QUY CHẾ PHÁP lý của các bãi cạn và đảo NHÂN tạo THEO QUY ĐỊNH của UNCLOS 1982

Như vậy, quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo theo Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 là như thế nào?. Phương pháp phân tích so sánh: Phương phá

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

-*** -

TRẦN THỊ KIM NGUYÊN

Mã số sinh viên: 1253801012190

QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA CÁC BÃI CẠN

VÀ ĐẢO NHÂN TẠO THEO QUY ĐỊNH

CỦA CÔNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ

LUẬT BIỂN NĂM 1982

Tiểu luận tốt nghiệp cử nhân luật

Niên khóa: 2012 – 2016

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 6 năm 2016

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU

Chương 1: Quy chế pháp lý của các bãi cạn theo quy định của Công ước

Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 1

1.1 Khái niệm và đặc điểm của bãi cạn 1

1.2 Quy chế pháp lý của bãi cạn 4

Kết luận chương 1 9

Chương 2: Quy chế pháp lý của các đảo nhân tạo theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 11

2.1 Khái niệm và đặc điểm của đảo nhân tạo 11

2.2 Quy chế pháp lý của đảo nhân tạo 13

Kết luận chương 2 19

Chương 3: Sự vận dụng cho trường hợp một số bãi cạn và đảo nhân tạo ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa 20

3.1 Quy chế pháp lý của một số thực thể địa lý ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa 20

3.2 Quy chế pháp lý của một số đảo nhân tạo ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa 22

Kết luận chương 3 26

KẾT LUẬN 27 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

năm 1982

LỜI NÓI ĐẦU

1 Câu hỏi chính của đề tài

Các loại thực thể địa lý khác nhau thì sẽ có quy chế pháp lý khác nhau Nhận thấy rằng, đa phần các thực thể địa lý ở Biển Đông là các bãi cạn lúc chìm lúc nổi Bên cạnh đó, các thực thể ở Biển Đông đang được các quốc gia xây dựng ngày càng nhiều đảo nhân tạo Như vậy, quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo theo Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 là như thế nào? Đây là câu hỏi chính mà tác giả dốc lòng tìm hiểu

2 Tính cấp thiết của đề tài

Phải thấy rằng, ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa không có nhiều đảo và

đá mà đa số là bãi cạn và bãi ngầm Theo luật pháp quốc tế thì các bãi cạn và bãi ngầm nếu không thể trở thành điểm kẻ đường cơ sở thì chúng không phải là đối tượng của yêu sách chủ quyền Tuy nhiên, thực trạng hiện nay cho thấy rằng các quốc gia trong tranh chấp lại bao hàm cả các thực thể là bãi cạn và bãi ngầm vào yêu sách chủ quyền Dưới góc nhìn luật pháp quốc tế thì việc này là có phần không phù hợp và là nguyên nhân của sự phức tạp của tranh chấp

Trước tình hình Trung Quốc hiện đang tiến hành xây dựng ở bảy thực thể địa lý

ở Trường Sa và ảnh hưởng của nó đến chủ quyền, quyền chủ quyền, quyền tài phán của Việt Nam cũng như tự do hàng hải và tự do hàng không của các quốc gia khác Việc nghiên cứu về quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo đóng vai trò vô cùng cần thiết

Đồng tình với quan điểm của Philippines khi đệ đơn kiện lên Tòa Trọng tài theo Phụ lục VII của UNCLOS 1982 yêu cầu xác định quy chế pháp lý của thực thể địa

lý ở Trường Sa thì sẽ làm tranh chấp trở nên rõ ràng và thuận lợi để giải quyết hơn Với mong muốn Việt Nam là một trong những nước tuân thủ các quy định của luật

pháp quốc tế nên tác giả mạnh dạn tìm hiểu về quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc nổi lúc chìm và đảo nhân tạo

3 Tình hình nghiên cứu

Vấn đề quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo nhận được rất nhiều sự quan tâm nghiên cứu Trong đó, tác giả đã có điều kiện tiếp xúc với các bài tiêu biểu sau:

Ngô Hữu Phước (2015), Xây dựng đảo nhân tạo theo quy định của UNCLOS

1982 – Những vấn đề pháp lý và thực tiễn, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế: Xây dựng công

trình nhân tạo trên Biển Đông và tác động đối với hòa bình, an ninh, kinh tế, thương mại trong khu vực

Trần Thăng Long (2015), Việc xây dựng và lắp đặt các công trình và thiết bị của Trung Quốc trên các đảo nhân tạo tại Biển Đông – Chiến thuật “một mũi tên

nhắm hai mục tiêu”?, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế: Xây dựng công trình nhân tạo trên

Biển Đông và tác động đối với hòa bình, an ninh, kinh tế, thương mại trong khu vực

Nguyễn Bá Diến (2009),Quy chế pháp lý quốc tế chung về biển, đảo và những vấn đề cần áp dụng đối với Hoàng Sa, Trường Sa, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học 25, (2009), 145-162

Robert Beckham (2012), Legal Status of Low-Tide Elevations and Submerged

Features, International Seminar on “Geographical Features in the East Asian Seas

and the Law of the Sea”, Academia Sinica, Taipei, Taiwan, 20-21 September 2012, Session 1: Geographical Features under International Law

5 Mục đích nghiên cứu

Tiểu luận được viết với những mục đích sau:

Thứ nhất, làm rõ được khái niệm và quy chế pháp lý của bãi cạn lúc nổi lúc

chìm

Thứ hai, làm rõ được khái niệm và quy chế pháp lý của đảo nhân tạo

Thứ ba, vận dụng các lý thuyết về bãi cạn lúc nổi lúc chìm và đảo nhân tạo vào

một số trường hợp ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa

6 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp logic – hệ thống: Phương pháp này cần cho việc hệ thống các quy

định pháp lý về bãi cạn lúc nổi lúc chìm và đảo nhân tạo

Phương pháp phân tích so sánh: Phương pháp này được sử dụng trong quá trình

phân tích các quy định của luật pháp quốc tế mà đặc biệt là UNCLOS 1982 điều chỉnh đến vấn đề bãi cạn lúc nổi lúc chìm và đảo nhân tạo Ngoài ra, nhóm tác giả phân tích những hoạt động xây dựng đảo nhân tạo của một số quốc gia thực hiện ở Biển Đông

Phương pháp thống kê phân loại: Trong quá trình triển khai nội dung các hoạt

động quân sự trên Biển Đông phương pháp này giúp nhóm tác giả thống kê các dạng thực thể và phân loại chúng

Phương pháp lịch sử: Nhóm tác giả sử dụng phương pháp này để triển khai quá

trình hình thành các quy ché pháp lý và nội dung liên quan đến quá trình xây dựng đảo nhân tạo

7 Phạm vi nghiên cứu

Tác giả chỉ nghiên cứu quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo trong phạm vi các quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 và thực tế tại một số các thực thể điển hình trong khu vực Biển Đông

8 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Tiểu luận cung cấp một số kiến thức cơ bản của luật pháp quốc tế về các bãi cạn lúc chìm lúc nổi và đảo nhân tạo Từ đó, đóng góp vào nhiều lĩnh vực:

Thứ nhất, tiểu luận đóng góp trong công cuộc nghiên cứu Biển Đông;

Thứ hai, tiểu luận có thể làm tài liệu học tập cho ngành học Luật Quốc tế

9 Trình tự nghiên cứu

Tác giả đi từ các khái niệm về các bãi cạn lúc nổi lúc chìm và đảo nhân tạo để

từ đó phân tích các quy chế pháp lý của các thực thể này

Sau khi đã phân tích lý thuyết, tác giả đi vào cụ thể vận dụng các lý thuyết đó vào một số thực thể địa lý điển hình ở Biển Đông

Chương 1: Quy chế pháp lý của các bãi cạn theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982

Các bãi cạn lúc là một dạng thực thể tự nhiên có rất nhiều trong các vùng biển và

là một đối tượng điều chỉnh cơ bản của luật biển quốc tế Nhận thấy rằng, việc làm rõ được quy chế pháp lý của bãi cạn đóng vai trò vô cùng quan trọng Phải dựa quy chế này thì mới có thể đánh giá được hoạt động khai thác, sử dụng và quản lý vùng biển cũng như đánh giá được sự phù hợp của yêu sách các quốc gia trong một cuộc tranh chấp trên biển và các thực thể pháp lý

Như vậy, bãi cạn là gì? Đặc điểm địa lý của chúng ra sao? Chúng có quy chế pháp

lý như thế nào? Và chúng tác động như thế nào đến việc phân định các vùng biển? Chương 1 của tiểu luận sẽ làm rõ hai vấn đề: (1) khái niệm và đặc điểm của các bãi cạn và (2) quy chế pháp lý của chúng

1.1 Khái niệm và đặc điểm của bãi cạn

Định nghĩa về bãi cạn đã được xuất hiện lần đầu tiên tại Điều 11 Công ước về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp năm 1958 và được lặp lại nguyên văn tại khoản 1 Điều 13

UNCLOS 1982: “các bãi cạn lúc nổi lúc chìm là những vùng đất nhô cao tự nhiên có

nước biển bao quanh, khi thuỷ triều xuống thấp thì lộ ra, khi thuỷ triều lên cao thì bị ngập nước” 1

Từ định nghĩa này, nhận thấy có hai đặc điểm được ghi nhận:

Thứ nhất, “vùng đất nhô cao tự nhiên có nước biển bao quanh” có nghĩa nhấn

mạnh sự hình thành bãi cạn phải là do yếu tố tự nhiên, không phải do con người xây dựng nên và bốn mặt phải giáp với biển

