Hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở việt nam

Luật kinh doanh TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT  Bài tiểu luận môn Đề tài: HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM GVHD: LUẬT SƯ - TH.S LÊ MINH NHỰT SVTH : TRƯƠNG THỊ PHƯƠNG DUYÊN Luật kinh doanh MSSV : 0954 032 106 LỚP: TN09DB2 Thành phố Hồ Chí Minh MỤC LỤC Mục lục ……………………………………………………………………………… …………iii Luật kinh doanh Phần GIỚI THIỆU ĐỀ TÀI LÝ DO CHỌN ĐỀ TÀI Trong đời sống kinh doanh thương mại hoạt động dân thông thường, hợp đồng loại giao dịch quan trọng chủ thể dù cá nhân hay pháp nhân Hầu hết công ty nước phát triển đề cao quy trình soạn thảo ký kết hợp đồng Vì hợp đồng thương mại họ chi tiết, chặt chẽ dự liệu tình xảy Ví dụ: Bill Gate, lần vấn ứng viên thi tuyển vào tập đoàn Microsoft đặt câu hỏi: “Theo bạn đâu yếu tố trì ổn định thành công hoạt động kinh doanh ngày nay?” Một ứng viên tiêu biểu trả lời: “Đó tính chặt chẽ hợp đồng” Nhiều người nghi ngờ tính nghiêm túc câu trả lời ứng viên này, Bill Gate không nghĩ Ông cho ứng viên điểm tối đa nhận vào làm việc Trong đó, đa số công ty Việt Nam chưa quan tâm nhiều đến vấn đề này, sử dụng mẫu hợp đồng khuôn sáo, đơn điệu – “năm câu ba điều”, khó hiểu chí lạc hậu so với pháp luật hành Hậu việc thực hợp đồng khó khăn, dễ xảy tranh chấp thường bị thua có kiện tụng Do đó, để đảm bảo cho giao dịch thuận lợi, hạn chế rủi ro dẫn đến thiệt hại đáng tiếc cho bên đồng thời đảm bảo hoà khí giao dịch, cần phải tự bảo vệ quyền lợi cách xem xét cẩn trọng vấn đề tham gia ký kết hợp đồng Là sinh viên theo học ngành tài – ngân hàng, với việc hiểu biết soạn thảo, ký kết, thực hợp đồng điều cần thiết Hơn công việc sống sau khó tránh khỏi giao dịch liên quan đến loại hợp đồng kinh doanh thương mại Ngoài ra, hợp đồng kinh doanh thương mại đề tài thú vị mà từ lâu muốn tìm hiểu để mang lại kiến thức mẻ, bổ ích cho thân, phòng tránh rủi ro, biết cách xử lý tình cụ thể, giúp chủ động thực giao dịch hợp đồng Vì lý trên, định chọn đề tài: “Hợp đồng kinh doanh thương mại Việt Nam” MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU VÀ Ý NGHĨA THỰC TIỄN CỦA ĐỀ TÀI  Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu đề tài tìm hiểu quy định pháp luật hành trình hình thành, ký kết, thực hiện, kết thúc hợp đồng vấn đề liên quan có tranh chấp xảy Bên cạnh đó, mục tiêu cần hướng đến thực phân tích, so sánh tìm điểm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa khả thi đề xuất ý kiến điều chỉnh  Ý nghĩa thực tiễn Luật kinh doanh Đề tài nghiên cứu mang đến nhìn rõ ràng, xác từ lúc hình thành, đến kết thúc hợp đồng vấn đề có liên quan có tranh chấp xảy cho sinh viên nói riêng cho tất đối tượng sử dụng đến hợp đồng trình kinh doanh thương mại nói chung Đề tài nghiên cứu giúp có kiến thức pháp luật để chấp hành pháp luật, hạn chế rủi ro xảy giao dịch liên quan đến hợp đồng, đồng thời dùng hiểu biết để tự bảo vệ quyền lợi ích đáng mình, dùng pháp luật phục vụ cho Bên cạnh đó, đề tài nghiên cứu đưa nhận xét quy định chưa thống nhất, chưa rõ ràng, chưa khả thi pháp luật vấn đề liên quan đến hợp đồng thương mại Từ đó, có số kiến nghị bổ sung, điều chỉnh quy định đó; góp phần nhỏ hoàn thiện pháp luật hợp đồng nước ta Qua trình tìm hiểu nghiên cứu quy định pháp luật hợp đồng thương mại, nhận thấy quy định pháp luật vấn đề tồn bất cập Vì vậy, thời gian chờ đợi để có quy định hợp lý phù hợp với thực tế hơn, chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng nên chủ động việc tự bảo vệ quyền lợi ích Đặc biệt, biện pháp thỏa thuận cụ thể hợp đồng, chủ thể hạn chế phần rủi ro xảy với trình thực hợp đồng Các quy định quyền nghĩa vụ bên, chi tiết, cụ thể hạn chế rủi ro nhiêu Đồng thời giúp việc xử lý có tranh chấp xảy dễ dàng, có PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU Phương pháp nghiên cứu sử dụng sưu tầm tài liệu từ nguồn giáo trình, website pháp luật, sách Luật Thương mại,… Sau nắm quy định pháp luật, thực phân tích, so sánh tìm điểm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa khả thi đề xuất ý kiến điều chỉnh ĐỐI TƯỢNG VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU Đối tượng nghiên cứu chủ yếu đề tài quy định pháp luật hành hợp đồng kinh doanh thương mại Việt Nam Do đề tài rộng, lại thực cá nhân phạm vi nghiên cứu tập trung chủ yếu vào quy định hợp đồng kinh doanh thương mại Bộ luật Dân 2005 Luật Thương mại 2005 Việt Nam BỐ CỤC CỦA TIỂU LUẬN Tiểu luận chia làm phần  Phần 1: Giới thiệu đề tài  Phần 2: Những quy định hành hợp đồng kinh doanh thương mại  Phần 3: Đóng góp vấn đề liên quan đến hợp đồng kinh doanh thương mại Việt Nam Luật kinh doanh Phần 2: QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI: 1.1 Khái niệm : Luật Thương mại 2005 không định nghĩa hợp đồng thương mại theo điều điều Luật Thương mại 2005 (nêu phạm vi điều chỉnh đối tượng điều chỉnh Luật Thương mại 2005) định nghĩa : “Hợp đồng thương mại thỏa thuận để thực hoạt động thương mại lãnh thổ Việt Nam hoạt động thương mại lãnh thổ Việt Nam bên thỏa thuận áp dụng luật luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên có qui định áp dụng luật này.” Hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại (gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ hội chợ triển lãm thương mại) hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác Hàng hóa hoạt động thương mại gồm tất loại động sản (kể động sản hình thành tương lai) vật gắn liền với đất đai 1.2 Đặc điểm : 1.2.1 Về mục đích : Mục đích để xác lập hợp đồng thương mại nhằm sinh lợi Sinh lợi hiểu tìm lợi nhuận (không thiết phải có lợi nhuận) Tuy nhiên, theo điều Luật Thương mại 2005, hoạt động bên không nhằm mục đích sinh lời với thương nhân lãnh thổ Việt Nam áp dụng Luật Thương mại để giải trường hợp bên lựa chọn 1.2.2 Về chủ thể : Chủ thể Hợp đồng thương mại gồm thương nhân (bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh), cá nhân, tổ chức khác có hoạt động liên quan đến thương mại (điều Luật Thương mại 