Phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại

Nhiều vấn đề về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được điều chỉnh bởi pháp luật không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự, như: Giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

Mã ngành : 83.38.01.07

PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

HỌ VÀ TÊN TÁC GIẢ LUẬN VĂN

LÊ SỸ ANH

HÀ NỘI - 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

-

LUẬN VĂN THẠC SĨ

LÊ SỸ ANH

PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG

TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã ngành: 83.38.01.07

HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS : ĐINH VĂN THANH

Hà Nội, năm 2018

LỜI CẢM ƠN Sau một thời gian học tập và nghiên cứu tại Viện Đại học Mở Hà Nội, đến nay tôi đã hoàn thành bản Luận văn tốt nghiệp Để có được kết quả đó, trước hết tôi vô cùng cám ơn PGS- TS Đinh Văn Thanh, là người tận tình giúp đỡ tôi trong quá trình lựa chọn đề tài , xác định hướng nghiên cứu và hoàn thiện luận văn

Tôi xin chân thành cám ơn các thầy, cô giáo của Khoa sau Đại học – Viện Đại học Mở Hà Nội, các đồng nghiệp, bạn bè đã giúp đỡ tôi trong quá trình hoàn thành luận văn này

Luận văn là công trình nghiên cứu nghiêm túc, khoa học của bản thân, nhưng do khả năng còn nhiều hạn chế nên khó tránh khỏi những khiếm khuyết nhất định Tôi rất mong nhận được ý kiến chỉ bảo của các thầy cô, các đóng góp của các độc giả quan tâm đến vấn đề này để luận văn của tôi hoàn thiện hơn nữa

Tôi xin chân thành cám ơn !

Ký tên

Lê Sỹ Anh

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và trích dẫn trong Luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng Các kết quả nghiên cứu của Luận văn không trùng với các công trình khoa học khác đã công bố

Người cam đoan

Lê Sỹ Anh

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU……… ……1CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM

1.1 Một số khái niệm cơ bản liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại 71.1.1 Khái niệm, đặc điểm của vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại………….71.1.2 Khái niệm, đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại… 101.1.3 So sánh chế tài phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại……… 121.2 Lý luận pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

1.2.1 Phạt vi phạm hợp đồng là một biện pháp chế tài pháp luật 141.2.2 Điều kiện áp dụng và nội dung chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật 91.2.3 Các trường hợp được miễn trách nhiệm phạt hợp đồng kinh doanh thương mại……… 23CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀPHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY………332.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại 332.1.1 Các quy định của Bộ luật Dân sự liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại 332.1.2 Các quy định của Luật Thương mại liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại .38

2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam……….41 2.2.1 Thực tiễn tình hình phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam thời gian qua ……… 41

2.2.2 Những hạn chế, bất cập qua áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại và những nguyên nhân ……… 50 CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM… 60 3.1 Định hướng chung trong hoàn thiện pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại……….60 3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật

về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại……….…… 65 KẾT LUẬN……….65 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO………77

BẢNG CHỮ VIẾT TẮT

PICC Principles of International Commercial

HĐKDTM Hợp đồng kinh doanh thương mại

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Bước sang nền kinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý của quyền tự do kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua quan hệ hợp đồng Sự thoả thuận, thống nhất ý chí một cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợi nhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyện luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân

Từ khi Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2005 (hiện nay là

Bộ luật Dân sự năm 2015) được ban hành, sự điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng đã có sự thay đổi căn bản Pháp luật đã quy định rõ nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi Việc quy định các hình thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các quan

hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm, giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng

Trong nội dung hợp đồng, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, nên không thể điều khoản về chế tài khi một trong các bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng Biện pháp chế tài đó có thể là buộc thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng, phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, nghiên cứu về hợp đồng nói chung và nghiên cứu về vấn đề phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại cần được nghiên cứu tổng thể trên nhiều khía cạnh khác nhau

Hệ thống các quy định pháp luật về vấn đề phạt vi phạm hợp đồng đang còn nhiều vướng mắc, bất cập như: Chưa có quy định về hình thức lỗi trong trường hợp miễn trách nhiệm do lỗi của bên có quyền, lỗi vô ý, lỗi cố ý trong việc dẫn đến miễn trách nhiệm có một vai trò quan trọng xác định trách nhiệm của các bên; quy định về phạt vi phạm hợp đồng chưa phù hợp các quy định của Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, do đó, khi hội nhập gặp nhiều khó khăn Trên thực tế áp

dụng cũng còn nhiều vấn đề vướng mắc liên quan đến các căn cứ phạt vi phạm hợp đồng Những quy định về căn cứ miễn trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng còn mang tính chất sơ sài, chung chung và thiếu tính chi tiết Bên cạnh đó, những quy định về miễn trách nhiệm pháp lý, về mức phạt hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm

2015 và Luật Thương mại năm 2005 còn nhiều những vấn đề chưa thống nhất và cụ thể, gây khó khan cho quá trình soạn thảo điều khoản chế tài do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng cũng như thực tiễn áp dụng

Vì các lý do đã phân tích ở trên, với mong muốn hoàn thiện các quy định pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả của việc áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, nên tác giả đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại” làm đề tài Luận văn Thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu

Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng nói chung, và các biện pháp chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại nói riêng đã được nhiều công trình nghiên cứu trong những năm qua đề cập Có thể dẫn ra các công trình là luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ và khóa luận tốt nghiệp như:

- Lê Thành Tín (2013), “Phạt vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay”, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Học viện Khoa học xã hội;

- Nguyễn Thị Nhàn (2013), “Phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay”, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Học viện Khoa học xã hội;

- Nguyễn Thị Thúy (2013), “Chế tài trong thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Học viện Khoa học xã hội;

- Nguyễn Thị Thu Nga (2018) “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật, Học viện Khoa học

Xã hội;

- Khúc Thị Trang Nhung (2014) “Những vấn đề về miễn trách nhiệm pháp lý

do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Nguyễn Thị Hoàng Yến (2015), “Pháp luật về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thương mại - Thực tiễn áp dụng”, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội;

- Nguyễn Hải Long (2016), “Các chế tài đối với vi phạm hợp đồng song vụ theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật, Học viện Khoa học

- Bài viết “Bàn về hình thức chế tài phạt vi phạm do vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” của Luật sư Đặng Bá Kỹ trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn;

- Bài viết “Phân tích về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thương mại”trên http://thongtinphapluatdansu.edu.vn;

- Bài viết “Phạt vi phạm hợp đồng: Đầu xuôi, đuôi không lọt” trên báo Đầu tư chứng khoán;

- Bài viết “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005” của tác giả ThS Nguyễn Việt Khoa, giảng viên Khoa Luật Kinh tế, Đại học Kinh tế

TP Hồ Chí Minh trên Tạp chí Khoa học Kiểm sát;

- Bài viết “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam” của các tác giả PGS.TS Dương Anh Sơn và PGS.TS Lê Thị Bích Thọ trên http://thongtinphapluatdansu.edu.vn

Các công trình trên đây đều đề cập nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý đối với các chủ thể có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, tuy nhiên, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên biệt về phạt vi phạm hợp đồng

trong lĩnh vực kinh doanh thương mại Trong chế tài phạt hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, điều quan trọng là các bên phải có thỏa thuận trong hợp đồng

và thỏa thuận về mức phạt hợp lý phù hợp các quy định của pháp luật Vì vậy, rất cần một nghiên cứu chuyên sâu về các vấn đề lý luận, nêu ra thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng, để từ đó, chỉ ra hướng hoàn thiện biện pháp chế tài phạt vi phạm hợp đồng,đặc biệt là hợp đồng kinh doanh, thương mại Bởi vậy, việc nghiên cứu và làm

rõ các vấn đề qua đề tài “Phạt vi phạm trong hợp đồng kinh doanh thương mại”không

có sự trùng lặp với các công trình kể trên.Tuy nhiên, các công trình đã công bố sẽ là nguồn tư liệu quý báu để tác giả tham khảo trong quá trình hoàn thiện Luận văn của mình

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu:

Mục đích của luận văn này là trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam, từ đó, đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu:

Với mục đích ở trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn được xác định là:

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại; khảo cứu kinh nghiệm pháp luật quốc tế về vấn đề này