Thứ hai, “khi thủy triều xuống thấp thì lộ ra, khi thủy triều lên cao thì bị ngập

nước” có nghĩa là bãi cạn phải có lúc nổi cao hơn bề mặt nước và có lúc bị chìm dưới

mặt nước do tác động của thủy triều Do đó, nếu lúc nào cũng nổi trên mặt nước hay lúc nào cũng chìm dưới mặt nước thì không được xem là bãi cạn lúc nổi lúc chìm – đối

1

Nguyên văn tiếng Anh: “A low-tide elevation is a naturally formed area of land which is surrounded by and above water at low tide but submerged at high tide”

tượng được UNCLOS 1982 điều chỉnh Thuật ngữ bãi cạn lúc nổi lúc chìm được coi như bao gồm cả bãi ngầm, đá ngầm và đá cạn – là những cấu tạo địa lý ở phía ngoài

bờ biển chỉ nổi lên khi thủy triều thấp và ngập nước khi thủy triều lên cao2

Khi đối chiếu với định nghĩa đảo và đá tại Điều 121 UNCLOS 1982, có thể thấy rằng, có hai yếu tố cơ bản để phân biệt đảo và đá hoặc là các bãi ngầm với các bãi cạn lúc nổi lúc chìm là (1) sự nổi lên trên bề mặt nước và (2) cấu tạo địa chất của các thực thể địa lý

Thứ nhất, yếu tố dễ nhận biết nhất khiến bãi cạn lúc nổi lúc chìm khác với đảo và

đá theo như quy định của Điều 121 UNCLOS 1982 chính là đặc điểm có lúc bị chìm dưới mặt nước biển khi thủy triều lên cao

Trong số các tiêu chuẩn để xác định quy chế của một đảo thì tiêu chuẩn đảo phải ở trên mặt nước lúc thuỷ triều lên là tiêu chuẩn tương đối dễ nhận diện bằng khoa học kỹ thuật ngày nay Đây là cơ sở quan trọng để phân biệt giữa đảo và những bãi cạn nửa nổi, nửa chìm Tuy vậy, cũng đã từng có tranh chấp về tiêu chuẩn này Trong vụ tranh chấp giữa Anh và Pháp về ý nghĩa của quy chế đảo đối với đảo đá Eddystone, phía Anh cho rằng Eddystone có quy chế của một đảo vì nó nổi lên trên mực nước thuỷ triều cao vào mùa xuân Nhưng Pháp đã bác bỏ lập luận này với lý do là luật tập quán quốc tế không phân biệt về mức thuỷ triều lên vào mùa xuân hay với mức thuỷ triều lên vào các mùa khác Mặc dù Eddystone có thể nổi khi thuỷ triều lên vào mùa xuân nhưng nó lại chìm khi thuỷ triều lên trong các mùa khác thì nó vẫn không được coi là một đảo3

Còn đối với những thực thể địa lý luôn chìm dưới mặt nước biển thì chúng cũng không được coi là bãi cạn lúc chìm lúc nổi UNCLOS 1982 không có quy định riêng cho nhóm đối tượng luôn chìm dưới mặt nước này và cho dù trên những bãi ngầm này

có xây dựng công trình thiết bị nhân tạo nào cao hơn mặt nước biển thì chúng cũng không được hưởng quy chế của bãi cạn lúc chìm lúc nổi Như vậy, các thực thể địa lý luôn chìm dưới mặt nước biển thì được coi như một bộ phận của thềm lục địa hoặc đáy đại dương

Thứ hai, yếu tố gây nhiều tranh cãi nhất chính là về tiêu chí cấu tạo địa chất của

một bãi cạn lúc nổi lúc chìm so với các đảo, đá Qua nghiên cứu cho thấy, cấu tạo địa chất của đảo và đá được yêu cầu cao hơn

Cả đảo và bãi cạn lúc chìm lúc nổi đều được định nghĩa trong UNCLOS 1982 như

là một “thực thể được hình thành tự nhiên từ đất (land)” Vấn đề đặt ra là chất liệu của các thực thể là gì thì mới được xem là “đất” (land) UNCLOS không quy định điều này Dường như các nhà làm luật cho rằng cấu trúc địa lý nào của đất (cho dù nó là một bờ biển đất liền, một đảo, một bãi cạn hoặc là thực thể khác) đều không ảnh hưởng đến quy chế pháp lý của nó, miễn là nó được cấu tạo từ chất liệu “tự nhiên” “Đất” (land) thông thường mang nghĩa là một sự nổi lên của đáy biển thông qua các hiện tượng tự nhiên và bao gồm đất trồng hoặc các dạng địa chất khác (earth materials) (cát, bùn, sỏi,

đá vôi trộn với mảnh vụn san hô) nhưng không phải là băng Các bãi cạn có thể là bùn hoặc cồn cát4

