Nghiên cứu tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật việt nam

Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có nhiệm vụ phân tích, luận giải nhằm làm rõ các vấn đề lý luận về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong quan hệ bả

ĐẶNG THỊ NGỌC ÁNH

ĐỀ TÀI

NGHIÊN CỨU TÌNH TRẠNG PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG BẢO LÃNH TRONG GIAO DỊCH BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN VĂN TUYẾN

Hà Nội - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Đặng Thị Ngọc Ánh

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÌNH TRẠNG PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG BẢO LÃNH TRONG GIAO DỊCH BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 8

1.1 Khái quát về giao dịch bảo lãnh ngân hàng 8

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo lãnh ngân hàng 8

1.1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo lãnh ngân hàng 8

1.1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo lãnh ngân hàng 13

1.1.2 Phân loại giao dịch bảo lãnh ngân hàng 17

1.1.2.1 Phân loại theo chủ thể là khách hàng được bảo lãnh 17

1.1.2.2 Phân loại theo cấu trúc của giao dịch bảo lãnh 18

1.1.2.3 Phân loại theo nghĩa vụ được bảo lãnh 19

1.1.3 Vai trò của ngân hàng bảo lãnh đối với các chủ thể khác trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 21

1.2 Khái quát về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 24

1.2.1 Khái niệm tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 24

1.2.2 Đặc trưng của tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 28

1.2.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 29

1.3 Nội dung điều chỉnh của pháp luật về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 32

1.3.1 Sự cần thiết của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với giao dịch bảo lãnh ngân hàng 32

1.3.2 Những vấn đề cần quy định nhằm xác định tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 36

NGÂN HÀNG BẢO LÃNH TRONG GIAO DỊCH BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 38 2.1 Thực trạng quy định về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 38 2.1.1 Thực trạng quy định về quyền tham gia giao dịch bảo lãnh của ngân hàng thương mại và các điều kiện cung cấp dịch bảo lãnh của ngân hàng thương mại 38 2.1.2 Thực trạng quy định về cách thức tham gia giao dịch bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh 41 2.1.3 Thực trạng quy định về quyền và nghĩa vụ pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng 45 2.1.4 Thực trạng quy định về các hậu quả pháp lý đối với ngân hàng bảo lãnh trong ký kết và thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng 58 2.2 Một số ý kiến bình luận, đánh giá và kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 63 2.2.1 Một số bình luận và đánh giá về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam 64 2.2.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 69 KẾT LUẬN 75

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xu thế và bối cảnh toàn cầu hóa của thế giới đương đại, hoạt động ngân hàng đang không ngừng phát triển mà bằng chứng rõ nhất đó là sự

ra đời của các sản phẩm dịch vụ mới, cùng với sự xuất hiện của các tập đoàn ngân hàng có quy mô toàn cầu được tạo ra từ làn sóng sáp nhập, hợp nhất

Ở nhiều nước trên thế giới, do tính chất đặc thù của hoạt động ngân hàng so với các hoạt động kinh doanh khác nên lĩnh vực này luôn được Nhà nước kiểm soát chặt chẽ bằng pháp luật, trong đó có những quy định đặc thù chỉ áp dụng đối với hoạt động ngân hàng Trong số các loại hình cấp tín dụng của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, hoạt động bảo lãnh ngân hàng được xem là một hình thức cấp tín dụng có nhiều tính đặc thù, vì nó có sự kết hợp khéo léo giữa việc cấp tín dụng với việc cung cấp dịch vụ bảo đảm cho khách hàng là bên có nghĩa vụ (đồng thời là bên hưởng tín dụng) thông qua hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) với bên được bảo lãnh

Xét về khía cạnh lịch sử, bảo lãnh ngân hàng (Bank guarantee) đã bắt đầu được sử dụng rộng rãi từ đầu thập niên 70 của thế kỷ XX Sự phát triển nhanh chóng của các nước sản xuất dầu hoả ở Trung Đông trong thời gian này cho phép họ ký kết những hợp đồng lớn với các công ty phương Tây cho những dự án lớn như các dự án cải thiện cơ sở hạ tầng, các tiện ích công cộng,

dự án công, nông nghiệp và quốc phòng… Nguồn gốc phát sinh nhu cầu về bảo lãnh, đặc biệt là những khoản bảo lãnh thanh toán ngay lần yêu cầu đầu tiên (payable upon the first demand) có lẽ xuất phát từ khu vực này1

Thương mại mậu dịch quốc tế ngày càng phát triển đã làm gia tăng nhu

1

Xem thêm: Giáo trình quản trị tác nghiệp ngân hàng thương mại, Trường Đại học Thương mại, Hà Nội, năm 2011, tr 332

cầu đa dạng hoá và hợp pháp hoá công cụ tài trợ và bảo đảm quốc tế có tính linh hoạt, được tin tưởng, phù hợp với tập quán quốc tế và không trái với luật pháp quốc gia, ngoài phương thức tín dụng chứng từ truyền thống Bảo lãnh ngân hàng đáp ứng được các yêu cầu này và được sử dụng ngày càng phổ biến Hiện nay, việc sử dụng bảo lãnh ngân hàng bùng nổ mạnh mẽ và doanh

số của nó đạt tới mức kỷ lục Có thể chắc chắn rằng những thương vụ lớn với nước ngoài hiện nay không thể nào không có một dạng nào đó của bảo lãnh đi kèm Hơn nữa, bảo lãnh ngân hàng còn được sử dụng rộng rãi trong các hợp đồng thương mại, xây dựng trong nước

Tại Việt Nam, nếu không kể đến giai đoạn trước đó ở miền Nam Việt Nam trước năm 1975 dưới thời chế độ Việt Nam Cộng Hòa thì bảo lãnh ngân hàng được xem là bắt đầu triển khai áp dụng từ những năm 90 của thế kỷ XX Nhà nước ta đã xây dựng một hành lang pháp lý về bảo lãnh ngân hàng tương đối hoàn thiện Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 về quy chế bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/2/1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Tiếp theo đó là các Quyết định số 283/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001

về sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo Quyết định số 283/QĐ-NHNN14; Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo Quyết định số 283/QĐ-NHNN14; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thay thế cho một loạt các văn bản trên Đặc biệt, ngày 03 tháng 10 năm 2012 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đã thể hiện chế

định bảo lãnh ngân hàng ngày càng được hoàn thiện Gần đây Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 06 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng Thông tư này gồm 3 Chương, 37 Điều với khá nhiều nội dung sửa đổi, bổ sung để thay thế Thông tư số 28 nhằm tạo khung pháp lý mới vừa đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa tuân thủ các quy định pháp luật hiện hành có liên quan, khắc phục tối đa những vấn đề còn bất cập, đáp ứng yêu cầu thực tiễn, đồng thời vẫn đảm bảo hiệu quả, an toàn, thông suốt cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam Ngày 29/9/2017, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ký ban hành Thông tư số 13/2017/TT - NHNN sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng nhằm tạo điều kiện thuận lợi, phù hợp với các quy định pháp luật mới có liên quan trong hoạt động bảo lãnh nói chung và hoạt động bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng của các Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Sự ra đời của văn bản pháp luật mới cùng với đó là thực tiễn bối cảnh hiện nay khi tình hình kinh tế thế giới cũng như Việt Nam có nhiều diễn biến phức tạp, sự gia tăng nhanh của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã làm giới lập pháp lo lắng về khả năng chịu rủi ro của không ít ngân hàng, việc nghiên cứu toàn diện, nghiêm túc vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng là hết sức cần thiết và cấp bách

