa vụ cho người có nghĩavụ

Căn cứ Điều 361 Bộ luật dân sự 2005: “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.”

Xét về mặt bản chất, quy định quan hệ bảo lãnh là một quan hệ tay ba giữangười có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba Vì vậy, chủ thể của bảo lãnhkhông chỉ là các bên trong quan hệ nghĩa vụ chính Thông qua việc cam kết giữangười thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người có quyền hình thành một quan hệ

Thực tế, Bảo lãnh ngân hàng có thể hiểu theo nhiều góc độ khác nhau, sauđây là một số định nghĩa thường được sử dụng:

 Về góc độ học thuật, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “tín dụng chữ ký – Signature credit”, là hoạt động sinh lời mà không phải bỏ vốn của ngân hàng.

 Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem như một loại hình tài trợ ngoại thương, nhằm phòng ngừa những tổn thất cho người thụ hưởng bảo lãnh khi đối tác vi phạm các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng.

 Căn cứ Khoản 1 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theoQuyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc ngân hàng nhà

nước, bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.

Nghiệp vụ bảo lãnh là một nghiệp vụ tín dụng của NHTM, tuy nhiên nó cónhững đặc điểm và tính chất riêng, khác với các hình thức cấp tín dụng khác

1.2 Đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

 Hoạt động bảo lãnh ngân hàng chủ yếu là do tổ chức tín dụng thực hiện

Chủ thể của giao dịch bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng có đủ điềukiện Các điều kiện mà tổ chức tín dụng phải tuân thủ được quy định trong giấyphép thành lập và hoạt động của các TCTD Nghiệp vụ bảo lãnh là một hoạt độngkinh doanh thuộc phạm vi hoạt động của các TCTD, như vậy cùng với uy tín vànăng lực tài chính của mình, các ngân hàng thực hiện bảo lãnh nhằm đảm bảoquyền lợi cho các bên tham gia trong giao dịch

Bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là loại hình kinh doanh có độrủi ro cao, vì thế chỉ có các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệpmới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ và kinhnghiệm kinh doanh trên thương trường để thực hiện loại hoạt động bảo lãnh đặc thùnày

 Bảo lãnh ngân hàng là một loại giao dịch thương mại đặc thù

Bảo lãnh ngân hàng là một loại hình bảo lãnh có thu phí nhằm mục đích lợinhuận Bởi lẽ, khi đứng ra bảo lãnh cho khách hàng thông qua việc phát hành thưbảo lãnh, TCTD có tư cách là người làm dịch vụ cho khách hàng nên đương nhiên

có quyền thu phí dịch vụ bảo lãnh như một khoản tiền công dịch vụ Cơ sở để thuphí chính là bằng chứng về việc TCTD đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầucủa khách hàng như đã thoả thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh mà không cầnphải đợi đến khi TCTD đã thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng

Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù còn là vì Hoạtđộng kinh doanh này thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù,

chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chứctín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chếtài áp dụng đối với bên vi phạm cam kết trong bảo lãnh ngân hàng Mặt khác khithực hiện hoạt động này ngân hàng phải sử dụng đến những kỹ thuật chuyên mônnghiệp vụ nhằm đảm bảo sự an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhậnđóng vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng.

 Trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng vừa có tư cách là người bảo lãnh vừa có tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng

Việc quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan

hệ bảo lãnh ngân hàng có những điểm khác so với quyền và nghĩa vụ của người bảolãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường, người bảo lãnh có quyền đưa

ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng hoàn trả của người được bảo lãnh.Nhưng trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không thể đưa ra chứng cứ này

vì tổ chức tín dụng là nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước tìnhhình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh trước khi ký kết hợp đồng dịch vụ bảolãnh với khách hàng

 Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ

Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng

từ, nó phải được cam kết bằng văn bản Ngân hàng thực hiện các nghĩa vụ tài chínhtrong bảo lãnh cũng như thực hiện quyền đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh cũngcăn cứ vào các chứng từ Chỉ cần người thụ hưởng xuất trình đầy đủ chứng từ theonội dung thư bảo lãnh thì ngân hàng phải ngay lập tức thực hiện nghĩa vụ thanhtoán

Việc xây dựng nguyên tắc này không chỉ nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp

và chính đáng của các bên giao dịch mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệmcũng như tính kỷ luật hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng một môi trường kinh doanhlành mạnh, minh bạch và an toàn, hiệu quả cho các TCTD

 Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang

Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơnphương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụngbảo lãnh Điều này được quy định trong Quy tắc thực hành Tín dụng dự phòng quốc

tế ISP98 tại Quy tắc 1.06, đồng thời cũng được pháp luật của nhiều nước trên thếgiới công nhận

Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, saukhi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh được phát hành hợp lệ bới một TCTD, khôngmột cơ quan nào (Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc,…) có thể lấy danhnghĩa đại diện cho TCTD phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ bỏ camkết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh

 Giao dịch bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch kép

Giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba bên mà làmột giao dịch “kép” Nghĩa là, để thực hiện được hoạt động bảo lãnh ngân hàng thì

tổ chức tín dụng phải tiến hành ký kết hai loại hợp đồng theo thứ tự: hợp đồng dịch

vụ bảo lãnh rồi đến hợp đồng bảo lãnh Việc ký kết theo thứ tự phản ánh mối quan

hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sởpháp lý để tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được

ký kết là nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồngdịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh) Đây là haihành vi pháp lý độc lập với nhau mặc dù đều do một chủ thể là tổ chức tín dụngthực hiện nhằm hướng tới một mục đích chung và có động cơ thống nhất

 Bảo lãnh ngân hàng là một loại hình bảo lãnh vô điều kiện

Giao dịch bảo lãnh ngân hàng được thiết lập giữa ba chủ thể: các TCTD,khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong đó TCTD là chủ thể tham giavào hai quan hệ: quan hệ giữa TCTD và khách hàng được bảo lãnh với quan hệ giữaTCTD với người nhận bảo lãnh Khi tham gia vào hai mối quan hệ pháp lý này,TCTD không chỉ có hai tư cách pháp lý hoàn toàn độc lập nhau, xét trong từng mốiquan hệ mà còn độc lập về quyền và nghĩa vụ đối với bên đối tác trong từng mốiquan hệ

Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ tổ chức tíndụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khingười này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh haycam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành, mà không phụ thuộc vào việcngười được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không

2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng

Căn cứ vào mục đích bảo lãnh, bảo lãnh được phân thành nhiều hình thứcbảo lãnh khác nhau Các hình thức này đều được quy định tại Điều 5 - Quy chế bảolãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày26/6/2006 về các loại loại bảo lãnh Bao gồm:

- Các loại bảo lãnh khác không trái với quy định của pháp luật

Có nhiều cách phân loại bảo lãnh ngân hàng nhưng nhìn chung có các cách phânloại chủ yếu sau:

2.1 Theo phương thức phát hành

a Bảo lãnh trực tiếp

Bảo lãnh trực tiếp là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phục vụ bên được bảolãnh phát hành cam kết thanh toán không hủy ngang trực tiếp với bên nhận bảolãnh

Sơ đồ: Bảo lãnh trực tiếp

(3): Trường hợp không có ngân hàng đại lý, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh

và chuyển trực tiếp cho người thụ hưởng

(4a): Trường hợp người nhận bảo lãnh ở nước ngoài, ngân hàng phát hành sẽ đềnghị ngân hàng đại lý của mình có trụ sở tại nước người thụ hưởng thông báo vàchuyển nội dung thư bảo lãnh tới người thụ hưởng Ngân hàng này gọi là ngân hàngthông báo

(4b): Ngân hàng thông báo thực hiện việc thông báo và chuyển nội dung thư tớingười nhận bảo lãnh

Trong trường hợp người nhận bảo lãnh ở nước ngoài, ngân hàng đại lý chỉ chịutrách nhiệm thông báo thư bảo lãnh chứ không được chỉ định là ngân hàng thanhtoán Việc thanh toán bảo lãnh giữa ngân hàng phát hành và người thụ hưởng bảolãnh được tiến hành trực tiếp mà không thông qua ngân hàng thông báo, hoặc ngânhàng thông báo đóng vai trò như là ngân hàng chuyển tiền chứ không chịu tráchnhiệm trong quá trình thanh toán đó

Ưu điểm của bảo lãnh trực tiếp: Bên được bảo lãnh không phải mất thêm khoảnphí hoa hồng cho ngân hàng nước ngoài

Ngân hàng phát

hành

Ngân hàng thông báo

(1)(2)

(3)(4a)

(4b)

Nhược điểm: Đối với người thụ hưởng thì loại bảo lãnh này thường có độ rủi rocao do khoảng cách xa xôi, thủ tục phức tạp.

b Bảo lãnh đối ứng

Căn cứ Khoản 7 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định:

Bảo lãnh đối ứng là cam kết của TCTD (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hang của bên bảo lãnh đối ứng với bên nhận bảo lãnh.