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay

- Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn, đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1.Đối tượng nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận, thực tiễn và hệ thống quy định của pháp luật Việt Nam về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

4.2 Phạm vi nghiên cứu:

Về mặt nội dung, luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại; các quy định pháp luật của Việt Nam về vấn đề này và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại

Về không gian: Tác giả tập trung nghiên cứu thực trạng việc áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại tại Việt Nam

Về mặt thời gian: Tác giả nghiên cứu những vấn đề phát sinh từ khi Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực thi hành

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác

- Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của triết học Mác – Lênin, kết hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học cơ bản như: Phương pháp tổng hợp, phân tích, khái quát hóa trong khi tìm hiểu, đánh giá pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại tại Việt Nam hiện nay nhằm tìm ra những hạn chế và đề xuất định hướng hoàn thiện phù hợp

6 Những đóng góp mới của luận văn

- Trên cơ sở nghiên cứu góp phần làm rõ các vấn đề lý luậnpháp luậtvề phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại, luận văn đánh giá đúng vai trò của chế tài pháp luật phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại

- Góp phần làm sáng tỏ thực tiễn áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam, qua đó, tác động đến các chủ thể kinh doanh, thương nhân trong việc nhận thức tầm quan trọng của thỏa thuận điều khoản trong hợp đông và áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay

- Đề xuất các giải pháp nhằm giải quyết nhược điểm của pháp luật hiện hành, hoàn thiện các quy định pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại, bảo đảm tính khách quan, toàn diện, phù hợp thực tiễn và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Chương 1: Những vấn đề lý luận pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT

VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

1.1 Một số khái niệm cơ bản liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại 1.1.1.1 Khái niệm hợp đồng kinh doanh thương mại

Quan hệ kinh doanh thương mại được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng Theo pháp luật về doanh nghiệp và thương mại, hợp đồng kinh doanh thương mại có bản chất của hợp đồng nói chung, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ thương mại.Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại của Việt Nam không đưa ra định nghĩa về hợp đồng kinh doanh hay hợp đồng thương mại, song có thể xác định bản chất pháp lý của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng Từ đó cho thấy, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự Có thể xem xét hợp đồng kinh doanh thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng Nhiều vấn đề về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được điều chỉnh bởi pháp luật không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự, như: Giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu… Bên cạnh đó, xuất phát

từ yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được quy định trong pháp luật thương mại có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng ) Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ thương mại, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có những đặc điểm nhất định để nhận biết và phân biệt với các loại hợp đồng khác Cụ thể là:

- Về chủ thể, hợp đồng kinh doanh, thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là thương nhân) Theo quy định của Luật Thương

mại, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Điểm mấu chốt là tất cả chủ thể của quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại đều phải có đăng ký kinh doanh, có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài

- Về hình thức, hợp đồng kinh doanh, thương mại có thể được thiết lập dưới hình thức văn bản, lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết Trong những trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng kinh doanh, thương mại bằng hình thức văn bản (như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại ) Luật Thương mại cho phép các bên hợp đồng có thể thay thế hình thức thức văn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu

- Về mục đích, các bên tham gia ký kết hợp đồng kinh doanh, thương mại là hướng tới mục tiêu lợi nhuận

- Về nội dung,hợp đồng kinh doanh thương mại cũng chứa đựng các điều khoản cụ thể về chủ thể; đối tượng; quyền và nghĩa vụ của các bên; các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụhợp đồng; các biện pháp chế tài khi vi phạm nghĩa vụ; điều khoản về giải quyết tranh chấp… Hợp đồng kinh doanh, thương mại bao gồm các loại chủ yếu như: Hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ; những hợp đồng trong các hoạt động đầu tư thương mại đặc thù khác (hợp đồng giao nhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyển nhượng dự án khu đô thị mới, khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp )

1.1.1.2 Khái niệm vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

Khi một hợp đồng kinh doanh thương mại được xác lập và có hiệu lực pháp luật thì quyền và nghĩa vụ của các bên thỏa thuận trong hợp đồng luôn được pháp luật thừa nhận và bảo vệ Hành vi vi phạm hợp đồng được hiểu là "việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật”1

Hành vi vi phạm hợp đồng

1 Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

kinh doanh thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ đã thỏa thuận và cam kết theo hợp đồng Đó làhành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng thời đó chính là căn cứ xácđịnh yếu tố lỗi của chủ thể hợp đồng Xác định lỗi của chủ thể là tổ chứcvi phạm hợp đồng thì cần căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tổ chứcđã giao kết và thực hiện hợp đồng đó Ngoài ra, phạm vi ràng buộc các hành vi

vi phạm hợp đồng không chỉ có trong hợp đồng các bên ký kết và trong các quy định của Luật Thương mại năm 2005, mà còn được quy định tại các văn bản pháp luật liên quan khác Như vậy, xác định hành vi vi phạm hợp đồng (xác định yếu tố lỗi) không căn cứ vào hậu quả đã xảy ra hay chưa, thiệt hại đã có hay chưa, mà căn cứ vào hành

vi của chủ thể hợp đồng thực hiện hay không thực hiện những điều khoản về nghĩa vụ

đã cam kết trong hợp đồng

Căn cứ xácđịnh hành vi vi phạm hợp đồng nhằm giúp cho việc áp dụng các biện pháp chế tài nói chung và chế tài phạt vi phạm nói riêng Việc xác định, chứng minh hành vi vi phạm hợp đồng có ý nghĩa quan trọng, quyết định trong việc áp dụng chế tài đối với bên vi phạm Điều này dựa trên việc xem xét đề hành vi vi phạm hợp đồng là vi phạm cơ bản hay không cơ bản Luật Thương mại năm 2005 cũng đưa ra khái niệm: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy

đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”2

Ngoài ra, Luật Thương mại năm 2005 còn quy định: “Vi phạm

cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”3

Tuy nhiên, về mặt pháp lý, hiện nay chưa có quy định nào bắt buộc phải là vi phạm cơ bản thì mới phát sinh trách nhiệm phạt vi phạm Do đó, bên bị vi phạm hoàn toàn có quyền yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt vi phạm cho dù đó không phải là vi phạm cơ bản Quan điểm của tác giả là ùng hộ việc phạt vi phạm chỉ khi đó là vi phạm cơ bản Vì khi một

vi phạm mà không ảnh hưởng tới mục đích của việc giao kết hợp đồng, không có thiệt hại thì theo nguyên tắc thiện chí, hợp tác của Bộ luật Dân sự, các bên nên tiếp

2 Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

3 Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

tục cùng nhau thực hiện hợp đồng thay vì “chăm chăm” tìm cách phạt tiền lẫn nhau, ảnh hưởng tới sự bền vững trong quan hệ của hai bên tham gia ký kết hợp đồng

Theo quy định của Công ước Viên 1980, xét về mặt lý thuyết, có thể thấy vi phạm cơ bản hợp đồng được xác định dựa trên các yếu tố là: Phải có sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đó phải dẫn đến hậu quả là một bên mất đi điều mà họ chờ đợi (mong muốn có được) từ hợp đồng và thứ ba là bên vi phạm hợp đồng không thể nhìn thấy trước được hậu quả của sự vi phạm đó

Như vậy, hợp đồng kinh doanh thương mại là sự thỏa thuận mang tính bắt buộc giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong quan hệ kinh doanh thương mại Nhằm đảm bảo các thỏa thuận trong hợp đồng được thực thi trên thực tế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền, thì bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ Nếu các bên vi phạm nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng, thì tùy tính chất, mức độ vi phạm và hậu quả của hành vi vi phạm sẽ phải chịu những biện pháp chế tài cụ thể trong đó có biện pháp chế tài về phạt hợp đồng

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

Phạt vi phạm hợp đồng không chỉ đơn giản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hay hình thức trách nhiệm hợp đồng, hơn thế nữa nó là công cụ pháp lý linh hoạt và hữu hiệu đấu tranh cho việc thi hành đúng và đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng, là công cụ có thể sử dụng ngay tức khắc mà không cần đợi đến khi có thiệt hại xảy ra Điều đó lý giải tại sao phạt vi phạm được áp dụng khá phổ biến trong hợp đồng thương mại quốc tế”4