Với nhận thức như vậy, tác giả đã lựa chọn đề tài “Nghiên cứu tình

trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp thạc sĩ luật học của

mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm gần đây, ở Việt Nam có nhiều công trình nghiên cứu

ở cấp độ luận văn thạc sĩ đã được công bố có liên quan đến bảo lãnh ngân hàng Điển hình phải kể đến một số công trình sau đây:

- Nguyễn Thành Long, “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng”, luận văn thạc sĩ luật học, đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, năm 1999

- Tạ Thị Hồng An, “Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam”, khoá luận tốt nghiệp, trường đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, năm 2007

- Vũ Thị Khánh Phượng, “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại ngân hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam”, luận văn thạc

sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia, năm 2011

- Trần Thị Việt Hà, “Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng Việt Nam”, luận văn thạc sĩ Luật học, trường đại học Luật Hà Nội, năm 2013

- Nguyễn Phương Thảo, “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại – thực tiễn và đề xuất hoàn thiện”, trường đại học Luật Hà Nội, luận văn thạc sĩ Luật học, trường đại học Luật Hà Nội, năm 2014

Ngoài các công trình nói trên ở cấp độ luận văn thạc sĩ, cũng có nhiều bài viết đăng trên các phương tiện thông tin đại chúng liên quan đến chủ đề bảo lãnh ngân hàng Tuy vậy, các công trình này chủ yếu nghiên cứu tổng thể

về bảo lãnh ngân hàng nói chung, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam Mặt khác, phần lớn các công trình nghiên cứu nêu trên được nghiên cứu trước khi Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày

25 tháng 06 năm 2015 và Thông tư số 13/2017/TT - NHNN ngày 29/9/2017 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng được ban hành nên việc cập nhật văn bản pháp luật mới nhất trong các công trình này còn hạn chế

Từ thực tiễn trên đây, có thể khẳng định rằng cho đến nay, luận văn thạc sĩ của tác giả là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam Vì thế, công trình nghiên cứu này đáp ứng được các yêu cầu về tính mới đối với một luận văn thạc sĩ luật học

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ các vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong mối quan hệ với các chủ thể khác trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, trên cơ sở đó nhằm đưa ra các ý kiến đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về tình trạng pháp

lý của ngân hàng bảo lãnh và bước đầu đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có nhiệm vụ phân tích, luận giải nhằm làm rõ các vấn đề lý luận về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, cụ thể là các quyền, nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng; những bất cập trong các quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đánh giá thực trạng pháp luật hiện nay về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh và từ đó đưa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật

về bảo lãnh ngân hàng nói chung và quy định về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh nói riêng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quan điểm lý luận, các học thuyết có liên quan đến bảo lãnh ngân hàng và vấn đề tình trạng pháp lý của

ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng; các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và ở một số nước trên thế giới; thực tiễn giao dịch bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam gắn với vai trò của ngân hàng bảo lãnh

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Tuỳ thuộc vào góc độ xem xét mà người ta có thể nghiên cứu bảo lãnh ngân hàng dưới góc độ kinh tế hay pháp lý đối với bảo lãnh ngân hàng Đây là một vấn đề khá rộng và phức tạp Bởi vậy trong khuôn khổ luận văn thạc sĩ, tác giả không thể đề cập đến tất cả các khía cạnh của bảo lãnh ngân hàng mà chỉ tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, các nội dung cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam có liên quan đến việc xác định tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh từ khi có Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ban hành ngày 16/6/2010 và Thông tư số 28/2012/TT-NHNN, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 06 năm

2015, Thông tư số 13/2017/TT - NHNN ngày 29 tháng 9 năm 2017 của ngân

hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng

5 Các phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được thực hiện trên cơ sở sử dụng phối hợp các phương pháp nghiên cứu phổ biến của khoa học xã hội và nhân văn như: phương pháp mô

tả, phân tích, so sánh, tổng hợp, chứng minh, thống kê, tiếp cận lịch sử để giải quyết các yêu cầu cơ bản mà đề tài đặt ra

6 Cấu trúc của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận

văn được bố cục thành 2 chương bao gồm:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Chương 2: Thực trạng quy định về tình trạng pháp lý của ngân hàng

bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và một số kiến nghị

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÌNH TRẠNG PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG BẢO LÃNH TRONG GIAO DỊCH BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1.1 Khái quát về giao dịch bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

1.1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Trong đời sống kinh tế - xã hội, bảo lãnh là thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến để chỉ một cam kết – với tính cách là một hành vi pháp lý giữa bên bảo lãnh với bên có quyền về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu đến hạn mà người này không thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền

Theo từ điển tiếng Việt, thuật ngữ “bảo lãnh” được giải thích là: a)bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; b) bảo lãnh là việc dùng tư cách, uy tín của mình

để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác Định nghĩa này cho thấy dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnh chính là việc một chủ thể (cá nhân hay tổ chức) dùng uy tín, năng lực, chuyên môn, tài chính của mình đứng ra bảo đảm

về việc thực hiện nghĩa vụ của chủ thể khác, trong trường hợp chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện được thì chủ thể đứng ra bảo lãnh sẽ phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó2

bổ sung” so với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ (trách nhiệm chính) và nó

2

Từ điển tiếng Việt (1996), NXB Đà Nẵng, trang 37

chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế

Trong luật của Cộng hòa Pháp, “người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành” Trong pháp luật Trung Quốc, bảo lãnh được hiểu là hành vi

mà căn cứ vào thoả thuận giữa người bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm nếu con nợ không trả được

nợ

Trong luật của Mỹ, bảo lãnh chính là sự thoả thuận, trong đó người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện3

Trong pháp luật Việt Nam, bảo lãnh được xem là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và được ghi nhận tại Điều 335 Bộ luật dân sự 2015, theo đó quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”

Như vậy, mặc dù có nhiều cách định nghĩa khác nhau về bảo lãnh trong pháp luật của các nước nhưng tựu chung lại thì bảo lãnh được hiểu thống nhất

là “cam kết của bên thứ ba với bên có quyền về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” Ngoài ra, các định nghĩa về bảo lãnh trong pháp luật của các nước cũng đều thống nhất rằng sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chính là điều kiện cơ bản để bên có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh

Bảo lãnh nói chung và bảo lãnh bằng tài sản nói riêng khi mới xuất

3

Black law dictionary, ST Paul.Minn West Pulishing Co.1991, trang 487

hiện trong đời sống, vốn dĩ là hành vi dân sự thuần tuý, bởi lẽ hành vi bảo lãnh thuần tuý thường có tính nhất thời, không mang tính chất chuyên nghiệp

và cũng do không nhằm mục đích rõ ràng là thu lợi nhuận như những hành vi thương mại nên loại hành vi này không phải đăng kí kinh doanh với cơ quan

có thẩm quyền của Nhà nước Tất cả những hành vi bảo lãnh thuần tuý không

có tính chuyên nghiệp và không nhằm mục đích kiếm lời đều phải được xem

là những hành vi dân sự (phi thương mại) Tuy nhiên, theo đà phát triển của nền thương mại, một số chủ thể kinh doanh, đặc biệt là các ngân hàng đã bắt đầu thực hiện thường xuyên hoạt động bảo lãnh cho khách hàng để thu phí bảo lãnh Loại hành vi bảo lãnh này dần dần có tính chất chuyên nghiệp và trở thành loại hình dịch vụ đặc biệt có khả năng sinh lời cho người thực hiện chúng Vì thế, những hành vi bảo lãnh có tính chuyên nghiệp với mục đích rõ ràng là thu lợi nhuận như vậy đã mặc nhiên trở thành những hành vi thương mại và cần phải được Nhà nước đối xử như hành vi thương mại.4