2005) 1.2.3 Hình thức : Theo Luật Thương mại 2005, hợp đồng thương mại thể lời nói, văn xác lập hành vi cụ thể Trường hợp pháp luật qui định văn phải tuân theo hình thức (ví dụ: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Hợp đồng dịch vụ Luật kinh doanh khuyến mại, Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại, Hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa, Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, Hợp đồng đại lý thương mại, Hợp đồng gia công, …) KÝ KẾT, NỘI DUNG HỢP ĐỒNG VÀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG: 2.1 Ký kết hợp đồng thương mại : 2.1.1 Nguyên tắc ký kết Theo điều 389 Bộ luật Dân sự, nguyên tắc giao kết hợp đồng là: • Tự giao kết không trái pháp luật, đạo đức xã hội • Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực thẳng 2.1.2 Đại diện ký kết : Luật Thương mại 2005 không qui định vấn đề này, áp dụng theo qui định Bộ luật Dân 2005 Theo qui định Bộ luật Dân 2005, thẩm quyền ký kết hợp đồng dân Người đại diện theo pháp luật Người đại diện theo ủy quyền Người đại diện theo pháp luật Người chọn đứng đầu tổ chức (tuỳ loại tổ chức, người đứng đầu tổ chức người giữ chức vụ cụ thể tổ chức người tổ chức lựa chọn ghi điều lệ tổ chức) Nguời đại diện theo ủy quyền người Người đại diện theo pháp luật ủy quyền văn Việc ủy quyền thực hình thức bên thỏa thuận trừ trường hợp pháp luật qui định hình thức văn Người ủy quyền ủy quyền lại cho người thứ ba Người ủy quyền đồng ý (điều 583) Đối với giao dịch vượt phạm vi ủy quyền, Người ủy quyền không chịu trách nhiệm trừ trường hợp Người ủy quyền đồng ý biết mà không phản đối (điều 146 Bộ luật Dân sự) 2.1.3 Thời điểm giao kết : Theo điều 403 404 Bộ luật Dân sự, thời điểm giao kết hợp đồng dân hiệu lực hợp đồng xác định sau : • Hợp đồng giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết • Hợp đồng xem giao kết hết thời hạn trả lời mà bên nhận đề nghị im lặng, có thỏa thuận im lặng trả lời chấp nhận giao kết • Thời điểm giao kết hợp đồng lời nói thời điểm bên thỏa thuận nội dung hợp đồng • Thời điểm giao kết hợp đồng văn thời điểm bên sau ký vào văn 2.1.4 Thực hợp đồng: Luật kinh doanh Việc thực hiên hợp đồng phải tuân theo nguyên tắc sau: • Thực hợp đồng, đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức thỏa thuận khác • Thực cách trung thực theo tinh thần hợp tác có lợi cho bên, bảo đảm tin tưởng lẫn 2.1.5 Sửa đổi hợp đồng: Các bên thỏa thuận sửa đổi hợp đồng giải hậu việc sửa đổi hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Trường hợp hợp đồng lập thành văn bản, công chứng, chứng thực, đăng ký cho phép việc sửa đổi phải tuân theo hình thức 2.1.6 Chấm dứt hợp đồng: Luật Thương mại 2005 không quy định việc chấm dứt hợp đồng nên áp dụng theo điều 424 Bộ luật Dân sự, hợp đồng chấm dứt trường hợp sau: • Hợp đồng hoàn thành • Theo thỏa thuận bên • Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải cá nhân chủ thể thực • Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực • Hợp đồng thực đối tượng hợp đồng không bên thay đối thượng khác bồi thường thiệt hại • Các trường hợp khác pháp luật quy định 2.2 Nội dung hợp đồng thương mại 2.2.1 Nội dung hợp đồng : Luật Thương mại 2005 không nêu nội dung cần có hợp đồng (tuỳ thuộc thoả thuận bên), Bộ luật Dân 2005 (điều 402) gợi ý nội dung gồm: • • • • • • • • Đối tượng hợp đồng (tài sản phải giao, công việc phải làm không làm) Số lượng, chất lượng Giá, phương thức toán Thời hạn, địa điểm, phương thức thực Hợp đồng Quyền nghĩa vụ bên Trách nhiệm vi phạm hợp đồng Phạt vi phạm hợp đồng Các nội dung khác 2.2.2 Các văn thỏa thuận khác (kèm theo Hợp đồng) : Luật kinh doanh Luật Thương mại 2005 không qui định văn thỏa thuận khác kèm theo hợp đồng Bộ luật Dân 2005 (điều 408) có nêu văn thỏa thuận kèm hợp đồng: Phụ lục Hợp đồng : • Nhằm chi tiết số điều khoản hợp đồng Phụ lục hợp đồng có hiệu lực hợp đồng Nội dung phụ lục không trái với nội dung hợp đồng • Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung điều khoản hợp đồng điều khoản hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Nếu bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản Hợp đồng coi điều khoản hợp đồng sửa đổi 2.2.3 Sửa đổi hợp đồng : Theo điều 423 Bộ luật Dân sự, bên thỏa thuận sửa đổi hợp đồng giải hậu việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Trong trường hợp hợp đồng công chứng, chứng thực, đăng ký cho phép việc sửa đổi hợp đồng phải tuân theo hình thức Luật Thương mại 2005 không quy định việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo quy định Bộ luật Dân 2.2.4 Chấm dứt hợp đồng : Theo điều 424 Bộ luật Dân sự, hợp đồng chấm dứt trường hợp sau : • Hợp đồng hoàn thành • Theo thỏa thuận bên • Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải cá nhân, pháp nhân chủ thể thực • Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực • Hợp đồng thực đối tượng hợp đồng không bên thỏa thuận thay đối tượng khác bồi thường thiệt hại • Các trường hợp khác pháp luật qui định Luật Thương mại 2005 không qui định việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo qui định Bộ luật Dân 2.3 Các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng: Theo Bộ luật Dân 2005 (Luật Thương mại 2005 không qui định), biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ gồm: chấp, cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp 2.3.1 Thế chấp tài sản (điều 342, 343 Bộ luật Dân sự): Luật kinh doanh Thế chấp tài sản việc bên (gọi bên chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ bên (gọi bên nhận chấp) không chuyển giao tài sản cho bên nhận chấp mà bên chấp giữ thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ Tài sản chấp tài sản hình thành tương lai Việc chấp tài sản phải lập thành văn riêng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có qui định văn chấp phải công chứng, chứng thực đăng ký 2.3.2 Cầm cố tài sản (điều 326, 327 Bộ luật Dân sự) : Cầm cố tài sản việc bên (gọi bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu cho bên (gọi bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực nghĩa vụ dân Việc cầm cố phải lập thành văn bản, lập thành văn riêng ghi hợp đồng (không qui định phải có công chứng chứng thực) 2.3.3 Bảo lãnh (điều 361, 362, 363 Bộ luật Dân sự): Bảo lãnh việc người thứ ba (gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi bên nhận bảo lãnh) thực thay cho bên có nghĩa vụ (gọi bên bảo lãnh) đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực nghĩa vụ thực không nghĩa vụ Các bên thỏa thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên bảo lãnh khả thực nghĩa vụ Việc bảo lãnh phải lập thành văn riêng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có qui định văn bảo lãnh phải công chứng, chứng thực 2.3.4 Đặt cọc : Đặt cọc việc bên giao cho bên khoản tiền kim khí quí, đá quí vật có giá trị khác thời gian để bảo đảm giao kết thực hợp đồng Trường hợp hợp đồng giao kết, thực tài sản đặt cọc trả lại cho bên đặt cọc trừ để thực nghĩa vụ trả tiền; bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hợp đồng tài sản đặt cọc thuộc bên nhận đặt cọc; bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hợp đồng phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thỏa thuận khác Việc đặt cọc phải lập thành văn 2.3.5 Ký cược : Luật kinh doanh Ký cược việc bên thuê tài sản động sản, giao cho bên cho thuê khoản tiền kim khí quí, đá quí vật có giá trị khác thời gian để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê Trường hợp tài sản thuê trả lại bên thuê nhận lại tài sản ký cược sau trừ tiền thuê; bên thuê không trả lại tài sản thuê bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê; tài sản thuê không để trả lại tài sản ký cược thuộc bên 2.3.6 Ký quỹ : Ký quỹ việc bên có nghĩa vụ gởi khoản tiền kim khí quí, đá quí giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong tỏa ngân hàng để bảo đảm việc thực nghĩa vụ Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực thực không nghĩa vụ bên có quyền ngân hàng nơi ký quỹ toán, bồi thường thiệt hại bên có nghĩa vụ gây sau trừ chi phí dịch vụ ngân hàng Thủ tục gởi toán pháp luật ngân hàng qui định 2.3.7 Tín chấp : Tín chấp việc tổ chức trị – xã hội sở bảo đảm tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay khoản tiền ngân hàng tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo qui định Chính phủ Việc cho vay có bảo đảm tín chấp phải lập thành văn có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền nghĩa vụ, trách nhiệm người vay, ngân hàng, tổ chứctín dụng cho vay tổ chức bảo đảm CÁC BIỆN PHÁP CHẾ TÀI VÀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN, GIẢM TRÁCH NHIỆM: 3.1 Các biện pháp chế tài thực hợp đồng : 3.1.1 Huỷ bỏ hợp đồng (điều 312, 314, 315 Luật Thương mại 2005): Huỷ bỏ hợp đồng việc bãi bỏ hoàn toàn (hoặc phần) việc thực nghĩa vụ ghi hợp đồng Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng xảy hành vi vi phạm hợp đồng mà bên thỏa thuận điều kiện hủy bỏ hợp đồng bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Bên muốn hủy bỏ phải thông thông báo cho bên biết Trường hợp không thông báo, gây thiệt hại cho bên phải bồi thường thiệt hại Khi hợp đồng bị hủy bỏ, xem hợp đồng hiệu lực từ thời điểm giao kết, bên thực nghĩa vụ thỏa thuận hợp đồng trừ thỏa thuận quyền nghĩa vụ sau huỷ bỏ hợp đồng giải tranh chấp Các bên có quyền đòi 10 Luật kinh doanh Về hình thức tạm ngừng thực hợp đồng, Điều 308 Điều 309 Luật Thương mại quy định hậu pháp lý là: “Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hợp đồng có hiệu lực” chưa đầy đủ, chưa rõ ràng Vậy trường hợp này, nghĩa vụ bên hợp đồng tồn Luật không quy định cụ thể vấn đề bên tiếp tục thực hợp đồng, để tiếp tục thực hợp đồng, thời điểm bên tiếp tục thực hợp đồng Do đó, thực tế chủ thể lúng túng áp dụng chế tài Kiến nghị: Cần bổ sung quy định cụ thể cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức tạm ngừng thực hợp đồng nghĩa vụ bên tạm ngừng thực hợp đồng chấm dứt 2.3 Tên mục chương VII (Chế tài Thương mại) Luật Thương mại chưa hợp lý quy định hình thức chế tài buộc thực hợp đồng chưa khả thi Về mặt nguyên tắc, khái niệm chế tài dùng để phận quy phạm pháp luật dự kiến biện pháp xử lý với hậu bất lợi dành cho bên có hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên, xem xét nội dung tính chất hình thức xử lý quy định Mục - Chương - Luật Thương mại 2005, có hình thức “buộc thực hợp đồng” chất không mang lại hậu bất lợi cho bên vi phạm mà hình thức nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực nghĩa vụ hợp đồng nghĩa vụ thực không theo thỏa thuận hợp đồng Cách định nghĩa Buộc thực hợp đồng Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” theo định nghĩa hình thức buộc thực hợp đồng coi hình thức chế tài hậu pháp lý bất lợi đặt cho bên vi phạm hợp đồng, mà cụ thể bên vi phạm thực nghĩa vụ họ chưa thực thực không đúng, không đầy đủ hợp đồng Một phần định nghĩa hình thức buộc thực hợp đồng thể tính không khả thi, cụ thể khoản điều 297 “Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng….” Trong định nghĩa quy định cụm từ: “thực hợp đồng” tính khả thi trường hợp bên hợp đồng thoả thuận thực hợp đồng vào thời điểm xác định (VD: giao hàng vào 8h sáng ngày 1/1/2011) có hành vi vi phạm hợp đồng mặt thời hạn hợp đồng “thực đúng” Trong trường hợp này, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hợp đồng theo hướng: “Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực thoả thuận hợp đồng ” nâng cao tính khả thi 2.4 Sự không thống giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng Luật Thương mại 2005 Bộ luật Dân 2005 Vấn đề giới hạn mức phạt vi phạm Theo Luật Thương mại 2005: “Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi 22 Luật kinh doanh phạm” Tuy nhiên theo quy định Bộ luật Dân 2005 mức phạt vi phạm áp dụng cho quan hệ dân “mức phạt vi phạm bên tự thỏa thuận” Điều hiểu bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không bị khống chế quy định pháp luật Quy định xuất phát từ nguyên tắc