Sơ đồ: Bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng được sử dụng chủ yếu trong trường hợp bên thụ hưởng làngười nước ngoài, ngân hàng phát hành là ngân hàng đại lý của ngân hàng chỉ thị tại

(1)(2)

(3)

(4)

quốc gia của bên thụ hưởng Hoặc bảo lãnh đối ứng được sử dụng trong trường hợpngân hàng phát hành do bên thụ hưởng chỉ thị nhưng lại không có quan hệ với bênđược bảo lãnh.

c Xác nhận bảo lãnh

Căn cứ Khoản 8 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định:

Xác nhận bảo lãnh là cam kết bảo lãnh của TCTD (bên xác nhận bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với khách hàng.

Như vậy, xác nhận bảo lãnh là do một ngân hàng (ngân hàng xác nhận) pháthành cho người thụ hưởng về việc đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnhcủa ngân hàng phát hành thư bảo lãnh (ngân hàng được xác nhận)

Trong loại bảo lãnh này nếu bên được bảo lãnh vi phạm các nghĩa vụ đã camkết, ngân hàng xác nhận sẽ thay mặt bên thụ hưởng truy đòi đối với ngân hàng pháthành và ngân hàng phát hành sẽ bồi thường cho bên thụ hưởng thông qua ngân hàngxác nhận Trường hợp ngân hàng phát hành không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thìngân hàng xác nhận phải thực hiện thay nghĩa vụ và coi đây là khoản cho vay bắtbuộc đối với ngân hàng phát hành

(1)(2)

(3)

(5)(4)

(2): Bên được bảo lãnh làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh chođối tác trong hợp đồng gốc thụ hưởng.

(3): Ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng Khi hợpđồng bị vi phạm ngân hàng bảo lãnh bồi thường cho người thụ hưởng

(4): Ngân hàng phát hành đề nghị ngân hàng xác nhận phát hành thư xác nhậnbảo lãnh cho người thụ hưởng

(5): Ngân hàng xác nhận phát hành thư xác nhận bảo lãnh cho người thụ hưởng.Khi ngân hàng phát hành vi phạm hợp đồng bảo lãnh, ngân hàng xác nhận bồithường cho người thụ hưởng

d Đồng bảo lãnh

Căn cứ Khoản 1 Điều 12 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định:

Đồng bảo lãnh là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một tổ chức tín dụng đầu mối.

Ngân hàng đầu mối thường là ngân hàng có uy tín và giàu kinh nghiệm Ngânhàng này sẽ làm đại diện đứng ra phát hành bảo lãnh và trả phí cho các ngân hàngđồng minh theo tỷ lệ Nếu phải chi trả cho bên thụ hưởng theo các cam kết trongbảo lãnh, ngân hàng đầu mối có thể đòi bồi hoàn từ các ngân hàng đồng minh theo

tỷ lệ tham gia của họ dựa trên các bảo lãnh đối ứng do các ngân hàng này phát hànhcho ngân hàng đầu mối Sau đó các ngân hàng này có quyền truy đòi từ người đượcbảo lãnh

Sơ đồ: Đồng bảo lãnh

Ngân hàng phát hành

Bên được

Ngân hàng xác nhận

(1)(2)

(4b)

(4b)(4a)

Trong đó:

(1): Người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh ký kết hợp đồng cơ sở, làmphát sinh nghĩa vụ cần được bảo lãnh

(2): Người được bảo lãnh yêu cầu phát hành bảo lãnh

(3): Ngân hàng đầu mối dàn xếp bảo lãnh với các ngân hàng đồng minh

(4a), (4b): Ngân hàng chính phát hành bảo lãnh cho người thụ hưởng, chuyểntrực tiếp hoặc qua ngân hàng thông báo

2.2 Phân loại theo mục đích sử dụng:

Căn cứ theo điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN, bảo lãnh ngân hànggồm có 8 loại gồm : bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảolãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm, bảo lãnh trả tiềnứng trước, bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh

2.2.1 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng:

Khái niệm: Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của ngân hàng về việc chi trả tổn thất thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện đầy đủ hợp đồng như cam kết, gây tổn thất cho bên thứ ba Các hợp đồng được bảo lãnh như hợp đồng cung cấp hàng hoá, xây dựng, thiết kế…

Mục đích: Trong trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng như cung cấpkhông đúng hạn, không đúng chất lượng cam kết thì đều gây tổn thất cho bên thứ

ba Và bảo lãnh ngân hàng một mặt bù đắp một phần tổn thất cho bên thứ ba (Đảmbảo cho họ tránh được rủi ro) mặt khác thúc đẩy khách hành nghiêm chỉnh thựchiện hợp đồng

Trị giá của bảo lãnh:

Tùy theo loại hình và quy mô hợp đồng, giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng

từ 10 – 15 % tổng giá trị hợp đồng Trường hợp đặc biệt, mức bảo lãnh thực hiệnhợp đồng có thể yêu cầu trên 15% nhưng phải được người có thẩm quyền quyếtđịnh đầu tư chấp thuận Tuy nhiên số tiền bảo lãnh có thể giảm dần theo tiến độthực hiện hợp đồng

Thời hạn hiệu lực:

Thư bảo lãnh có giá trị cho đến ngày hoàn thành hợp đồng Thời hạn hiệu lựcđược xác định cụ thể theo thoả thuận giữa hai bên Thời hạn sẽ bắt đầu từ ngày kếtthúc đấu thầu kéo dài đến khi hoàn thành hợp đồng như: Hàng hoá đã giao xong,

máy móc thiết bị đã được vận hành, công trình đã đưa vào sử dụng…

2.2.2 Bảo lãnh thanh toán:

- Khái niệm: Bảo lãnh đảm bảo thanh toán là cam kết của ngân hàng về việc thanh toán tiền theo đúng hợp đồng thanh toán cho người thụ hưởng nếu khách hàng của ngân hàng không thanh toán đủ.

- Mục đích: Cung cấp sự đảm bảo cho người thụ hưởng có thể nhận đượckhoản thanh toán một cách thuận lợi, đầy đủ đúng hạn về các sản phẩm hàng hoáhay dịch vụ đã cung ứng cho người được bảo lãnh

- Trị giá bảo lãnh: Số tiền bảo lãnh thường bằng 100% giá trị hợp đồng

- Thời hạn hiệu lực: Do các bên tự thoả thuận

2.2.3 Bảo lãnh đảm bảo hoàn trả vốn vay (Bảo lãnh vay vốn):

- Khái niệm: Là cam kết của ngân hàng đối với người cho vay (tổ chức tín dụng, các cá nhân ) về việc sẽ trả gốc và lãi đúng hạn nếu khách hàng (người đi vay) không trả được.

Việc bảo lãnh này thường rất phức tạp, khối lượng tiền bảo lãnh lớn nên rủi

ro của ngân hàng trong trường hợp người đi vay không trả được nợ cũng lớn theo

Vì vậy ngân hàng cần phải xem xét kỹ tính khả thi của dự án, tài sản thế chấp trước khi phát hành thư bảo lãnh

Trị giá của bảo lãnh: Theo thoả thuận, có thể chỉ gồm phần gốc hoặc có tính

cả lãi và chi phí, phải quy định rõ lãi và chi phí đã thoả thuận chưa hay còn phảitính tiếp

Thời hạn hiệu lực: Là thời hạn hoàn trả tín dụng đã thoả thuận, tốt nhất quyđịnh khoảng 10 ngày kể từ ngày nợ đến hạn

2.2.4 Bảo lãnh dự thầu:

- Khái niệm: Là cam kết của ngân hàng với chủ đầu tư (hay chủ thầu) về việc trả tiền phạt thay cho bên dự thầu nếu bên dự thầu vi phạm các quy định trong hợp đồng dự thầu.

- Mục đích: Đảo bảo cho việc người dự thầu không rút lui, không ký hợpđồng hay thay đổi ý định đã được trúng thầu Nếu người dự thầu đã trúng thầunhưng không ký hợp đồng thì chủ thầu (người thụ hưởng) sẽ rút dần thanh toán từbảo lãnh để trang trải cho chi phí đấu thầu, thiệt hại do chậm tiến độ thi công haychi phí để tổ chức lại một cuộc đấu thầu khác

- Trị giá của bảo lãnh: Thông thường có giá trị từ 1- 5% giá trị hợp đồng đấuthầu

- Thời hạn hiệu lực: Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh sẽ chỉ chấm dứt khi bênđược bảo lãnh (người tham gia dự thầu) không trúng thầu hoặc sau khi ký kết hợpđồng hoặc chấp nhận ký kết hợp đồng nếu bên được bảo lãnh trúng thầu.