Đối với khái niệm bảo lãnh ngân hàng, mặc dù vẫn mang bản chất của bảo lãnh, nhưng bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm riêng biệt so với bảo lãnh dân sự thông thường

Theo từ điển Luật học, bảo lãnh ngân hàng là “loại hình bảo lãnh bằng việc tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh), nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ”5 Với định nghĩa này, có thể hiểu bảo lãnh ngân hàng không còn đơn thuần chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa mà còn là một hoạt động kinh doanh có tính chất chuyên nghiệp Điều này càng được thể hiện rõ hơn thông qua cách định

nghĩa về bảo lãnh ngân hàng trong các văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng

Thật vậy, Điều 4 khoản 18 Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam năm

2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ

và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”

Theo quan điểm nhận thức của tác giả luận văn, có thể xem xét bảo lãnh ngân hàng dưới hai góc độ:

Thứ nhất, dưới góc độ kinh tế, bảo lãnh ngân hàng được coi như một

nghiệp vụ cấp tín dụng vì trong hợp đồng bảo lãnh tổ chức tín dụng cam kết chắc chắn sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình Bảo lãnh ngân hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt bởi nhờ có nó mà một cá nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khoản tiền vốn (hoặc không phải đi vay) để đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong giao kết với đối tác

Thứ hai, dưới góc độ pháp lý, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch đặc

thù, theo đó một ngân hàng chấp nhận đề nghị bảo lãnh của khách hàng (bên được bảo lãnh) để phát hành cam kết bảo lãnh cho bên thụ hưởng theo đúng yêu cầu của bên được bảo lãnh, trên cơ sở đó có quyền thu phí bảo lãnh từ bên được được bảo lãnh

Hiện nay, trong pháp luật của nhiều nước cũng như các văn bản do các

tổ chức quốc tế ban hành có những định nghĩa không hoàn toàn giống nhau về bảo lãnh ngân hàng Chẳng hạn như:

- Theo công ước Liên hiệp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng (công ước UNCITRAL): “Một cam kết là một trách nhiệm độc lập, theo thông lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự

phòng, của một ngân hàng hay tổ chức hoặc người khác (người bảo lãnh/phát hành) để thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi một số tiền nhất định hoặc có thể xác định được khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng

từ khác, theo đúng các Điều khoản và các Điều kiện về chứng từ của cam kết, cho biết, hoặc từ đó có thể suy đoán, rằng phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa vụ, hoặc vì một sự cố khác, hoặc để trả tiền vay hay được ứng trước, hoặc vì bất kì trái vụ nào đến hạn mà người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng hoặc một người khác có cam kết”6

- Theo pháp luật Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng được hiểu là việc tổ chức tín dụng (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ

mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Với định nghĩa trên đây, ta thấy bảo lãnh ngân hàng vừa thể hiện là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự bởi trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam

kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) và bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi người này không thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền; đồng thời vừa thể hiện bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp

vụ cấp tín dụng của ngân hàng bởi khách hàng – người được bảo lãnh phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và phải hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay Xét từ khía cạnh nghiệp vụ ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động kinh doanh mang tính chất chuyên nghiệp Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng không phải là bất cứ cá nhân, tổ chức nào như trong bảo lãnh dân sự nói chung mà đó phải là các tổ chức tín dụng – những chủ thể kinh doanh ngân hàng có tính chất chuyên nghiệp Mối quan hệ pháp

lý giữa người được bảo lãnh và người bảo lãnh (ngân hàng) là mối quan hệ giữa khách hàng và bên cung cấp dịch vụ Mối quan hệ này sẽ làm phát sinh lợi nhuận cho bên cung cấp dịch vụ - bên bảo lãnh thông qua việc thu phí bảo lãnh từ khách hàng được bảo lãnh

Tóm lại, về phương diện lý luận, có thể đưa ra định nghĩa về giao dịch bảo lãnh ngân hàng như sau:

Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch đặc thù, theo đó một ngân hàng chấp nhận đề nghị bảo lãnh của khách hàng (bên được bảo lãnh) để phát hành cam kết bảo lãnh cho bên thụ hưởng theo đúng yêu cầu của bên được bảo lãnh, trên cơ sở đó có quyền thu phí bảo lãnh từ bên được bảo lãnh

1.1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Như đã đề cập ở trên, bảo lãnh ngân hàng vừa là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, vừa là một nghiệp vụ cấp tín dụng của tổ chức tín dụng đối với khách hàng thông qua việc cung cấp dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng

để được hưởng tiền thù lao dịch vụ là phí bảo lãnh Vì vậy, khi nghiên cứu để làm rõ các đặc điểm của giao dịch bảo lãnh ngân hàng, cần tiếp cận cả từ hai góc độ: (i) bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự; (ii)

bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín dụng của tổ chức tín dụng đối với khách hàng

Trước hết, với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm sau:

Một là, bảo lãnh ngân hàng là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối

nhân, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ cam kết sẽ trả nợ thay bên

có nghĩa vụ chứ không cam kết sẽ trả nợ thay bằng một tài sản cụ thể nào thuộc quyền sở hữu của mình Vì thế, bên có quyền (còn gọi là bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh) không thể thiết lập quyền ưu tiên và quyền theo đuổi trên bất cứ tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh để từ đó phát mãi nhằm thực hiện quyền đòi nợ khi đến hạn

Hai là, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải trả nợ thay cho bên có

nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của họ khi đến hạn Khi đó, để đòi tiền từ ngân hàng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh về tình trạng vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với mình, kèm theo các chứng từ chứng minh về sự vi phạm nghĩa vụ

Thứ hai, với ý nghĩa là một nghiệp vụ cấp tín dụng, giao dịch bảo lãnh

ngân hàng có những đặc trưng cơ bản sau đây:

Một là, bảo lãnh ngân hàng là một loại giao dịch thương mại (hành vi

thương mại) đặc thù Hoạt động bảo lãnh ngân hàng được các tổ chức tín dụng thực hiện với tư cách là một thương nhân nhằm mục đích thu lợi nhuận Tính thương mại của hoạt động này thể hiện ở chỗ, hoạt động bảo lãnh ngân hàng vừa do tổ chức tín dụng thực hiện trên “thị trường” nhằm mục đích lợi nhuận vừa có tính chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh Tính chất thương mại của hoạt động này thể hiện ở chỗ, hoạt động bảo lãnh ngân hàng vừa do tổ chức tín dụng thực hiện trên “thị trường” nhằm mục đích lợi nhuận vừa có tính chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh Chủ thể của giao dịch bảo lãnh ngân hàng chính là các ngân hàng có đủ điều kiện pháp lý do

pháp luật quy định

Hai là, trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng có sự tham gia của bên bảo

lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Trong đó, tổ chức tín dụng là chủ thể tham gia trực tiếp vào hai quan hệ pháp luật: quan hệ giữa ngân hàng với khác hàng được bảo lãnh và quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với người nhận bảo lãnh – bên có quyền Do đó, hoạt động bảo lãnh ngân hàng không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) với bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) mà còn bao gồm một quan hệ pháp luật khác có tính cách quan trọng hơn, đó là quan hệ dịch vụ giữa ngân hàng bảo lãnh (bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh) với khách hàng được bảo lãnh (bên sử dụng dịch vụ bảo lãnh)