tự thỏa thuận theo quy định luật dân Tuy nhiên, quan hệ mang tính chất dân theo nghĩa hẹp Còn quan hệ dân theo nghĩa rộng, mà cụ thể quan hệ Luật Thương mại 2005 điều chỉnh mức phạt vi phạm bị hạn chế mức 8% Ở có khác biệt hai văn điều chỉnh vấn đề Vì thế, phải phân biệt quan hệ Luật Dân điều chỉnh, quan hệ Luật Thương mại điều chỉnh để áp dụng cách xác Theo Luật Thương mại 2005 “hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Những quan hệ có tranh chấp xảy có điều khoản phạt vi phạm áp dụng mức phạt vi phạm tối đa 8% Vậy quy định pháp luật có hợp lý hay không có làm hạn chế quyền tự thỏa thuận bên hay không? Để thấy rõ tình trạng trên, xin đưa ví dụ cụ thể Trong hợp đồng chế tạo, lắp đặt thiết bị, dây truyền nhà máy sản xuất thức ăn thủy sản Công ty Cơ khí T với Công ty Thức ăn thủy sản H Trong hợp đồng, bên thỏa thuận bên lắp đặt không thực hợp đồng lắp đặt thiết bị chi tiết kỹ thuật, không tiến tiến độ chịu phạt bồi thường 100% giá trị hợp đồng, thực tế giá trị hợp đồng 10 tỷ đồng Quá trình thực hiện, bên lắp đặt không thực tiến độ lắp đặt (theo biên giám định tỷ lệ hoàn thành đạt 53% khối lượng) Vì vậy, Công ty Thức ăn thủy sản H khởi kiện yêu cầu hủy hợp đồng đòi tiền phạt bồi thường theo thoả thận hợp đồng (100% giá trị hợp đồng hay 10 tỷ đồng) Tranh chấp giải qua hai cấp xét xử tòa án, với án tuyên buộc Công ty khí T phải trả khoản tiền phạt vi phạm 100% giá trị hợp đồng cho Công ty H thỏa thuận bên hợp đồng ký Tòa án giải quy định pháp luật hay chưa? Xung quanh phán án cấp có quan điểm khác Toà án định không làm rõ bị đơn phải trả khoản tiền tiền gì: tiền bồi thường hay tiền phạt Nếu tiền phạt mức phạt áp dụng theo quy định Bộ luật Dân hay áp dụng theo quy định Luật Thương mại Trường hợp coi hợp đồng ký hợp đồng thương mại mức phạt không 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm? Liên quan đến vấn đề này, cho cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt 8%; sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng theo hướng không giới hạn mức phạt tối đa Cơ sở để đưa đề xuất không giới hạn mức phạt tối đa, xuất phát từ sau: chất hợp đồng thỏa thuận bên Vì vậy, bên hoàn toàn chịu trách nhiệm thỏa thuận chọn mức phạt; chế tài bồi thường thiệt hại tòa án trọng tài chấp nhận bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường Vì vậy, việc cho phép bên có quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần lợi ích cho bên bị vi phạm hợp đồng 23 Luật kinh doanh Tuy nhiên, đồng ý với việc nhà làm luật quy định mức giới hạn định cho mức phạt vi phạm Bởi lẽ, bên tự thỏa thuận quy định pháp luật dân bên thỏa thuận mức phạt “trên trời đất”, khó để bên thực nghĩa vụ vi phạm xảy dẫn đến việc chế định không phát huy hiệu thực tế Vì sửa đổi tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng bên tự thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế 2.5 Vấn đề tính khả thi việc xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm Từ quy định giới hạn mức phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005, lại nảy sinh vấn đề: theo quy định mức phạt vi phạm 8% “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Có thể hiểu quy định mức phạt thực tế mà bên đưa 8% phải phần nghĩa vụ bị vi phạm Vì vậy, phải xác định phần nghĩa vụ bị vi phạm để tính toán số tiền phạt vi phạm thực tế Việc hiểu chứng minh “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản Chưa kể việc đánh giá, kết luận trường hợp phải đưa Tòa án giải hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan Thẩm phán Hội đồng xét xử Đối với hợp đồng mà phần vi phạm tính cụ thể mua bán hàng hóa có số lượng, giá tiền rõ ràng quy định không khó khăn cho việc thực thi Nhưng thực tế quan hệ hợp đồng hợp tác hợp đồng tính toán rõ ràng phần hợp đồng bị vi phạm Nếu hợp đồng dịch vụ hay công việc phải thực vụ việc sau việc xác định khó khăn nhiều: Công ty cổ phần Thành Công ký hợp đồng với công ty TNHH Quảng cáo Sông Xanh để thực chương trình quảng cáo cho dòng sản phẩm Thành Công với tổng giá trị hợp đồng 01 tỷ VNĐ thời hạn 01 năm Tuy nhiên, thực hợp đồng, Sông Xanh tự ý không thực tiếp Trong hợp đồng Thành Công Sông Xanh có điều khoản phạt vi phạm 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm Nhưng để xác định giá trị nghĩa vụ bị vi phạm trường hợp không dễ dàng Để không bị vướng mắc quy định pháp luật, không trường hợp, bên ký kết hợp đồng với điều khoản phạt vi phạm sau: “Nếu bên vi phạm hợp đồng việc phải bồi thường thiệt hại theo qui định phải trả cho bên số tiền gọi tiền phạt vi phạm hợp đồng tương đương 8% “giá trị hợp đồng”” Vậy có tranh chấp xảy Tòa án có chấp nhận thỏa thuận phạt vi phạm hay không? Vì thỏa thuận tự nguyện bên, lại trái quy định pháp luật Vậy liệu pháp luật có nên quy định mức phạt vi phạm tổng giá trị hợp đồng để đơn giản hóa vấn đề không? Thiết nghĩ nhà làm luật nên làm rõ vấn đề này, có quy định cụ thể, rõ ràng dễ dàng áp dụng để bên giao dịch hợp đồng băn khoăn Hội đồng xét xử, Tòa án khỏi phải lúng túng trường hợp này! 2.6 Sự thiếu thống quy định xác định giá trị bồi thường thiệt hại Điều 302.2 Luật Thương mại 2005 quy định: Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi 24 Luật kinh doanh trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng hành vi vi phạm.” Như vậy, giá trị bồi thường thiệt hại xác định dựa tổn thất thực tế trực tiếp mà bên vi phạm gây cho bên bị vi phạm khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng hành vi vi phạm bên vi phạm Trong đó, Điều 422.3 Bộ luật Dân quy định: Các bên thoả thuận việc bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp tiền phạt vi phạm mà bồi thường thiệt hại vừa phải nộp phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại; thoả thuận trước mức bồi thường thiệt hại phải bồi thường toàn thiệt hại.” Như vậy, mức bồi thường thiệt hại xác định dựa thỏa thuận bên, bên thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại bên vi phạm phải bồi thường giá trị bồi thường thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm Do đó, theo quy định Luật Thương mại bên không phép thỏa thuận với mức bồi thường thiệt hại Bộ luật Dân lại cho phép bên thỏa thuận mức bồi thường Nếu bên tham gia hợp đồng có cách hiểu khác không thống Luật Thương mại 2005 Bộ luật Dân 2005 dễ dẫn đến tranh chấp không đáng có trình thực hợp đồng Cần sửa đổi theo hướng quy định thống cách thức xác định giá trị bồi thường thiệt hại với quy định liên quan bổ sung quy định bồi thường thiệt hại thỏa thuận trước 2.7 Quy định trường hợp miễn trách nhiệm Điều 294 chưa hợp lý, chưa minh bạch Điều 294 Luật Thương mại quy định có trường hợp bên hợp đồng miễn trách nhiệm là: có thoả thuận bên, hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên kia, định quan nhà nước, bất khả kháng Tuy nhiên, xét từ góc độ lý luận có trường hợp bên thoả thuận nên xếp vào trường hợp miễn trách nhiệm hiểu trường hợp miễn trách nhiệm trường hợp có đủ để áp dụng hình thức chế tài đáp ứng điều kiện (có thể bên thoả thuận) nên không bị áp dụng hình thức chế tài Trong ba trường hợp lại mà Điều 294 quy định không đủ để áp dụng hình thức chế tài (không có có lỗi bên vi phạm) Do đó, không nên xếp trường hợp vào trường hợp miễn trách nhiệm Có thể sửa lại theo hai phương án: (1) Tách nội dung Điều 294 thành loại quy định: Một là, quy định trường hợp miễn trách nhiệm (có đủ miễn), hai quy định trường hợp không đủ để áp dụng hình thức chế tài, ba trường hợp bị áp hình thức chế tài đủ áp dụng (2) Đổi tên Điều 294 thành “Các trường hợp chịu trách nhiệm không thực hợp đồng” VỀ VẤN ĐỀ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU VÀ XỬ LÝ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU 3.1 Định nghĩa hợp đồng dân vô hiệu theo Bộ luật Dân 2005 chưa rõ ràng, thiếu thống 25 Luật kinh doanh Điều 127 Bộ luật Dân 2005 qui định: “Giao dịch dân điều kiện quy định Điều 122 Bộ luật vô hiệu” Theo ngôn từ Điều 127 Bộ luật Dân điều khỏan tiếp sau Điều 410 Bộ luật Dân sựchúng ta hiểu điều kiện qui định Điều 122 Bộ luật Dân điều kiện cần đủ để hợp đồng có hiệu lực Nói cách khác hợp đồng vi phạm điều kiện bị coi vô hiệu không trường hợp vô hiệu khác Tuy nhiên, Điều 411 Bộ luật Dân lại qui định trường hợp hợp đồng dân vô hiệu có đối tượng thực Như cho thấy thiếu bao trùm Điều 127 Bộ luật Dân hay thiếu thống qui định hợp đồng dân vô hiệu Để tránh nhược điểm theo Điều 127 cần sửa lại theo hướng mềm dẻo bao quát thay cụm từ mang tính dân dã “không có” cụm từ mang tính pháp lý “vi phạm” Điều 127 Bộ luật Dân Cụ thể là: “Giao dịch dân vi phạm điều kiện quy định Điều 122 Bộ luật vô hiệu” Bên cạnh đó, nhận thấy qui định Điều 411 Khoản Bộ luật Dân sự: “Trong trường hợp từ ký kết, hợp đồng có đối tượng thực lý khách quan hợp đồng bị vô hiệu” qui định rõ đối tượng hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng Nói cách khác, đối tượng hợp đồng (giao dịch) có hợp đồng Tuy nhiên, qui định đề cập đến chế định cụ thể giao dịch dân không qui định bao quát Điều 122 Bộ luật Dân - điều luật qui định chung điều kiện có hiệu lực giao dịch dân Do nên bổ sung thêm điều kiện đối tượng vào điều kiện để giao dịch dân có hiệu lực Điều 122 Bộ luật Dân đồng thời lược bỏ qui định Điều 411 khoản Điều 667 khoản Bộ luật Dân 3.2 Quy định trường hợp giao dịch dân vô hiệu người xác lập không nhận thức làm chủ hành vi chưa hợp lý Điều 133 Bộ luật Dân quy định “Người có lực hành vi dân xác lập giao dịch vào thời điểm không nhận thức làm chủ hành vi có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân vô hiệu” Lưu ý việc “không nhận thức làm chủ hành vi” không rơi vào tình bị lừa dối trường hợp lừa dối quy định Điều 133 không rơi vào trường hợp nghiện ma túy hay trường hợp chưa thành niên (đã quy định người bị hạn chế lực hành vi có lực hành vi không đầy đủ), việc không nhận thức làm chủ hành vi tình say rượu, bị bệnh dẫn đến khả tự chủ khoảng thời gian ngắn Như vậy, việc không nhận thức không làm chủ hành vi nguyên nhân chủ quan khách quan phía bên giao dịch biết tình trạng Quy định Điều 133 ý bảo vệ chiều người rơi vào tình trạng không nhận thức làm chủ hành vi mình, thân người có lỗi để rơi vào tình trạng đó, bên giao dịch tình trạng việc hủy bỏ giao dịch gây thiệt hại cho phía bên hủy bỏ rõ ràng không hợp lý không đảm bảo lợi ích hợp pháp cho đối tác tình giao dịch 26 Luật kinh doanh Cần sửa đổi quy định theo hướng người xác lập giao dịch không nhận thức làm chủ hành vi yêu cầu tuyên giao dịch vô hiệu đáp ứng yêu cầu sau:  Người lỗi để thân rơi vào tình trạng không nhận thức làm chủ hành vi bên biết buộc phải biết người xác lập giao dịch với tình trạng không nhận thức làm chủ hành vi mình;  Việc người rơi vào tình trạng không nhận thức làm chủ hành vi lỗi bên giao dịch;  Việc tuyên giao dịch vô hiệu không gây thiệt hại cho bên giao dịch 3.3 Các quy định hợp đồng vô hiệu vi phạm điều kiện lực hành vi người xác lập hợp đồng dân thiếu thống thiếu quy định để bảo vệ quyền lợi người tham gia giao kết hợp đồng với người lực hành vi Theo Điều 122 khoản Bộ luật Dân sự, người xác lập, thực hợp đồng dân cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Trong trường hợp cá nhân người xác lập hợp đồng cá nhân phải người có lực hành vi Vì hợp đồng dân người lực hành vi, người lực hành vi xác lập, hợp đồng dân người chưa thành niên, người bị hạn chế lực hành vi xác lập vượt khả vô Để đáp ứng lợi ích người trường hợp nêu trên, pháp luật qui định hợp đồng dân họ phải người đại diện theo pháp luật xác lập, thực Việc Điều 122 khoản đề cập đến điều kiện lực hành vi mà không đề cập đến điều kiện lực pháp luật dân chủ thể xác lập, thực hợp đồng dường mâu thuẫn với qui định ghi nhận chế định đại diện nói chung chế định giám hộ nói riêng Bởi với điều kiện “người tham gia giao dịch người có lực hành vi” rõ ràng người đại diện, người giám hộ hầu hết trường hợp đáp ứng điều kiện hợp đồng mà người đại diện xác lập, thực vượt thẩm quyền đại diện hợp đồng mà người giám hộ xác lập, thực có đối tượng tài sản người giám