Các vật chất cấu tạo đã được bàn luận từ Hội nghị Pháp điển hóa Luật Quốc tế

năm 1930 Nhóm nghiên cứu Harvard cho rằng lãnh hải được tính từ “bất kỳ đá, san

hô, bùn, cát hoặc đất tự nhiên khác nổi trên bề mặt nước” O’Connell thì cho rằng

thực tiễn của các quốc gia kể từ năm 1805 trong việc phân định tranh chấp vụ việc The Anna, nơi tập hợp các đảo bùn nhỏ được hình thành từ gỗ lũa (driffwood) và cát từ sông Mississippi cũng được tính là đất (land) Tương tự như bờ sông Bahama, mặc dù

bị ngập nước nhưng cũng được nhìn nhận với tư cách lãnh thổ khi được bao quanh bởi các đảo có dân cư sinh sống5

Trái lại, trong vụ việc của Mỹ và Alaska, Tòa án Tối cao Mỹ được yêu cầu làm rõ một thực thể như Dinkum Sands có phải là lãnh thổ để được xem là đảo hay không Dinkum Sands được hình thành từ đá sỏi và băng và có thể hoàn toàn bị ngập nước trong một mùa nhất định Trong trường hợp này, Tòa án Tối cao Mỹ đã ghi nhận rằng

án lệ của The Anna có trước các quy định của Công ước luật biển hiện hành và Công ước cũng không hoàn toàn nêu rõ liệu các khối bùn có thể được xem là đảo hoặc là bãi

4

Robert Beckman (2012), Legal Status of Low-Tide Elevations and Submerged Features, International Seminar

on “Geographical Features in the East Asian Seas and the Law of the Sea”, Academia Sinica, Taipei, Taiwan, 20-21 September 2012, Session 1: Geographical Features under International Law

5

Robert Beckman (2012), xem chú thích số 4

cạn hay không6 Cũng nhận thấy rằng, không có bất kỳ tiền lệ nào để xem một thực thể

có mức độ dao động trên và dưới mực nước lớn như là một đảo và đi đến kết luận là Dinkum Sands thì không phải là đảo

Các rạn san hô (reefs) và các cấu trúc san hô (coral formations) tự nhiên khác không đáp ứng đủ các yếu tố của lãnh thổ Hầu hết các rạn san hô được cấu tạo từ polyps (các vi sinh vật) và canxi cacbonat từ các polyps Do đó, các rạn san hô là các thực thể sống hơn là đá hoặc nền khoáng chất vô cơ7 Mặc dù các rạn san hô là chất liệu hữu cơ nhưng cũng được xem như các chất liệu vô cơ trong sự điều chỉnh của luật biển

Nói tóm lại, đối với các thực thể địa lý được cấu tạo từ các rạn san hô, bùn hoặc cồn cát, không thể trở thành đất thổ cư thì chung không phải đảo mà có thể là đá nếu chúng luôn luôn nổi Còn nếu chúng có thời gian bị ngập nước do thủy triều thì chúng

là các bãi cạn lúc nổi lúc chìm theo như quy định tại khoản 1 Điều 13 UNCLOS 1982

1.2 Quy chế pháp lý của bãi cạn

Luật liên quan đến các đảo và các bãi lúc chìm lúc nổi cũng không rõ ràng theo luật tập quán quốc tế, nhưng đã được ILC làm rõ ràng trong quá trình dẫn đến Công ước 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp lãnh hải8 Báo cáo của Uỷ ban Luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc năm 1954 còn đề nghị các bãi cạn nửa nổi, nửa chìm có nhà cửa xây dựng ở trên cũng được hưởng quy chế đảo Đề nghị này không được thông qua9 Ông D.P.O’Connell đã báo cáo rằng luật tập quán quốc tế trong thế kỷ 19 khá linh hoạt đối với các trường hợp trong đó có các thực thể địa lý xa bờ có thể được sử dụng như những điểm cơ sở trong xác định lãnh hải Ông cho rằng đầu thế kỷ 19, các thực thể xa bờ nhỏ gần biển, bao gồm các bãi đá san hô, bãi san hô và bãi cạn được sử dụng như lãnh thổ để mở rộng lãnh hải Trên thực tiễn, thực thể vốn được sử dụng như những thành lũy bờ biển, dù khô hay không cũng được sử dụng làm điểm cơ sở để xác định lãnh hải10

Cả Công ước 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp và Công ước Luật biển 1982 đều khẳng định tiêu chuẩn một đảo phải ở trên mặt biển lúc thuỷ triều cao nhất và không phân biệt thuỷ triều theo các mùa Như vậy, cả Công ước 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp và Công ước Luật biển 1982 đều không dành quy chế đảo cho những cấu trúc tự nhiên lúc chìm lúc nổi11

Cuối cùng cũng có một sự đồng thuận rằng nên phân biệt giữa những bãi đá khô

và bãi cạn chỉ khô ráo khi mức thủy triều xuống thấp với các thực thể luôn luôn khô, ngay cả khi thủy triều lên cao Sự đồng thuận này xuất hiện để ngừng việc mở rộng nhân tạo lãnh hải khi sử dụng các điểm cơ sở không liên quan tới bờ lục địa Sự phân biệt này đã được pháp điển hóa trong Công ước 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp trong các định nghĩa về đảo tại Điều 10 và bãi cạn lúc chìm lúc nổi tại Điều 11 Bình luận của Ủy ban Pháp luật quốc tế (ILC) về điều khoản dự thảo dẫn tới quy định trong Công ước 1958 càng minh chứng rõ cho ý định của những nhà soạn thảo Theo đó, những thực thể sau không được coi là đảo và không có lãnh hải:

(i) Các vùng chỉ nổi ở trên mặt nước khi thủy triều xuống thấp Ngay cả khi các công trình được xây dựng trên các bãi nổi như vậy và bản thân công trình đó thường xuyên ở trên mặt nước – đơn cử như hải đăng – bãi nổi đó không phải là đảo theo cách hiểu của điều khoản này;

(ii) Các công trình kỹ thuật được xây dựng dưới đáy biển, ví dụ như những công trình sử dụng cho mục đích khai thác thềm lục địa Tuy nhiên, Ủy ban đề xuất rằng khu vực an toàn xung quanh các công trình đó nên được công nhận xét theo tính dễ tổn thương của công trình.12

Các quy định của UNCLOS 1982 về các bãi cạn lúc chìm lúc nổi hầu như giống với các quy định trong Công ước 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp UNCLOS 1982

đã có những quy định khá rõ ràng về quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc nổi lúc chìm Theo khoản 2 Điều 13 UNCLOS 1982, các bãi cạn lúc nổi, lúc chìm nói chung không

có lãnh hải riêng (và do đó cũng không có vùng đặc quyền về kinh tế và thềm lục địa)

và sự có mặt của chúng không ảnh hưởng đến việc hoạch định ranh giới lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế hay thềm lục địa Tuy nhiên, trong một số trường hợp cá biệt, chúng

có thể được sử dụng làm các điểm cơ sở thẳng, tức là tạo ra vùng lãnh hải nếu chúng ở cách bờ biển của lãnh thổ đất liền hoặc bờ biển của đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng lãnh hải tính từ bờ biển lãnh thổ đất liền hoặc bờ biển của đảo Nhưng nếu chúng nằm cách bờ biển của lãnh thổ đất liền hoặc bờ biển của một đảo ở một khoảng cách vượt quá chiều rộng lãnh hải thì không có lãnh hải riêng.13

Điều 13 UNCLOS 1982 quy định rằng:

1 [ ] Khi toàn bộ hay một phần bãi cạn đó cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải, thì ngấn nước triều thấp nhất ở trên các bãi cạn này có thể được dùng làm đường cơ sở để tính chiều rộng của lãnh hải

2 Khi các bãi cạn lúc chìm lúc nổi hoàn toàn ở cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải, thì chung không có lãnh hải riêng.14

Để phân tích cụ thể hơn quy chế của các bãi cạn, căn cứ vào Điều 13 UNCLOS

1982 đã được trích dẫn phía trên, các bãi cạn lúc chìm lúc nổi sẽ được phân thành hai loại:

Thứ nhất, quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi cách lục địa hoặc một

đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải

Các bãi cạn lúc nổi lúc chìm trong loại này chỉ có khả năng chứ không phải nhất thiết được xem như điểm để kẻ đường cơ sở thẳng Trong trường hợp này, quốc gia ven biển hoàn toàn có quyền khẳng định chủ quyền đối với bãi cạn đó Vai trò của các bãi cạn trong việc phân định các quyền tài phán biển bị giới hạn bởi vị trí địa lý của các bờ biển Những thực thể này được xem như những “điểm cơ sở phái sinh”

as the baseline for measuring the breadth of the territorial sea

2 Where a low-tide elevation is wholly situated at a distance exceedingthe breadth of the territorial sea from the mainland or an island, it has no territorial sea of its own.”

(parasitic basepoints) dựa vào khả năng mở rộng đất liền dựa vào khoảng cách của nó gần với đường cơ sở của đất liền hoặc đảo15

Việc sử dụng các bãi cạn lúc chìm lúc nổi vào việc kẻ đường cơ sở thẳng cũng phải phù hợp với các quy định tại các khoản 1, 4 Điều 7 và khoản 7 Điều 47 UNCLOS

1982 Do đó, đặt trường hợp nếu bãi cạn cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải nhưng lại không đáp ứng đủ các điều kiện thì cũng không được xem là điểm kẻ tính đường cơ sở và quy chế pháp lý của nó vì có vị trí nằm trong vùng lãnh hải nên quốc gia ven biển có thể khẳng định chủ quyền của mình đối với các bãi cạn loại này

Khoản 1, 4 Điều 7 UNCLOS 1982 quy định như sau:

1 Một quốc gia quần đảo có thể vạch các đường cơ sở thẳng của quần đảo nối liền các điểm ngoài cùng của các đảo xa nhất và các bãi đá lúc chìm lúc nổi của quần đảo, với điều kiện là tuyến các đường cơ sở này bao lấy các đảo chủ yếu và xác lập một khu vực mà tỷ lệ diện tích nước đó với đất, kể

cả vành đai san hô, phải ở giữa tỷ lệ số 1/1 và 9/1

4 Các đường cơ sở không thể kéo đến hay xuất phát từ các bãi cạn lúc chìm lúc nổi, trừ trường hợp tại đó có xây đặt các đèn biển hay các thiết bị tương

tự thường xuyên nhô trên mặt biển hoặc trừ trường hợp toàn bộ hay một phần bãi cạn ở cách hòn đảo gần nhất một khoảng cách không vượt quá chiều rộng lãnh hải.16

Khoản 7 Điều 47 UNCLOS 1982 có nội dung là:

7 Để tính toán tỷ lệ diện tích các vùng nước so với diện tích phần đất đã nêu ở khoản 1 [Điều 47], các vùng nước trên trong các bãi đá ngầm bao quanh các đảo và vành đai san hô, cũng như mọi phần của một nền đại

15

Chris Carleton, Clive Schofield (2002), Developments in the Technical Determination of Maritime Space: Delimitation, Dispute Resolution, Geographical Information Systems and the Role of the Technical Expert, Maritime Briefing, Volume 3 Number 4 ISBN 1-897643-47-0, tr 38

16

Nguyên văn tiếng Anh: “1 In localities where the coastline is deeply indented and cut into, or if there is a fringe of islands along the coast in its immediate vicinity, the method of straight baselines joining appropriate points may be employed in drawing the baseline from which the breadth of the territorial sea is measured

4 Straight baselines shall not be drawn to and from low-tide elevations, unless lighthouses or similar installations which are permanently above sea level have been built on them or except in instances where the drawing of baselines to and from such elevations has received general international recognition.”

dương có sườn dốc đất đứng, hoàn toàn hay gần như hoàn toàn do một chuỗi đảo đá vôi hay một chuỗi các mỏm đá lúc chìm lúc nổi bao quanh, có thể được coi như là một bộ phận của đất.17

Nói tóm lại, chỉ có bãi cạn ở nhóm này mới có khả năng làm điểm để kẻ đường cơ

sở và có khả năng để quốc gia ven biển khẳng định chủ quyền của mình Nhìn chung, qua nghiên cứu, tôi nhận thấy rằng để trở thành điểm kẻ đường cơ sở thì bãi cạn lúc chìm lúc nổi cần đáp ứng đồng thời đủ bốn tiêu chí:

(1) Về vị trí, bãi cạn lúc chìm lúc nổi phải cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải

(2) Khi kẻ đường cơ sở đi qua bãi cạn này thì tuyến các đường cơ sở này bao lấy các đảo chủ yếu và xác lập một khu vực mà tỷ lệ diện tích nước đó với đất, kể cả vành đai san hô, phải ở giữa tỷ lệ số 1/1 và 9/1

(3) Các đường cơ sở không thể kéo đến hay xuất phát từ các bãi cạn lúc chìm lúc nổi mà tại đó không có xây đặt các đèn biển hay các thiết bị tương tự thường xuyên nhô trên mặt biển

(4) Các vùng nước trên trong các bãi đá ngầm bao quanh các đảo và vành đai san

hô, cũng như mọi phần của một nền đại dương có sườn dốc đất đứng, hoàn toàn hay gần như hoàn toàn do một chuỗi đảo đá vôi hay một chuỗi các mỏm đá lúc chìm lúc nổi bao quanh, có thể được coi như là một bộ phận của đất

Thứ hai, quy chế pháp lý của các bãi cạn lúc chìm lúc nổi nằm cách lục địa hoặc

một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải

Các quy định trong UNCLOS 1982 dựa trên đường cơ sở dùng để tính chiều rộng của lãnh hải củng cố cho quan điểm cho rằng quốc gia không thể có yêu sách chủ quyền đối với các bãi cạn lúc chìm lúc nổi nằm cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải Bởi lẽ các bãi cạn này được luật quy định

không có lãnh hải Song song đó, Điều 2 UNCLOS 1982 có quy định rằng: “Chủ

17

Nguyên văn tiếng Anh “7 For the purpose of computing the ratio of water to land under paragraph l, land areas may include waters lying within the fringing reefs of islands and atolls, including that part of a steep-sided oceanic plateau which is enclosed or nearly enclosed by a chain of limestone islands and drying reefs lying on the perimeter of the plateau.”

quyền của quốc gia ven biển được mở rộng ra ngoài lãnh thổ và nội thủy của mình, và trong trường hợp một quốc gia quần đảo, ra ngoài vùng nước quần đảo, đến một vùng biển tiếp liền, gọi là lãnh hải18” Từ đó, chủ quyền của quốc gia trên biển là chủ quyền được mở rộng theo nguyên tắc “đất thống trị biển” Do đó, việc quy định các bãi cạn này không có lãnh hải có thể ngầm hiểu rằng các bãi cạn loại này đã không được xem

là “đất” để từ đó mở rộng chủ quyền ra các vùng biển xung quanh

Bằng tư duy đó, quy chế pháp lý của các bãi cạn sẽ phụ thuộc vào vị trí của chúng đối với đất liền và đảo gần nhất Cụ thể hơn, nếu vị trí của các bãi cạn nằm ở vùng tiếp giáp hoặc vùng đặc quyền kinh tế thì quốc gia ven biển có quyền chủ quyền như đối với các vùng biển Còn nếu bãi cạn nằm ở ngoài vùng biển thuộc quyền tài phán của quốc gia thì chúng được xem là “tài sản chung của nhân loại”

Tuy nhiên vấn đề đặt ra là nếu có quốc gia đến xây dựng và cải tạo các bãi cạn thì quy chế của chúng có bị thay đổi không? Điều 60 khoản 8 UNCLOS 1982 được xây dựng nhằm ngăn chặn các quốc gia xây dựng trên những bãi ngầm và những bãi cạn lúc nổi lúc chìm để có vùng biển mở rộng mà họ không có trước đây Nếu điều khoản này không được giải thích một cách rõ ràng theo ngôn ngữ của nó, thì chúng ta có thể

dự đoán trước được những nỗ lực liên tục cải tạo những vị trí chìm dưới mặt nước biển này nhằm có được những vùng biển mở rộng19 Do đó, đối với các bãi cạn thuộc chủ quyền của mình, cho dù quốc gia có tiến hành cải tạo thì chúng cũng không thể trở thành đảo Tuy nhiên vấn đề về các “yếu tố nhân tạo” sẽ được phân tích cụ thể hơn trong chương 2

Kết luận chương 1

Chương 1 kết thúc, tiểu luận đã thành công trong việc đưa ra được khái niệm của đảo nhân tạo cũng như các đặc điểm địa lý và quy chế pháp lý để phân biệt chúng với đảo và đá hoặc là các bãi ngầm

Khái niệm về bãi cạn lúc chìm lúc nổi được quy định trực tiếp tại khoản 1 Điều 13

UNCLOS 1982 : “các bãi cạn lúc nổi lúc chìm là những vùng đất nhô cao tự nhiên có

18

Nguyên văn tiếng Anh: “The sovereignty of a coastal State extends, beyond its land territory and internal waters and, in the case of an archipelagic State, its archipelagic waters, to an adjacent belt of sea, described as the territorial sea”

19

Nguyễn Bá Diến (2009), xem chú thích số 2

nước biển bao quanh, khi thuỷ triều xuống thấp thì lộ ra, khi thuỷ triều lên cao thì bị ngập nước” Qua nghiên cứu, có hai yếu tố cơ bản để phân biệt đảo và đá hoặc là các

bãi ngầm với các bãi cạn lúc nổi lúc chìm là (1) sự nổi lên trên bề mặt nước và (2) cấu tạo địa chất của các thực thể địa lý

Các bãi cạn lúc chìm lúc nổi được phân thành hai loại Thứ nhất, đối với các bãi cạn lúc chìm lúc nổi cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải thì có khả năng làm điểm để kẻ đường cơ sở và có khả năng để quốc gia ven biển khẳng định chủ quyền của mình Thứ hai, đối với các bãi cạn lúc chìm lúc nổi nằm cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải thì quy chế pháp lý của các bãi cạn sẽ phụ thuộc vào vị trí của chúng đối với đất liền

và đảo gần nhất

Chương 2: Quy chế pháp lý của các đảo nhân tạo theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982

Cùng với sự tiến bộ vượt bậc của khoa học kỹ thuật và sức ép phát triển kinh tế con người đang tiến hành ngày càng nhiều hoạt động xây dựng đảo nhân tạo Do đó, việc làm rõ được quy chế pháp lý của đảo nhân tạo đóng vai trò vô cùng quan trọng, đặc biệt là trong việc đánh giá tác động của các đảo nhân tạo đến việc phân định biển

và các yêu sách chủ quyền trong những vùng biển có tranh chấp

Vậy, đảo nhân tạo là gì? Việc bồi đắp, xây dựng đảo nhân tạo như thế nào là hợp pháp, như thế nào là bất hợp pháp? Quy chế pháp lý của đảo nhân tạo và các vùng biển xung quanh đảo nhân tạo theo UNCLOS 1982 quy định như thế nào? Đây là những vấn đề pháp lý rất quan trọng cần được làm sáng tỏ trong Chương này

2.1 Khái niệm và đặc điểm của đảo nhân tạo

Về phương diện lịch sử, từ thời La Mã cổ đại đã có những ghi chép sơ khai đầu tiên về đảo nhân tạo từ gần 2000 năm trước Năm 47, Plinius đề cập đến những “gò đất nhân tạo” do cư dân sống tại khu vực mà ngày nay thuộc Đông Bắc Hà Lan xây dựng

để tránh triều cường và sóng bão Thời Trung cổ, dân cư Scotland và Ireland đã xây dựng các crannóg tại nhiều hồ để làm nơi trú ngụ an toàn tránh kẻ thù Năm 1634, trong quá trình thi hành chính sách Tỏa Quốc ngăn người nước ngoài vào Nhật Bản, người Nhật đã xây dựng đảo nhân tạo Dejima ngoài khơi Nagasaki để làm nơi giao thương với người Bồ Đào Nha và sau này là người Hà Lan.20

Trong luật quốc tế, thuật ngữ “đảo nhân tạo” vẫn còn tranh luận và không có một định nghĩa nào về nó được chấp nhận rộng rãi, mặc dù có rất nhiều điều khoản của UNCLOS 1982 có đề cập đến “đảo nhân tạo” Do đó rất nhiều khái niệm khác nhau trong giới nghiên cứu, trong đó, đáng chú ý và phù hợp với góc nhìn pháp lý nhất là

khái niệm tiến sỹ Ngô Hữu Phước: “Đảo nhân tạo là công trình do con người xây

dựng cố định, vĩnh viễn trên nền của đáy biển bằng các vật liệu tự nhiên như đất, đá, cát hoặc bê tông, được bao quanh bởi nước và nổi trên biển khi thủy triều lên cao để khẳng định hoặc yêu sách chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia

20

Ngô Hữu Phước (2015), “Xây dựng đảo nhân tạo theo quy định của UNCLOS 1982 – Những vấn đề pháp lý

và thực tiễn”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế: Xây dựng công trình nhân tạo trên Biển Đông và tác động đối với hòa bình, an ninh, kinh tế, thương mại trong khu vực

trên biển Đảo nhân tạo không có các vùng biển mà chỉ có vùng an toàn tối đa 500m tính từ mép ngoài của đảo 21 ”

Như vậy, khác với các công trình nhân tạo khác như nhà giàn; giàn khoan dầu, khí; cáp ngầm, ống dẫn ngầm trên biển, đảo nhân tạo là công trình xây dựng vĩnh cửu, thường xuyên nhô trên mặt nước biển và không thể di dời dịch chuyển được.22

Căn cứ vào tính bền vững và mục đích sử dụng, đảo nhân tạo có thể được phân thành hai loại cơ bản như sau:

(i) Nơi cư trú của cộng đồng dân cư trên biển (các thành phố, làng mạc trên biển

cố định hoặc nổi như các đảo nhân tạo mà UAE, Maldives, Canada, Singapore, Mỹ, Nhật Bản, … đã xây dựng);

(ii) Các công trình nhằm mục đích dân sự như: thăm dò và khai thác tài nguyên biển, tìm kiếm, cứu hộ, cứu nạn, khảo cổ học, dự báo thời tiết, điều hòa thủy triều, chống xói mòn (như các đảo của Irael xây dựng để nuôi trồng thủy sản hoặc là các đảo nhân tạo của Hà Lan được xây dựng chủ yếu nhằm mục đích điều hòa thủy triều, chống xói mòn), các công trình phục vụ giao thông vận tải như bến tàu, nhà kho, sân bay (như sân bay quốc tế Hong Kong, Macau Trung Quốc, các dây bay Kansai, Kobe, Nagasaki Nhật Bản hoặc Emirate của UAE) hoặc nhằm mục đích quân sự như Trung Quốc đang thực hiện phi pháp trên quần đảo Trường Sa thuộc chủ quyền của Việt Nam.23

Qua nghiên cứu, có thể thấy rằng, đảo nhân tạo có thể được các quốc gia xây dựng

ở mọi vùng biển trong và ngoài quyền tài phán của quốc gia Cụ thể, trong vùng biển thuộc chủ quyền quốc gia (nội thủy và lãnh hải) thì quốc gia có toàn quyền xây dựng các đảo nhân tạo phục vụ lợi ích quốc gia mình nhưng phải đảm bảo tôn trọng quyền

“đi qua không gây hại trong lãnh hải” của tàu thuyền nước ngoài Trong vùng biển thuộc quyền chủ quyền của quốc gia (vùng tiếp giáp lãnh hải và vùng đặc quyền kinh tế) cũng như trên thềm lục địa thì quốc gia ven biển có đặc quyền trong việc xây dựng đảo nhân tạo căn cứ theo điểm khoản 1 Điều 60 UNCLOS 1982 và cũng phải tuân