Ba là, khi tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng phải thiết lập hai

mối quan hệ pháp lý, được thể hiện rõ thông qua 2 hợp đồng: Thứ nhất là thoả thuận cấp bảo lãnh giữa ngân hàng và khách hàng (bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh) làm phát sinh nghĩa vụ của ngân hàng là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng cho bên nhận bảo lãnh Thứ hai là cam kết bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Cam kết bảo lãnh và thoả thuận cấp bảo lãnh có mối quan hệ nhân quả với nhau Quan hệ giữa bên bảo lãnh

và bên được bảo lãnh thể hiện thông qua thoả thuận cấp bảo lãnh là nguyên nhân đồng thời là cơ sở pháp lý để thiết lập mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qua cam kết bảo lãnh Ngược lại, việc ký kết cam kết bảo lãnh là hệ quả của thoả thuận cấp bảo lãnh đồng thời là phương thức để thực hiện hợp đồng bảo lãnh

Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập với nhau Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh

thì ngân hàng bảo lãnh cũng không vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Bốn là, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không

thể đơn phương huỷ ngang bởi những người có thẩm quyền của ngân hàng bảo lãnh Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế: “ là cam kết không huỷ ngang, độc lập, kèm chứng

từ và ràng buộc khi phát hành ”8, trong bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu URDG của phòng thương mại quốc tế ICC: “Một bảo lãnh là không thể huỷ ngang khi phát hành ngay cả khi không có quy định như vậy được nêu trong thư bảo lãnh đó”9, mà còn được công nhận bởi pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một ngân hàng, không một cơ quan nào có thể lấy danh nghĩa đại diện cho ngân hàng phát hành bảo lãnh để tuyên

bố huỷ bỏ cam kết, trừ khi tuyên bố này được sự chấp nhận của người nhận bảo lãnh Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền ngân hàng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, đảm bảo hiệu quả cho quyền lợi của người nhận bảo lãnh Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này, nghĩa là bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kỳ lúc nào thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không được đảm bảo

Năm là, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập, thực hiện dựa

trên cơ sở chứng từ Khi tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh, cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu của mình hay khi ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, các chủ thể này đều

8

Quy tắc 1.06 trong Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế

9 Điểm b Điều 4 quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - URDG 758, ICC 2009.

phải thiết lập bằng văn bản Về nguyên tắc, khi người thụ hưởng bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình những chứng từ hợp lệ, phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được thanh toán Ngược lại, bên bảo lãnh bắt buộc phải có trách nhiệm kiểm tra các chứng từ do người được thụ hưởng xuất trình, xem xét các chứng

từ này có phù hợp với điều khoản, điều kiện bảo lãnh đã cam kết hay không Khi có dấu hiệu không hợp lệ hoặc không đáp ứng đủ các điều khoản, điều kiện của bảo lãnh, tổ chức bảo lãnh hoàn toàn có quyền từ chối thanh toán Trong trường hợp tổ chức bảo lãnh không thực hiện đầy đủ quy trình kiểm tra chứng từ, dẫn đến xảy ra các vi phạm thì rủi ro mà các tổ chức này có thể phải gánh chịu đó là không được nhận bồi hoàn từ người được bảo lãnh Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ là hết sức cần thiết bởi nó không chỉ đảm bảo cho quyền lợi hợp pháp của các bên mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm, tinh thần cẩn trọng của các bên khi tham gia các giao dịch

tài chính – ngân hàng nói chung

1.1.2 Phân loại giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Thực tế cho thấy giao dịch bảo lãnh ngân hàng rất đa dạng, tuỳ theo phạm vi, cách thức thực hiện, mục đích sử dụng Về lý thuyết, bảo lãnh ngân hàng có thể được phân loại dựa vào các tiêu chí sau đây:

1.1.2.1 Phân loại theo chủ thể là khách hàng được bảo lãnh

Theo tiêu chí này, giao dịch bảo lãnh ngân hàng bao gồm hai loại là bảo lãnh trong nước (bảo lãnh đối nội) và bảo lãnh ngoài nước (bảo lãnh đối ngoại)

- Bảo lãnh trong nước: là loại hình bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh, người được bảo lãnh và ngân hàng ở trong phạm vi một quốc gia Các hình thức phổ biến là: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước được thực hiện qua việc ngân hàng phát hành thư bảo lãnh

- Bảo lãnh ngoài nước: Là loại hình bảo lãnh mà trong đó chỉ có một

bên ở trong nước, còn bên kia ở nước ngoài Loại hình này thường sử dụng một trong các hình thức bảo lãnh sau: Mở thư tín dụng mua hàng trả chậm; ký bảo lãnh trên các hối phiếu nhận nợ với nước ngoài; phát hành thư bảo lãnh; lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ

1.1.2.2 Phân loại theo cấu trúc của giao dịch bảo lãnh

Theo tiêu chí này, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được phân loại như sau:

- Bảo lãnh trực tiếp: Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh Người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh Bảo lãnh trực tiếp thường có sự xuất hiện của 3 bên: Ngân hàng phát hành, người được bảo lãnh và người được thụ hưởng bảo lãnh Đây là loại hình bảo lãnh đơn giản nhất, được thực hiện dựa trên mối quan hệ giữa 3 bên trong quan hệ bảo lãnh, trong đó ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh toán trực tiếp với người thụ hưởng không cần phải qua một ngân hàng trung gian nào cả Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh

- Bảo lãnh gián tiếp hay còn gọi là bảo lãnh đối ứng: là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh

về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng Theo đó, ngân hàng bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho người được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng Trong bảo lãnh đối ứng, người thụ hưởng hoàn toàn không có quyền yêu cầu ngân hàng trung gian thanh toán bảo lãnh Ngân hàng phát hành bảo lãnh hoàn toàn không có quyền yêu cầu người được bảo lãnh bồi hoàn Chỉ có trung gian mới có nghĩa

vụ bồi hoàn cho ngân hàng phát hành theo bảo lãnh đối ứng Trong bảo lãnh gián tiếp có ít nhất bốn thành phần tham gia: ngân hàng bảo lãnh phát hành, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh, người thụ hưởng bảo lãnh Bảo lãnh gián tiếp được sử dụng chủ yếu trong trường hợp người thụ hưởng là người nước ngoài và ngân hàng phát hành ở ngay tại quốc gia của người thụ hưởng

Do vậy, quyền lợi của người thụ hưởng được bảo vệ chắc hơn

- Xác nhận bảo lãnh: là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên xác nhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ; bên bảo lãnh phải nhận nợ

và hoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh

- Đồng bảo lãnh: Là loại bảo lãnh do nhiều ngân hàng cùng đứng ra phát hành bảo lãnh, trong đó một ngân hàng sẽ được chọn làm ngân hàng phát hành chính, các ngân hàng thành viên sẽ cam kết theo từng phần đóng góp của mình bằng các bảo lãnh đối ứng như một ngân hàng trung gian Loại hình bảo lãnh này thường áp dụng với các hợp đồng có giá trị lớn, độ rủi ro cao, một ngân hàng riêng lẻ sẽ gặp khó khăn nếu đơn phương thực hiện

1.1.2.3 Phân loại theo nghĩa vụ được bảo lãnh

Theo tiêu chí này, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được phân loại như sau:

- Bảo lãnh vay vốn: Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh

về việc sẽ trả nợ tiền vay thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ, đúng hạn nghĩa

vụ này theo hợp đồng tín dụng đối với bên nhận bảo lãnh Loại bảo lãnh này rủi ro thường rất lớn, vì vậy ngân hàng phải xem xét rất kỹ tính khả thi của dự