hộ phải xem có hiệu lực Tuy nhiên, trường hợp nêu thái độ pháp luật lại hoàn toàn khác Đó là: Điều 146 khỏan Bộ luật Dân qui định: “Giao dịch dân người đại diện xác lập, thực vượt phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ người đại diện phần giao dịch thực vượt phạm vi đại diện, …” Điều 69 khoản Bộ luật Dân rõ: “Các giao dịch dân người giám hộ với người giám hộ có liên quan đến tài sản người giám hộ vô hiệu,…” Như vậy, điều rõ ràng hợp đồng người đại diện xác lập, thực vượt phạm vi đại diện vô hiệu vô hiệu người lực hành vi mà người lực pháp luật tài sản công việc đối tượng hợp đồng (không có quyền tài sản công việc đó) Để khắc phục điều này, Điều 122 khoản Bộ luật Dân cần phải sửa lại theo hướng “Người tham gia giao dịch dân phải người có lực giao kết giao dịch dân sự” 27 Luật kinh doanh có người tham gia xác lập, thực giao dịch dân phải đáp ứng không điều kiện lực hành vi mà phải đáp ứng điều kiện lực pháp luật Điều 130 Bộ luật Dân 2005 qui định trường hợp người xác lập giao dịch dân “người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người bị hạn chế lực hành vi dân xác lập, thực hiện” mà “theo quy định pháp luật giao dịch phải người đại diện họ xác lập, thực hiện” vô hiệu Như vậy, điều luật dừng lại qui định mang tính chất chiều bảo vệ người kể chưa tính đến trường hợp cần phải bảo vệ người tham gia xác lập, thực giao dịch dân với người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người bị hạn chế lực hành vi dân không buộc phải biết đối tác người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người bị hạn chế lực hành vi dân Trong trường hợp này, nên bổ sung thêm qui định cho phép bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp người tham gia xác lập, thực giao dịch dân với người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người bị hạn chế lực hành vi dân trường hợp người không buộc phải biết đối tác họ người nêu 3.4 Quy định trường hợp hợp đồng vô hiệu nhầm lẫn giao dịch chưa hợp lý Các bên tham gia giao dịch dân suy đoán có đầy đủ khả nhận thức điều khiển hành vi chịu trách nhiệm định Vì vậy, trường hợp nhầm lẫn giao dịch dân coi yếu tố khiến giao dịch dân vô hiệu số trường hợp cụ thể lợi ích đáng bên phải pháp luật quy định đầy đủ để đảm bảo bên phải có trách nhiệm giao dịch định tiến hành tránh xáo trộn không đáng có Điều 131 Bộ luật Dân 2005 dự liệu trường hợp bên nhầm lẫn lỗi vô ý bên (đây quy định không khả thi giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý, vô ý khó thực hiện), lại không dự liệu trường hợp bên nhầm lẫn không buộc phải biết nhầm lẫn (Ví dụ, bên bán nghĩ tài sản bán đồ cổ kỷ thứ 15 người mua nghĩ Một thời gian sau, giám định lại biết đồ cổ kỷ thứ 12), trường hợp lỗi Ngoài ra, trường hợp nhầm lẫn thiếu thiện chí (một bên biết bên nhầm cố ý giao dịch xảy sở nhầm lẫn đó) không quy định Đây trường hợp nhầm lẫn cần tuyên vô hiệu để bảo vệ lợi ích hợp pháp bên thực giao dịch dân Bộ luật Dân cần có cách tiếp cận lại vấn đề nhầm lẫn khiến cho giao dịch bị vô hiệu, thay yếu tố lỗi yếu tố: bên bên biết nhầm lẫn bên biết bên nhầm lẫn cố ý thực giao dịch sở nhầm lẫn bên 3.5 Quy định cách thức xử lý giao dịch có nhầm lẫn chưa triệt để Điều 131 Bộ luật Dân 2005 cho phép tuyên bố giao dịch vô hiệu có nhầm lẫn có kèm theo điều kiện: “bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên thay đổi nội dung giao dịch đó, bên không chấp nhận bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu” 28 Luật kinh doanh Cách quy định cứng nhắc gây khó cho bên bị nhầm lẫn có yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu Theo cách này, bên bị nhầm lẫn có cách để yêu cầu tuyên bố vô hiệu phải có yêu cầu thay đổi bên “không chấp nhận” Cách làm áp dụng trường hợp nhầm lẫn mà thay đổi (nhầm lẫn chủ thể ví dụ) có tình khách quan (ví dụ bên mất, giải thể phá sản quyền nghĩa vụ chuyển giao cho chủ thể khác) Trong trường hợp này, việc bắt buộc phải thực theo trình tự “yêu cầu thay đổi, không thay đổi có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu” thực Cần bổ sung quy định: Khi có nhầm lẫn nội dung và/hoặc chủ thể giao dịch dân bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu yêu cầu bên thay đổi nội dung nhầm lẫn mà bên không chấp nhận thay đổi việc thay đổi thực 3.6 Quy định cách xử lý giao dịch dân vô hiệu không tuân thủ quy định hình thức chưa phù hợp với quyền tự định đoạt bên tạo điều kiện cho thiếu thiện chí Điều 134 quy định “trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân điều kiện có hiệu lực giao dịch mà bên không tuân theo theo yêu cầu bên, Toà án, quan nhà nước có thẩm quyền khác định buộc bên thực quy định hình thức giao dịch thời hạn; thời hạn mà không thực giao dịch vô hiệu” Với cách quy định này, bên thiếu thiện chí muốn hủy bỏ giao dịch cam kết cần không tiếp tục bên thực bước cần thiết để hoàn thiện yêu cầu hình thức (như công chứng, đăng ký) giao dịch bị hủy bỏ Trong trường hợp này, Bộ luật cần xem xét không nên coi hình thức bắt buộc điều kiện có hiệu lực giao dịch mà yếu tố để đảm bảo tính an toàn pháp lý cho giao dịch 3.7 Quy định hậu pháp lý giao dịch dân vô hiệu chưa dự liệu hết tình xảy thực tế Điều 137 Bộ luật Dân quy định “Khi giao dịch dân vô hiệu bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhận; không hoàn trả vật phải hoàn trả tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu bị tịch thu theo quy định pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.” Quy định chưa xác định việc hoàn trả tiền theo giá trị vật thời điểm giao kết hay thời điểm hoàn trả Quy định chưa tính đến trường hợp có hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản giao người nhận phần phát sinh Đây trường hợp phức tạp có trường hợp hoa lợi, lợi tức phát sinh cách tự nhiên có trường hợp lại công sức người nhận chuyển giao tài sản, Bộ luật Dân không quy định trường hợp không đủ sở để giải tranh chấp bên Bên cạnh đó, giao dịch lúc vô hiệu tuyệt đối có trường hợp giao dịch rơi vào trường hợp vô hiệu