Phạt vi phạm” hay còn gọi là “phạt vi phạm hợp đồng” là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm Việc phạt vi phạm hợp đồng không mang tính bắt buộc, mà do các bên thỏa thuận với nhau Tuy nhiên thỏa thuận này (nếu có), thì phải thể hiện rõ trong hợp đồng Nếu trong hợp đồng không có nội dung này, thì xem như hai bên không thỏa thuận

4 O.S.Ioffe: Luật Trái vụ, NXB Pháp lý, Matxcơva, 1975, p160, 163

Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ, được áp dụng phổ biến đối với tất cả các hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng, không cần tính đến hành vi đó đã gây

ra thiệt hại hay chưa gây thiệt hại So với chế tài “buộc thực hiện đúng hợp đồng”, chế tài phạt hợp đồng cứng rắn hơn và có chức năng chủ yếu là trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, đề cao ý thức tôn trọng pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng

Mục đích chủ yếu mà bên bị viphạm hướng tới khi áp dụng hình thức chế tài này không phải là “hành vi” giống như buộc thực hiện đúng hợp đồng, mà là khoản tiền phạt mà bên vi phạm phải trả Khi giao kết hợp đồng, các bên có thể thoả thuận

về một khoản tiền phạt hợp đồng, nếu xảy ra vi phạm, bên bị vi phạm có quyền đòi khoản tiền phạt mà không được quyền đòi bồi thường thiệt hại Với thực tế như vậy, chế tài phạt vi phạm dường như được áp dụng nhằm đồng thời hai mục đích: (i) Răn

đe, ngăn chặn vi phạm hợp đồng (trong trường hợp có vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải nộp "phạt" không phụ thuộc vào việc thực tế vi phạm đó có gây ra thiệt hại cho bên kia không); (ii) Bồi thường thiệt hại theo mức định trước (tức là nếu có vi phạm gây thiệt hại thì bên bị thiệt hại không được quyền đòi bồi thường thiệt hại theo mức thiệt hại thực tế mà chỉ được đòi khoản tiền đã xác định trước mặc dù thực tế không

có thiệt hại hoặc thiệt hại có thể là thấp hơn hoặc cao hơn mức quy định này)

Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên có quyền thỏa thuận về mức phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định) Quan điểm của các nước trên thế giới về chế tài phạt vi phạm đều cho rằng, phạt vi phạm là tiền bồi thường ước tính (tính trước) Như vậy, điều quan trọng là các bên phải có sự thỏa thuận, dự kiến trước về mức phạt trong hợp đồng mua bán Tuy nhiên, các nước lại có quy định khác nhau về mối quan hệ giữa thiệt hại và số tiền phạt vi phạm Luật Anh - Mỹ cho rằng, trong trường hợp bên bị vi phạm không có thiệt hại thực tế thì mức phạt do hai bên hoàn toàn quyết định Nếu bên bị vi phạm có thiệt hại thực tế thì tiền phạt phải thấp hơn thiệt hại thực tế (đây là quy phạm bắt buộc, nếu cao hơn thì chế tài này không có giá trị) Luật của Cộng hòa Pháp thì quy định rằng, trong trường hợp bên bị vi phạm không có thiệt hại thực tế thì mức phạt do hai bên thỏa thuận Còn khi có thiệt hại thực tế, theo nguyên tắc, tiền phạt phải thấp

hơn thiệt hại thực tế Nhưng trên thực tế, các cơ quan tư pháp vẫn thừa nhận trường hợp mà tiền phạt cao hơn giá trị thiệt hại thực tế (quy phạm tùy ý) Riêng Luật của Cộng hòa Liên bang Đức lại cho rằng, đã phạt là trừng phạt, do đó, khi bên bị vi phạm có thiệt hại thực tế thì tiền phạt vi phạm luôn cao hơn thiệt hại thực tế Các nước xã hội chủ nghĩa, trong đó có Việt Nam thì thừa nhận tiền phạt là tiền bồi thường tính trước Nếu bên bị vi phạm có thiệt hại thực tế cao hơn so với tiền phạt vi phạm đã thỏa thuận thì cho phép bên bị vi phạm được quyền lựa chọn hoặc là đòi tiền phạt, hoặc là đòi tiền bồi thường thiệt hại5

1.1.3 So sánh chế tài phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng là hai chế tài khá phổ biến trên thực tế hiện nay, được quy định trong khá nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, nổi bật nhất là Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Bộ luật Dân sự quy định: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”6

Còn Luật Thương mại quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”7

Như vậy, định nghĩa về phạt

vi phạm của cả hai văn bản pháp luật là giống nhau, đều chỉ một khoản tiền mà bên vi phạm nghĩa vụ trả cho bên kia nếu cả hai bên có thoả thuận điều này

Bộ luật Dân sự không có định nghĩa về bồi thường thiệt hại.Trong khi đó, Luật Thương mại thì định nghĩa “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”8

Vận dụng các quy định có liên quan trong Bộ luật Dân sự thì khái niệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thương mại của Luật Thương mại cũng tương tự như bồi thường thiệt hại cho các hợp đồng dân sự, đều chỉ nghĩa vụ phải bù đắp những tổn thất do việc vi

5 Dẫn theo Hoàng Thị Thu Thủy (2017) “Chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật thương mại Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật, Học viện Khoa học Xã hội, tr 26

6 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015

7 Điều 300 Luật Thương mại năm 2005

8 Khoản 1Điều 302 Luật Thương mại năm 2005

phạm hợp đồng gây ra Tuy nhiên, cần phải làm rõ sự khác biệt của giữa phạt vi phạm

và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng kinh doanh thương mại

Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là hai chế tài khác nhau Bên bị vi phạm chỉ được phạt vi phạm khi có thỏa thuận trong hợp đồng Tuy nhiên, bên bị vi phạm được bồi thường thiệt hại ngay cả khi không có thỏa thuận

Về phạt vi phạm, chế tài này chỉ được áp dụng khi khi thỏa thuận được cụ thể hóa thành điều khoản trong hợp đồng Các bên có thể thỏa thuận với nhau về mức phạt vi phạm và thể hiện chi tiết nội dung này trong hợp đồng Đây là căn cứ để bên

vi phạm trả tiền phạt vi phạm cho bên bị vi phạm Trường hợp các bên chỉ quy định trong hợp đồng về phạt vi phạm nhưng không nêu mức phạt cụ thể hoặc mức phạt vượt quá mức này khi có tranh chấp xảy ra, mức phạt hợp đồng sẽ được các cơ quan

có thẩm quyền xem xét áp dụng

Đối với bồi thường thiệt hại, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại vẫn phát sinh dù không có thỏa thuận giữa các bên, khi hội tụ đủ các yếu tố: Có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm về thiệt hại trên thực tế xảy ra Pháp luật không giới hạn mức tối đa bên vi phạm phải bồi thường mà chỉ quy định mức bồi thường phải bao gồm tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định các trường hợp được miễn trừ trách nhiệm đối với hành vi vi phạm

Nếu một hợp đồng kinh doanh thương mại có quy định điều khoản phạt vi phạm và khi vi phạm và có thiệt hại xảy ra, bên bị vi phạm có thể áp dụng cùng lúc cả hai chế tài: Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại Do đó, để đảm bảo quyền lợi của mình khi ký kết hợp đồng, các bên cần lưu ý xây dựng điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng

Trong thực tế giải quyết tranh chấp, các bên thường có sự nhập nhằng giữa khoản tiền bồi thường thiệt hại và tiền phạt vi phạm Về mặt khái niệm, phạt vi phạm chỉ một khoản tiền mà bên vi phạm nghĩa vụ phải trả cho bên kia Khoản tiền này không liên quan gì đến tổn thất mà bên kia phải chịu Còn bồi thường thiệt hại chỉ việc bồi đắp những tổn thất mà bên vi phạm nghĩa vụ phải làm

Về nguyên tắc, phải có thiệt hại mới phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại Còn với phạt vi phạm, không có thiệt hại thì vẫn phát sinh nghĩa vụ trả tiền.Về mục đích, phạt vi phạm được đặt ra để răn đe bên kia cố gắng tuân thủ hợp đồng Còn bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu.Về căn cứ xác định trách nhiệm, trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng phát sinh khi hội

tụ đủ bốn yếu tố sau: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) Lỗi, (iii) Có thiệt hại thực

tế xảy ra, (iv) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra Tất nhiên là vẫn có ngoại lệ nếu các bên thoả thuận khác

Trách nhiệm phạt vi phạm phát sinh chỉ cần hai yếu tố: Có hành vi vi phạm hợp đồng và lỗi Thực tế, đôi khi một bên có lỗi và hành vi vi phạm hợp đồng nhưng không có thiệt hại xảy ra Lúc này sẽ không phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, còn trách nhiệm trả tiền phạt vi phạm sẽ phát sinh nếu hai bên có thoả thuận về điều này Cần lưu ý là chỉ khi có thoả thuận về phạt vi phạm thì mới phát sinh trách nhiệm phạt vi phạm Còn với trách nhiệm bồi thường thiệt hại thì dù trong hợp đồng, hai bên không thoả thuận về điều này thì khi hội tụ đủ bốn yếu tố trên thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại vẫn xảy ra

1.2 Lý luận pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

1.2.1 Phạt vi phạm hợp đồng là một biện pháp chế tài pháp luật

Khi một hợp đồng kinh doanh thương mại đã được giao kết hợp pháp và phát sinh hiệu lực pháp luật, thì các bên phải thực hiện các nghĩa vụ mà mình đã thỏa thuận trong hợp đồng Việc vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng dẫn đến hậu quả bên vi phạm phải chịu các hình thức trách nhiệm – chế tài Đó là các biện pháp tác động bất lợi về tài sản của bên có quyền lợi bị vi phạm đối với chủ thể có hành vi vi phạm cam kết hợp đồng kinh doanh thương mại Nếu một bên vi phạm hợp đồng thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất định do hành vi vi phạm đó gây ra

Theo Luật Thương mại Việt Nam, các chế tài do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh thương mại mà bên bị vi phạm có quyền được lựa chọn áp dụng hoặc yêu cầu

áp dụng chế tài, bao gồm các loại sau9

:

9 Điều 292 Luật Thương mại năm 2005

- Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài,theo đó, bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

- Phạt hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó, bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận trên cơ sở của pháp luật

- Tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng Khi hợp đồng trong thương mại bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực

- Đình chỉ thực hiện hợp đồng trong thương mại là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Khi hợp đồng trong thương mại bị đình chỉ thực hiện, thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ.Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Bên đã thực hiện nghĩa

vụ hợp đồng có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng

- Hủy bỏ hợp đồng trong thương mại là sự kiện pháp lý mà hậu quả của nó làm cho nội dung hợp đồng bị hủy bỏ và không có hiệu lực từ thời điểm giao kết Hủy bỏ hợp đồng có thể là hủy bỏ một phần hợp đồng hoặc hủy bỏ toàn bộ hợp đồng Khi hợp đồng bị hủy bỏ toàn bộ, hợp đồng đó được coi là không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết Các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và những thỏa thuận để giải quyết tranh chấp

Phạt vi phạm là một trong loại chế tài do các bên tự lựa chọn, nó có ý nghĩa như một biện pháp trừng phạt, răn đe, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, nhằm nâng cao

ý thức tôn trọng hợp đồng của các bên Phạt vi phạm là một biện pháp có ý nghĩa nhằm nâng cao ý thức tôn trọng hợp đồng và ràng buộc trách nhiệm giữa các bên, song để tránh việc các bên có thể thỏa thuận mức phạt “trên trời”, pháp luật ấn định giới hạn mức phạt, qua đó giúp hình thức này phát huy được đầy đủ ý nghĩa

Vấn đề về phạt vi phạm hợp đồng được pháp luật Việt Nam đề cập đến tại Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam, “phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một

khoản tiền cho bên bị vi phạm Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm"

Theo Luật Thương mại Việt Nam, phạt vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng, theo đó bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận Chế tài phạt vi phạm hợp đồng có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng

Với mục đích như vậy, phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng một cách phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng Chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi có các căn cứ: (i) Các bên có thoả thuận về việc áp dụng chế tài này; (ii) Có hành vi vi phạm hợp đồng Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên có quyền thoả thuận về mức phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định) Theo Luật Thương mại, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm

Căn cứ vào các quy định này, phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm Tuy nhiên, trong khi Bộ luật Dân sự không quy định một giới hạn tối đa cho số tiền phạt

vi phạm10

thì Luật Thương mạilại quy định hạn mức cho số tiền này là không quá 8% trên giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Điều 301 Luật Thương mại) Nói cách khác, trong khi Bộ luật Dân sự cho phép các bên tự do thỏa thuận một số tiền phạt vi phạm không phụ thuộc vào mức độ tổn thất, thì Luật Thương mại lại khống chế mức trần nhằm không cho phép số tiền phạt vi phạm tăng quá cao so với thiệt hại thực tế xảy

10 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015

ra Về vấn đề này, pháp luật dân sự về hợp đồng của Nhật Bản có quy định tương đồng với Bộ luật Dân sự Việt Nam Cụ thể, Điều 420 Minpo nói rằng, các bên trong hợp đồng được quyền thỏa thuận về số tiền phạt vi phạm hợp đồng Trong trường hợp này, Tòa án không được quyền tăng lên hoặc hạ xuống số tiền phạt đã thỏa thuận Với quy định này, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt cao hơn thiệt hại thực tế xảy ra Và khi yêu cầu về nộp tiền phạt do vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm không có nghĩa vụ phải chứng minh mình phải hứng chịu bất kỳ tổn thất nào Có thể thấy rằng, quy định này thể hiện rõ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong giao kết hợp đồng, một nguyên tắc cơ bản trong giao dịch dân sự Tuy nhiên, theo pháp luật Nhật Bản, nếu điều khoản về phạt vi phạm này không công bằng thì điều khoản này có thể bị tuyên bố vô hiệu Thực tế xét xử tại Nhật Bản cho thấy rằng, nếu số tiền phạt quá cao hoặc quá thấp thì điều khoản về phạt vi phạm bị xem là trái với trật tự công (Điều 90 Minpo) Bên cạnh đó, quy định về hạn chế hiệu lực của điều khoản về phạt vi phạm cũng được tìm thấy ở một số quy định trong văn bản luật chuyên ngành khác như Điều 9 và Điều 10 Luật Hợp đồng tiêu dùng của Nhật Bản Những điều khoản này đều hạn chế việc quy định tiền phạt vi phạm quá cao so với thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra11

Ngoài ra, cũng cần nói thêm rằng, Bộ luật Dân sự Việt Nam còn quy định các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại, hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, nếu các bên chỉ có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm Điều này trái hẳn hoàn toàn với quy định tại Điều 307 Luật Thương mại Cụ thể, theo quy định này, nếu các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại; còn nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại Nói cách khác,

11 Một số quy định về vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng theo pháp luật Việt Nam - So sánh với pháp luật Nhật Bản, Nguyễn Thị Hồng Nhung (Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh) trên Tạp chí Công thương điện tử (tapchicongthuong.vn/mot-so-quy-dinh-ve-vi-pham-nghia-vu-trong- hop-dong-theo-phap-luat )

nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm mà không có tuyên bố nào thêm về việc bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, thì theo Bộ luật Dân sự bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu trả tiền phạt vi phạm (mà không được yêu cầu thêm tiền bồi thường thiệt hại); nhưng theo Luật Thương mại thì bên bị vi phạm được quyền yêu cầu cả tiền phạt vi phạm lẫn tiền bồi thường thiệt hại Về nội dung này, pháp luật Nhật Bản không có quy định nào tương tự như pháp luật Việt Nam12

Trong công ước và các bộ nguyên tắc về hợp đồng của các tổ chức quốc tế cũng có các quy định về chế tài phạt hợp đồng Do có sự khác biệt trong việc áp dụng điều khoản thỏa thuận số tiền được ấn định trước khi có vi phạm nghĩa vụ, các tổ chức quốc tế liên chính phủ và phi chính phủ đã có những cố gắng trong việc đưa ra các quy định mang tính hướng dẫn áp dụng thống nhất vấn đề này Có thể kể đến các văn bản ban hành của các tổ chức quốc tế quan trọng sau:

Hội đồng châu Âu (Council of Europe), năm 1971, ban hành Nghị quyết về điều khoản phạt (Resolution on Penalty Clauses)13

với mục đích đề xuất việc áp dụng thống nhất điều khoản phạt trong các nước thành viên Tại Điều 7 quy định Tòa án có thể giảm số tiền thỏa thuận phạt nếu nó rõ ràng quá cao, hoặc nếu một phần nghĩa vụ chính của hợp đồng được thực hiện Trong Bản giải thích (Explanationary Memorandum) Nghị quyết này có nêu rõ những cơ sở có thể dùng để đánh giá con số phạt là rõ ràng quá cao: (i) So sánh thiệt hại được ước tính với thiệt hại thực tế; (ii) Lợi ích hợp pháp của các bên bao gồm những lợi ích không bằng tiền (non pecuniary) của bên bị vi phạm; (iii) Loại hợp đồng và hoàn cảnh giao kết của hợp đồng, với lưu ý vào vị trí kinh tế, xã hội của các bên; (iv) Xem đó có phải là hợp đồng mẫu hay không (standard-form contract); (v) Và hành vi vi phạm có phải là gian trá hay ngay tình (bad faith hay good faith)

Trong Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), không có quy định cụ thể về vấn đề phạt vi phạm, có lẽ đây là hệ quả của việc không thể dung hòa được quan điểm khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớn nhất thế giới

12 Một số quy định về vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng theo pháp luật Việt Nam - So sánh với pháp luật Nhật Bản, Nguyễn Thị Hồng Nhung (Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh) trên Tạp chí Công thương điện tử (tapchicongthuong.vn/mot-so-quy-dinh-ve-vi-pham-nghia-vu-trong- hop-dong-theo-phap-luat )

13 Penal Clauses in Civil Law, Resolution No (78) 3 của Comnittee of Ministers of the Council of Europe ngày 20/01/1978 và Explanatory Memorandum (Strasbougr, 1978) Xem Simas Vitkus, 2013, tr.158

là civilaw và common law về trách nhiệm phạt vi phạm Tuy nhiên, vấn đề này đã được quy định trong Bộ nguyên tắc UNIDROIT 2004, đây quả thực là một nổ lực đáng ghi nhận của các nhà soạn thảo Bộ nguyên tắc Bộ nguyên tắc đã không sử dụng thuật ngữ phạt vi phạm, mà lại gọi là tiền bồi thường ấn định trước nhưng thực chất đây chính là hình thức phạt vi phạm hợp đồng Điều 7.4.13 Bộ nguyên tắc UNIDROIT 2004 quy định: “Khi hợp đồng quy định bên không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền bồi thường nhất định do việc không thực hiện, bên có quyền

sẽ được hưởng khoản tiền này một cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu Tuy vậy, mặc dù có thỏa thuận khác, khoản tiền bồi thường có thể được giảm một cách hợp lý nếu nó quá mức so với thiệt hại gây ra do việc không thực hiện và do các hoàn cảnh khác” Mặc dù có một số vấn đề chưa thống nhất, nhưng có một điểm chung đó là tất cả đều thừa nhận phạt vi phạm với tính chất là một hình thức trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại quốc tế chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng và chỉ cần có hành vi vi phạm của một bên có nghĩa vụ là đủ mà không cần quan tâm có thiệt hại xảy ra hay không

Điều 4 của Công ước Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) cũng được vận dụng để giải thích rằng, tính hiệu lực của điều khoản phạt sẽ được quyết định bởi luật quốc gia (national law)14

Hội đồng tư vấn của CISG cũng cho rằng, luật quốc gia sẽ áp dụng đối với điều khoản về số tiền được thỏa thuận trước (agreed sums) bởi vì CISG không đề cập đến vấn đề tính hiệu lực của những thỏa thuận đó15

Điều đó có nghĩa là, nếu trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ, thì tính hiệu lực của điều khoản về số tiền thỏa thuận trước sẽ được xem xét theo luật của quốc gia được áp dụng và vì vậy, nó có thể có hiệu lực ở quốc gia này nhưng sẽ không ở quốc gia khác Tuy nhiên, Hội đồng tư vấn của CISG cho rằng, cả hệ thống cấm điều khoản phạt (common law) và hệ thống áp dụng hình thức điều chỉnh giảm (civil law) trong việc quyết định việc thỏa thuận số tiền ấn định trước là thuần túy dự tính trước những thiệt hại, hay số tiền thỏa thuận trước đó là quá cao, phải áp dụng tiêu chuẩn quốc tế hơn là tiêu chuẩn quốc gia16

14 Xem Simas Vitkus, 2013, tr.160

15 Xem http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op10.html, tại 3.3

16 Xem http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op10.html, tại 4.2.2

Trong Nguyên tắc thống nhất về những điều khoản của hợp đồng về thỏa thuận một số tiền phải trả trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ của UNCITRAL (Ủy ban của Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế) (Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance), thỏa thuận của các bên trong hợp đồng về việc trả một số tiền trong trường hợp không thực hiện hợp đồng, về nguyên tắc, được chấp nhận, tuy nhiên, số tiền đó có thể bị giảm xuống bởi Tòa án nếu nó bất tương xứng đáng kể đối với thiệt hại thực tế17

Những tổ chức quốc tế khác như Viện Quốc tế về nhất thể hóa luật tư - UNIDROIT (International Institute for Unification of Private Law) cũng ban hành Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (Unidroit Principles of International Commercial Contracts), Bộ nguyên tắc hợp đồng của Châu Âu - PECL (Principles of European Contract Law), cũng có giải pháp tương tự như UNCITRAL Uniform Rules theo hướng tiếp cận của civil law trong đó chấp nhận thỏa thuận phạt với khả năng bị xem xét giảm xuống18

Có thể nói, phạt hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận trên cơ sở pháp luật Chế tài phạt hợp đồng có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng Với mục đích như vậy, phạt hợp đồng được áp dụng phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng

Chế tài phạt hợp đồng chỉ áp dụng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận về việc

áp dụng chế tài này, để áp dụng chế tài này cần có hai căn cứ là có hành vi vi phạm hợp đồng và có lỗi của bên vi phạm Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên có quyền thỏa thuận về mức phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định)

1.2.2 Điều kiện áp dụng và nội dung chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật

- Có hành vi vi phạm hợp đồngkinh doanh thương mại;

- Có lỗi của bên vi phạm hợp đồngkinh doanh thương mại

Theo Luật Thương mại Việt Nam, chế tài phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng khi các bên “có sự thoả thuận” trong hợp đồng Nếu hợp đồng không có sự thoả thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm mất quyền đòi phạt vi phạm hợp đồng và chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại19

Tuy nhiên, quy định này của Luật Thương mại Việt Nam tỏ ra “sơ cứng”, không phù hợp với xu hướng đề cao sự tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng Hợp đồng không thoả thuận về việc phạt vi phạm, nhưng sau đó các bên có thoả thuận mới hoặc một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì không có lý do gì để không chấp nhận phạt vi phạm theo thỏa thuận của các bên Phạt hợp đồng được áp dụng phổ biến đối với các hành vi vi phạm hợp đồng Tuy vậy, có những vi phạm mà không có cá nhân,

tổ chức nào đặt vấn đề áp dụng trách nhiệm đối với hành vi vi phạm đó, như: Vi phạm điều khoản về giải quyết tranh chấp, điều khoản về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại Khi đề cập đến căn cứ áp dụng chế tài phạt hợp đồng, Luật Thương mại Việt Nam cũng không đề cập đến yếu tố lỗi Tuy nhiên, không có nghĩa là pháp luật đã cho phép áp dụng phạt hợp đồng đối với mọi hành vi vi phạm (không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo thoả thuận)

mà không cần tính đến yếu tố lỗi Pháp luật cũng quy định được miễn trách nhiệm hợp đồng khi bên vi phạm không có lỗi (do bất khả kháng hoặc do lỗi của bên đối tác, xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận, do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Điều đó cho thấy, lỗi vẫn là yếu tố cần thiết để áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng và các hình thức chế tài khác trong trách nhiệm hợp đồng