án, tài sản bảo đảm trước khi phát hành bảo lãnh

- Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của bên bảo lãnh với bên mời thầu (bên nhận bảo lãnh) để đảm bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của bên được bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu

mà không nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay Thực chất mục đích của bảo lãnh dự thầu là bảo đảm việc người dự thầu không rút lui, không ký hợp đồng hoặc thay đổi ý định khi

đã trúng thầu Nếu người dự thầu đã trúng thầu mà không ký hợp đồng thì chủ thầu sẽ rút tiền từ bảo lãnh để thanh toán chi phí đấu thầu và các thiệt hại do chậm tiến độ thi công hoặc chi phí để tổ chức cuộc đấu thầu khác

- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay Bảo lãnh thực hiện hợp đồng cung cấp một đảm bảo cho người thụ hưởng về việc thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh Đây cũng là một loại bảo lãnh thường được sử dụng trên thực tế bởi trong quá trình thực thi các hợp đồng, điều mà các bên tham gia lo lắng nhất chính là đối tác không thực hiện đúng, đầy đủ các nội dung đã cam kết

- Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn Bảo lãnh thanh toán được

sử dụng trong các hợp đồng mua bán thiết bị hàng hoá trả chậm Quan hệ giữa người bán và người mua thực chất là quan hệ tín dụng thương mại, theo đó người mua chấp nhận trả tiền hàng hoá theo kỳ hạn nợ cụ thể Trong trường hợp người mua không thanh toán hoặc thanh toán không đủ số tiền theo hợp đồng thì ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả thay cho người mua như đã

cam kết

- Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để đảm bảo việc bên được bảo lãnh thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm thoả thuận về chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay Loại bảo lãnh này thường sử dụng chủ yếu trong các hợp đồng xây dựng, cung ứng thiết bị, hợp đồng xây lắp… Trong đó bảo lãnh được sử dụng để nhằm thuyết phục chủ đầu tư giải ngân nốt lần thanh toán cuối cùng mà chủ đầu tư thường giữ lại để đảm bảo nhà thầu sẽ sửa chữa những hư hại có thể xảy ra trong thời hạn bảo hành chất lượng sản phẩm

- Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay Loại bảo lãnh này thường được áp dụng trong các hợp đồng lớn, khi mà chủ đầu tư thường ứng trước một phần giá trị hợp đồng để phía đối tác thực hiện Đổi lại chủ đầu tư thường yêu cầu đối tác phải nộp thư bảo lãnh ứng tiền trước để đảm bảo cho quyền lợi của chủ đầu tư nếu nhà thầu không thực hiện đúng hợp đồng Thư bảo lãnh tiền ứng trước có giá trị bằng toàn bộ số tiền ứng trước

1.1.3 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với các chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Có thể nhận thấy rằng bảo lãnh ngân hàng có vai trò rất quan trọng đối với các chủ thể khác trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng Về phương diện lý thuyết, vai trò này được thể hiện khác nhau đối với mỗi chủ thể khác nhau Cụ thể là:

- Đối với bên được bảo lãnh: Trong các quan hệ kinh tế không phải lúc nào các đối tác cũng tin tưởng nhau do rất nhiều nguyên nhân Vì thế, để đảm bảo an toàn quan hệ làm ăn, bên cung cấp thường yêu cầu bên kia phải có bảo lãnh của ngân hàng thì giao dịch mới thực hiện Do đó bảo lãnh ngân hàng đôi khi là yêu cầu bắt buộc để bước đầu giúp cho doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận với hợp đồng Bảo lãnh ngân hàng giúp tạo uy tín và lòng tin cho các doanh nghiệp với đối tác khi ký kết hợp đồng từ đó giúp cho họ có thể nhận được các nguồn tài trợ từ đối tác (với bảo lãnh tiền ứng trước) hoặc từ các tổ chức tín dụng khác (bảo lãnh vay vốn), giúp cho doanh nghiệp có đủ khả năng tài chính để thực hiện hợp đồng Khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh, ngân hàng

đã dùng uy tín của mình để tạo sự tin tưởng cho các bên tham gia kí kết và thực hiện hợp đồng Có thể thấy ngân hàng bảo lãnh như một chất xúc tác giúp các chủ thể này nhanh chóng đạt được sự thoả thuận thống nhất khi tham gia vào các giao dịch kinh tế Bên được bảo lãnh dựa vào uy tín của ngân hàng để dành được sự tin tưởng của đối tác để thực hiện hợp đồng Mặt khác, bên được bảo lãnh khi được ngân hàng bảo lãnh thì phải chịu một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí bên được bảo lãnh phải chịu, do đó đòi hỏi bên được bảo lãnh phải có biện pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả của bên được bảo lãnh Sự giám sát thường xuyên của ngân hàng bảo lãnh cũng là động lực thúc đẩy bên được bảo lãnh thực hiện tốt hợp đồng, hoàn thành nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh Ngoài ra, bên được bảo lãnh cũng sẽ nhận được sự giúp đỡ trong phân tích, đánh giá việc sử dụng nguồn vốn, điều hành hoạt động sản xuất, kinh doanh từ các chuyên gia của tổ chức bảo lãnh Bởi lúc này, quyền lợi, uy tín của bên được bảo lãnh cũng gắn liền với quyền lợi và uy tín của bên bảo lãnh Như vậy, vai trò lớn nhất mà bảo lãnh ngân hàng mang lại cho bên được bảo lãnh là hạn chế rủi ro, đảm bảo lợi ích kinh tế, chống lại những thiệt hại do việc vi phạm hợp đồng gây

ra, giúp bên được bảo lãnh có khả năng tiếp cận được nguồn vốn rẻ, hiệu quả,

tham gia dự thầu được nhiều công trình, đem lại thu nhập cao, giúp tăng uy tín của bên được bảo lãnh

- Đối với bên nhận bảo lãnh: bảo lãnh ngân hàng tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiếm đối tác, tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh phí, đồng thời hạn chế rủi ro đến với bên nhận bảo lãnh Nhờ có bảo lãnh ngân hàng mà bên nhận bảo lãnh giảm được nhiều rủi

ro Bởi khi bên được bảo lãnh không thực hiện đúng các cam kết thì bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay

- Đối với chính ngân hàng bảo lãnh: bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua nguồn thu về phí dịch vụ bảo lãnh, khoản phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỉ trọng không nhỏ trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay Không chỉ đóng góp vào lợi nhuận, sự xuất hiện của loại hình bảo lãnh đã làm đa dạng hoá các sản phẩm dịch vụ của ngân hàng, giúp ngân hàng thoả mãn được các yêu cầu ngày càng cao của nền kinh tế Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng chủ yếu sử dụng uy tín của mình để hoạt động mà chưa phải sử dụng ngay đến nguồn vốn, do đó có thể sử dụng nguồn vốn tạm thời nhàn rỗi

đó cho các hoạt động sinh lời khác mà vẫn không sợ đánh mất cơ hội kinh doanh Chi phí cho nghiệp vụ bảo lãnh thường không lớn và không ảnh hưởng đến các nghiệp vụ khác của ngân hàng

