Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp, kinh nghiệm ở một số quốc gia và đề xuất hoàn thiện cho việt nam

Thứ ba, các vụ khởi kiện chống lại NQLDN do thành viên, cổ đông tiến hành để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình rất khó thực hiện trong thực tế vì những khó khăn trong quá trình t

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

NGUYỄN THỊ DIỄM PHƯỢNG

TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP KINH NGHIỆM Ở MỘT SỐ QUỐC GIA

VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Tp Hồ Chí Minh - Năm 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

NGUYỄN THỊ DIỄM PHƯỢNG

TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP KINH NGHIỆM Ở MỘT SỐ QUỐC GIA

VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN CHO VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS TRẦN HUỲNH THANH NGHỊ

Trang

TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

TÓM TẮT LUẬN VĂN

TỪ KHÓA

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu 2

3 Tình hình nghiên cứu 3

4 Mục đích nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 5

5 Phương pháp nghiên cứu 556

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 6

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP 7

1.1 Khái niệm người quản lý doanh nghiệp 7

1.1.1 Lý thuyết về quản trị doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp và người quản lý 7

1.1.2 Định nghĩa NQLDN theo pháp luật các nước 8

1.2 Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp 141415

1.2.1 Lịch sử hình thành chế định về trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam 141415

1.2.2Trách nhiệm NQLDN theo Luật Doanh nghiệp 2014 17

1.3 Trách nhiệm pháp lý của NQLDN và khởi kiện NQLDN 20

1.3.1 Trách nhiệm pháp lý của NQLDN 20

1.3.2 Khởi kiện NQLDN 23

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM LIÊN QUAN ĐẾN TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP VÀ QUY ĐỊNH TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA 29

nhiệm NQLDN 29

2.1.1 Trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty 29

2.1.2 Trách nhiệm trung thành với lợi ích của công ty, không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác 353534

2.1.3 Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối 38

2.2 Quy định về trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp tại một số quốc gia 39

2.2.1 Pháp luật Singapore 39

2.2.2 Pháp luật Úc 43

2.2.3 Pháp luật Trung Quốc 454546

2.2.4 Nhận xét 47

CHƯƠNG 3: ĐỀ XUẤT HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP 50

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định về trách nhiệm của NQLDN 50

3.2 Các đề xuất hoàn thiện các quy định về trách nhiệm của NQLDN 51

3.2.1 Thay đổi cách định nghĩa về NQLDN 51

3.2.2 Hướng dẫn và giải thích cụ thể về các trách nhiệm trung thực, cần trọng, trung thành 52

3.2.3 Cho phép NQLDN cân nhắc đến quyền lợi của chủ nợ 53

3.2.4 Cho phép thành viên, cổ đông quyền tiếp cận hồ sơ công ty và hoàn thiện quy định của tố tụng dân sự về quyền khởi kiện phái sinh 53

KẾT LUẬN 56 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

Tôi tên là Nguyễn Thị Diễm Phượng - mã số học viên:7701241375A, là học viên lớp Cao học Luật năm 2014, chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp, kinh nghiệm ở một số quốc gia và đề xuất hoàn thiện cho Việt Nam” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này

là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn

cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Nguyễn Thị Diễm Phượng

Ký hiệu và chữ viết tắt Nội dung

TÓM TẮT LUẬN VĂN

Các khái niệm về trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành của người quản lý doanh nghiệp có nguồn gốc từ thông luật, được giới thiệu lần đầu tiên tại Luật Doanh nghiệp 1999 Sau 15 năm, đến Luật Doanh nghiệp 2014, mặc dù đã có những nỗ lực trong việc quy định chi tiết về bổn phận người quản lý, luật hóa thủ tục khởi kiện người quản lý nhằm tạo thuận lợi hơn cho các thành viên, cổ đông công ty, nhưng mức độ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư ở nước ta vẫn liên tục bị Ngân hàng Thế giới (World Bank) xếp hạng rất thấp1 Theo Báo cáo Doing Business năm 20182, Việt Nam ở vị trí thứ 81, so với các quốc gia trong khu vực như Singapore, Malaysia xếp ở vị trí thứ 4

Các trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ từ lâu đã được hình thành thông qua quá trình rút tỉa, đúc kết kinh nghiệm từ hoạt động thực tiễn khách quan của các công ty trong nền kinh tế, với nhiều án lệ để giải thích ý nghĩa của chúng, nên có vai trò quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của người quản lý tại các nước theo hệ thống common-law như

Úc, Singapore

Ở Việt Nam, tuy là một quốc gia áp dụng luật thành văn và án lệ mới chỉ được thừa nhận như là một nguồn để giải thích luật trong thời gian gần đây (28.10.2015); thế nhưng, các trách nhiệm “trung thực, cẩn trọng, trung thành” của NQLDN đến nay vẫn không được xác định cụ thể trong những văn bản quy phạm pháp luật, nên không có cơ sở pháp lý để quy các trách nhiệm này cho NQLDN khi

họ vi phạm, dẫn đến nhiều hạn chế trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của

thành viên, cổ đông công ty khi người quản lý vi phạm các trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành của mình Theo tác giả, có ba nguyên nhân chính như sau:

Thứ nhất, các khái niệm trung thực, cẩn trọng, trung thành là những khái niệm mang tính chung chung, không có hướng dẫn cụ thể, dẫn đến việc khó có thể thi hành trên thực tế Thứ hai, truyền thống dĩ hòa vi quý của người Việt Nam khiến các thành viên, cổ đông công ty ít chọn lựa giải pháp khởi kiện người quản lý, mà

đa số chọn những cách giải quyết khác như bán phần vốn góp hoặc bán cổ phần của mình Thứ ba, các vụ khởi kiện chống lại NQLDN do thành viên, cổ đông tiến hành

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình rất khó thực hiện trong thực tế vì những khó khăn trong quá trình thu thập chứng cứ cho yêu cầu khởi kiện và mặt khác pháp luật về tố tụng dân sự của Việt Nam cũng chưa có quy định về kiện phái sinh khi thành viên, cổ đông nhân danh công ty để khởi kiện người quản lý

Trên cơ sở nhận định rằng, môi trường pháp lý cho hoạt động của doanh nghiệp và sự phát triển của ngành kinh tế có mối quan hệ biện chứng, môi trường pháp lý thuận lợi sẽ tạo tiền đề cho doanh nghiệp phát triển, và khi doanh nghiệp phát triển sẽ tác động tích cực đến tiến trình phát triển kinh tế của quốc gia Luận văn này nhằm nghiên cứu và so sánh các quy định của pháp luật các nước Úc, Singapore và Trung Quốc với các quy định của pháp luật Việt Nam như là một tiền

đề cho việc đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện và đảm bảo thi hành trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp trên thực tế

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Doanh nghiệp là một công cụ để thực hiện hoạt động kinh doanh và tạo ra sự giàu có, không chỉ đối với chủ sở hữu doanh nghiệp, mà còn góp phần quan trọng trong việc phát triển kinh tế của quốc gia và thậm chí là của thế giới Quản trị doanh nghiệp vì thế trở nên ngày càng được chú trọng hơn trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào Trách nhiệm của NQLDN vì thế cũng trở thành một phần không thể tách rời của hoạt động quản trị doanh nghiệp

Tại Việt Nam, những năm gần đây, trách nhiệm của NQLDN ngày càng thu hút nhiều sự quan tâm của cộng đồng doanh nghiệp và xã hội Bởi lẽ, tính cẩn trọng, sự trung thành và tinh thần trách nhiệm của những NQLDN chính là điều kiện tiên quyết để cho chất lượng của hoạt động quản trị doanh nghiệp cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu được bảo đảm tối đa

Chính vì thế, mà trách nhiệm “trung thực, mẫn cán, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa” của công ty và chủ sở hữu; và trách nhiệm “trung thành với lợi ích” của công ty và chủ sở hữu đều đã được đồng loạt đề cập đến, với

những cấp độ khác nhau, tại các Luật Doanh nghiệp năm 19993, năm 20054 và năm

20145

Tuy nhiên, các quy định về trách nhiệm của NQLDN vẫn chỉ mang tính hình thức và không được thi hành trên thực tế do thiếu hướng dẫn, giải thích về những thuật ngữ trung thực, cẩn trọng, trung thành Do vậy, dựa vào kẽ hở của pháp luật hiện hành, những NQLDN có gian ý, thiếu trung thực có thể an toàn tư lợi từ doanh nghiệp mà mình quản lý, thậm chí có thể bằng những cách thức được xem là hợp pháp (vì chưa bị pháp luật hiện hành minh thị nghiêm cấm), chẳng hạn thông

3 Điều 86.1 của Luật Doanh nghiệp 1999

4 Điều 119.1.b và Điều 119.1.c của Luật Doanh nghiệp 2005

5 Điều 160.1.b và Điều 160.1.c của Luật Doanh nghiệp 2014

qua các giao dịch, hợp đồng với những người không có liên quan hay tiết lộ thông tin cần bảo mật của công ty cho người khác Hoặc thông qua mối quan hệ mang tính chất đổi chác (có đi có lại) mà người quản lý công ty có thể sử dụng để tư lợi,

có thể là vật chất hay phi vật chất, mặc dù họ không hề có mối quan hệ chính thức

về nhân thân hay góp vốn6

So với Luật Doanh Nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực

từ ngày 01.7.2015 tuy đã quy định rõ hơn về quyền của thành viên, cổ đông có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với NQLDN7, nhưng các quy định về tố tụng dân sự của Việt Nam lại chưa có các quy định để hướng dẫn cụ thể hơn về quyền khởi kiện của thành viên và cổ đông, nhất

là đối với quyền khởi kiện phái sinh khi cổ đông, thành viên nhân danh công ty để khởi kiện

Trong một bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu về “Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp, kinh nghiệm ở một số quốc gia và bài học cho Việt Nam”

để từ đó tìm ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật hiện hành thực sự trở nên rất có ý nghĩa và không thể trì hoãn trong giai đoạn hiện nay

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu

2.1 Giả thuyết nghiên cứu

Các giả thuyết được sử dụng để nghiên cứu bao gồm:

Thứ nhất, khái niệm NQLDN theo luật Việt Nam tương đương với khái niệm giám đốc (director) của pháp luật nước ngoài

6 Theo Ts Bùi Xuân Hải: “… các lợi ích này có thể là việc nhận tiền hoa hồng từ các hợp đồng, hay việc cùng đi ăn nhậu, đi du lịch, thậm chí quan hệ tình cảm, trao đổi việc làm cho người thân, cấp học bổng du học cho người thân vv”, Luật Doanh Nghiệp – Bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn 2011, NXB Chính trị

QG, tr-149

7 Các Điều 72 và Điều 161 Luật Doanh nghiệp 2014

Thứ hai, các khái niệm về trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành, không tư lợi, công khai lợi ích của NQLDN của Việt Nam có cùng ý nghĩa và cách hiểu như các khái niệm tương tự được quy định trong pháp luật nước ngoài

Thứ ba, NQLDN khi thực hiện đúng các trách nhiệm của mình sẽ đảm bảo quyền lợi của công ty, quyền lợi của các thành viên, cổ đông của công ty, các chủ

nợ và các bên liên quan

2.2 Câu hỏi nghiên cứu

Luận văn này sau khi được hoàn thành sẽ giải quyết được các câu hỏi nghiên cứu sau đây:

Câu hỏi 1: Trách nhiệm của NQLDN được quy định như thế nào theo pháp luật Việt Nam? Các khái niệm này có nguồn gốc từ đâu?

Câu hỏi 2: Những bất cập trong các chế định của pháp luật hiện hành về trách nhiệm NQLDN là gì? Nguyên nhân của những bất cập này do đâu? Và làm thế nào để khắc phục chúng?

Câu hỏi 3: Pháp luật các nước có gặp các bất cập tương tự hay không? Tại sao? Việt Nam có thể học hỏi gì từ kinh nghiệm các nước về trách nhiệm của NQLDN? Đề xuất hướng hoàn thiện như thế nào là phù hợp với Việt Nam?

Úc, trong đó có một phần nói về trách nhiệm của NQLDN

Luận án tiến sỹ “Director’s Powers and Duties in Vietnam” của tác giả Jeremy Seymour Pearce năm 2009 Luận án nghiên cứu về quyền hạn và nghĩa vụ của giám đốc công ty, và so sánh các quyền và nghĩa vụ này với pháp luật Úc

Luận văn thạc sỹ “Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 – Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Thị Thái Vân năm 2010 Luận văn nghiên cứu về các nghĩa vụ của người quản lý công ty, nhưng luận văn chỉ tập trung phân tích khái niệm người quản lý và nêu các thực trạng về việc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý thông qua các vụ kiện/vụ án liên quan đến người quản lý công ty

Khóa luận tốt nghiệp “Nghĩa vụ của người quản lý công ty trong pháp luật Anh và kinh nghiệp cho Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Hoài Thương năm

2017 Khóa luận so sánh các khái niệm trung thành, trung thực và cẩn trọng với các khái niệm tương tự của pháp luật Anh

Qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy hầu hết các nghiên cứu nêu trên đều ít nhiều đề cập đến trách nhiệm của giám đốc công ty, người quản lý công ty và đều so sánh các trách nhiệm này với pháp luật Anh, Mỹ, Úc và nêu ra các án lệ tại các nước này để chứng minh sự cần thiết của việc công nhận án lệ Việt Nam trong các vụ kiện liên quan đến trách nhiệm giám đốc hoặc người quản lý công ty Nhưng chưa có công trình nghiên cứu nào dùng đúng luật ngữ NQLDN khi nghiên cứu về trách nhiệm NQLDN và so sánh thêm các quy định của pháp luật Singapore và Trung Quốc để tìm hiểu các quốc gia lân cận chúng ta, với những giá trị văn hóa tương tự Việt Nam, họ quy định về trách nhiệm của NQLDN như thế nào, và các chế tài khi NQLDN vi phạm trách nhiệm của mình được giải quyết ra sao

Tuy nhiên, tất cả những công trình nghiên cứu nêu trên và các bài viết có liên quan đến trách nhiệm của NQLDN được đăng trên báo và các tạp chí chuyên ngành

mà tác giả đã nghiên cứu, trích dẫn và tham khảo đều là nguồn nghiên cứu quan trọng về lý luận và thực tiễn để tác giả dùng làm nền tảng cho nghiên cứu này của mình để luận văn này

4 Mục đích nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Với mục đích phân tích về trách nhiệm NQLDN và những bất cập của các quy định hiện hành, đề tài không chú trọng vào phân tích sự khác biệt về trách nhiệm của NQLDN trong từng loại hình doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp, cũng như không phân tích về mối tương quan và vai trò giữa những NQLDN với nhau trong cùng một công ty

Đề tài này giới hạn phạm vi nghiên cứu trách nhiệm của NQLDN trong công

ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, do vậy tác giả không đi sâu phân tích trách nhiệm của NQLDN trong doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, doanh nghiệp nhà nước, và nhóm công ty Các vấn đề khác liên quan đến tiêu chuẩn, điều kiện để trở thành NQLDN, cũng như việc bổ nhiệm và bãi miễn tư cách NQLDN cũng không thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài này

5 Phương pháp nghiên cứu

Do đặc thù ngành Luật học, các phương pháp chủ yếu được sử dụng trong đề tài này đều là các phương pháp nghiên cứu định tính

Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng để xác định, bình luận và giải thích các vấn đề liên quan đến quy định của pháp luật về trách nhiệm của NQLDN

Phương pháp nghiên cứu học thuyết pháp lý mà chủ yếu là phân tích luật viết

để làm sáng tỏ những hạn chế, thiếu sót trong quy định pháp luật hiện hành về trách nhiệm NQLDN

Phương pháp so sánh pháp luật: thông qua việc trình bày các quy định pháp luật về trách nhiệm NQLDN ở một số quốc gia phát triển (Anh, Mỹ, Úc) và các nước lân cận (Singapore, Trung Quốc), tiến hành so sánh với các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam để làm sáng tỏ những hạn chế, thiếu sót của quy định pháp luật hiện tại, học hỏi cách giải quyết đã có để đưa ra đề xuất, kiến nghị phù hợp nhằm hoàn thiện khung pháp lý về trách nhiệm NQLDN ở nước ta

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Luận văn nghiên cứu về trách nhiệm của NQLDN trong quá trình thực hiện các nghĩa vụ của mình khi quản trị doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành; và các biện pháp pháp lý khả thi nhằm khắc phục tệ trạng NQLDN cố tình vận dụng các kẽ

hở của pháp luật hiện hành để lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của doanh nghiệp nhằm tư lợi hoặc phục vụ lợi ích cho bản thân, tổ chức, cá nhân khác và gây thiệt hại cho các thành viên, cổ đông của doanh nghiệp cũng như các chủ nợ, khách hàng

và các bên liên quan ngay tình khác Công việc này nhằm mục đích cung cấp một vài sự hiểu biết sâu hơn về đề tài, cùng các thông tin và một số đề xuất liên quan, nhằm đưa thêm một góc nhìn nghiên cứu về đề tài trách nhiệm của NQLDN ở Việt

Nam cho những ai quan tâm

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGƯỜI QUẢN

LÝ DOANH NGHIỆP VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI

QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm người quản lý doanh nghiệp

1.1.1 Lý thuyết về quản trị doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp và người

quản lý

1.1.1.1 Quản trị doanh nghiệp

Quản trị công ty (doanh nghiệp) là hệ thống được xây dựng để điều khiển và kiểm soát các doanh nghiệp Cấu trúc quản trị công ty chỉ ra cách thức phân phối quyền và trách nhiệm trong số những thành phần khác nhau có liên quan tới công ty như Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc), cổ đông, và những chủ thể khác có liên quan Quản trị công ty cũng giải thích rõ quy tắc và thủ tục để ra các quyết định liên quan tới vận hành công ty Bằng cách này, quản trị công ty cũng đưa ra cấu trúc thông qua đó người ta thiết lập các mục tiêu công ty, và cả phương tiện để đạt được mục tiêu hay giám sát hiệu quả công việc Quản trị công ty chỉ được cho là có hiệu quả khi khích lệ được ban giám đốc và hội đồng quản trị theo đuổi các mục tiêu vì lợi ích của công ty và của các cổ đông, cũng như phải tạo điều kiện thuận lợi cho việc giám sát hoạt động của công ty một cách hiệu quả, từ đó khuyến khích công ty sử dụng các nguồn lực một cách tốt hơn8

Quản trị doanh nghiệp rất quan trọng trong việc cố gắng cải thiện các quy trình mà các công ty sử dụng để phát triển thịnh vượng9 Khi các công ty phát triển,

8 OECD (1999,2004), Principal of Corporate Governance, Paris, OECD

9 Patfield FM, The Response to the Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance” in Patfield FM, Perspective on Company Law: 1 (Kluwer Law, 1995), trang 25

thì theo đó nền kinh kế và quốc gia cũng phát triển Hiện tại, Việt Nam đang có

những sự thay đổi rõ nét về mặt kinh tế và xã hội, nên vấn đề quản trị doanh nghiệp

trở nên quan trọng hơn bao giờ

1.1.1.2 Quản lý doanh nghiệp

Quản lý doanh nghiệp hay quản lý bất cứ cơ quan tổ chức nào cũng là một

quá trình phức tạp và quan trọng ảnh hưởng đến quá trình hoạt động của tổ chức đó

Có thể hiểu đơn giản quản lý doanh nghiệp là quá trình làm việc cùng với và thông

qua các cá nhân, các nhóm và các nguồn lực khác (thiết bị, vốn, công nghệ) để đạt

được những mục tiêu của doanh nghiệp đó10

Theo cách hiểu đơn giản nhất, quản lý công ty (doanh nghiệp) là một quá

trình người quản lý thực hiện các giai đoạn từ khâu lập kế hoạch, thực thi kế hoạch,

kiểm tra kế hoạch, cho đến đánh giá kế hoạch hoạt động của công ty

1.1.1.3 Người quản lý

Dưới góc độ quản trị, người quản lý hay còn gọi là nhà quản trị là người điều

khiển và có trách nhiệm trông coi, kiểm soát công việc của những người khác11

Hoặc có thể hiểu, nhà quản trị là những người đứng đầu một tổ chức hoặc

những bộ phận khác trong tổ chức, chi phối hoạt động của những người dưới quyền

bằng các chức năng quản trị, được thể hiện thông qua các quyết định, để thực hiện

công việc quản trị trong một tổ chức12

1.1.2 Định nghĩa NQLDN theo pháp luật các nước

10 “Tìm hiểu: Quản lý doanh nghiệp là gì?”, website: nguồn từ http://www.bravo.com.vn

11 Quỳnh Hân, Minh Bùi, “Nhà quản lý, ông là ai?”, nguồn từ htpp://www.doanhnha6n360.com

12 Phan Thị Ngọc Thuận (2005), Quản trị học đại cương, NXB Khoa học và kỹ thuật, Hà Nội, trang 8

Công ty/doanh nghiệp với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể-những người quản lý công ty13

Xác định đúng ai là NQLDN và áp đặt hợp lý các nghĩa vụ pháp lý cho họ sẽ góp phần cho quản trị công ty (corporate governance) có hiệu quả, bảo vệ tốt hơn quyền lợi của cổ đông cũng như các bên liên quan khác như chủ nợ, người lao động

và khách hàng của công ty14

Định nghĩa/khái niệm về NQLDN hoặc giám đốc (director) được quy định khác nhau trong hệ thống pháp luật các quốc gia trên thế giới

1.1.2.1 Theo luật Việt Nam

Luật Doanh nghiệp 2014 không đưa ra định nghĩa về NQLDN, mà chỉ đưa ra

khái niệm “NQLDN là người quản lý công ty và là người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty15”

Theo khái niệm nêu trên, thì một cá nhân được xem là NQLDN cần đáp ứng hai điều kiện cơ bản là (i) giữ chức danh quản lý trong doanh nghiệp và/hoặc (ii) có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch (hợp đồng) theo quy định tại điều lệ công ty16

13 Bùi Xuân Hải, Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Khoa học pháp lý,

Đại học Luật TP.HCM,số 4(41), 2007, trang 21

14 Bùi Xuân Hải, Người quản lý công ty theo luật doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ luật so sánh, Tạp chí

khoa học pháp lý, Đại học luật TP.HCM, số 04(29), 2005, trang 14

15 Điều 4.18 – Luật Doanh nghiệp 2014

16 Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật về doanh nghiệp các vấn đề pháp lý cơ bản, NXB Dân trí, trang

350

Như vậy, ngoài các chức danh quản lý như được liệt kê tại Điều 4.18 Luật Doanh nghiệp 2014 sẽ được mặc nhiên xem là NQLDN, thì các chức danh quản lý khác được điều lệ quy định là có thẩm quyền nhân danh công ty để ký kết hợp đồng, giao dịch của công ty thì đều là NQLDN Có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam xác định một cá nhân có phải là NQLDN hay không dựa vào chức danh và thẩm quyền ký kết hợp đồng của họ trong công ty

Vậy, pháp luật các nước phát triển có cách tiếp cận khác để xác định ai là NQLDN hay không?

1.1.2.2 Theo pháp luật Úc

Điều 9, Đạo luật công ty Úc 2001 quy định: giám đốc nghĩa là (i) một người được bổ nhiệm hợp lệ là giám đốc hoặc giám đốc luân phiên, (ii) một người, mặc dù không được bổ nhiệm là giám đốc, nhưng người đó hành động trong vị trí của một giám đốc (giám đốc thực tế - ‘de facto’ director); (iii) một người, mặc dù không được bổ nhiệm hợp lệ là giám đốc, nhưng các giám đốc đều quen với việc hành động theo sự chỉ thị hoặc theo mong muốn của người này17 (giám đốc giấu mặt –

‘shadow’ director)18

Như vậy, luật của Úc không liệt kê các chức danh quản lý nào sẽ được xem

là giám đốc/NQLDN như Việt Nam, mà đưa ra định nghĩa về vai trò và công việc của một người để xác định ai là giám đốc/NQLDN

17 Ghi chú: Đạo luật Công ty Úc loại trừ việc giám đốc hoặc các giám đốc làm theo lời khuyên của những chuyên gia tư vấn

18 Dịch từ Điều 9, Corporations Act 2001 (Australia), như sau:

director of a company or other body means

(a) a person who:

(i) is appointed to the position of a director; or

(ii) is appointed to the position of an alternate director and is acting in that capacity;

regardless of the name that is given to their position; and

(b) unless the contrary intention appears, a person who is not validly appointed as a director if:

(i) they act in the position of a director; or

(ii) the directors of the company or body are accustomed to act in accordance with the person’s instructions

or wishes

1.1.2.3 Theo pháp luật Singapore

Tương tự như pháp luật Úc, Điều 4, Luật Công ty Singapore 2006 quy định: giám đốc bao gồm bất kỳ người nào nắm giữ vị trí giám đốc một công ty dù dưới bất kỳ chức danh gì, và bao gồm người mà những chỉ đạo hoặc chỉ thị của người này19, các giám đốc hoặc đa số các giám đốc của công ty phải làm theo và giám đốc luân phiên hoặc giám đốc thay thế20

Giám đốc luân phiên hoặc giám đốc thay thế (alternate director/substitute director) là một giám đốc tạm thời có thể thay thế cho một giám đốc hiện tại trong một cuộc họp của ban giám đốc, miễn là điều lệ công ty cho phép sự sắp xếp này và các giám đốc được chọn khác của công ty không có ý kiến phản đối21

1.1.2.4 Theo pháp luật Trung Quốc

Luật Công ty Trung Quốc 2014 không đưa ra định nghĩa về NQLDN, giám đốc (tổng giám đốc), mà chỉ đề cập đến người đại diện theo pháp luật của công ty

Điều 13, Luật công ty 2014 của Trung Quốc quy định: “người đại diện theo pháp luật của công ty sẽ, theo điều lệ công ty, được thừa nhận là chủ tịch hội đồng quản trị (hội đồng các giám đốc), giám đốc điều hành hoặc một quản lư, và sẽ được đăng kư phù hợp với quy định của pháp luật Việc thay đổi người đại diện theo pháp luật sẽ phải làm thủ tục đăng ký thay đổi22

19 Ghi chú: Luật Singapore loại trừ việc giám đốc hoặc các giám đốc làm theo lời khuyên của những chuyên gia tư vấn

20 Dịch từ Điều 9, Companies Act 2006 (Singapore), như sau:

“director” includes any person occupying the position of director of a corporation by whatever name called

and includes a person in accordance with whose directions or instructions the directors or the majority of the directors of a corporation are accustomed to act and an alternate or substitute director;

21 Được dịch từ định nghĩa Alternate director, http://www.businessdictionary.com , như sau: “a temporary director who can represent and elected director at a meeting of the board of directors, provided the article of association (or bylaws) of the firm allow for such arrangement, and the other elected directors of the firm do not object”

22 Dịch từ Điều 13, Company Law of the People’s Republic of China (2014), như sau:

“The legal representative of a company shall, pursuant to the company’s articles of association, be assumed by the chairman of the board of directors, an executive director or a manager, and shall be registered

1.1.2.5 Nhận xét

Như vậy, có sự khác biệt rất lớn về yếu tố để xác định một người có phải là

NQLDN hay không giữa Luật Doanh nghiệp 2014 và luật của các quốc gia khác

Nếu như Luật Việt Nam dựa vào chức danh (mặc định hay được quy định

trong điều lệ công ty) và thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch/hợp đồng

của một cá nhân để xác định người đó có phải là NQLDN hay không, thì các nước

Úc và Singapore lại dựa vào vai trò thực tế của cá nhân trong công ty để xác định

người đó có phải là giám đốc/NQLDN hay không Và vì vậy, việc được bổ nhiệm

không phải là yếu tố duy nhất để xác định vai trò quản lý doanh nghiệp của một cá

nhân, mà chính là sự quản lý, điều hành thực tế của người đó trong công ty hoặc sức

ảnh hưởng của một người đó đối với các giám đốc/NQLDN khác Hay nói khác,

chính chức năng, công việc mà một cá nhân thật sự đảm nhiệm mới chính là yếu tố

để xác định vai trò quản lý của người đó trong công ty, để từ đó xác định được trách

nhiệm của họ đối với công ty Đây chính là điểm khác biệt với phương pháp xác

định NQLDN giữa luật Việt Nam và luật các nước Úc, Singapore

Trên thực tế, trong quản trị điều hành công ty, có thể có những trường hợp

phát sinh như sau: (i) một cá nhân được bổ nhiệm là NQLDN, nhưng người đó

không biết hoặc không đồng ý về việc bổ nhiệm này; (ii) một cá nhân được chỉ định

là NQLDN nhưng chỉ quản lý trên danh nghĩa; (iii) cá nhân không phải là NQLDN

nhưng lại thật sự quản lý công ty; và (iv) cá nhân là NQLDN đã hết nhiệm kỳ

nhưng công ty chưa bổ nhiệm NQLDN mới Trong các trường hợp trên, câu hỏi đặt

ra là các cá nhân này có phải chịu trách nhiệm của NQLDN theo Luật Doanh

nghiệp 2014 hay không23?

in accordance with the law Change of the legal representative of the company shall be subject to the

formalities for change of registration

23 Trương Nhật Quang (2016), tlđd 16, trang 354

Không khó để tìm ra câu trả lời, vì Luật Doanh nghiệp 2014 hiện hành không quy định về việc NQLDN phải có ý kiến đồng ý của NQLDN khi công ty bổ nhiệm một chức danh quản lý cho một cá nhân, nên dù người đó không biết hoặc không đồng ý về việc bổ nhiệm thì người đó vẫn sẽ là NQLDN cho đến khi họ được bãi miễn Đối với trường hợp quản lý trên danh nghĩa hoặc người quản lý đã hết nhiệm

kỳ thì vẫn phải chịu trách nhiệm vì yếu tố chức năng, công việc không phải là yếu

tố để xác định người đó có phải/còn là NQLDN hay không Luật Doanh nghiệp

2014 cũng quy định trường hợp tất các thành viên hội đồng quản trị (“HĐQT”) kết

thúc nhiệm kỳ cùng một lúc thì các thành viên đó tiếp tục là thành viên HĐQT cho đến khi có thành viên mới được bầu thay thế và tiếp quản công việc24 Và trường hợp sau cùng, một người không phải là NQLDN nhưng thật sự quản lý, chỉ đạo hoạt động của công ty thì cũng không được xem là NQLDN theo Luật Doanh nghiệp và

vì vậy họ không phải chịu trách nhiệm của một NQLDN

Những câu trả lời trên dường như không công bằng và hợp lý đối với NQLDN vì họ phải chịu toàn bộ mọi rủi ro trong khi họ không thật sự là người quản lý và chính những câu trả lời này đã bộc lộ những điểm bất cập trong việc xác định ai là NQLDN của Luật Doanh nghiệp 2014 khi chủ yếu dựa vào chức danh của một cá nhân người đó Với cùng những câu hỏi trên, nhưng nếu chúng ta áp dụng luật các nước Úc và Singapore để trả lời thì sẽ có các câu trả lời rất khác nhau

Luật pháp Úc quy định phải có sự đồng ý ký tên bằng văn bản của một cá nhân để đồng ý hành động như là giám đốc của công ty đó trước khi được bổ nhiệm người đó trở thành giám đốc công ty25 Do vậy, nếu một người không biết hoặc không đồng ý với việc bổ nhiệm họ làm giám đốc công ty thì việc bổ nhiệm không

24 Điều 150.3, Luật Doanh nghiệp 2014

25 Điều 201D, Companies Act 2001 (Australia), như sau:

“Consent to act as director: (1) A company contravenes this subsection of a person does not give the

company a signed consent to act as a director of the company before being appointed (2) The company must keep the consent An offence based on subsection (1) or (2) is an offence of strict liability Note: For strick liability, see section 6.1 of the Criminal Code

có hiệu lực Luật của Úc và Singapore dùng vai trò và công việc của một người để làm cơ sở xác định người đó có phải là giám đốc công ty hay không để từ đó buộc

họ phải chịu trách nhiệm của một giám đốc, nên đối với trường hợp giám đốc danh nghĩa thì họ sẽ không chịu trách nhiệm một mình mà giám đốc giấu mặt cũng phải cùng liên đới chịu trách nhiệm hoặc giám đốc đã hết nhiệm kỳ và không quản lý công ty trên thực tế thì họ không phải chịu các trách nhiệm của một giám đốc, dù rằng đối với giám đốc danh nghĩa thì vẫn phải chịu những trách nhiệm nhất định vì

đã để công ty sử dụng danh nghĩa của mình Còn đối với cá nhân thật sự quản lý, chỉ đạo hoạt động của công ty thì người này vẫn phải chịu trách nhiệm của một người quản lý dù không được bổ nhiệm

Dường như việc dùng tiêu chí chức năng, công việc để xác định một người

có phải là NQLDN hay không xem ra là hợp lý và công bằng hơn với đối với cả NQLDN và công ty Mặt khác, các phạm trù, khái niệm như giám đốc thực tế, giám đốc giấu mặt (hay giám đốc trong bóng tối), gi ám đốc luân phiên (hoặc giám đốc thay thế), được đưa ra cũng đã bảo vệ quyền lợi của cổ đông, chủ nợ và các người liên quan tốt hơn, vì đã buộc những người dù không được chính thức bổ nhiệm làm giám đốc công ty vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý của một giám đốc nếu như họ

là người thực tế quản lý công ty

1.2 Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp

1.2.1 Lịch sử hình thành chế định về trách nhiệm của người quản lý doanh

nghiệp tại Việt Nam

Các hình thức công ty và luật công ty đã không tồn tại ở Việt Nam cho đến thời Pháp thuộc vào cuối thế kỷ 1926 Theo truyền thống pháp luật Pháp, các chế định về công ty trong giai đoạn này xuất hiện trong các bộ dân luật và bộ luật thương mại Vì thế, các hình thức công ty và các quy tắc quản trị công ty được đề cập đến lần đầu tiên trong lịch sử lập pháp Việt Nam trong Bộ dân luật thi hành tại

26 Vũ Quốc Thông, Pháp chế sử Việt Nam (1971), phần Đặc điểm các định chế Việt Nam, trang 18 đến 45

các Tòa Nam Án Bắc Kỳ 193127 và Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật 193628, dưới hình thức hội người và hội vốn29

Cùng với việc quy định về việc lập hội (thành lập công ty), hai bộ luật nêu trên cũng đã lần đầu tiên đề cập đến trách nhiệm của người quản lý công ty, như sau:

“Hội-viên nào, bất-cứ là trị-sự hay không mà đã làm thiệt-hại cho hội vì sự lầm-lỗi hoặc sự trể-nãi của mình, thì đều phải bồi-thường cho hội Dù người hội- viên ấy có làm lợi cho hội về công việc khác, cũng không thể lấy lợi nọ mà bù vào hại kia được, trừ ra khi công việc có liên-can với nhau thì không kể30; và

Những hội-viên đứng quản-lý cho hội vì trong khế-ước của hội không cử người trị-sự, thời chỉ khi nào làm việc cho hội không được cẩn-thận như chính việc của mình mới phải chịu trách nhiệm về lỗi của y mà thôi31”

Sau Hiệp định Genève 1954, Việt Nam tạm thời chia đôi thành hai miền Nam, Bắc bằng vĩ tuyến 17 Tại miền Bắc, với đặc điểm của nền kinh tế theo chủ nghĩa cộng sản, theo đó thì kinh tế tư nhân dần bị xóa bỏ, nhường chỗ cho kinh tế

do nhà nước chỉ huy, vì vậy không có bất kỳ hình thức công ty nào và cũng không

có luật công ty nào tồn tại ở Miền Bắc Việt Nam trong giai đoạn này32

Tại Miền Nam, ngược lại với miền Bắc, nền kinh tế thị trường được khuyến khích phát triển, các chế định về công ty được ban hành trước đó được tiếp tục thi hành cho đến khi ban hành Bộ luật thương mại 1973 Tại Bộ luật này, trách nhiệm của người quản lý được quy định như sau:

27 Bộ dân luật thi hành tại các Tòa Nam Án Bắc Kỳ 1931, Nói về khế ước lập hội, Chương thứ IX, trang

206

28 Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật, Nói về khoán ước lập hội, Chương thứ X, trang 161

29 Điều 1238, Bộ dân luật thi hành tại các Tòa Nam Án Bắc Kỳ 1931

30 Điều 1214, Bộ dân luật thi hành tại các Tòa Nam Án Bắc Kỳ 1931 và Điều 1453, Hoàng Việt Trung Kỳ

“Quản-lý có bổn phận hành-động mẫn cán theo mục-tiêu hội, thi-hành đúng hội-quy và những quyết nghị do các hội-viên biểu quyết, nếu không, sẽ chịu trách- nhiệm trong trường-hợp làm cho hội bị thiệt hại33; và

Các quản-lý chịu trách-nhiệm theo thường luật, cá-nhân hay liên-đới, tùy trường-hợp, đối với hội hay đệ-tam nhân về những vi-phạm các điều-luật chi-phối hội trách-nhiệm hữu-hạn, về vi-phạm hội-quy hoặc về những lỗi đã phạm trong việc quản-lý 34 ; và

Muốn được giải trách, các quản-lý và hội-viên bị trách cứ phải dẫn chứng là

họ đã quản-trị các công việc của hội với tất cả khả năng và mẫn cán của một thụ-ủy được trả lương 35; và

Quản-lý đã gian tình lợi-dụng tài-sản, uy-tín của hội cùng với quyền hành của mình để làm những việc mà họ biết trái với quyền lợi của hội, nhưng lợi cho họ hay cho một hội mà họ có quyền lợi trực tiếp hay gián tiếp, thì phải chịu những hình-phạt dự-liệu cho tội lường gạt ở Bộ Hình-Luật36”

Từ năm 1975 đến 1986, kinh tế phát triển theo chính sách kinh tế xã hội chủ nghĩa, chỉ có hai thành phần kinh tế là kinh tế quốc doanh và kinh tế hợp tác xã37, quyền tự do kinh doanh và kinh tế tư nhân chưa được pháp luật công nhận Do vậy, trong giai đoạn này không có Luật công ty và cũng không các quy định về người quản lý công ty

Tháng 12/1986, thực hiện chính sách Đổi mới của Đảng Cộng Sản, Việt Nam có sự cải cách toàn diện và đổi mới về kinh tế, năm 1990, lần đầu tiên từ sau

1975, Việt Nam ban hành Luật Công ty 1990 Luật này thừa nhận hai loại hình

doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn (“công ty TNHH”) và công ty cổ

33 Điều 178, Bộ luật thương mại 1972

34 Điều 222, Bộ luật thương mại 1972

35 Điều 223, Bộ luật thương mại 1972

36 Điều 323.(d), Bộ luật thương mại 1972

37 Điều 18, Hiến pháp 1980

phần (“công ty CP”)38, nhưng về trách nhiệm của giám đốc thì chỉ được quy định

đơn giản như sau: “giám đốc chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới với những người cùng quản lý trước toàn thể thành viên về những việc mình làm nhân danh công ty39”

Kể từ năm 1999 đến nay, Luật Doanh nghiệp đã được ban hành 03 lần vào các năm 1999, 2005 và 2014 với nhiều loại hình doanh nghiệp như doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty

CP, công ty hợp danh Các trách nhiệm của NQLDN cũng được quan tâm hơn, đặc

biệt các trách nhiệm “trung thực, mẫn cán, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa” của công ty và chủ sở hữu; và trách nhiệm “trung thành với lợi ích” của công ty và chủ sở hữu đều đã được đồng loạt đề cập đến, với những cấp

độ khác nhau, tại các Luật Doanh nghiệp năm 199940, năm 200541 và năm 201442

1.2.2 Trách nhiệm NQLDN theo Luật Doanh nghiệp 2014

Trong tác phẩm Của cải của các dân tộc (the Wealth of Nations), nhà kinh tế học nổi tiếng Adams Smith đã cho rằng với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như

họ muốn, bởi lẽ người quản lý luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty43

Học thuyết đại diện cho rằng xung đột sẽ phát sinh khi có thông tin không đầy đủ và bất cân xứng giữa chủ thể và đại diện trong công ty Cả hai bên có lợi ích khác nhau và vấn đề này được giảm thiểu bằng cách sử dụng các cơ chế thích hợp

để có thể hạn chế sự phân hóa lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty, thông

38 Điều 2, Luật Công ty 1990

39 Điều 27.3, Luật Công ty 1990

40 Điều 86.1 của Luật Doanh nghiệp 1999

41 Điều 119.1.b và Điều 119.1.c của Luật Doanh nghiệp 2005

42 Điều 160.1.b và Điều 160.1.c của Luật Doanh nghiệp 2014

43 Adams Smith, The wealth of Nations 1776, trang 800

qua thiết lập những cơ chế đãi ngộ thích hợp cho các nhà quản trị, và thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty

Lý thuyết xuất phát từ sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền điều hành, nó càng trở nên phổ biến khi các công ty ngày càng lớn mạnh, mở rộng về quy mô, chủ

sở hữu không thể tham gia điều hành công ty mà họ có xu hướng thuê người để điều hành công ty Lý thuyết người đại diện cho rằng khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền điều hành sẽ nảy sinh mâu thuẫn Có thể xảy ra các trường hợp như sau: NQLDN sử dụng tiền để mở rộng hoạt động kinh doanh, khiến vị trí của họ ổn định hơn, lương và quyền lực lớn hơn; Chế độ đãi ngộ, lương thưởng và những khoản trợ cấp rất lớn của NQLDN được tính vào chi phí kinh doanh mà cổ đông phải gánh chịu; NQLDN có thể tham gia những khoản đầu tư mạo hiểm nhằm thu lợi ngắn hạn

Khi chọn lựa một người thay mặt mình quản lý và điều hành công ty, các cổ đông, thành viên công ty đều dựa trên niềm tin rằng người được chọn sẽ hành động

vì lợi ích của công ty Tuy nhiên, học thuyết về đại diện44 (agency theory) lại cho rằng nếu cả hai bên trong mối quan hệ này là cổ đông (những người chủ-principal)

và người quản lý công ty (người thụ ủy-agents) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng NQLDN sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất của người chủ, nghĩa là các cổ đông và công ty Các đặc tính tự nhiên của quan

hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông cần thường xuyên giám sát hoạt động của NQLDN nhằm đảm bảo lợi ích của mình Học thuyết về đại diện nhấn mạnh rằng, các cổ đông cần phải sử dụng các cơ chế thích hợp để có thể hạn chế sự

44 Lý thuyết đại diện có nguồn gốc từ lý thuyết kinh tế, được phát triển bởi Alchian và Demsetz năm 1972, sau đó được Jensen và Meckling phát triển thêm vào năm 1976 Đây là học thuyết giải thích mối quan hệ người người chủ (principal), như các cổ đông, và người đại diện (agent), như các quản lý của công ty (executives) Trong mối quan hệ này, người chủ cử ra đại diện hoặc thuê người làm thực hiện các công việc Học thuyết đảm bảo giải quyết 2 rắc rối điển hình thường gặp: (i) mục tiêu của người chủ và người làm không bị mâu thuẫn (mâu thuẫn này gọi là agency problem), và (ii) bên chủ và bên làm việc thống nhất phương pháp đối phó, giải quyết với các rủi ro

phân hóa lợi ích giữa cổ đông và NQLDN, bằng cách (i) thiết lập những cơ chế đãi ngộ (compensation mechanisms) thích hợp cho các nhà quản trị, và (ii) thiết lập cơ chế giám sát (supervisory mechanisms) hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của NQLDN 45

Chính vì thế mà pháp luật các nước đều có những quy định nhằm xác định các trách nhiệm cơ bản và tối thiểu mà NQLDN phải tuân thủ và cũng để kiểm soát

và hạn chế việc tư lợi của NQLDN Luật Doanh nghiệp 2014 có từng điều luật riêng biệt quy định về trách nhiệm của NQLDN trong công ty TNHH46 và công ty CP47, qua các điều luật này, có thể xác định được các trách nhiệm chung của NQLDN như sau:

“Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty;

Trung thành với lợi ích công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối;

Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty”

Các trách nhiệm được liệt kê trên là các trách nhiệm tối thiểu theo luật định, được áp dụng đối với NQLDN Về nguyên tắc, Điều lệ và các văn bản khác (ví dụ như quy chế quản lý nội bộ, hợp đồng lao động) quy định về mối quan hệ giữa NQLDN và công ty có thể quy định thêm cho NQLDN các nghĩa vụ và trách nhiệm khác, nhưng đối với các nghĩa vụ theo luật định thì dù không được quy định hoặc

45 Bùi Xuân Hải, Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Khoa học pháp lý,

Đại học luật TP.HCM, số 4 (41), 2007, trang 22

46 Khoản 1, Điều 56, khoản 1, Điều 71 và Điều 83 Luật Doanh nghiệp 2014

47 Điều 160, Luật Doanh nghiệp 2014

thậm chí được loại trừ trong Điều lệ và các văn bản khác, nhưng chúng vẫn được bắt buộc thi hành đối với NQLDN

Tương tự như khái niệm về NQLDN, Luật Doanh nghiệp 2014 đã liệt kê các trách nhiệm trung thực, cẩn trọng, trung thành của NQLDN mà không có bất kỳ hướng dẫn nào để giải thích rõ hơn phạm vi và nội dung của các trách nhiệm trên Nhiều học giả cho rằng, quy định về trách nhiệm của NQLDN chịu ảnh hưởng nhiều từ luật công ty của Anh và Mỹ, vì các trách nhiệm này rất giống với các nghĩa

vụ (duties) của giám đốc trong luật Anh-Mỹ48 Điểm khác biệt là, luật thành văn của luật công ty của Anh và Mỹ chỉ quy định các khái niệm cơ bản liên quan đến trách nhiệm của người quản lý và các khái niệm này được giải thích thông qua án lệ49, còn ở Việt Nam thì chưa có bất kỳ án lệ nào giải thích các nghĩa vụ trên Ngoài ra, Việt Nam cũng không có học thuyết pháp lý nào để giải thích tại sao NQLDN lại có trách nhiệm như vậy đối với công ty và các cổ đông hoặc thành viên50, dẫn đến sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài tại Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây51

1.3 Trách nhiệm pháp lý của NQLDN và khởi kiện NQLDN

1.3.1 Trách nhiệm pháp lý của NQLDN

Các quy định về trách nhiệm của NQLDN sẽ chỉ là hình thức nếu như thiếu các chế tài, nhằm răn đe người quản lý để họ phải thực hiện đúng các trách nhiệm theo luật định của mình

Là NQLDN cũng đồng nghĩa với việc người đó phải chịu chi phối bởi các quy định được nêu trong hợp đồng lao động, nội quy lao động, thỏa ước lao động tập thể, quyết định bổ nhiệm, quy chế quản lý nội bộ, và điều lệ công ty Đồng thời,

50 Trương Nhật Quang, tlđd trang 360

51 John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Martket Entry in Vietnam,

phải chịu các trách nhiệm dân sự, hành chính và kể cả trách nhiệm hình sự khi vi phạm các quy định về trách nhiệm của NQLDN

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, NQLDN khi vi phạm trách nhiệm của mình thì phải chịu các chế tài sau:

“Bị miễn nhiệm, bãi nhiệm bởi hội đồng thành viên 52 , đại hội đồng cổ đông 53 , hội đồng quản trị 54 , tổng giám đốc, giám đốc 55 ;

Chịu trách nhiệm hành chính 56 ;

Chịu trách nhiệm dân sự (bao gồm việc hoàn trả lại các khoản lợi bất chính

và bồi thường thiệt hại 57 );

Bị truy cứu trách nhiệm hình sự 58 ”

1.3.1.1 Miễn nhiệm, bãi nhiệm

Tùy thuộc vào mức độ và các trường hợp vi phạm, Điều lệ, quy chế quản lý nội bộ, hợp đồng lao động, nội quy lao động, thỏa ước lao động tập thể có thể quy định hình thức chế tài cho NQLDN là có thể bị miễn nhiệm, bãi nhiệm Riêng đối với các trường hợp NQLDN không đủ tiêu chuẩn hoặc không tham gia các hoạt

động của hội đồng quản trị (“HĐQT”) trong 6 tháng liên tục, trừ trường hợp bất

khả kháng, thì bị miễn nhiệm theo quy định của Luật Doanh nghiệp 201459

1.3.1.2 Trách nhiệm hành chính

Luật Doanh nghiệp 2014 không quy định cụ thể về trách nhiệm hành chính của NQLDN Trách nhiệm hành chính của NQLDN được quy định rải rác trong các nghị định, thông tư của Chính phủ về xử phạm vi phạm hành chính trong lĩnh vực

52 Điểm đ, khoản 2, Điều 56, Luật Doanh nghiệp 2014

53 Điểm c, khoản 2, Điều 135, Luật Doanh nghiệp 2014

54 Điểm i, khoản 2, Điều 149, Luật Doanh nghiệp 2014

55 Điểm đ, khoản 2, Điều 81, Luật Doanh nghiệp 2014

56 Điều 33, điều 34, Nghị định 50/2016/NĐ-CP ngày 01.06.2016

57 Khoản 3, Điều 67; khoản 4, Điều 86; khoản 4, Điều 162 Luật Doanh nghiệp 2014

58 Khoản 1, Điều 210, Luật Doanh nghiệp 2014

59 Khoản 1, Điều 156, Luật Doanh nghiệp 2014

kế hoạch và đầu tư, lĩnh vực chứng khoán và trong một số lĩnh vực đặc thù như bảo hiểm, ngân hàng, và chứng khoán

1.3.1.3 Trách nhiệm dân sự

Trách nhiệm dân sự của NQLDN là hoàn trả lại các khoản lợi thu được khi

ký kết các hợp đồng, giao dịch có nguy cơ tư lợi mà không thực hiện đúng các thủ tục chấp thuận nội bộ theo các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và bồi thường thiệt hại Bồi thường thiệt hại được áp dụng cho các trường hợp NQLDN vi phạm nghĩa vụ của mình và một số trường hợp cụ thể được minh thị trong Luật Doanh nghiệp 2014, như: không triệu tập họp hội đồng thành viên hoặc đại hội đồng cổ đông60; kiểm phiếu biểu quyết sai61; giao dịch với những người liên quan mà không

có chấp thuận nội bộ62; và các trường hợp khác

1.3.1.4 Trách nhiệm hình sự

Bộ luật Hình sự 2015 không có một tội riêng liên quan đến việc vi phạm các trách nhiệm của người quản lý, mà chỉ có mội tội chung có thể áp dụng trong trường hợp NQLDN vi phạm trách nhiệm của mình trong việc quản lý và điều hành doanh nghiệp là “Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng” theo Điều 360,

Bộ luật hình sự 2015 Theo đó:

“người nào có chức vụ, quyền hạn vì thiếu trách nhiệm mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhiệm vụ được giao thuộc một trong các trường hợp sau đây, trừ trường hợp quy định tại các điều 179, 308 và 376 của Bộ luật này (tức Bộ luật Hình sự), thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 05 năm”

Đây là tội thuộc nhóm tội phạm về chức vụ, với khách thể là hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức do người có chức vụ thực hiện trong

60 Khoản 5, Điều 58; khoản 4, Điều 136, Luật Doanh nghiệp 2014

61 Khoản 5, Điều 145, Luật Doanh nghiệp 2014

62 Khoản 3, Điều 67; khoản 4, Điều 86; khoản 4, Điều 162, Luật Doanh nghiệp 2014

khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ63 Người có chức vụ theo Điều 360, Bộ luật Hình

sự được hiểu là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ64

Với các quy định được viện dẫn trên, tác giả cho rằng có thể vận dụng điều luật này để xử lý hình sự NQLDN khi việc thực hiện không đúng nhiệm vụ của họ gây hậu quả nghiêm trọng

1.3.2 Khởi kiện NQLDN

Quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông công ty đối với NQLDN khi vi phạm trách nhiệm của NQLDN là một trong những quyền cơ bản của thành viên, cổ đông Đồng thời đây cũng là một tiêu chí mà Ngân hàng Thế giới (World Bank) dùng để xếp hạng mức độ bảo vệ các cổ đông thiểu số của các quốc gia65

1.3.2.1 Quyền khởi kiện phái sinh

Nhằm bảo vệ lợi ích của công ty (và cũng chính là lợi ích của thành viên, cổ đông), và hạn chế rủi ro từ việc người đại diện theo pháp luật của công ty không tiến hành các thủ tục cần thiết để khởi kiện người quản lý (vì có thể chính họ là người vi phạm), các nhà làm luật Phương Tây đã cho phép thành các cổ đông tiến hành các vụ kiện phái sinh (derivative suite hay shareholder devirative suites), nghĩa là cổ đông có thể nhân danh công ty khởi kiện người quản lý khi người quản

lý vi phạm nghĩa vụ của mình và gây thiệt hại cho công ty, nếu công ty không thực hiện hành vi khởi kiện66

Luật Doanh nghiệp 2014 hiện hành công nhận quyền khởi kiện của thành

viên, cổ đông trên cơ sở kiện trực tiếp và kiện phái sinh

63 Khoản 1, Điêu 352, Luật Doanh nghiệp 2014

64 Khoản 2, Điều 352, Luật Doanh nghiệp 2014

65 Xem: Details – Protecting Minority Investors in Vietnam – Measure of Quality tại

http://www.doingbusiness.org/en/data/exploreeconomies/vietnam#DB_pi

66 Nguyễn Ngọc Bích, Luật Doanh nghiệp: Vốn và quản lý trong Công ty cổ phần, NXB Trẻ, 2005, trang

270

1.3.2.2 Quyền khởi kiện của thành viên và cổ đông

Luật Doanh nghiệp quy định về quyền khởi kiện của thành viên công ty TNHH như sau:

“Thành viên công ty tự mình, hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm, dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật và cán bộ quản lý khác vi phạm nghĩa vụ của người quản lý trong các trường hợp sau đây: (i) Vi phạm quy định tại Điều 71 của Luật này; (ii) Không thực hiện đúng và đầy đủ hoặc thực hiện trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty về các quyền và nghĩa vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời nghị quyết của Hội đồng thành viên; (iii) Trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty

Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật

về tố tụng dân sự

Chi phí khởi kiện trong trường hợp thành viên khởi kiện nhân danh công ty được tính vào chi phí của công ty, trừ trường hợp thành viên khởi kiện bị bác yêu cầu khởi kiện67”

Và quy định về quyền khởi kiện của cổ đông công ty CP68 như sau:

“Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong các trường hợp sau đây: (i) Vi phạm nghĩa vụ người quản lý công ty theo quy định tại Điều 160 của Luật này;(ii) Không thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời nghị quyết của Hội đồng quản trị;(iii) Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao trái với quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông; (iv) Sử

67 Điều 72, Luật Doanh nghiệp 2014

68 Điều 161, Luật Doanh nghiệp 2014

dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; (v) Sử dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; (vi) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty

Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật

về tố tụng dân sự Chi phí khởi kiện trong trường hợp cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty, trừ trường hợp thành viên khởi kiện bị bác yêu cầu khởi kiện”

Theo các quy định nêu trên, thì các thành viên, cổ đông có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty để khởi kiện NQLDN Tuy nhiên, quy định của Bộ luật tố tụng Dân sự 2015 về những tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án69 hiện không minh thị quy định về tranh chấp giữa thành viên, cổ đông với NQLDN, mà chỉ có tranh chấp giữa công ty và NQLDN, do vậy khi thực hiện quyền khởi kiện của mình, thành viên và cổ đông chỉ có thể dựa vào khoản 5, Điều 30 Bộ luật tố tụng Dân sự 2015 về các tranh chấp khác về kinh doanh thương mại, Điều 72 và Điều 161 Luật Doanh nghiệp 2014 mà thôi, và điều này có thể dẫn đến rủi ro bị Tòa án từ chối việc thụ lý đơn khởi kiện vì tranh chấp giữa thành viên, cổ đông đối với NQLDN vẫn chưa được minh thị trong Bộ luật tố tụng dân sự

Ngoài ra, pháp luật về tố tụng dân sự cũng không có bất kỳ hướng dẫn nào đối với trường hợp khi khởi kiện nhân danh công ty, thành viên và cổ đông phải thực hiện các thủ tục thế nào, có cần phải có sự ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty hay không Bởi lẽ thông thường khi nhân danh công ty làm bất kỳ một công việc gì, thì chỉ có người đại diện theo pháp luật là người được đương nhiên đại diện công ty, các trường hợp khác đều cần giấy ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty để chứng minh cho sự chấp thuận việc

69 Điều 30, Bộ luật tố tụng Dân sự 2014

người khác nhân danh công ty Trong thực tế, cổ đông, thành viên công ty không thể nào có được giấy ủy quyền của công ty và do vậy, Tòa án chắc chắn sẽ không thụ lý vụ kiện của cổ đông, thành viên nếu không có giấy ủy quyền của công ty

Do vậy, trong trường hợp khởi kiện nhân danh công ty, liệu thành viên và cổ đông có được đương nhiên miễn trừ giấy ủy quyền của công ty hay không, hay tòa

án vẫn phải yêu cầu sự chấp thuận của công ty bằng một hình thức nào đó? Cho đến hiện tại, vì thiếu hướng dẫn nên việc khởi kiện nhân danh công ty vẫn chưa được thực hiện trên thực tế