2.2.5 Bảo lãnh đảm bảo hoàn trả tiền ứng trước:

- Khái niệm: là cam kết của ngân hàng về việc sẽ hoàn trả tiền ứng trước cho bên mua người hưởng bảo lãnh) nếu bên cung cấp (người được bảo lãnh) không trả hoặc trả không đầy đủ

- Mục đích: Đảm bảo cho bên yêu cầu bảo lãnh sẽ nhận lại số tiền trước kia

đã đặt cọc cho bên được bảo lãnh để giúp thực hiện hợp đồng như đã thoả thuận,nhưng thực tế không thực hiện được Bảo lãnh tiền ứng trước thường được sử dụngtrong các hợp đồng mua bán máy móc thiết bị hoặc các hợp đồng có giá trị lớn

- Trị giá của bảo lãnh: Số tiền bảo lãnh bằng số tiền đặt cọc (kể cả tiền lãi)được tính từ ngày nhận được số tiền đặt cọc tới ngày giao hàng cuối cùng cộngthêm một số ngày để người thụ hưởng làm thủ tục đòi tiền Bảo lãnh loại này cũng

có một số điều khoản quy định giảm giá trị bảo lãnh tương ứng với số lượng hànghoá được giao đối với các loại hàng hoá sản xuất, máy móc, công trình… số tiền đặtcọc thường từ 5- 10% giá trị hợp đồng

- Thời hạn hiệu lực: bằng thời gian thực hiện hợp đồng tức là kể từ khi ngườiđược bảo lãnh nhận được số tiền đặt cọc cho đến ngày giao hàng cuối cùng, có thểcộng thêm một số ngày làm thủ tục đòi tiền do hai bên quy định

2.2.6 Bảo lãnh bảo hành hay bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm theo hợp đồng:

- Khái niệm: là loại bảo lãnh mà ngân hàng bảo lãnh cam kết với chủ thầu trong trường hợp chủ thầu vi phạm hợp đồng về chất lượng sản phẩm phải bồi thường cho chủ thầu mà nhà thầu không bồi thường hoặc bồi thường không đủ thì ngân hàng bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trả thay cho nhà thầu.

- Mục đích: loại bảo lãnh này áp dụng chủ yếu trong xây dựng và các hợpđồng cung ứng thiết bị đồng bộ để bảo hành thiết bị máy móc…

Trong thời gian bảo hành này nếu có sự cố xảy ra đối với sản phẩm phát sinh

do chất lượng sản phẩm không đảm bảo thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầuđược bồi thường từ phía ngân hàng bảo lãnh

- Trị giá bảo lãnh: Theo thoả thuận thường bằng 5 – 10% giá trị hợp đồng

- Thời hạn hiệu lực: Từ lúc bắt đầu lắp ráp sử dụng thiết bị cho đến hết thờihạn bảo hành của thiết bị

2.2.7 Bảo lãnh đối ứng

Khái niệm : Bảo lãnh đối ứng là cam kết của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp, bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng với bên nhận bảo lãnh.

Trong hình thức bảo lãnh này, cả hai bên chủ thể tham gia bảo lãnh đối ứng

là bên phát hành bảo lãnh đối ứng và bên nhận bảo lãnh đối ứng đều là các tổ chứctín dụng được phép hoạt động bảo lãnh ngân hàng Cả hai chủ thể này đều có chungmột khách hàng là bên được bảo lãnh, mặc dù đối tượng của hành vi bảo lãnh(nghĩa vụ được bảo lãnh) của mỗi tổ chức tín dụng là khác nhau

Khác với đồng bảo lãnh, trong bảo lãnh đối ứng hoàn toàn không có sự liênđới trách nhiệm giữa hai tổ chức tín dụng tham gia bảo lãnh cho một khách hàng.Mỗi tổ chức tín dụng này có những nghĩa vụ với các chủ nợ khác nhau trong trườnghợp bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh

2.2.8 Xác nhận bảo lãnh

Khái niệm : Xác nhận bảo lãnh là cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh, về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với khách hàng Trường hợp bên được xác nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình

đã cam kết với bên nhận bảo lãnh thì bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được xác nhận bảo lãnh.

Trong hình thức bảo lãnh này, cả hai bên chủ thể của bảo lãnh là bên xácnhận bảo lãnh và bên được xác nhận bảo lãnh đều là các tổ chức tín dụng được phépthực hiện hoạt động bảo lãnh Tuy vậy, khác với bảo lãnh đối ứng, hai tổ chức tíndụng này khi tham gia quan hệ xác nhận bảo lãnh có tư cách pháp lý khác nhau Tổchức tín dụng xác nhận bảo lãnh có vai trò là người bảo lãnh (bên cung cấp dịch vụbảo lãnh) còn tổ chức được xác nhận bảo lãnh có tư cách là người được bảo lãnh(hay khách hàng được cung ứng dịch vụ bảo lãnh)

3 Chức năng của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Đứng trên góc độ ngân hàng, bảo lãnh là một nghiệp vụ có thu tiền (phí bảolãnh) mà ngân hàng cung cấp cho khách hàng Còn đứng trên góc độ khách hàng,bảo lãnh là một công cụ quan trọng hỗ trợ cho khách hàng Điều này thể hiện rõ hơnqua các chức năng dưới đây của bảo lãnh.(1)

1() Hồ Diệu (2001), Tín dụng Ngân hàng, NXB Thống kê, trang 320, 321

3.1 Bảo lãnh là công cụ bảo đảm

Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh Bằng việc cam kết chi trảbình thường khi xảy ra sự cố vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh, các ngânhàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra một sự bảo đảm chắc chắn cho người nhận bảolãnh Chính sự bảo đảm này tạo ra sự tin tưởng khiến cho các hợp đồng được ký kếtmột cách dễ dàng và thuận lợi Đây cũng là điểm khác biệt của bảo lãnh so với tíndụng chứng từ

3.2 Bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn

Bảo lãnh không những là công cụ đảm bảo mà còn là công cụ tài trợ chongười được bảo lãnh Thông qua bảo lãnh người được bảo lãnh không phải xuấtquỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toántiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn như trong cho vaynhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởng những thuận lợi vềngân quỹ như trong trường hợp cho vay

Nhu cầu về vốn luôn là một vấn đề cần thiết đối với mọi chủ thể khi tham giavào các hoạt động kinh tế, đặc biệt là trong các hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồngmua bán có giá trị lớn, thời gian thực hiện kéo dài thì vấn đề tìm nguồn tài trợ càngtrở nên bức xúc đặc biệt là trong điều kiện các công ty khó tiếp cận được với nguồnvốn vay từ các tổ chức tín dụng

3.3 Bảo lãnh được dùng như công cụ đôn đốc hoàn thành hợp đồng:

Đối với bảo lãnh thì việc thanh toán được thực hiện dựa trên sự vi phạm hợpđồng của bên được bảo lãnh Trong suốt thời hạn hiệu lực của bảo lãnh, người thụhưởng luôn có quyền yêu cầu ngân hàng phát hành thanh toán bảo lãnh nếu nhưngười được bảo lãnh vi phạm hợp đồng Do đó, ngân hàng luôn phải theo dõi kiểmtra giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh Mặt kháctrong trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhậnbảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoảnbồi hoàn đó cho ngân hàng bảo lãnh Thực chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trả chongười hưởng lợi

Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh Nhưvậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợpđồng đã ký kết Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng và

có mối liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoànthành hợp đồng.

3.4 Bảo lãnh có chức năng là công cụ đánh giá:

Bất kỳ một ngân hàng nào trước khi phát hành thư bảo lãnh đều cần phảikiểm tra một cách toàn diện về bên được bảo lãnh như : Khả năng tài chính, uy tín,khả năng thực tế của việc thực hiện hợp đồng Mà đây là một vấn đề mà bên thụhưởng không có khả năng thực hiện Vì vậy điều này cũng sẽ giúp cho bên nhậnbảo lãnh có thể đánh giá tốt hơn về đối tác của mình, phục vụ cho mối quan hệ giữahai bên

4 Ý nghĩa và vai trò của bảo lãnh ngân hàng

Trong tình hình mới, do độ phức tạp ngày càng cao của các giao dịch kinh tế

có quy mô lớn, phạm vi rộng, giá trị cao đồng thời mức độ rủi ro của các giao dịchngày càng lớn dẫn đến người ta phải sử dụng nhiều biện pháp để hạn chế rủi ro đảmbảo cho các giao dịch được thực hiện, trong đó bảo lãnh đóng một vai trò hết sứcquan trọng Hiện nay, bảo lãnh của các ngân hàng thương mại là phát triển nhất.Điều này có được là do ngân hàng thương mại thường xuyên cung cấp các dịch vụtài chính cho nền kinh tế nên đã xây dựng được uy tín, cũng như mối quan hệ gắn

bó, tin tưởng của khách hàng với ngân hàng NHTM có tiềm lực tài chính rất to lớn,hoàn toàn có thể đứng ra phát hành bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tàichính thay cho khách hàng của ngân hàng Bên cạnh đó NHTM thông qua nhữnghoạt động truyền thống như nhận tiền gửi, cho vay, thanh toán thường xuyên nắmbắt, cập nhật, phân tích và lưu trữ những thông tin về khách hàng, tạo cơ sở cho việc

ra các quyết định bảo lãnh đúng đắn

Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực Bảo lãnhkhông chỉ là một hoạt động tạo sự phát triển của ngân hàng mà còn có vai trò quantrọng đối với các doanh nghiệp nói riêng và với tất cả nền kinh tế nói chung

a) Đối với doanh nghiệp:

Bảo lãnh ngân hàng giúp thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng phát triển sản xuấtkinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường, với sự cạnh tranh ngày càng gay gắt, nếu khôngnắm bắt một cách kịp thời các cơ hội kinh doanh, các doanh nghiệp cũng khó cạnhtranh và tồn tại được và có thể phải đối mặt với rất nhiều rủi ro Bảo lãnh Ngânhàng giúp các doanh nghiệp chọn được bạn hàng tốt, yên tâm hơn khi ký kết và thực

hiện hợp đồng mà không tốn nhiều thời gian và chi phí, đồng thời giảm rủi ro trongkinh doanh Mặt khác khi có rủi ro xảy ra, bên nhận bảo lãnh vẫn được đảm bảo bùđắp mọi thiệt hại do đối tác vi phạm hợp đồng một cách nhanh chóng và thuận lợinhất để tiếp tục hoạt động kinh doanh của mình.

Bảo lãnh ngân hàng còn giúp các doanh nghiệp có thể ký kết và thực hiệnhợp đồng ngay cả khi chưa đủ uy tín và lòng tin đối với bên đối tác Bảo lãnh giúpcác doanh nghiệp nhận được nguồn tài trợ từ đối tác (đối với bảo lãnh tiền ứngtrước), hoặc từ các tổ chức tín dụng khác (bảo lãnh vay vốn), lúc đó sẽ giúp cácdoanh nghiệp có đủ khả năng tài chính để thực hiện hợp đồng, tham gia giao dịch và

ký kết hợp đồng

b) Đối với Ngân hàng:

Bảo lãnh nâng cao uy tín và tăng cường quan hệ của ngân hàng trên thịtrường đặc biệt là thị trường quốc tế Thông qua bảo lãnh ngân hàng tạo được thếmạnh, uy tín giúp tăng khách hàng và lợi nhuận

Bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua phíbảo lãnh Phí bảo lãnh đóng góp vào lợi nhuận ngân hàng một khoản không nhỏ, nóchiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay Ngoài việcđem lại một khoản thu nhập thì nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn góp phần khôngnhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng

Nghiệp vụ bảo lãnh hỗ trợ cho nghiệp vụ tín dụng qua bảo lãnh vay vốnnước ngoài tức là ngân hàng không dùng vốn của mình cho doanh nghiệp vay màchỉ dùng vốn của ngân hàng để đảm bảo cho các khoản vay của doanh nghiệp vớicác tổ chức tín dụng khác

c) Đối với nền kinh tế:

Đối với nền kinh tế, bảo lãnh ngân hàng là một công cụ tiện ích được sửdụng rộng rãi để trợ giúp các giao dịch kinh tế Hoạt động bảo lãnh ngân hàng tạođiều kiện thúc đẩy sản xuất, hỗ trợ cho các ngành kinh tế mũi nhọn, các khu vựctrọng điểm phát triển và ngành kinh tế kém phát triển Thông qua các chính sáchngân hàng: Mở rộng bảo lãnh cho vay vốn nước ngoài, hạn mức bảo lãnh, … có thểtăng năng lực sản xuất, khuyến khích các ngành này phát triển, gia tăng đầu tư vàocác lĩnh vực then chốt trong nền kinh tế Ngược lại với những ngành còn hạn chế,ngân hàng có chính sách bảo lãnh khắt khe, góp phần làm cân đối cơ cấu kinh tế

Bảo lãnh ngân hàng có vai trò như chất xúc tác đối với các hợp đồng kinh tế.Nhờ có bảo lãnh mà các bên có thể yên tâm ký kết và có trách nhiệm với hợp đồngmình đã ký kết

Bảo lãnh ngân hàng cũng là một trong những giải pháp để phòng chống rủi

ro có hiệu quả và được sử dụng phố biến trong các hoạt động tín dụng, xây dựng vàthương mại Do đó với bảo lãnh ngân hàng, nền kinh tế có điều kiện để phát triểnmột cách ổn định và an toàn hơn

Bảo lãnh đem lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia và là công cụ thúc đẩytrao đổi buôn bán giữa các bên do đó có tác dụng thúc đẩy phát triển kinh tế

Bảo lãnh ngân hàng còn có vai trò rất quan trọng đối với việc đáp ứng nhucầu vốn cho các chủ thể kinh tế Các đơn vị kinh tế có thể dễ dàng trong vịêc tìmkiếm những nguồn vốn rẻ cả trong và ngoài nước khi có được sự bảo lãnh của ngânhàng

Đối với nền kinh tế Việt Nam điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng Đặcđiểm của nền kinh tế nước ta là phát triển theo hướng kinh tế thị trường, nghiệp vụbảo lãnh thúc đẩy quá trình chu chuyển vốn trong nền kinh tế thông qua các quan hệHàng – Tiền, góp phần tăng tổng sản phẩm quốc dân Bảo lãnh giúp tạo dựng uytín cho các Doanh nghiệp Việt Nam, giúp cho các doanh nghiệp mở rộng thị trường

ra nước ngoài, tăng vị thế của hàng Việt Nam, đồng thời tạo được nguồn thu ngoại

tệ, giúp cân bằng cán cân thanh toán quốc tế, ổn định giá trị đồng tiền

II Chế độ pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh của ngân hàng

1 Pháp luật Việt Nam về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1.1 Hệ thống văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động bảo lãnh

Nhận thức được vai trò quan trọng của tổ chức tín dụng đối với nền kinh tế,việc tổ chức và quản lý các hoạt động của tổ chức tín dụng đã được Nhà nước taquy định thành văn bản luật

Ngày 25/05/1990 Hội đồng Nhà nước đã thông qua Pháp lệnh ngân hàng,hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính nhằm tăng cường quản lý, hướng dẫn hoạtđộng của các tổ chức tín dụng, ngân hàng và công ty tài chính Pháp lệnh này đượcthay thế bằng Luật các tổ chức tín dụng được Quốc hội thông qua ngày 12/12/1997quy định về tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng và hoạt động ngân hàngcủa các tổ chức khác (sau đó được sửa đổi, bổ sung bởi Luật sửa đổi, bổ sung một

số điều của Luật các tổ chức tín dụng ngày 15/06/2004)

Sau khi Luật các tổ chức tín dụng có hiệu lực, Thống đốc NHNN đã banhành Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quychế bảo lãnh ngân hàng Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổsung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định

số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNNngày 29/10/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quanđến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNNngày 11/2/2003 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quychế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN Các Quyết định trên đã được thay thế bằngQuyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN về việcban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng

Đến nay, hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng baogồm:

- Luật các tổ chức tín dụng 1997 (sửa đổi, bổ sung năm 2004)

- Bộ Luật Dân sự 2005

- Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN

về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng

- Quyết định số 14/2009/QĐ-Ttg ngày 21/01/2009 của Thủ Tướng chính phủban hành về Quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn tại ngân hàng thương mại.Ngoài ra còn có các quy định pháp luật liên quan đến hoạt động bảo lãnh khácnhư:

- Luật Xây dựng 2003

- Luật đất đai 2003

- Luật Đấu thầu 2005

- Luật Thương mại 2005

- Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về bảo đảmtiền vay của các tổ chức tín dụng

- Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm

- Nghị định 34/2001/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/7/2001 về việc ban hànhQuy chế đấu thầu dự án tìm kiếm thăm dò và khai thác dầu khí

- Nghị định 111/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/9/2006 về việc hướngdẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng.

- Nghị định 151/2006/NĐ-CP của Chính phủ về tín dụng đầu tư và tín dụngxuất khẩu của nhà nước

- Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/11/2006 về giao dịchbảo đảm (sau đây gọi là Nghị định 163/2006/NĐ-CP)

- Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/4/2005 ban hành Quy định về

tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD (được sửa đổi, bổ sung bởi Quyếtđịnh số 03/2007/QĐ-NHNN ngày 19/1/2007)

- Thông tư 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23 tháng 4năm 2001 của NHNN Việt Nam - Bộ Tư pháp - Bộ Công an - Bộ Tài chính - Tổngcục Địa chính hướng dẫn việc xử lý tài sản đảm bảo tiền vay để thu hồi nợ cho các

tổ chức tín dụng (sau đây gọi là Thông tư 03);

- Thông tư 07/2003/TT-NHNN ngày 19 tháng 5 năm 2003 của Ngân hàngNhà nước Việt Nam về việc hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiềnvay của tổ chức tín dụng

1.2 Chủ thể tham gia vào quan hệ bảo lãnh

Trong quan hệ bảo lãnh gồm có các bên sau đây:

Bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh

Điều 58 LCTCTD 1997 (sửa đổi, bổ sung năm 2004) quy định bên bảo lãnhtrong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng phải có đủ các điều kiệnsau:

- Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng(thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng doNHNN cấp)

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phảiđược ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đã được cấp

Các TCTD đáp ứng được các điều kiện trên bao gồm: Ngân hàng thương mạiNhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển,ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tạiViệt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và các tổ chức tín dụngphi ngân hàng thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng (gọi chung là

tổ chức tín dụng) (2) Ngoài ra, nếu “bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngânhàng mà là các tổ chức, cá nhân nước ngoài thì bên bảo lãnh chuyên nghiệp chỉ cóthể bao gồm các ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế.”3 (Điều 3 Quychế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN quyđịnh tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động theo LCTCTD thực hiện nghiệp vụbảo lãnh.)

Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng có thẩm quyền ký các vănbản bảo lãnh của tổ chức tín dụng Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tíndụng có thể uỷ quyền cho Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc (trong trường hợp Chủtịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật), Phó tổng Giám đốc hoặcPhó Giám đốc, Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng ký các văn bản bảo lãnh;hoặc quy định thẩm quyền ký bảo lãnh của tổ chức tín dụng phù hợp với quy địnhcủa pháp luật (Điều 14- Quy chế bảo lãnh ngân hàng)

Quyền, nghĩa vụ của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh quy định tại điều 59 LCTCTD và Điều 23 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 bao gồm:

 Quyền của các tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh quy định cụ thể như sau:

Căn cứ Điều 59- Luật các tổ chức tín dụng và Điều 23- Quy chế bảo lãnh ngânhàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 quyđịnh, quyền và nghĩa vụ của TCTD thực hiện bảo lãnh bao gồm:

- Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tàichính và những tài liệu khác liên quan đến giao dịch được bảo lãnh Quyền nàynhằm đảm bảo an toàn về phương diện quyền lợi cho tổ chức tín dụng, đồng thờinhằm mục đích đảm bảo an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền

2() : TS Nguyễn Minh Kiều (2006), Nghiệp vụ ngân hàng, Nhà xuất bản thống kê, trang 282

3 Đ3.2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006//QĐ-NHNN ngày 26/6/2006

kinh tế và nâng cao ý thức trách nhiệm hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảolãnh

- Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự đảm bảo bằng tài sảncho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với mình Mục đích chính là để đảm bảo quyền

và lợi ích chính đáng cho tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh

- Quyền yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh toán tiền phí dịch vụ bảolãnh cho mình theo thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh sau khi đã phát hànhthư bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh Sở dĩ pháp luật quy định quyền năngnày cho tổ chức tín dụng là vì theo thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh thì tổchức tín dụng phải phát hành thư bảo lãnh để gửi cho bên nhận bảo lãnh vì quyềnlợi của khách hàng được bảo lãnh, do đó, tổ chức tín dụng, với tư cách là người đãthực hiện công việc dịch vụ, đương nhiên có quyền đòi hỏi bên hưởng dịch vụ thanhtoán cho mình số tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh

- Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh Sở dĩpháp luật quy định quyền này cho tổ chức tín dụng là vì: khi cam kết bảo lãnh chonghĩa vụ tài sản của khách hàng đối với bên có quyền, tổ chức tín dụng phải đem cả

uy tín và tài sản của mình để phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh nên

họ có quyền được pháp luật bảo hộ như đối với một chủ nợ Việc trao quyền kiểmsoát đối với khách hàng cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chính là trao một phương tiệnpháp lý để tổ chức tín dụng tự bảo vệ lợi ích của chính mình khi tham gia quan hệhợp đồng dịch vụ bảo lãnh

- Quyền hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứnghoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay Trong trường hợp khách hàng khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh,TCTD phải trả thay thì số tiền trả thay đó sẽ được chuyển thành món nợ của kháchhàng đối với TCTD bảo lãnh

- Quyền xử lý tài sản đảm bảo của khách hàng theo thỏa thuận và quy định củapháp luật Với hợp đồng cấp bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của khách hàng,khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng cấp bảo lãnhthì TCTD có quyền thu hồi và xử lý tài sản đảm bảo theo quy định của pháp luật

- Quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên bảo lãnhđối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết

- Quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình cho TCTD khác nếuđược các bên liên quan chấp nhận bằng văn bản Tức là, TCTD có thể chuyển giao

dịch bảo lãnh của mình cùng các quyền và nghĩa vụ liên quan cho TCTD khác vớiđiều kiện phải có sự chấp nhận bằng văn bản của các bên liên quan như khách hàng,bên bảo lãnh đối ứng, bên nhận bảo lãnh…

- Quyền được từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ điều kiện bảolãnh Điều này được quy định nhằm đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanhcủa tổ chức tín dụng đồng thời đề cao tính tự chịu trách nhiệm của tổ chức tín dụngtrong hoạt động kinh doanh trên thương trường

 Nghĩa vụ của các tổ chức tín dụng được quy định cụ thể như sau:

Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi củakhách hàng được bảo lãnh Đây là một nghĩa vụ cơ bản của tổ chức tín dụng thựchiện bảo lãnh đối với khách hàng được bảo lãnh Nghĩa vụ này nhằm phục vụ quyềnlợi của khách hàng được bảo lãnh Chỉ khi nào tổ chức tín dụng (với tư cách là bêncung cấp dịch vụ bảo lãnh) đã thực hiện xong nghĩa vụ này thì họ mới có quyền yêucầu bên hưởng dịch vụ bảo lãnh thanh toán số tiền công và dịch vụ bảo lãnh

- Nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ tài sản đảm bảo (nếu có) và các giấy tờ liên quancho khách hàng khi tiến hành thành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh Với các hợpđồng cấp bảo lãnh được đảm bảo bằng tài sản của khách hàng, thì hợp đồng thanh

lý tức là quyền và nghĩa vụ của các bên đã được thực hiện đầy đủ, đúng cam kếtTCTD phải hoàn trả cho khách hàng tài sản đã được dùng để đảm bảo nghĩa vụ

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đãgiao kết với khách hàng được bảo lãnh Nghĩa vụ này tuy không phải là nghĩa vụchính của bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh nhưng cũng có tác dụng đảm bảo quyềnlợi cho khách hàng được bảo lãnh và đề cao tính kỷ luật hợp đồng cho các bên thamgia giao dịch

1.2.2 Bên được bảo lãnh

Bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh

Theo Điều 2.5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định

số 26/2006/QĐ-NHNN thì bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụngbảo lãnh, quy định tại Điều 4 của Quy chế này

Bao gồm:

- Các doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam nhưdoanh nghiệp Nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợpdanh, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanhnghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanhnghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể.

- Các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tíndụng

- Hợp tác xã và các tổ chức khác có đủ điều kiện quy định tại Điều 94 của BộLuật Dân sự

- Các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh vàtham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các dự

án đầu tư tại Việt Nam

Tổ chức tín dụng xem xét và quyết định bảo lãnh khi khách hàng có đủ các điềukiện sau: (4)

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật

- Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp

- Có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả trong tương lai đối với tổchức tín dụng bảo lãnh bằng các hình thức ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tàisản của người thứ ba, nếu các bên có thoả thuận khi giao kết hợp đồng dịch vụ bảolãnh Thỏa thuận này phải được nêu trong hợp đồng theo các quy định tại Nghịđịnh số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/11/2006 về giao dịch bảo đảm

- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạncam kết

- Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì ngoài cácđiều kiện nêu trên phải tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam.(Điều 8 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN)

Sau khi xem xét các điều kiện trên đây, việc chấp nhận bảo lãnh hay không

là quyền của các tổ chức tín dụng

Căn cứ theo Điều 77- Luật các TCTD 1997 (sửa đổi, bổ sung năm 2004) vàĐiều 4- Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số4() : Điều 8 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006, khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnhbao gồm các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài Tuy nhiên không phải tất

cả các cá nhân, tổ chức khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên có thể yêu cầu cácTCTD bảo lãnh cho mình Những đối tượng không được các TCTD bảo lãnh baogồm:

- Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc),Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;

- Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;

- Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, TổngGiám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc);

- Đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, phóGiám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.Bên cạnh đó, TCTD không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụngvới những điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau: (5)

- Tổ chức kiểm toán, Kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD; Kế toán trưởng;Thanh tra viên;

- Các cổ đông lớn của TCTD;

- Doanh nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại Khoản 1 Điều 77Luật Các TCTD sở hữu trên 10% vốn Điều lệ của doanh nghiệp đó

 Quyền của bên được bảo lãnh

Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh sẽ cócác quyền và nghĩa vụ theo quy định tại Điều 56- Luật các TCTD và Điều 26- Quychế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày26/06/2006

- Quyền đề nghị TCTD cấp bảo lãnh cho mình

- Quyền yêu cầu TCTD thực hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thỏa thuậntrong hợp đồng cấp bảo lãnh

- Quyền khiếu nại, khởi kiện các vi phạm nghĩa vụ đã cam kết của TCTD theoluật định

- Quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình nếu được các bên liênquan chấp nhận bằng văn bản

 Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh

Điều 60 LCTDTCD quy định người được bảo lãnh có những nghĩa vụ sau:5() : Điều 78 Luật các tổ chức tín dụng 2004

- Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đếnviệc bảo lãnh theo yêu cầu của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh, chịu tráchnhiệm về tính chính xác của các thông tin, tài liệu này Việc quy định nghĩa vụ nàynhằm đảm bảo sự an toàn về quyền lợi của tổ chức tín dụng khi họ chấp thuận đóngvai trò làm người bảo lãnh.

- Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh

- Thanh toán đầy đủ, đúng hạn phí bảo lãnh cho TCTD theo thỏa thuận

- Nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền TCTD đã trả thay, bao gồm cả gốc,lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

- Chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đếngiao dịch bảo lãnh cho TCTD bảo lãnh

- Chịu trách nhiệm trước pháp luật khi không thực hiện đúng nghĩa vụ cam kếttrong hợp đồng tín dụng

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnhnhư cam kết về bảo đảm bằng tài sản cho bảo lãnh, cam kết trả phí dịch vụ thanhtoán, cam kết hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay, cam kết bồithường thiệt hại…

1.2.3 Bên nhận bảo lãnh

Căn cứ Điều 2.6 quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định

số 26/2006/QĐ-NHNN thì bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng(bên thụ hưởng bảo lãnh) là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụhưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong cáchợp đồng (như hợp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng, hợp đồng muabán hàng hoá, hợp đồng cung ứng hàng hoá, dịch vụ…) hay các nghĩa vụ thanh toánngoài hợp đồng (như nghĩa vụ nộp thuế, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng…) Mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng bảo lãnh được mô tả bởi sơ đồ dưới đây:

Sơ đồ: Mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng bảo lãnh

Bên được bảo lãnh

Trong đó:

(1): Hợp đồng cấp bảo lãnh (ký kết giữa tổ chức tín dụng với khách hàng);(2): Hợp đồng bảo lãnh (ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh);(3): Nghĩa vụ tài sản cần được đảm bảo (phát sinh giữa khách hàng được bảolãnh với bên có quyền-bên nhận bảo lãnh)

Trong hợp đồng bảo lãnh giữa bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh, bên nhậnbảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định như sau:

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đây được coi như mộtnguyên tắc chung cho pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồngbảo lãnh

- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trongmột nghĩa vụ được bảo lãnh Điều kiện này nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bảolãnh, thường do họ đưa ra khi giao kết hợp đồng bảo lãnh Trên thực tế, điều kiệnnày khó có thể được bên nhận bảo lãnh đáp ứng Vì họ thường không giao kết hợpđồng với khách hàng khi khách hàng chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của một ngânhàng uy tín

 Quyền của bên nhận bảo lãnh

Theo quy định tại Điều 56- Luật các TCTD và Điều 25- Quy chế bảo lãnhngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006bên nhận bảo lãnh sẽ có các quyền và nghĩa vụ sau đây :

- Quyền chấp nhận hoặc từ chối đề nghị xác nhận bảo lãnh của bên bảo lãnhhoặc khách hàng

- Quyền yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh cung cấp các tài liệu, thông tin

có liên quan đến việc thẩm định khoản bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có)

- Quyền yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh có các biện pháp bảo đảm chonghĩa vụ được tổ chức tín dụng xác nhận bảo lãnh

- Quyền thoả thuận với bên bảo lãnh hoặc khách hàng hoặc cả hai về nghĩa vụ

xác nhận bảo lãnh, phí xác nhận bảo lãnh và trình tự, thủ tục hoàn trả đối với nghĩa

vụ xác nhận bảo lãnh mà bên xác nhận bảo lãnh đã thực hiện đối với bên nhận bảolãnh

- Quyền yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh hoàn trả số tiền mà bên xácnhận bảo lãnh đã trả thay

- Quyền hạch toán ghi nợ bên bảo lãnh hoặc khách hàng số tiền mà bên xácnhận bảo lãnh đã trả thay

- Quyền xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng hoặc bên bảo lãnh theo thoảthuận và quy định của pháp luật

- Quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng và bên bảo lãnh

vi phạm nghĩa vụ đã cam kết

- Quyền có thể chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ cho tổ chức tín dụng khác,nếu các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản

Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

- Nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết;

- Nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liênquan cho khách hàng hoặc bên bảo lãnh khi tiến hành thanh lý Hợp đồng cấp bảolãnh

Trong mối quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, ngườinhận bảo lãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do dó

họ mới có thể thiết lập đựơc tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảolãnh – với tư cách là người có nghĩa vụ “dự bị” Chỉ với tư cách là chủ nợ của kháchhàng được bảo lãnh, đồng thời cũng là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì bênnhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh như đã cam kết với các bên vàkhi thanh lý hợp đồng thì phải hoàn trả tài sản đảm bảo và giấy tờ liên quan cho cácbên tham gia trong hợp đồng bảo lãnh

1.3 Phạm vi bảo lãnh

“Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảolãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng)cam kết thực hiện thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) đối với bên có quyền.”6

Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 cũng quy định nghĩa vụ được bảo lãnh baogồm một, một số hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:

Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụsau đây: (7)

- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản chovay;

- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoảnchi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sảnxuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;

- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhànước;

- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;

- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảolãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiềnứng trước;

- Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận cam kết trong các hợpđồng liên quan

Ngoài ra, các tổ chức tín dụng còn bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theoquy định sau: (8)

- Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không đượcvượt quá 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có của tổ chức tín dụng Trường hợp tổchức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ dotrả thay vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phảingừng ngay việc cho vay và bảo lãnh mới đối với khách hàng đó, đồng thời thu hồi

nợ để đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay đối với một khách hàng theo quy định

- Tổng số dư bảo lãnh cho một khách hàng của Chi nhánh Ngân hàng nướcngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của Ngân hàng nước ngoài

6 Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam-Trường Đại học Luật Hà Nội-Nxb Công an nhân dân 2007 tr191 7() : Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

8() : Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

- Tổ chức tín dụng xác định tổng mức bảo lãnh phù hợp với khả năng tài chínhcủa mình, bảo đảm thực hiện theo quy định hiện hành của Ngân hàng Nhà nước vềcác tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng.

1.4 Hình thức và nội dung bảo lãnh ngân hàng

1.4.1 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng:

Hiện nay, hoạt động bảo lãnh là một hoạt động có tính pháp lý, liên quan đến

nghĩa vụ của các bên chủ thể Vì vậy, pháp luật nước ta quy định hoạt động bảolãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợpđồng chính

Căn cứ Điều 362 BLDS 2005 có quy định về hình thức bảo lãnh : “ Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản” Theo đó việc bảo lãnh của các tổ chức tín

dụng đối với khách hàng phải được lập thành văn bản Trong giao dịch bảo lãnhngân hàng, có hai loại văn bản do các bên lập ra là đơn đề nghị bảo lãnh và văn bảnbảo lãnh

 Đơn đề nghị bảo lãnh (Hợp đồng cấp bảo lãnh)

Đơn đề nghị bảo lãnh là văn bản của các cá nhân, tổ chức có nhu cầu đượcbảo lãnh lập theo mẫu và được tổ chức tín dụng mà họ lựa chọn chấp nhận thể hiệnbằng chữ ký tay của người đại diện của TCTD và có đóng dấu của TCTD

Về nguyên tắc, có thể xem đơn đề nghị bảo lãnh đã được chấp thuận đó làhợp đồng cấp bảo lãnh được giao kết giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với khách hàng(người được bảo lãnh), nếu trong đơn đề nghị bảo lãnh có hội đủ các điều khoảnchủ yếu của một hợp đồng cấp bảo lãnh

 Văn bản bảo lãnh (Hợp đồng bảo lãnh)

Văn bản bảo lãnh (hay còn gọi là giấy bảo lãnh hoặc cam kết bảo lãnh) do tổchức tín dụng lập theo thể thức luật định

Căn cứ quy định tại Khoản 2 Điều 2 - Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hànhkèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006, văn bản bảo lãnh(hay cam kết bảo lãnh) là văn bản bảo lãnh của TCTD, bao gồm:

+ Thư bảo lãnh: là cam kết đơn phương bằng văn bản của TCTD vềviệc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàngkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảolãnh

+ Hợp đồng bảo lãnh: là thỏa thuận giữa TCTD và bên nhận bảo lãnhhoặc giữa TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) vềviệc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàngkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảolãnh.

1.4.2 Nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Nội dung của hợp đồng trong giao dịch bảo lãnh được quy định rõ trong Quychế bảo lãnh ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày26/6/2006 Các bên chủ thể tham gia giao dịch bảo lãnh ngân hàng căn cứ vào nộidung thỏa thuận trong hợp đồng để thực hiện quyền và nghĩa vụ tương ứng

Đối với hợp đồng cấp bảo lãnh, phải có đủ các nội dung theo quy định tạiĐiều 10 - Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 như sau:

 Tên, địa chỉ của TCTD và khách hàng;

 Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh;

 Mục đích, phạm vi, đối tượng bảo lãnh;

 Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

 Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh;

 Quyền và nghĩa vụ của các bên;

 Quy định về bồi hoàn sau khi TCTD thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

 Giải quyết tranh chấp phát sinh;

 Vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;

 Các thoả thuận khác

Đối với hợp đồng bảo lãnh (cam kết bảo lãnh) phải có đủ các nội dung chủyếu theo quy định tại Điều 11- Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theoQuyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 như sau:

 Tên, địa chỉ của TCTD, khách hàng được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh;

 Số tiền bảo lãnh;

 Phạm vi, đối tượng và thời hạn hiệu lực của bảo lãnh;

 Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Ngoài những điều khoản trên trong hợp đồng bảo lãnh còn có thể có các điềukhoản quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên, vấn đề giải quyết tranh chấp phátsinh,…

Ngân hàng bảo lãnh(tổ chức tín dụng)

Bên được bảo lãnh

(khách hàng)

Bên nhận bảo lãnh(người thụ hưởng)

(a)

(3)(4)

1.5 Thủ tục bảo lãnh ngân hàng

Trên nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các TCTD, pháp luậtcho phép TCTD được quy định cụ thể về trình tự, thủ tục và điều kiện được bảolãnh mà khách hàng phải tuân thủ khi đề nghị bảo lãnh tại Điều 17 Quy chế bảolãnh ngân hàng

Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thường được thực hiện theo các bước sau:

Sơ đồ: Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

(a): Khách hàng ký các hợp đồng với bên thứ ba về thanh toán, xây dựnghay vay vốn… Bên thứ ba yêu cầu phải có bảo lãnh của ngân hàng

(1) Khách hàng làm đơn xin được bảo lãnh gửi ngân hàng Ngân hàng sẽthực hiện phân tích khách hàng để tìm hiểu về yêu cầu bảo lãnh cũng như mức độrủi ro Nếu đồng ý, ngân hàng và khách hàng sẽ ký hợp đồng dịch vụ bảo lãnh vàphát hành thư bảo lãnh

(2) Ngân hàng (hoặc khách hàng) thông báo về thư bảo lãnh cho bên thứ ba.(3) Theo như đã thoả thuận với khách hàng và bên thứ ba, ngân hàng thựchiện việc bảo lãnh cho khách hàng bằng thủ tục lập văn thư bảo lãnh( cam kết bảolãnh) hợp thức để gửi cho bên nhận bảo lãnh Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảolãnh với bên nhận bảo lãnh nếu nghĩa vụ đó xảy ra

(4) Theo như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã ký với khách hàng, ngân hàngyêu cầu khách hàng phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính đối với ngân hàng ( trả nợgốc, lãi, hoặc phí).

Bước 1: Khách hàng làm đơn xin được bảo lãnh gửi ngân hàng ghi rõ số tiền,

điều kiện bảo lãnh

Muốn được ngân hàng bảo lãnh thì khách hàng phải cung cấp các tài liệu chongân hàng bảo lãnh, phải chịu trách nhiệm pháp luật về tính đầy đủ, trung thực,chính xác và hợp pháp của các tài liệu

Các tài liệu ngân hàng yêu cầu khách hàng xuất trình bao gồm:

 Đơn xin bảo lãnh gửi ngân hàng phát hành:

Là văn bản của người xin bảo lãnh gửi ngân hàng phục vụ mình yêu cầungân hàng này phát hành thư bảo lãnh cho bên thứ ba hưởng một khoản tiền nhấtđịnh để đảm bảo thực hiện các cam kết trong hợp đồng thương mại

 Tài liệu về năng lực tài chính của người xin bảo lãnh:

- Báo cáo cân đối tài chính

- Báo cáo cân đối lãi lỗ

- Báo cáo lưu chuyển tiền tệ

 Tài liệu liên quan đến hợp đồng được bảo lãnh:

- Dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất kinh doanh khả thi

- Nội dụng hợp đồng thương mại hay đơn đặt hàng

 Tài liệu đảm bảo cho việc phát hành thư bảo lãnh:

- Người xin bảo lãnh phải có tài khoản mở tại ngân hàng phát hành

- Tuỳ theo khả năng tài chính và độ tín nhiệm của khách hàng, ngân hàng cóquyền:

+ Yêu cầu người xin bảo lãnh ký quỹ bằng tiền tại ngân hàng từ 100%

5-+ Hoặc phải có tài sản thế chấp, cầm cố

+ Hoặc phải có bảo lãnh của bên thứ ba

- Ngoài ra, ngân hàng cần thu thập thêm các thông tin về khách hàng từ cácthông tin trực tiếp, từ báo chí, tạp chí, từ trung tâm thông tin tín dụng NHNN ViệtNam CIC (Credit information center)… Giống như cho vay thông thường, quá trìnhphân tích, đánh giá khách hàng chủ yếu nhằm lượng hoá rủi ro về phía khách hàng

- Để hạn chế rủi ro, trước hết ngân hàng bảo lãnh cần chú trọng xem xét tínhkhả thi, hiệu quả của dự án, hợp đồng để đảm bảo rằng bản thân dự án, hợp đồng đó

tự nó có khả năng trang trải được nợ là hết sức quan trọng; các biện pháp bảo đảmkhác chỉ được xem như nguồn trả nợ dự phòng với chức năng “dự bị”

Bước 2: Ký hợp đồng cấp bảo lãnh với khách hàng.

Hợp đồng cấp bảo lãnh là hợp đồng độc lập với hợp đồng thương mại giữakhách hàng và ngân hàng thể hiện ràng buộc tài chính giữa ngân hàng và bên thứ

ba Nội dung chính của hợp đồng được lập theo đúng quy định của pháp luật như đãnói ở phần trên, bao gồm:

- Tên, địa chỉ của ngân hàng bảo lãnh và khách hàng

- Số tiền bảo lãnh của ngân hàng: số tiền bảo lãnh giới hạn mức chi trả củangân hàng bảo lãnh đối với bên thụ hưởng Khi xảy ra sự vi phạm của khách hàngđược bảo lãnh với bên có quyền, bên có quyền không có quyền đòi hỏi bồi thườngnhiều hơn số tiền này cho dù giá trị thiệt hại thực tế có thể lớn hơn Số tiền bảo lãnhthường được quy định theo mức tối đa và được xác định dựa trên bản chất của giaodịch cũng như giá trị của hợp đồng gốc Thông thường số tiền bảo lãnh được ghichính xác theo giá trị truyệt đối vì trường hợp ghi theo tỷ lệ so với giá trị hợp đồng

có thể sẽ khó xác định trong trường hợp hợp đồng gốc thay đổi sau khi phát hành.Bên cạnh đó, các điều khoản giảm thiểu giá trị bảo lãnh cũng phải được đưa vàotrong văn bản bảo lãnh để tránh sự lợi dụng từ phía bên thụ hưởng

- Thời hạn bảo lãnh của ngân hàng: Đây là khoảng thời gian mà ngân hàngphát hành chịu trách nhiệm thực hiện cam kết thanh toán cho bên thụ hưởng bất kỳkhi nào điều kiện thanh toán được chứng minh Quá thời hạn hiệu lực quy định,ngân hàng không có trách nhiệm chi trả cho bên thụ hưởng nếu hợp đồng bị viphạm Thời hạn của bảo lãnh được xác định căn cứ vào vào thời hạn thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh của khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có cácthoả thuận hoặc cam kết khác

Vấn đề gia hạn bảo lãnh được ngân hàng xem xét khi có văn bản đề nghị giahạn của khách hàng và được bên nhận bảo lãnh chấp thuận bằng văn bản và thựchiện theo trình tự quy định Tất cả các khoản gia hạn bảo lãnh phải do Tổng giámđốc xem xét và quyết định

- Các điều khoản vi phạm hợp đồng thương mại dẫn đến nghĩa vụ phải chitrả của ngân hàng Khi các điều kiện này được thoả mãn thì ngân hàng bảo lãnh cónghĩa vụ chi trả và bên nhận bảo lãnh được quyền nhận bồi thường

- Các tài liệu cần thiết mà bên thứ ba cần có để chứng minh sự vi phạm hợpđồng của bên được bảo lãnh: phần này quy định các tài liệu càn thiết phải xuất trình,làm cơ sở cho việc thực hiện cam kết thực hiện nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh.Tùy vào việc lựa chọn điều kiện thanh toán của bảo lãnh mà cơ sở của nó là sự thoảthuận của bên thụ hưởng và bên nhận được bảo lãnh cũng như quan hệ của từng bêntrong hợp đồng cơ sở mà các tài liệu phải xuất trình được quy định cụ thể Ngân

hàng hoàn toàn không can thiệp vào Tuy nhiên, để ngân hàng có thể thực hiện tốtvai trò kiểm tra trước khi thanh toán, các chứng từ thanh toán cần phải được quyđịnh cụ thể, chi tiết và rõ ràng.

- Hình thức bảo lãnh: ngân hàng có thể phát hành bảo lãnh dưới dạng thư bảolãnh, hợp đồng bảo lãnh theo quy định của pháp luật

- Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: khách hàng phải ký quỹ hay có tàisản đảm bảo (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của bên thứ ba)

- Phí bảo lãnh:

Trước đây, theo quy định tại Điều 22- Quy chế ngân hàng ban hành kèm theoQuyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về mức phí bảo lãnh, kháchhàng phải trả cho tổ chức tín dụng phí bảo lãnh Mức phí do các bên thoả thuậnkhông được vượt quá 2%/ năm tính trên số tiền còn đang được bảo lãnh Trườnghợp mức phí tính theo tỷ lệ này thấp hơn 300.000 VNĐ thì tổ chức tín dụng đượcthu phí tối thiểu 300.000 VNĐ Ngoài ra khách hàng phải thanh toán cho tổ chức tíndụng các chi phí hợp lý khác phát sinh liên quan đến giao dịch bảo lãnh khi các bên

có thoả thuận bằng văn bản

Mức phí bảo lãnh quy định này là mức phí tối đa khách hàng phải trả cho tổchức tín dụng trong trường hợp có bảo lãnh đối xứng và xác nhận bảo lãnh Mứcphí cụ thể của từng tổ chức tín dụng do các tổ chức tín dụng tham gia bảo lãnh thoảthuận

Đối với trường hợp đồng bảo lãnh, khách hàng trả phí bảo lãnh cho tổ chứctín dụng làm đầu mối, sau đó các tổ chức tín dụng sẽ hưởng phí bảo lãnh theo tỷ lệtham gia bảo lãnh của mình từ tổ chức tín dụng đầu mối theo quy định

Đối với trường hợp bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà nhiều khách hàng cùngtham gia thực hiện thì các bên tham gia phải trả phí bảo lãnh cho ngân hàng theo tỷ

lệ tương ứng với phần nghĩa vụ trong nghĩa vụ chung

Kỳ hạn tính phí bảo lãnh và phương thức thu phí cụ thể do ngân hàng bảolãnh thoả thuận với khách hàng trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

Khách hàng chậm thanh toán phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng sẽ chịu lãisuất nợ quá hạn không quá 150% lãi suất của khoản vay được bảo lãnh trong trườnghợp bảo lãnh vay vốn, hoặc lãi suất cho vay ngắn hạn mà tổ chức tín dụng đó đangthực hiện đối với số phí chậm trả của các loại bảo lãnh khác, kể từ ngày đến hạnthanh toán cho thời gian chậm thanh toán số phí này

Quy định này được sửa đổi bởi Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày29/10/2001 Theo đó tổ chức tín dụng được quy định các loại phí và mức phí bảolãnh cụ thể (bao gồm cả phí bảo lãnh chậm thanh toán) đối với khách hàng, phù hợp

với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này Tổ chức tíndụng phải niêm yết công khai biểu phí bảo lãnh tại nơi giao dịch để khách hàng biết.Trong trường hợp bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh, đồng bảo lãnh, các tổ chứctín dụng thoả thuận trực tiếp với nhau về mức phí bảo lãnh mỗi tổ chức tín dụngđược hưởng trên cơ sở mức phí bảo lãnh thu được của khách hàng.

- Bảo đảm của bảo lãnh:

Căn cứ vào đặc điểm tình hình sản xuất kinh doanh, khả năng tài chính và uytín của khách hàng, tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận áp dụng hoặc không

áp dụng các biện pháp đảm bảo cho bảo lãnh Các hình thức bảo đảm cho bảo lãnhbao gồm: ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba và cácbiện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật (Điều 15- Quy chế ngân hàngban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thốngđốc NHNN)

- Quy định về bồi hoàn cho ngân hàng khi ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụvới bên thứ ba

- Giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mỗibên và các thoả thuận khác

Bước 3: Phát hành bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện bằng văn bản bảo lãnh, bao gồm cáchình thức sau:

- Hợp đồng bảo lãnh;

- Thư bảo lãnh;

- Các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế.(Điều 11- Quy chế ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN)

Lựa chọn hình thức nào là tuỳ thuộc chủ yếu vào yêu cầu của bên thứ ba Đểhạn chế rủi ro, bên thứ ba có thể yêu cầu đích danh ngân hàng bảo lãnh và hình thứcbảo lãnh

Sau khi soạn thảo xong thư bảo lãnh, bản chính sẽ được gửi trực tiếp (hoặcqua ngân hàng thông báo) cho người thụ hưởng

1.6 Giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Tranh chấp trong hoạt động thường phát sinh trong trường hợp khi kháchhàng được bảo lãnh không hoàn trả hoặc không có khả năng hoàn trả lại cho TCTDbảo lãnh đã thực hiện thay nghĩa vụ của họ đối với bên thứ ba

Việc giải quyết các tranh chấp, theo quy định của pháp luật hiện nay,thường được giải quyết theo những cơ chế sau:

+ Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng

Tự thương lượng là cách thức thường được áp dụng để giải quyết mâu thuẫn.Theo quy định của pháp luật, để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, các bên

có quyền tự thương lượng, hoà giải với nhau về các xung đột, bất đồng trên tinhthần bình đẳng, thiện chí, hợp tác và cùng có lợi Quy định này nhằm tôn trọngquyền tự định đoạt của các bên và giúp cho các bên tránh được những chi phí khôngcần thiết do phải theo kiện trước toà

+ Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

Hòa giải là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng,bởi vì nó được thực hiện ngoài hoạt động của các cơ quan xét xử do chính Nhànước lập ra là các tòa án Đây là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia củabên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hoặc chỉ định, hòa giải viên này đóngvai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợpcho việc giải quyết xung đột Những người hòa giải phải độc lập, không bị lệ thuộcbất kỳ ai ngoài nguyên tắc khách quan và công bằng bởi vì nhiệm vụ của họ là đạtđược sự hòa giải giữa các bên Những đề xuất của hòa giải viên là kết quả của quátrình trao đổi ý kiến với các bên và từng bên, có thể được đưa ra ở bất kỳ giai đoạnnào của quá trình hòa giải

Hòa giải có tính chất tự nguyện của các bên, thể hiện từ khi lựa chọn phươngthức tới việc tiến hành phương thức, cuối cùng là thừa nhận kết quả của nó Hòagiải cũng mang tính chất ôn hòa thể hiện trong quá trình hòa giải các bên không coinhau như là các bên tranh chấp quyền lợi với mình mà coi nhau như là những người

có cùng chí hướng để tìm ra sự thật nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của cả hai bên

và quyết định của người hòa giải không có ý nghĩa bắt buộc với các bên mà nó chỉ

có ý nghĩa khi các bên chấp nhận một cách tự nguyện

+ Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại có một số ưuđiểm so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như tòa án, thương lượnghay hòa giải thể hiện ở việc giải quyết tranh chấp đảm bảo bí mật thương mại chocác bên, tiết kiệm nhờ thủ tục tố tụng đơn giản, ngắn gọn, tốc độ giải quyết tranhchấp nhanh

Trọng tài thương mại được thành lập để giải quyết các tranh chấp thươngmại Tuy nhiên, tranh chấp thương mại chỉ có thể thuộc thẩm quyền của trọng tàithương mại nếu như các bên có tranh chấp có thỏa thuận trọng tài Theo Pháp lệnhTrọng tài thương mại 2003, muốn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì các bênphải có thỏa thuận, thỏa thuận này có thể trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấpnhưng phải trước khi gửi hồ sơ lên trọng tài Thỏa thuận trọng tài đó có thể là thỏathuận trong hợp đồng hoặc có thể bằng một văn bản riêng biệt Các bên có thể tựthỏa thuận với nhau lựa chọn bất kỳ tổ chức trọng tài nào để giải quyết tranh chấp.Với tư cách là một tổ chức phi chính phủ thì trọng tài thương mại không có cơ quancấp trên nên phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm Phán quyết của trọng tài

có hiệu lực kể từ ngày được công bố và nó không bị kháng cáo hay kháng nghị theothủ tục phúc thẩm như bản án sơ thẩm của tòa án và cũng không có thủ tục giámđốc thẩm, tái thẩm Nếu quyết định của trọng tài không bị tòa án hủy bỏ theo đơnyêu cầu của một trong các bên thì nó sẽ được thi hành, như vậy, quyết định trọng tài

có thể được cưỡng chế thi hành nếu như quyết định này là hợp pháp

+ Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Tranh chấp về giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được giải quyết tại tòa ántheo quy định của BLTTDS 2004 Toà án có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục tốtụng dân sự đối với những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo lãnh mà các bên cóthoả thuận về việc yêu cầu toà án giải quyết Ngoài ra, nếu các bên không thoảthuận trong hợp đồng cơ quan nào sẽ giải quyết tranh chấp thì về nguyên tắc thẩmquyền giải quyết tranh chấp thuộc về toà án

2 Pháp luật quốc tế về bảo lãnh ngân hành

Hoạt động bảo lãnh được cho là đã xuất hiện từ rất lâu, từ thời trung cổ ở HyLạp, trong những mối quan hệ giữa các cá nhân trong cuộc sống thường ngày Đếngiữa những năm 60 của thế kỷ XX bảo lãnh đã bắt đầu xuất hiện trong thị trường nộiđịa nước Mỹ dưới hình thức thư tín dụng dự phòng Tuy nhiên phải tới những năm 70,hoạt động bảo lãnh ngân hàng mới được sử dụng trong các giao dịch thương mại quốc

tế Vào thời gian này, các quốc gia sản xuất dầu mỏ ở Trung Đông thịnh vượng mauchóng liên tục ký kết những hợp đồng kinh tế lớn với các nước phương Tây để thựchiện các dự án cải tạo cơ sở hạ tầng, dự án canh tân công, nông nghiệp, quốc phòng Giá trị rất lớn của các hợp đồng và thế mạnh tài chính của các quốc gia Trung Đông đãcho phép họ phải có một sự bảo đảm chắc chắn về phía đối tác khi tham gia vào cácthương vụ giao dịch Những bảo lãnh độc lập do ngân hàng của các nước phương Tâyphát hành đã thực sự đáp ứng được yêu cầu về sự thuận lợi và an toàn cho các quốc gianhập khẩu