19 Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

1.2.2.2 Về nội dung của chế tài phạt vi phạm hợp đồng

Nội dung của chế tài phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật là bên bị vi phạm buộc bên vi phạm phải trả một khoản tiền nhất định Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều

vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266và Điều 301của Luật Thương mại Mức phạt do các bên thoả thuận trong hợp đồng nhưng phải trong khuôn khổ giới hạn của pháp luật Giới hạn thứ nhất là mức phạt hoặc tổng mức phạt không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm; giới hạn thứ hai

là mức phạt đựơc tính trên giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Vấn đề đặt ra, nếu các bên không thoả thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì có áp dụng phạt vi phạm được không? Vấn đề này trong thực thi pháp luật đang có quan điểm vận dụng trái ngược nhau Một số chuyên gia pháp lý cho rằng, nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thoả thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì cơ quan tài phán sẽ cân nhắc để áp dụng mức phạt tuỳ thuộc vào mức độ vi phạm và nguyên nhân của vi phạm nhưng tối đa không quá 8% nghĩa vụ bị vi phạm Tác giả cho rằng, nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thoả thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì không đủ căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm (cơ quan tài phán không thể tự quyết định mức phạt trong giới hạn phạt đã được pháp luật quy định), trừ trường hợp các bên có thói quen về vấn đề này trong hoạt động Như vậy, theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam, điều khoản phạt vi phạm hợp đồng thương mại chỉ đóng vai trò là “điều khoản tuỳ nghi”, tức là những điều khoản các bên có thể tự thoả thuận với nhau và ghi vào trong hợp đồng khi chưa có quy định của pháp luật hoặc đã có quy định của pháp luật nhưng các bên được phép vận dụng linh hoạt vào hoàn cảnh thực tế của mình mà không trái pháp luật Trong trường hợp này, các bên có thể thoả thuận hoặc không thoả thuận về điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng Nếu có điều khoản phạt vi phạm, thì điều khoản đó có hiệu lực thi hành Nếu các bên không thoả thuận và ghi vào trong hợp đồng thì chế tài phạt vi phạm có thể không được áp dụng Các quy định của pháp luật thương mại Việt

Namđược xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng thoả thuận của các bên về mức phạt trước khi áp dụng mức phạt giới hạn mà pháp luật quy định

1.2.3 Các trường hợp được miễn trách nhiệm phạt hợp đồng kinh doanh thương mại

1.2.3.1 Căn cứ chung để miễn trách nhiệm

Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng kinh doanh thương mại không phải chịu các hình thức chế tài Căn cứ chung để miễn trách nhiệm là dựa theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Các bên trong hợp đồng kinh doanh thương mại có quyền thỏa thuận

về giới hạn trách nhiệm và miễn trách nhiệm hợp đồng trong các trường hợp cụ thể

do các bên dự liệu khi giao kết hợp đồng Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm còn được

áp dụng theo các trường hợp khác do pháp luật thương mại quy định

1.2.3.2 Các trường hợp được miễn trách nhiệm

Một là, trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên thỏa thuận

Các bên trong hợp đồng mua bán có quyền thỏa thuận về giới hạn trách nhiệm

và miễn trách nhiệm hợp đồng trong các trường hợp cụ thể do các bên dự liệu khi giao kết hợp đồng Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng nhưng hành vi đó lại thuộc trường hợp mà các bên đã thỏa thuận là miễn trách nhiệm thì bên gây ra hành vi vi phạm không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm đó

Hai là, trường hợp bên bị vi phạm miễn, giảm trách nhiệm cho bên vi phạm khi bên vi phạm thực hiện hành vi vi phạm pháp luật

Các trường hợp này khác với việc các bên thỏa thuận trong hợp đồng khi một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thì không phải chịu trách nhiệm cho những hành vi như vậy Trường hợp miễn, giảm trách nhiệm có những đặc điểm khác với thỏa thuận không chịu trách nhiệm như sau: (i) Sau khi một bên thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Bên bị vi phạm là chủ thể duy nhất được quyền miễn, giảm trách nhiệm cho bên vi phạm; (iii) Các hành vi vi phạm không được các bên thỏa thuận trước; (iv) Có hai hình thức bên vi phạm được bên bị vi phạm cho phép đó là miễn hoặc giảm trách nhiệm

Thứ nhất, bên bị vi phạm miễn trách nhiệm cho bên vi phạm khi bên vi phạm

có hành vi vi phạm nghiêm trọng hợp đồng, tức là vi phạm toàn bộ hợp đồng Nhưng bên bị vi phạm không áp dụng bất kỳ các biện pháp trách nhiệm pháp lý vào cho bên

vi phạm Pháp luật không cho phép bên bị vi phạm áp dụng loại trách nhiệm tăng nặng cho bên vi phạm nhưng không nghiêm cấm trường hợp bên bị vi phạm miễn hoàn toàn trách nhiệm cho bên vi phạm Việc miễn hoàn toàn trách nhiệm có thể được bên bị vi phạm xem xét từ khi có hành vi vi phạm, cho đến khi hành vi vi phạm được giải quyết bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (xét xử tại Tòa án, Trọng tài), sau khi bản án có hiệu lực áp dụng cho đến trước khi cơ quan cưỡng chế thi hành Trong bất kỳ thời điểm nào trong quá trình trên bên bị vi phạm có thể miễn trách nhiệm cho bên vi phạm Ví dụ, bên A không giao hàng cho B, nhưng B không áp dụng bất kỳ trách nhiệm pháp lý nào như buộc thực hiện hợp đồng, bồi thường thiệt hại… Ngay cả khi đang tiến hành phiên tòa xét xử, thì bên bị vi phạm cũng sẽ áp dụng hình thức miễn trách nhiệm cho bên vi phạm, thẩm phán sẽ ghi nhận việc miễn trách nhiệm tại phiên tòa, công nhận việc miễn trách nhiệm này là hợp pháp, đây là điểm khác biệt giữa trường hợp miễn trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng với quan

hệ pháp luật khác như pháp luật hình sự, mặc dù bên bị hại miễn trách nhiệm cho bên

vi phạm nhưng luật pháp mà đại diện là Tòa án vẫn áp dụng đúng khung hình phạt theo tội danh mà người vi phạm đã thực hiện hành vi vi phạm pháp luật hình sự

Thứ hai, bên bị vi phạm sẽ giảm trách nhiệm cho bên bị vi phạm theo nhiều hình thức khác nhau, ví dụ bên A phải thanh toán cho bên B là 1 tỷ đồng nhưng bên B chỉ yêu cầu thanh toán 500 triệu đồng giảm trách nhiệm 500 triệu đồng Hoặc ví dụ, bên A phải bồi thường thiệt hại cho bên B là năm trăm triệu đồng nhưng bên B chỉ yêu cầu bên B bồi thường 300 triệu đồng và giảm cho bên A 200 triệu Trong các trường hợp khi có hành vi vi phạm nghiêm trọng hợp đồng, tương xứng với hành vi

vi phạm này là áp dụng biện pháp trách nhiệm hủy hợp đồng và bồi thường thiệt hại tương ứng với thiệt hại xảy ra, nhưng bên bị vi phạm chỉ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mà không yêu cầu bồi thường thiệt hại Trong hợp đồng có thỏa thuận phạt

vi phạm, mức phạt vi phạm nhưng khi có hành vi vi phạm của bên vi phạm thì bên bị

vi phạm không yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng Khi bên vi phạm có hành vi vi phạm

nhưng bên bị vi phạm áp dụng biện pháp trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn so với hành vi

vi phạm mà bên vi phạm thực hiện thì tất cả các trường hợp như vậy là những trường hợp giảm trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Ngay cả trong trường hợp pháp luật quy định bên bị vi phạm gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cho bên vi phạm đây là trường hợp pháp luật quy định bên bị vi phạm phải giảm trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng, thay vì nếu thực hiện đúng là phải thực hiện theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng mà bên bị vi phạm không phải gia hạn cho bên vi phạm

Rất nhiều hình thức giảm trách nhiệm mà bên bị vi phạm áp dụng cho bên vi phạm như không tính lãi suất quá hạn dù đã quá thời hạn thanh toán hoặc lãi suất nợ quá hạn là 12%/năm nhưng bên bị vi phạm chỉ yêu cầu bên vi phạm trả 8%/năm Đa dạng các hình thức giảm trách nhiệm mà bên bị vi phạm dành cho bên vi phạm khi bên này thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng Pháp luật thương mại không giới hạn việc bên bị vi phạm giảm trách nhiệm cho bên vi phạm

Như vậy, miễn trách nhiệm là cụm thuật ngữ luôn đi kèm với việc một bên trong hợp đồng đã thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng, nhưng bên bị vi phạm không

áp dụng trách nhiệm tương ứng gọi là miễn trừ trách nhiệm; hoặc bên bị vi phạm áp dụng biện pháp trách nhiệm nhẹ hơn so với hành vi vi phạm của bên vi phạm gây đó gọi là giảm trách nhiệm cho bên vi phạm Hơn nữa, chỉ có chủ thể bị vi phạm là bên duy nhất trong hợp đồng được quyền quyết định việc miễn hoặc giảm trách nhiệm cho bên vi phạm, cách hiểu này xuất phát từ phương pháp điều chỉnh trong quan hệ hợp đồng, chế tài áp dụng trong quan hệ hợp đồng khác với chế tài trong pháp luật hình sự, đó là bên bị hại không được quyền quyết định về việc truy cứu trách nhiệm của bên phạm tội, mà luật pháp cụ thể là tòa án là cơ quan duy nhất có quyền áp dụng trách nhiệm hình sự cho bên phạm tội Nhưng trong quan hệ hợp đồng, một bên được quyền định đoạt về việc áp dụng hay không áp dụng trách nhiệm cho bên kia, khi bên này vi phạm hợp đồng với mình Nói như vậy, không có nghĩa là pháp luật không chi phối mối quan hệ này Pháp luật có thể quy định những trường hợp nhất định, những trường hợp không phải chịu trách nhiệm do không có hành vi vi phạm này được luật pháp ấn định cho các bên trong quan hệ hợp đồng để tạo sự công bằng trong quan hệ

hợp đồng, đó là những trường hợp khi có một sự kiện xảy ra con người (cụ thể là các bên trong hợp đồng) không thể nào hành xử khác được, đó là phải rơi vào trường hợp không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng Vì vậy, việc xem xét cho bên vi phạm

có được miễn hoặc giảm trách nhiệm do hành vi vi phạm, chỉ được áp dụng sau khi

có sự vi phạm hợp đồng và do bên bị vi phạm quyết định Còn không chịu trách nhiệm do không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng là không có hành vi vi phạm, do pháp luật ấn định, chủ thể quyết định là pháp luật mà cụ thể là cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định áp dụng, trong những trường hợp không chịu trách nhiệm khi không thực hiện được hợp đồng do những trường hợp cụ thể, thì bên bị vi phạm có muốn áp dụng trách nhiệm cho bên vi phạm cũng sẽ không được cho phép, pháp luật buộc bên bị vi phạm từ bỏ quyền áp dụng các biện pháp trách nhiệm của mình cho bên kia

Ba là, trường hợp không phải chịu trách nhiệm do không thể thực hiện hợp đồng thương mại

Các trường hợp xác định một bên không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng

và không phải chịu trách nhiệm trong những trường hợp như vậy, là có sự thỏa thuận trong hợp đồng về hành vi không chịu trách nhiệm do không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng; xảy ra sự kiện bất khả kháng; hành vi không thực hiện đúng hợp đồng hoàn toàn do hành vi (lỗi) của bên kia; do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà bất kỳ ai cũng không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng; do bên thứ

ba không thể thực hiện hợp đồng với một bên trong hợp đồng do bên thứ ba gặp sự kiện bất khả kháng; do hết thời hạn khiếu nại hoặc khởi kiện

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết

và khả năng cho Từ khái niệm này cho thấy, căn cứ để xác định một bên trong hợp đồng khi không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mà không chịu trách nhiệm hợp đồng

đó là sự kiện bất khả kháng xảy ra sau khi các bên giao kết hợp đồng, sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân dẫn đến việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, các bên trong hợp đồng đã dùng hết khả năng khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được, các bên tham gia hợp đồng không có thỏa thuận khác trong hợp đồng Vậy, nếu

một bên hoặc các bên trong hợp đồng biết trước được sự kiện bất khả kháng thì bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước bên kia

Theo các chuyên gia pháp lý, “các bên trong hợp đồng và không một chủ thể nào biết trước về sự kiện bất khả kháng từ khi giao kết hợp đồng, thì việc xác định có

sự kiện bất khả kháng mới chính xác, nếu có một chủ thể nào biết về sự kiện này thì tòa án sẽ không chấp nhận đó là sự kiện bất khả kháng và được miễn trừ trách nhiệm” Bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phải có thông báo ngay về việc không phải chịu trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng cho bên kia, việc thông báo phải được thực hiện bằng hình thức văn bản Bên không phải chịu trách nhiệm phải chứng minh hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại nơi xảy ra sự kiện bất khả kháng xác nhận về trường hợp này

Giới hạn của việc áp dụng trường hợp không chịu trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng bên không thực hiện hợp đồng do sự kiện bất khả kháng được quyền chấm dứt việc thực hiện hợp đồng và không phải chịu bất kỳ trách nhiệm nào từ hợp đồng Hơn nữa, nếu không muốn chấm dứt hợp đồng thì các bên thỏa thuận thời gian để tiếp tục thực hiện nghĩa vụ với nhau Điểm này cho thấy, ngay cả khi xảy ra sự kiện bất khả kháng thì luật pháp vẫn tôn trọng quyền tự do thỏa thuận giữa các bên, nếu các bên mong muốn việc thực hiện hợp đồng, nhằm đạt được mục đích của mình Tuy vậy, việc thỏa thuận để tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bị giới hạn trong một khoảng thời gian nhất định, ví dụ thời gian nhất định có thể được tính bằng thời gian xảy ra sự kiện bất khả kháng cộng với khoảng thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả nhưng không được kéo dài năm tháng mà thời gian giao hàng, dịch vụ được thỏa thuận kéo dài không quá mười hai tháng hoặc tám tháng mà thời hạn giao hàng, dịch

vụ được thỏa thuận trên mười hai tháng Nếu kéo dài hơn thì các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng Đây là trường hợp áp dụng cho hợp đồng không cố định về thời gian giao hàng hóa, dịch vụ, không áp dụng đối với hợp đồng cố định thời gian giao hàng hóa, dịch vụ

Khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do sự kiện bất khả kháng thì quan hệ quyền và nghĩa vụ giữa các bên chưa chấm dứt ngay, mà pháp luật cho các bên được quyền thỏa thuận lại thời gian tiếp tục thực hiện hợp đồng đối với

hợp đồng không xác định thời gian giao hàng hóa, dịch vụ Một bên không chịu trách nhiệm do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, căn cứ để xác định không phải chịu trách nhiệm phải được dựa trên quyết định bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền; quyết định này được ban hành ra sau thời điểm giao kết hợp đồng; không ai được biết trước, lường trước được quyết định này, ngay cả những người, cơ quan ban hành ra quyết định đó, thì trước đó ngay cả những cơ quan, chủ thể này cũng không biết được; bên không chịu trách nhiệm phải thông báo cho bên kia về trường hợp không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước; bên này phải thu thập bằng chứng để chứng minh với bên kia trường hợp không chịu trách nhiệm do thực thi quyết định của nhà nước

Bốn là, đối với việc không chịu trách nhiệm do thi hành quyết định của cơ quan nhà nước thì các bên phải chấm dứt ngay hợp đồng mà không được có sự thỏa thuận lại

Việc hợp đồng có được tiếp tục thực hiện ngay sau khi quyết định này đã được

áp dụng mặc dù là hợp đồng cố định thời gian hay không cố định thời gian Đây là một dạng của sự kiện bất khả kháng nhưng số phận của hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên được quyết định dứt khoát, các bên không có sự lựa chọn, sự thỏa thuận

mà hợp đồng bị chấm dứt ngay Đây cũng chính là điểm khác nhau giữa trường hợp không chịu trách nhiệm do quyết định của cơ quan nhà nước với sự kiện bất khả kháng

Một bên không chịu trách nhiệm hợp đồng do hành vi có lỗi của bên kia, căn

cứ để xác định không chịu trách nhiệm do hành vi cản trở (lỗi) của bên kia Bên không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do hành vi của bên kia phải thông báo bằng văn bản về việc sẽ không thực hiện hợp đồng và đồng thời sẽ không chịu trách nhiệm hợp đồng; Bên này phải chứng minh việc không thực hiện hợp đồng là do bên kia ngăn chặn, cản trở trong quá trình thực hiện hợp đồng Hợp đồng cũng sẽ bị chấm dứt ngay mà không có sự thỏa thuận lại của các bên Ở đây, cho chúng ta thấy lỗi không

là yếu tố để xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, nhưng được đề cập trong khi

áp dụng các trường hợp không chịu trách nhiệm do không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng, đây là điểm khá hợp lý Tuy nhiên, Principles of International

Commercial(PICC) không xác định rõ là yếu tố lỗi mà quy định là “sự cản trở của bên bị vi phạm”, tác giả đồng ý với cách sử dụng thuật ngữ này của PICC Hơn nữa, mức độ lỗi không được xác định để áp dụng các biện pháp trách nhiệm, tuy nhiên theo quan điểm tác giả cần phải xác định vào các hình thức lỗi để xem xét có sự chấm dứt hoàn toàn hợp đồng, hay là các bên phải thỏa thuận lại nội dung hợp đồng tương

tự việc ấn định lại thời gian để các bên trong hợp đồng thỏa thuận lại các điều khoản trong hợp đồng, điều này là hoàn toàn phù hợp với lý luận logic ứng với hành vi vi phạm mà mỗi bên phải gánh chịu ngang bằng những hậu quả do hành vi đó gây ra

Một bên không chịu trách nhiệm do bên thứ ba không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do bên thứ ba gặp phải sự kiện bất khả kháng hoặc do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Trong trường hợp này, một bên trong hợp đồng không phải chịu trách nhiệm trước bên kia và bên này cũng phải thông báo cho bên còn lại trong hợp đồng biết về trường hợp không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng

Bên này cũng phải thu thập chứng cứ để chứng minh việc không thực hiện được hợp đồng, ngoài ra còn phải chứng minh việc không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do sự kiện bất khả kháng, quyết định của cơ quan nhà nước của bên thứ ba

có liên quan trực tiếp đến việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của mình Hơn nữa, còn phải chứng minh bên này có mối quan hệ hợp đồng với bên thứ ba và chính hợp đồng này tác động trực tiếp đến hành vi không thể thực hiện được hợp đồng của mình

Không chịu trách nhiệm do thời hạn khiếu nại đã hết, một bên sẽ bị mất quyềnáp dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý khi đã hết thời hạn khiếu nại Khiếu nạilà căn cứ xác định trách nhiệm, nhưng nếu một bên không thực hiện hành độngkhiếu nại đối với bên kia trong thời hạn nhất định thì xem như bên vi phạm không phải chịu các biện pháp trách nhiệm pháp lý Bên không chịu trách nhiệm phải đưa ra các điều kiện chứng tỏ rằng mình không phải chịu trách nhiệm do thời hạn khiếu nại đã hết mà bên kia từ bỏ quyền khiếu nại về hành vi vi phạm Ngoài ra, một bên có quyền khởi kiện bên kia kể từ khi phát hiện có hành vi vi phạm cho đến hai năm, nếu trong thời hạn này mà một bên không khởi kiện tại tòa án, trọng tài để áp

dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý, thì bên này mất quyền áp dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý đối với bên kia, trong những trường hợp này bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng sẽ không phải chịu trách nhiệm pháp lý

Căn cứ để áp dụng trường hợp không chịu trách nhiệm này là phải có sự thỏa thuận giữa các bên về các trường hợp không phải chịu trách nhiệm Việc cam kết này phải được thể hiện cụ thể trong hợp đồng Các nội dung mà các bên cam kết với nhau phải được quy định khi giao kết hợp đồng hoặc trước khi có hành vi không thực hiện hợp đồng Một bên không phải chịu trách nhiệm khi nội dung này phải được quy định trong hợp đồng và khi áp dụng thì không phải tự động được áp dụng mà bên không chịu trách nhiệm phải thông báo cho bên kia biết Thông báo này phải thực hiện bằng văn bản Hợp đồng có thỏa thuận các trường hợp không chịu trách nhiệm do có thỏa thuận sẽ được chấm dứt ngay mà không được quy định một khoảng thời gian như trường hợp không chịu trách nhiệm do có sự kiện bất khả kháng

Pháp luật tôn trọng phạm vi thỏa thuận việc không chịu trách nhiệm giữa các bên trong hợp đồng, tuy nhiên nếu các bên thỏa thuận rằng, một bên không chịu trách nhiệm toàn bộ hợp đồng thì có được hay không? Khi giao kết hợp đồng, các bên xác định mục đích của hợp đồng, đó là các bên phải nghiêm túc tuân thủ để hợp đồng được thực hiện đúng cam kết, nhưng nếu các bên thỏa thuận rằng một bên không phải chịu bất kỳ biện pháp trách nhiệm nào, điều này đi ngược lại với mục đích của hợp đồng Thông thường các bên không được quyền thỏa thuận như vậy vì theo quan điểm của một số tác giả, khi các bên không có vị thế ngang bằng, bên có vị thế mạnh hơn bên còn lại trong hợp đồng sẽ đưa vào hợp đồng những điều khoản đi ngược lại với mục đích hợp đồng thì sẽ bị xem là vô hiệu Việc xác định giới hạn phạm vi thỏa thuận không chịu trách nhiệm của các bên trong quy định pháp luật là cần thiết nhưng tránh việc các bên trong quan hệ hợp đồng lạm dụng những quy định này để làm sai lệch chức năng của hợp đồng Theo quan điểm của tác giả, khi các bên đã thỏa thuận các trường hợp không chịu trách nhiệm, thì đây không bị xem là vi phạm hợp đồng

Vì vậy, đây là trường hợp không chịu trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng vì các bên trong hợp đồng đã có sự thỏa thuận, đối với những điều khoản hoặc

nội dung đã được quy định trong hợp đồng thì không thể xem là vi phạm vì vậy không thể gọi là miễn trừ trách nhiệm

Ngoài ra, các trường hợp một bên không phải chịu trách nhiệm đó là bên này gặp phải trở ngại khách quan hoặc hoàn cảnh khó khăn.Theo các học giả Việt Nam khi gặp trở ngại khách quan thì một bên được quyền dừng lại việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, khi hết thời gian gặp trở ngại khách quan thì bên này tiếp tục phải thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.Và việc gặp trở ngại khách quan cũng sẽ áp dụng trong những trường hợp không tính vào thời hiệu để khởi kiện tại tòa án Bên cạnh thuật ngữ về trở ngại khách quan thì theo quan điểm của một số tác giả của các quốc gia trên thế giới nếu một bên trong hợp đồng gặp phải hoàn cảnh khó khăn thì các bên phải thỏa thuận lại việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Vì vậy, hai trường hợp này tương tự nhau, một bên không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do trở ngại khách quan hoặc hoàn cảnh khó khăn không phải hoàn toàn không chịu trách nhiệm mà chỉ được kéo dài thời gian và nhằm thỏa thuận lại nghĩa vụ cũng như cách thức thực hiện nghĩa vụ

1.2.3.3 Thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm:

Pháp luật thương mại Việt Nam quy định20

:Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm của mình

Kết luận Chương 1

Khi một hợp đồng kinh doanh thương mại được xác lập và có hiệu lực pháp luật thì quyền và nghĩa vụ của các bên thỏa thuận trong hợp đồng luôn được pháp luật thừa nhận và bảo vệ, các bên có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận Việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán (không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ) sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định Phạt vi phạm” hay còn gọi là “phạt vi phạm hợp đồng” là sự thỏa

20 Điều 295 Luật Thương mại năm 2005

thuận giữa các bên, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị

vi phạm Việc phạt vi phạm hợp đồng không mang tính bắt buộc, mà do các bên thỏa thuận với nhau Tuy nhiên thỏa thuận này (nếu có), thì phải thể hiện rõ trong hợp đồng Nếu trong hợp đồng không có nội dung này, thì xem như hai bên không thỏa thuận Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ được áp dụng phổ biến đối với tất cả các hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng, không cần tính đến hành vi đó đã gây

ra thiệt hại hay chưa gây thiệt hại So với chế tài “buộc thực hiện đúng hợp đồng”, chế tài phạt hợp đồng cứng rắn hơn và có chức năng chủ yếu là trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, đề cao ý thức tôn trọng pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng

Trong Chương 1, tác giả đã đi sâu tìm hiểu các vấn đề lý luận pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại Đây là các luận điểm nền tảng và là

mô hình lý luận để đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại trong Chương 2