bên thực phần toàn giao dịch lợi ích việc công nhận giao dịch lớn lợi ích việc hủy giao dịch cần công nhận giao dịch việc vi phạm bên xử lý biện pháp pháp lý khác 29 Luật kinh doanh Cần bổ sung quy định giải hậu pháp lý giao dịch dân vô hiệu:  Nếu không hoàn trả vật mà hoàn trả tiền tính theo giá trị vật thời điểm hoàn trả;  Trong trường hợp tài sản mà bên chuyển giao có phát sinh hoa lợi, lợi tức: hoa lợi, lợi tức phát sinh cách tự nhiên phải trả lại với tài sản người trả lại toán chi phí quản lý Nếu hoa lợi, lợi tức hoàn toàn kết sáng kiến công sức lao động bên quản lý tài sản người quản lý tài sản chuyển giao lại với tài sản, phải toán chi phí sử dụng tài sản cho bên  Cần có quy định trường hợp giao dịch vô hiệu tương đối: trường hợp không tuân thủ đầy đủ điều kiện có hiệu lực giao dịch không bị vô hiệu 3.8 Chưa quy định rõ trường hợp giao dịch vô hiệu toàn hay phần Tại phần giao dịch dân vô hiệu quy định Điều 135 "Giao dịch dân vô hiệu phần phần giao dịch vô hiệu không ảnh hưởng đến hiệu lực phần lại giao dịch" Quy định tác động phần bị vô hiệu toàn giao dịch nói chung, chưa có quy định phần giao dịch vô hiệu (là yếu tố tiên quyết) Cần điều chỉnh lại quy định giao dịch vô hiệu phần sau: Khi phần giao dịch dân không đáp ứng điều kiện có hiệu lực giao dịch dân phần bị vô hiệu Các phần lại giao dịch có hiệu lực phần bị vô hiệu không ảnh hưởng đến việc thực phần lại giao dịch VỀ CÁC QUY ĐỊNH THỜI HẠN KHIẾU NẠI VÀ THỜI HIỆU KHỞI KIỆN 4.1 Quy định hậu pháp lý việc bỏ qua thời hạn khiếu nại chưa rõ ràng Vấn đề thời hạn khiếu nại quy định Điều 318 Luật Thương mại 2005 Theo đó, trừ trường hợp quy định điểm đ khoản Điều 237 Luật này, thời hạn khiếu nại bên thỏa thuận, bên thoả thuận thời hạn khiếu nại là:  ba tháng, kể từ ngày giao hàng khiếu nại số lượng hàng hóa;  sáu tháng, kể từ ngày giao hàng khiếu nại chất lượng hàng hóa; trường hợp hàng hóa có bảo hành thời hạn khiếu nại ba tháng, kể từ ngày hết thời hạn bảo hành;  chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng trường hợp có bảo hành kể từ ngày hết thời hạn bảo hành khiếu nại vi phạm khác;  14 ngày kể từ ngày giao hàng cho người nhận thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics Như vậy, Điều 318 Luật Thương mại 2005 không quy định “quá thời hạn khiếu nại, bên có quyền lợi bị vi phạm quyền khởi kiện Trọng tài, Toà án có thẩm quyền” Điều 241 Luật Thương mại 1997 Điều làm phát sinh câu hỏi, bên có quyền, lợi ích bị xâm phạm không khiếu nại thời hạn khiếu nại có “mất quyền khởi kiện” hay không Luật Thương mại 2005 lược bỏ quy định này? 4.2 Quy định thời hiệu khởi kiện chưa rõ ràng 30 Luật kinh doanh Điều 319 Luật Thương mại 2005 quy định thời hiệu khởi kiện: “Thời hiệu khởi kiện tranh chấp thương mại 02 năm, kể từ thời điểm quyền lợi ích hợp pháp bị xâm phạm…” Luật không quy định điều kiện khởi kiện phải qua khiếu nại, quy định thời hiệu khởi kiện 02 năm kể từ thời điểm quyền lợi ích hợp pháp bị xâm phạm chưa minh bạch Vì thời điểm khởi kiện chưa quy định thời điểm thời hạn khiếu nại theo Điều 318 Trường hợp người khiếu nại đưa đơn khiếu nại thời hạn khiếu nại Hai bên thương lượng giải khiếu nại, không thành Bên khiếu nại phải lấy thời điểm để tính thời hiệu khởi kiện Luật Thương mại chưa quy định rõ ràng Kiến nghị: Lấy thời điểm người khiếu nại có đơn khiếu nại gửi đến người bị khiếu nại để tính thời hiệu khởi kiện tranh chấp thương mại 31 Luật kinh doanh Phụ lục Mẫu hợp đồng kinh doanh thương mại Việt Nam Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại 32 Luật kinh doanh CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI Số:………/HĐQC - Căn Luật Thương mại số ……ngày …… nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam - Căn Nghị định … /CP ngày… tháng… năm…………của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Thương mại - Căn (văn hướng dẫn cấp ngành) Hôm ngày …tháng … năm … gồm có: BÊN THUÊ QUẢNG CÁO Tên doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số……… Do ………cấp ngày ……… Địa trụ sở chính:…………………………… Điện thoại:…………… Telex:…………… Fax: …………………… Tài khoản số:………… Mở ngân hàng: …………………………… Đại diện là: …………….Chức vụ: ……………………………… Giấy ủy quyền số: ………………………………(nếu thay giám đốc ký) Viết ngày…… tháng……năm………….Do ……… chức vụ…… ký Trong hợp đồng gọi tắt bên A BÊN NHẬN DỊCH VỤ QUẢNG CÁO Tên doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số ……… Do ………cấp ngày ……… Địa trụ sở chính: ………………………………………………………… Điện thoại:…………… Telex:…………………Fax:……………………… Tài khoản số:…… Mở ngân hàng: ……………………………… Đại diện là:…………………………Chức vụ:……………………………… Giấy ủy quyền số: ………………………… (nếu thay giám đốc ký) Viết ngày……….tháng…… năm……….Do……… chức vụ………… ký Trong hợp đồng gọi tắt bên B 33 Luật kinh doanh Sau bàn bạc thảo luận hai bên đồng ý ký hợp đồng quảng cáo với nội dung điều khoản sau: Điều 1: Nội dung công việc Hình thức: Bên A thuê bên B làm dịch vụ quảng cáo (hàng hóa, sản phẩm, dịch vụ…) hình thức…………………………(quảng cáo thông tin kinh tế tạp chí…, chụp ảnh, vẽ, …) Nội dung: Được hai bên thỏa thuận có phụ lục đính kèm phù hợp với pháp luật hành Chi tiết quảng cáo: Phụ lục đính kèm không tách rời khỏi hợp đồng Điều 2: Phương thức, phương tiện quảng cáo – Phương thức: Yêu cầu nêu hình thức, chất lượng hình ảnh, biểu tượng, âm thanh, lời nói…… có sức hấp dẫn lôi khách hàng – Phương tiện: Yêu cầu quay hình ảnh, vẽ biển hiệu, panô, áp phích, bảng có hộp đèn, chữ nổi, hay báo chí, tạp chí, truyền hình…… Điều 3: Phí dịch vụ phương thức tóan – Tổng chi phí dịch vụ theo hợp đồng là:……………………………đồng (viết chữ) Trong bao gồm: - Phí dịch vụ quảng cáo là: đồng - Chi phí nguyên, vật liệu là: đồng - Các chi phí khác (nếu có) là: đồng – Bên A tóan cho bên B đồng Việt Nam hình thức (chuyển khoản, tiền mặt) chia làm… lần Lần thứ nhất: Lần thứ hai: Điều 4: Quyền nghĩa vụ bên A - Bên A có nghĩa vụ cung cấp thông tin trung thực, xác hoạt động sản xuất, hàng hóa dịch vụ thương mại đơn vị chịu trách nhiệm thông tin cung cấp cho bên B - Bên A có quyền lựa