- Đối với Nhà nước và nền kinh tế: Ngân hàng thường xuyên cung cấp các dịch vụ tài chính cho nền kinh tế, có tiềm lực tài chính cao nên đã xây dựng được uy tín cũng như mối quan hệ gắn bó tin tưởng của khách hàng đối với ngân hàng Uy tín của ngân hàng là yếu tố quan tâm hàng đầu của khách hàng khi quyết định sử dụng dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng thường được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của doanh nghiệp nhận bảo lãnh mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin

tưởng lẫn nhau hơn Bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm… Bảo lãnh ngân hàng có vai trò như một chất xúc tác làm điều hoà, xúc tiến hàng loạt các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh Nhờ có bảo lãnh ngân hàng mà các bên có thể tin tưởng yên tâm tham gia ký kết các hợp đồng kinh tế và có trách nhiệm với hợp đồng của mình đã

ký kết Bảo lãnh ngân hàng đã giúp cho các doanh nghiệp có thể tìm được các nguồn vốn rẻ và chắc chắn hơn ở trong nước cũng như ở nước ngoài Bảo lãnh ngân hàng giúp cho các hợp đồng được ký kết và thực hiện thuận lợi hơn Là một công cụ tài trợ, bảo lãnh ngân hàng đã phần nào đáp ứng nhu cầu vốn cao để mở rộng sản xuất kinh doanh, ứng dụng khoa học kỹ thuật tiến bộ vào quá trình sản xuất

Trong hoạt động ngoại thương giữa các quốc gia có khoảng cách địa lý,

có hệ thống pháp luật khác nhau và rất nhiều tập quán khác biệt thì sự xây dựng lòng tin để tiến hành công việc giao dịch là hết sức khó khăn Trong điều kiện ấy, ngân hàng với uy tín to lớn của mình sẽ cung cấp dịch vụ bảo lãnh cho các bên qua đó giúp cho việc thực hiện hoạt động thương mại được thuận lợi Bảo lãnh ngân hàng góp phần tăng cường mối quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia

1.2 Khái quát về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

1.2.1 Khái niệm tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Không khó để nhận ra rằng “tình trạng pháp lý” vốn là thuật ngữ ít được nhắc đến trong khoa học pháp lý ở Việt Nam và cũng hiếm thấy học giả nào bàn luận sâu về thuật ngữ này Vì vậy, đây chính là khó khăn cho tác giả luận văn trong việc làm rõ lý thuyết về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo

lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Để có cơ sở khoa học cho việc chỉ ra bản chất tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, tác giả luận văn cho rằng cần bắt đầu từ việc làm rõ nội hàm của khái niệm “tình trạng pháp lý”

Theo Từ điển tiếng Việt, “tình trạng” là tổng thể nói chung những hiện tượng không hoặc ít thay đổi, tồn tại trong một thời gian tương đối dài, xét về mặt bất lợi đối với đời sống hoặc những hoạt động nào đó của con người10

Từ cách giải thích trên đây về thuật ngữ “tình trạng”, có thể hiểu “tình trạng pháp lý” là tổng thể các quyền, nghĩa vụ của một chủ thể cấu thành nên

tư cách pháp lý của chủ thể đó trong một quan hệ pháp luật nhất định, đặt trong mối liên hệ với các chủ thể khác tham gia vào quan hệ pháp luật đó

Mỗi chủ thể khi tham gia một quan hệ xã hội nói chung hay quan hệ pháp luật nói riêng đều có tư cách hoặc tư cách pháp lý nhất định Do vậy, khi xác định tình trạng pháp lý của một chủ thể trong một quan hệ pháp luật cụ thể, điều đó phần nào cũng đồng nghĩa với việc xác định tư cách pháp lý của chủ thể đó trong quan hệ pháp luật

Đối với ngân hàng bảo lãnh, khi tiếp cận và làm rõ vấn đề “tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng”, có nghĩa

là chúng ta phải xác định xem ngân hàng bảo lãnh có địa vị pháp lý như thế nào trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng và địa vị pháp lý đó của ngân hàng bảo lãnh có những đặc trưng nào khác biệt so với địa vị pháp lý của người bảo lãnh trong các giao dịch bảo lãnh không phải là bảo lãnh ngân hàng Nói cách khác, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng được phản ánh thông qua cấu trúc các quyền, nghĩa vụ đặc thù của chủ thể này trong mối quan hệ với các chủ thể khác (bao gồm bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh) trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng Đầy đủ hơn và chính xác hơn, khi xác định tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao

10

Từ điển tiếng Việt, Viện ngôn ngữ học, NXB Đà Nẵng, năm 2003, trang 997

dịch bảo lãnh ngân hàng, chúng ta phải đánh giá được rằng với các quyền, nghĩa vụ đó (phản ánh địa vị pháp lý như vậy) của ngân hàng bảo lãnh thì chủ thể này ở vào thế có lợi hay bất lợi trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, vốn dĩ

về nguyên tắc đòi hỏi phải được bình đẳng về quyền lợi so với các chủ thể khác như bên được bảo lãnh, hay bên nhận bảo lãnh

Trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, ngân hàng bảo lãnh phải tham gia vào hai quan hệ pháp luật khác nhau với hai chủ thể khác nhau Cụ thể là:

(i) Quan hệ pháp luật giữa ngân hàng bảo lãnh với khách hàng đề nghị bảo lãnh (hay còn gọi là bên được bảo lãnh) Quan hệ pháp luật này có bản chất là một quan hệ hợp đồng dịch vụ, theo đó ngân hàng đóng vai trò là bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh để thu phí bảo lãnh, còn khách hàng (tổ chức, cá nhân được bảo lãnh) đóng vai trò là bên sử dụng dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng và phải trả phí dịch vụ bảo lãnh cho ngân hàng

Trong quan hệ pháp luật này, với tư cách là bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh – ngân hàng bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

- Quyền yêu cầu bên được bảo lãnh cung cấp đầy đủ các thông tin liên quan đến tình trạng của nghĩa vụ được bảo lãnh;

- Nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh hoặc thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh theo đúng yêu cầu của bên được bảo lãnh;

- Quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán phí bảo lãnh theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh – theo cách gọi của nhà làm luật Việt Nam);

- Nghĩa vụ thông báo cho bên được bảo lãnh biết về việc đã phát hành văn bản bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh

- Quyền khởi kiện bên được bảo lãnh và các bên có liên quan theo quy định của pháp luật

(ii) Quan hệ pháp luật giữa ngân hàng bảo lãnh với bên có quyền (hay

còn gọi là bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh) Quan hệ pháp luật này

có bản chất là một quan hệ hợp đồng bảo đảm – giao dịch bảo đảm, theo đó ngân hàng đóng vai trò là bên bảo lãnh, còn bên có quyền đóng vai trò là bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh

Trong quan hệ pháp luật này, với tư cách là bên bảo lãnh – ngân hàng bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

- Quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh cung cấp đầy đủ các tài liệu pháp lý làm căn cứ để đòi tiền từ ngân hàng bảo lãnh theo quy định trong văn bản bảo lãnh (văn bản yêu cầu ngân hàng bảo lãnh trả tiền; tuyên bố vi phạm và bằng chứng về việc vi phạm nghĩa vụcủa bên được bảo lãnh);

- Nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh đã thực hiện việc đòi tiền một cách hợp lệ; thông báo cho bên được bảo lãnh biết về việc đã thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay chobên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh

- Quyền từ chối trả nợ thay cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh nếu việc đòi tiền của người này là không hợp lệ;

- Quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả lại cho mình số tiền đã trả

nợ thay theo văn bản bảo lãnh

- Quyền khởi kiện bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh và các bên có liên quan theo quy định của pháp luật

Tóm lại, từ sự phân tích trên đây về vị trí pháp lý và vai trò của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, có thể đưa ra khái niệm về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng như sau:

Tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là tổng thể các quyền, nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh cấu thành nên địa vị pháp lý của ngân hàng bảo lãnh khi tham gia vào các quan hệ

pháp luật phát sinh trong quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng

1.2.2 Đặc trưng của tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

So với tình trạng pháp lý của người bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng có những đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, ngân hàng – với tư cách là chủ thể tham gia vào giao dịch

bảo lãnh ngân hàng, luôn có hai tư cách pháp lý khác nhau trong hai quan hệ pháp luật tuy độc lập nhưng luôn có quan hệ mật thiết với nhau, đó là:(i) tư cách bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh (trong mối quan hệ pháp lý với khách hàng được bảo lãnh); và (ii) tư cách bên bảo lãnh (trong mối quan hệ pháp lý với bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh/bên có quyền) Do có hai tư cách pháp lý khác nhau như vậy nên các hành vi pháp lý của ngân hàng trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng luôn bị điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chung như Bộ luật dân sự, Luật Thương mại và đặc biệt là các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan đến giao dịch bảo lãnh ngân hàng như Luật Các tổ chức tín dụng, Luật đất đai, Luật kinh doanh bất động sản

Thứ hai, so với tình trạng pháp lý của người bảo lãnh không phải là tổ

chức tín dụng trong các quan hệ bảo lãnh thông thường (không phải là giao dịch bảo lãnh ngân hàng), người bảo lãnh có thể đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh nếu người nhận bảo lãnh/bên có quyền chưa nhận được văn bản cam kết này Còn trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh là tương đối khác biệt và điều đó thể hiện ở chỗ, một khi văn bản bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một ngân hàng thì ngân hàng đó không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người có thẩm quyền của ngân hàng bảo lãnh Đây là một trong những đặc trưng rất quan trọng phản ánh tình trạng pháp lý rất đặc thù của ngân hành bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng so với tình trạng pháp lý của người bảo lãnh trong giao dịch bảo

lãnh thông thường không phải là bảo lãnh ngân hàng Như đã phân tích ở trên, việc thừa nhận nguyên tắc này trong pháp luật về bảo lãnh ngân hàng nhằm đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền ngân hàng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ

Thứ ba, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo

lãnh ngân hàng thể hiện một cơ chế rất đặc thù để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của ngân hàng bảo lãnh, đó là ngân hàng bảo lãnh chỉ có thể bị đòi tiền và buộc phải trả tiền cho bên thụ hưởng bảo lãnh/bên nhận bảo lãnh/bên

có quyền khi chủ thể này xuất trình đầy đủ các chứng từ đòi tiền hợp lệ theo đúng như các điều kiện trả tiền đã được mô tả trong văn bản bảo lãnh do ngân hàng phát hành Nếu việc đòi tiền của bên thụ hưởng bảo lãnh/bên nhận bảo lãnh/bên có quyền không đảm bảo các điều kiện về chứng từ theo quy định trong văn bản bảo lãnh thì do đó ngân hàng bảo lãnh có quyền từ chối trả tiền cho bên thụ hưởng bảo lãnh/bên nhận bảo lãnh/bên có quyền Một khi bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh/bên có quyền đã thực hiện việc đòi tiền hợp lệ đối với ngân hàng bảo lãnh (nghĩa là việc đòi tiền hoàn toàn đáp ứng đầy đủ các điều kiện trả tiền như đã mô tả trong văn bản bảo lãnh do ngân hàng phát hành) thì ngân hàng bảo lãnh bắt buộc phải trả tiền cho bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh/bên có quyền Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh trong trường hợp này không phụ thuộc vào tình trạng thực tế của các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh cũng như các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh

1.2.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Nhìn chung, rất khó có thể đánh giá hết các yếu tố ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh vì sự đa dạng và đan xen của những yếu

tố tác động này Tuy nhiên, ở mức độ khái quát, có thể nhận thấy rằng tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh chịu chi phối của một số yếu tố sau đây:

Thứ nhất, như đã đề cập ở trên, nói đến tình trạng pháp lý của ngân

hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là nói đến cấu trúc quyền, nghĩa vụ của ngân hàng trong các mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác như bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh Việc thiết kế các quyền, nghĩa vụ này như thế nào là do các bên tham gia vào giao dịch quyết định trên cơ sở khung pháp lý do nhà nước xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích của chính họ Điều này có nghĩa là, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng trước hết và chủ yếu chịu sự tác động trực tiếp bởi

yếu tố lợi ích của chính các bên tham gia vào giao dịch bảo lãnh ngân hàng cũng như lợi ích chung của xã hội Theo quan niệm của tác giả luận văn, đây

có thể xem là yếu tố cơ bản có ảnh hưởng trực tiếp đến việc thiết kế cấu trúc quyền, nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng (tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh) Các quyền, nghĩa vụ này bảo đảm bảo tối đa hóa lợi ích cho các bên giao dịch và đồng thời đảm bảo sự phù hợp với yêu cầu chung của pháp luật

Thứ hai, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo

lãnh ngân hàng chịu sự tác động trực tiếp bởi trình độ lập pháp, lập quy và cách thức ban hành pháp luật của mỗi quốc gia Sở dĩ có thể khẳng định như vậy là bởi vì, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng thực chất là kết quả, là sản phẩm của quá trình xây dựng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, trong đó bao gồm việc thiết kế các quyền, nghĩa

vụ pháp lý cho ngân hàng bảo lãnh trong các quan hệ pháp luật được hình thành giữa ngân hàng bảo lãnh với các chủ thể khác như bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh/bên thụ hưởng bảo lãnh/bên có quyền Đối với các quốc gia có trình độ lập pháp, lập quy tiên tiến, việc thiết kế các quyền, nghĩa vụ pháp lý cho ngân hàng bảo lãnh luôn được nhà làm luật quan tâm, chú trọng

đến yếu tố hiệu quả của pháp luật, trong đó pháp luật không chỉ đảm bảo sự hài hòa lợi ích giữa các bên tham gia giao dịch bảo lãnh ngân hàng mà còn phải đảm bảo tối đa hóa các lợi ích đó cho các bên tham gia giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Thứ ba, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo

lãnh ngân hàng chịu sự chi phối của chủ trương của Đảng, Nhà nước trong việc phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng Pháp luật là công cụ thể hiện ý chí của Nhà nước, do đó, chủ trương định hướng của Nhà nước thể hiện trực tiếp trong các quy định pháp luật Nếu những chủ trương định hướng của Nhà nước phù hợp với quy luật phát triển, phù hợp với thực tiễn thì sẽ thúc đẩy hoạt động bảo lãnh ngân hàng phát triển, còn ngược lại sẽ kìm hãm sự phát triển của hoạt động này Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta hiện nay, pháp luật thường xuyên hoàn thiện để phù hợp với thông lệ quốc tế

và bảo đảm sự bình đẳng địa vị pháp lý của các chủ thể cung cấp dịch vụ bảo lãnh trong nước cũng như nước ngoài

Thứ tư, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo

lãnh ngân hàng chịu sự ảnh hưởng của thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng Cùng với sự phát triển kinh tế và hội nhập của các quốc gia trên thế giới, hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngày càng đa dạng với sự ra đời của nhiều loại hình bảo lãnh mới Trong quá trình phát triển, thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng đặt ra nhiều vấn đề cần giải quyết mà nếu chỉ dựa vào pháp luật thực định thì không thể giải quyết được Chính thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng tác động đến pháp luật, làm cho pháp luật không ngừng hoàn thiện để giải quyết các đòi hỏi của thực tiễn

Thứ năm, tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch

bảo lãnh ngân hàng chịu sự ảnh hưởng của luật pháp quốc tế và tập quán quốc

tế Hầu hết các quốc gia thường nội luật hoá các quy định của luật pháp quốc

tế bằng việc ban hành hoặc sửa đổi văn bản pháp luật quốc gia cho phù hợp

Tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh cũng chịu tác động của các tập quán quốc tế Những tập quán về hoạt động bảo lãnh ngân hàng như bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu được Phòng thương mại quốc tế (ICC) ban hành (URDG 758) thực sự là các chuẩn mực được cộng đồng quốc

tế thừa nhận và được áp dụng phổ biến vì tính hợp lý của nó Do đó, pháp luật quốc gia phải công nhận các tập quán quốc tế thông qua việc trực tiếp cho áp dụng hoặc nội luật hoá thông qua các quy định của pháp luật

1.3 Nội dung điều chỉnh của pháp luật về tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

1.3.1 Sự cần thiết của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Xét dưới các góc độ lý luận và thực tiễn có rất nhiều lý do khác nhau để điều chỉnh bằng pháp luật đối với giao dịch bảo lãnh ngân hàng nói chung và việc xác định tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng nói riêng Tuy nhiên, tác giả xin đưa ra một số nguyên nhân chính như sau:

Thứ nhất, pháp luật là công cụ pháp lý để Nhà nước xây dựng, tổ chức,

quản lý và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nền kinh tế Qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật quy định về các vấn đề như: điều kiện, thủ tục, trình tự cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động bảo lãnh của tổ chức tín dụng, Nhà nước đã sử dụng pháp luật để quản lý, làm cơ sở nền tảng tạo thuận lợi cho việc thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng trên thực tiễn Bên cạnh đó, Nhà nước còn dùng pháp luật làm công cụ đảm bảo an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung Điều này thể hiện ở chỗ, ngoài các quy định đảm bảo tính chủ động trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, Nhà nước còn ban hành các quy định mang tính hạn chế và kiểm soát chặt chẽ hoạt động này Chẳng hạn như Điều 5 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN có

quy định những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng: “Khi thực hiện bảo lãnh, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải tuân thủ các quy định tại Luật các tổ chức tín dụng và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước về trường hợp không được cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng” Ngoài ra, thông qua việc xây dựng các quy định về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, đã góp phần đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, ổn định và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng Từ đó sẽ tạo được sự tin tưởng và đưa bảo lãnh ngân hàng trở thành một trong những hoạt động tạo sức hấp dẫn thu hút được sự quan tâm lớn và là lựa chọn của phần đông chủ thể đặc biệt là chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế

Thứ hai, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã góp phần thúc đẩy sự phát

triển của hoạt động bảo lãnh ngân hàng Bằng việc ban hành các văn bản pháp luật tương đối đầy đủ, kịp thời điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong từng giai đoạn, đã tạo ra một hành lang pháp lý góp phần làm cho các giao dịch bảo lãnh ngân hàng diễn ra thuận lợi, dễ dàng và sôi động hơn Từ đó thúc đẩy sự hình thành môi trường cạnh tranh, kích thích các tổ chức tín dụng mở rộng phạm vi hoạt động, tăng cường quy mô nhằm làm tăng uy tín và danh tiếng tạo ra lợi thế cạnh tranh và thu hút ngày càng nhiều khác hàng Sự điều chỉnh của pháp luật đã trở thành một trong những nhân tố đòn bẩy tạo đà cho

sự phát triển nhanh chóng hệ thống tổ chức tín dụng trong nền kinh tế

Thứ ba, do tính đảm bảo cao cùng với khả năng vượt khỏi biên giới

quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều Công ước, Quy tắc pháp luật chung thống nhất nên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra như là một lựa chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của nền kinh tế Trong những năm gần đây, hoạt động bảo lãnh ngân hàng đang diễn ra sôi động trên nhiều lĩnh vực khác nhau mang lại nhiều tác động tích cực cho nền kinh tế Tuy nhiên, bên cạnh đó tình trạng bảo lãnh tràn lan, kém hiệu quả đã gây ra

không ít hậu quả xấu cho hoạt động kinh doanh ngân hàng nói riêng và nền kinh tế nói chung Thực tiễn này đặt ra cho nhà nước cần phải nhanh chóng, kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng nhằm phát huy tối đa tác động tích cực mà hoạt động này có thể mang lại

Thứ tư, xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng,

nhằm đảm bảo sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng, tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là các trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, do đó hoạt động bảo lãnh cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất: rủi ro tín dụng, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi suất Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, khi xuất hiện rủi ro Nhà nước luôn có sự can thiệp kịp thời thông qua các biện pháp hành chính, do đó rủi ro ít gây ra hậu quả xấu Từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, thoát khỏi sự bao cấp của nhà nước đồng thời dưới tác động của các quy luật cạnh tranh thì hàng loạt các hiện tượng như phá sản, mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp như là một trong những hệ quả tất yếu khó tránh khỏi đã làm tăng nguy cơ xảy ra rủi ro cho hoạt động tín dụng nói chung

và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng Mặt khác do tính đặc thù của hoạt động ngân hàng và khả năng phản ứng dây chuyền nếu để xảy ra rủi ro trong bảo lãnh thì hậu quả xấu xảy ra cho toàn hệ thống tín dụng khó có thể lường trước Do vậy, để ngăn ngừa rủi ro thì sự điều chỉnh của pháp luật luôn là một trong những nhân tố quyết định tới sự an toàn của hoạt động này

Thứ năm, nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên trong quan hệ bảo

lãnh ngân hàng Cũng giống như các quan hệ kinh tế khác trong nền kinh tế thị trường, khi tham gia vào hoạt động bảo lãnh ngân hàng, mỗi bên đều có những quyền lợi và nghĩa vụ nhất định Do vậy việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là vấn đề mấu chốt cho việc đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên Nhưng trên thực tế không phải lúc nào họ cũng thực hiện đúng nghĩa

vụ đã cam kết và không phải trong mọi trường hợp các bên đều có thể tự giải quyết được các tranh chấp phát sinh thông qua con đường thương lượng hoà giải Vì vậy để tránh tình trạng vi phạm kéo dài gây hậu quả xấu trực tiếp tới quyền lợi của các bên, đồng thời kịp thời ngăn chặn hậu quả xấu có thể xảy ra cần có những quy phạm pháp luật thống nhất điều chỉnh hoạt động này

Như vậy, nhằm khai thác tối đa hiệu quả kinh tế mà nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng có thể mang lại và đảm bảo cho sự an toàn của hoạt động này, việc xây dựng hành lang pháp lý chung điều chỉnh là một trong những yêu cầu, nhiệm vụ trọng tâm đặt ra hiện nay

Trong thời gian qua, việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò khá quan trọng:

- Là công cụ pháp lý để Nhà nước xây dựng, tổ chức, quản lý và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nền kinh tế Thông qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật quy định về các vấn đề như: Điều kiện, trình tự, thủ tục cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động bảo lãnh của tổ chức tín dụng Nhà nước đã sử dụng pháp luật để quản lý, làm cơ sở nền tảng tạo thuận lợi cho việc thực hiện nghiệp vụ này trên thực tiễn Bên cạnh đó, Nhà nước còn dùng pháp luật làm công cụ đảm bảo an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung Ngoài các quy định đảm bảo tính chủ động trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, Nhà nước còn ban hành các quy định mang tính hạn chế và kiểm soát chặt chẽ hoạt động này Ngoài ra, trong một số trường hợp thông qua việc xây dựng các quy phạm về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, đã góp phần đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, ổn định và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng Từ đó sẽ tạo được sự tin tưởng và đưa bảo lãnh ngân hàng trở thành một trong những hoạt động tạo sức thu hút được sự quan tâm lớn và là lựa chọn của phần đông chủ