chọn hình thức, nội dung, phương tiện, phạm vi thời hạn quảng cáo thương mại - Khi có tranh chấp bên thứ ba nội dung thông tin kinh tế, nhãn hiệu hàng hóa, quyền……đối với bên A bên A phải tự giải quyết, 34 Luật kinh doanh trường hợp bên B có quyền đơn phương đình hợp đồng yêu cầu bên A chịu trách nhiệm bồi thường chi phí cho bên B (nếu có) - Bên A có quyền kiểm tra, giám sát việc thực hợp đồng dịch vụ quảng cáo theo nội dung, điều khoản ký kết - Trả phí dịch vụ quảng cáo theo thỏa thuận nêu Điều hợp đồng Điều 5: Quyền nghĩa vụ bên B Yêu cầu bên thuê quảng cáo thương mại cung cấp thông tin quảng cáo trung thực, xác theo thời hạn hợp đồng Thực dịch vụ quảng cáo thương mại theo thỏa thuận hợp đồng Được nhập vật tư, nguyên liệu sản phẩm quảng cáo thương mại cần thiết cho hoạt động dịch vụ quảng cáo theo quy định pháp luật Nhận phí quảng cáo theo thỏa thuận hợp đồng Điều 6: Điều khoản tranh chấp 1/ Hai bên cần chủ động thông báo cho biết tiến độ thực hợp đồng, có vấn đề bất lợi phát sinh, bên phải kịp thời báo cho biết chủ động bàn bạc giải sở thương lượng đảm bảo hai bên có lợi (có lập biên ghi tòan nội dung đó) 2/ Trường hợp có nội dung tranh chấp không tự giải hai bên thống khiếu nại tới tòa án…………… quan có thẩm quyền giải 3/ Các chi phí kiểm tra, xác minh lệ phí tòa án bên có lỗi chịu Điều 7: Thời hạn có hiệu lực hợp đồng Hợp đồng có hiệu lực từ ngày ……đến ngày… Hai bên tổ chức họp lập biên lý hợp đồng sau đó…… ngày Bên B có trách nhiệm tổ chức vào thời gian, địa điểm thích hợp Hợp đồng làm thành … có giá trị nhau, bên giữ……… ĐẠI DIỆN BÊN B Chức vụ: (Ký tên, đóng dấu) 35 ĐẠI DIỆN BÊN A Chức vụ: (Ký tên, đóng dấu) Luật kinh doanh Danh mục tài liệu tham khảo              http://luathoc.cafeluat.com http://luathoc.vn/phapluat/ http://luatsuadoi.vibonline.com.vn http://moj.gov.vn/ http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/ http://www.vietlaw.biz/ www.diendanphapluat.vn www.hcmulaw.edu.vn www.hopdongkinhte.com/ www.luatvietnam.vn/ Bộ luật Dân 2005 Luật Thương mại 2005 Luật Kinh doanh, Luật sư – Thạc sỹ Trần Anh Tuấn & Luật sư – Thạc sỹ Lê Minh Nhựt (2011), trường Đại học Mở TP HCM  Luật Kinh tế, Trường Đại học Kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, Nhà xuất Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh  36 [...]... nại để tính thời hiệu khởi kiện tranh chấp thương mại 31 Luật kinh doanh Phụ lục Mẫu hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại 32 Luật kinh doanh CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI Số:………/HĐQC - Căn cứ Luật Thương mại số ……ngày …… của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam - Căn cứ Nghị định... khởi kiện (điều 319 Luật Thương mại 2005): Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là 2 năm kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm Đối với tranh chấp về kinh doanh dịch vụ logistics, thời hiệu là 9 tháng kể từ ngày giao hàng 16 Luật kinh doanh Phần 3: Ý KIẾN ĐÓNG GÓP VỀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 1 VỀ CÁC QUY... Phạt hợp đồng : Phạt hợp đồng là khoản tiền bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận trừ các trường hợp được miễn trách nhiệm (điều 300 Luật Thương mại 2005) 11 Luật kinh doanh Mức phạt đối với một vi phạm hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% tính trên giá trị phần vi phạm (điều 301 Luật Thương mại. .. đầy đủ trong hợp đồng Một phần trong định nghĩa về hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng thể hiện tính không khả thi, cụ thể khoản 1 điều 297 “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng .” Trong định nghĩa này quy định cụm từ: “thực hiện đúng hợp đồng là không có tính khả thi vì nếu trường hợp các bên trong hợp đồng thoả thuận thực hiện hợp đồng. .. giao kết hợp đồng Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm 4 HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU VÀ CÁCH XỬ LÝ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU: 4.1 Khái niệm : Hợp đồng bị coi là vô hiệu là các trường hợp hợp đồng kinh tế được xem như không có hiệu lực áp dụng cho các bên ký kết Việc xác định hợp đồng kinh tế vô hiệu thuộc thẩm quyền của Tòa án có thẩm quyền Luật Thương mại 2005 không qui định các trường hợp vô... phạm hợp đồng về mặt thời hạn thì hợp đồng đó không thể “thực hiện đúng” được Trong trường hợp này, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng theo hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện thoả thuận trong hợp đồng ” sẽ nâng cao tính khả thi hơn 2.4 Sự không thống nhất về giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng giữa Luật Thương mại 2005... hại trong trường hợp áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm Do đó, cần phải thay đổi, bổ sung quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng 2.2 Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng 21 Luật kinh doanh Về hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng, trong Điều 308 và Điều 309 Luật Thương mại chỉ quy định hậu quả pháp lý là: “Khi hợp đồng. .. Bộ luật Dân sự: Trong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu” là qui định chỉ rõ đối tượng của hợp đồng cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nói cách khác, nếu không có đối tượng của hợp đồng (giao dịch) thì sẽ không thể có hợp đồng Tuy nhiên, qui định này chỉ được đề cập đến trong từng chế định... Thương mại 2005, có những hình thức như “buộc thực hiện đúng hợp đồng về bản chất không mang lại hậu quả bất lợi cho bên vi phạm mà chỉ là hình thức nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng khi nghĩa vụ đó được thực hiện không đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng Cách định nghĩa về Buộc thực hiện đúng hợp đồng như trong Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp. .. hại Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản 3.1.4 Buộc thực hiện đúng hợp đồng (điều 297, 299 Luật Thương mại 2005): Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện