Mối quan hệ giữa tư pháp quốc tế việt nam và luật dân sự việt nam

Từ những phân tích trên đây, có thể đi đến nhận định rằng, khái niệm “quan hệ dân sự” , đối tượng điều chỉnh của luật dân sự, theo quan điểm của đông đảo các luật gia, nhà nghiên cứu kho

Chủ nhiệm đề tài: TS Nguyễn Hồng Bác Phó trưởng bộ môn Tư pháp quốc tê

Khoa pháp luật quốc tế Trường Đại học Luật Hà Nội

THƯ VỈỀN

TRƯỜNG ĐAI HOC lŨ Ặ Ĩ HA N ỏ l

Hà Nội - 2004

T R Ư Ờ N G Đ Ạ I HỌC LU Ậ T H À NỘI

K H O A PH A P l u ậ t QUỐC T Ế

- o O o

-ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP c ơ s ở

“ MỐI QUAN HỆ GIỮA T ư PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM VÀ

LUẬT DÃN Sự VIỆT NAM”■ ■ ■

Chủ nhiệm đ ề tài: TS N guyễn H ồng Bắc, Phó trưởng bộ môn Tư pháp

quốc tế, Khoa pháp luật quốc tế, Đại học Luật Hà Nội

T h ư ký đê tài: N guyễn Bá B ình, Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế, Đại

■ học Luật Hà Nội

Các cộng tác viên tham gia đề tài:

1 TS Vũ Đức L ong, Cục trưởng Cục con nuôi quốc tế, Bộ Tư pháp

2 TS Nguyễn C ông K h a n h , Cục con nuôi quốc tế, Bộ Tư pháp

3 TS P hạm V ăn T u y ết, Giảng viên Khoa Luật dân sự, Đại học Luật Hà Nội

4 TS Nguyễn T ru n g T ín, Viện Nghiên cứu Nhà nước và pháp luật

5 Chuyên viên ch ín h H ồ V ăn P hú, Vụ pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

6 Nguyễn V ăn N am , Giảng viên Khoa Luật - Học viện An ninh nhân dân

7 ThS Nguyễn T h á i M ai, Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế, ĐH Luật Hà Nội

8 ThS Bùi T h ị T h u , Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế, Đại học Luật Hà Nội

9 Nguyền Bá B ình, Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế, Đại học Luật Hà Nội

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT■

ASEAN Hiệp hội các nước Đông Nam Á

APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á - Thái bình

JICA Cơ quan phát triển hải ngoại của Nhật Bản

TANDTC Toà án nhân dân tối cao

TRIPS Hiệp định về các khía cạnh thương mại liên

quan đến quyền sở hữu trí tuệ VKSNDTC Viện kiểm sát nhân dân tối cao

WIPO Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới

MỤC LỤC■ ■

PHẦN THỨ NHẤT: TổNG QUAN VỀ ĐỂ TÀI NGHIÊN c ứ u 01

I Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tà i 01

II Tình hình nghiên cứu 01

III Mục đích và phạm vi nghiên cứu 02

IV Phương pháp nghiên cứu đề tà i 03

PHẦN THỨ HAI: KẾT QUẢ NGHIÊN c ứ u ĐỂ T À I 04

I MỐI QUAN HỆ GIỮA TPQT VIỆT NAM VÀ LDS VIỆT NAM TRONG VIỆC ĐIỀU CHỈNH CÁC QUAN HỆ DÂN s ự 04

I Vị trí của TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam trong hệ thống pháp lu ậ t 04

í 2 Sự giống nhau và khác nhau giữa TPQT và LDS 05

y 3 Mối quan hệ mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam

4 Sự tác động qua lại giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam trong điều chỉnh các quan hệ dân sự : 11

II THỰC TRẠNG ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN s ự VÀ QUAN HỆ DÂN Sự CÓ YỂU TỔ NƯỚC NGOÀI TRONG B LD S 13

1 Thực trạng điều chỉnh quan hệ dân sự trong Bộ luật dân sự 13

2 Thực trạng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong Bộ luật dân s ự ỉ t III GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN Sự Ở NƯỚC TA HIỆN N AY 20

1 Sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện BLDS 20

2 Hoàn thiện pháp luật về quan hệ dân sự trong TPQT và LDS 21

PHẦN THỨ BÁ: c á c c h u y ê n đ ề n g h iê n c ứ u t h u ộ c đ ề t à i 32 1 Chuyên đề 1: Vị trí của tư pháp quốc tế Việt Nam và luật dân sự Việt Nam trong hệ thống pháp lu ậ t 33

„2 Chuyên đề 2: Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của luật dân sự và Tư pháp quốc tế Việt Nam 45

3 Chuyên đề 3: Đổi tượng và phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế một sổ nước 54

r^4 Chuyên đề 4: vấn đề cơ bản về chủ thể của Tư pháp quốc tế và chủ thể của Luật dân sự 69

% 5 Chuyên đề 5: Hợp đồng dân sự trong Tư pháp quốc tế 93

6 Chuyên đề 6: Quyền sở hữu trong Luật dân sự và trong Tư pháp quổc tế 112

7 Chuyên đề 7: Quyền sỏ hữu trí tuệ trong Luật dân sự Việt Nam 126

8 Chuyên đề 8: Quyền sỏ hữu trí tuệ trong Tư pháp quốc tế 141

9 Chuyên đề 9: Thừa kế trong Luật dân sự và trong Tư pháp quốc tế 164

10 Chuyên đề 10: Trách nhiệm bồi thường tráọh nÍTÌềữỊ ngoài hợp đồng trong Luật dân sự và Tư pháp quốc tế 177

11 Chuyên đề 11: Thực trạng điều chỉnh quan hệ dân sự và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 199 đ 4/

12 Chuyên đề 12: Giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự ở nước ta hiện n a y 223

BÁO CÁO PHÚC TRÌNH KẾT QUẢ NGHIÊN c ứ u ĐỀ TÀI

“ MỐI QUAN HỆ GIỮA Tư PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM■ ■

VÀ LUẬT DÂN Sự VIỆT NAM”■ É a

TỔNG QUAN VỀ ĐỀ TÀI NGHIÊN c ứ u

I TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN c ứ u ĐỀ TÀI

Trong xu thế hội nhập hiện nay các quan hệ dân sự nói chung và quan hệ dân sự (theo nghĩa hẹp) có yếu tố nước ngoài nói riêng phát sinh ngày càng nhiều Để điều chỉnh các quan hệ đó Nhà nước ta đã kí kết một số điều ước quốc tế với các nước ngoài, ban hành Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 và các văn bản hướng dẫn Các văn bản nói trên đã tạo được một khung pháp lí góp phần tích cực điều chỉnh kịp thời và hiệu quả các quan hệ dân sự đặt ra Tuy nhiên, các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự trong thời gian qua cũng bộc lộ một sô' điểm hạn chế, chưa đáp ứng được yêu cầu của công cuộc đổi mới Nhất là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài BLDS chỉ điều chỉnh một số loại quan hệ có yếu tố nước ngoài, không đủ đáp ứng các yêu cầu do thực tiễn đặt ra Đổng thời, thực tế hiện nay nhận thức về việc điều chỉnh các quan hệ dân sự theo các quy phạm của Tư pháp quốc tế (TPQT) và Luật dân sự (LDS) chưa phải thống nhất và đầy

đủ Vì vậy, việc nghiên cứu một cách hệ thống vấn đề mối quan hệ giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam để làm sáng tỏ những điểm giống nhau và khác nhau cơ bản cũng như sự tác động qua lại của hai ngành luật này trong quá trình điều chỉnh các quan hệ dân sự, đồng thời xác định rõ cơ chế điều chỉnh các quan hệ này của TPQT và LDS đã trở thành yêu cầu cấp thiết Việc đánh

giá thực trạng pháp luật điều chính quan hệ dân sự ở Việt Nam và đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này sao cho đáp ứng được yêu cầu của sự nghiệp đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế mà Đảng

và Nhà nước ta đặt ra cũng là một đòi hỏi khách quan

II TÌNH HÌNH NGHIÊN c ứ u ĐỀ TÀI

Tư pháp quốc tế và Luật dân sự là hai ngành luật khác nhau nhưng giữa chúng có mối quan hệ mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau nhằm điều chỉnh và thúc đẩy các giao dịch dân sự phát triển Mối quan hệ giữa TPQT và LDS đã được một số luật gia trong nước quan tâm nghiên cứu như TS Nguyễn Trung Tín (bài viết về mối quan hệ giữa TPQT và LDS đăng trên tạp chí Nhà nước và

Pháp luật số 4 năm 1996) và gần đây nhất trong đề tài “Hoàn thiện pháp luật

Vũ Đức Long làm chủ nhiệm đề tài đã có chuyên đề về vấn đề này Nhưng các bài viết đó chỉ đề cập đến một vài khía cạnh nhỏ về mối quan hệ giữa TPQT và LDS, còn việc nghiên cứu một cách toàn diện và hệ thống từ các quy định chung đến các quy định cụ thể của mối quan hê giữa TPQT và LDS thì hầu như chưa có m ột công trình nào đề cập tới Do vậy, đề tài này như là sự tiếp tục các vấn đề mà các tác giả đã có dịp đề cập và gợi mở

III MỤC ĐÍCH VÀ PHẠM VI NGHIÊN c ứ u ĐỀ TÀI

1 M ục đích nghiên cứu:

Mục đích của đề tài là nghiên cứu những quy định chung và những quy định cụ thể của TPQT và LDS để tìm ra sự tương đồng và sự khác biệt giữa TPQT và LDS trong điều chỉnh quan hệ dân sự Từ việc nghiên cứu đó khẳng định TPQT và LDS có mối liên hệ mật thiết với nhau, hỗ trợ cho nhau trong quá trình điều chỉnh các quan hệ dân sự phát sinh trong thực tiễn xã hội Đồng thời, thông qua việc nghiên cứu, đề xuất những kiến nghị nhằm tiếp tục xây dựng và hoàn thiện các quy phạm TPQT và LDS cho phù hợp với giai đoạn hiện nay mà trước mắt là phục vụ cho việc sửa đổi, bổ sung BLDS năm 1995.Thực hiện thành công mục đích trên, đề tài sẽ có ý nghĩa lí luận và thựctiễn:

- Nâng cao nhận thức của cán bộ làm công tác nghiên cứu và thực thi pháp luật về quan hệ dân sự, đặc biệt đối với năng lực của thẩm phán toà án trong quá trình áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Qua đó bảo vệ tốt hơn các quyền và lợi ích của Nhà nước và của các bên khi thạm gia quan hệ dân sự.

- Kết quả của đề tài nghiên cứu có thể được dùng làm tài liệu để phổ biến,

sử dụng trong các cơ quan Nhà nước, các cơ sở đào tạo pháp luật, viện nghiên cứu cũng như cho các đối tượng khác có quan tâm

- Góp phần hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực TPQT và LDS

2 Phạm vi nghiên cứu đề tài

- Đây là đề tài có phạm vi nghiên cứu rất rộng, do vậy trong nội dung của

đề tài này chỉ tập trung phân tích những quy định về luật nội dung của TPQT

và LDS để tìm ra sự tương đổng, sự khác biệt giữa TPQT và LDS Từ đó, phân tích sự tác động qua lại giữa chúng trong quá trình điều chỉnh quan hệ dân sự; đánh giá thực trạng và đề xuất những giải pháp cơ bản để’ hoàn thiện các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự cho phù hợp với giai đoạn hiện nay

- Khi phân tích về mối quan hệ giữa TPQT và LDS, thì quan hệ dân sự được đề cập trong đề tài này được hiểu là các quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, tức chỉ bao gồm các quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, hợp đổng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và quyền sở hữu trí tuệ

Với phạm vi nghiên cứu trên, đề tài được bố cục thành 3 phần có các nội dung sau:

1 Mối quan hệ giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự

2 Đánh giá thực trạng điều chỉnh quan hộ dân sự và quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài trong BLDS

3 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự ở nước

ta trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế

IV PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN cứ u ĐỀ TÀI

Đê’ thực hiện đề tài, chúng tôi đã sử dụng tống hợp các phương pháp nghiên cứu, nhưng chú trọng các phương pháp: Tổng hợp, phân tích, liệt kê, khái quát hoá và đặc biệt là phương pháp so sánh Phương pháp so sánh được sử dụng trong hầu hết các chuyên đề của đề tài nhằm tìm ra những điểm giống nhau, nhất là những điểm khác nhau giữa TPQT và LDS

B PHẨN THỨ HAI

KẾT QUẢ NGHIÊN c ứ u ĐỀ TÀI

I MỐI QUAN HỆ GIỮA TPQT VIỆT NAM VÀ LDS VIỆT NAM TRONG VIỆC

1 Vị trí của TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam trong hệ thống pháp luật

Để giải quyết mối quan hệ giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam vấn đề trước tiên cần làm sáng tỏ đó là xác định vị trí của chúng trong hệ thống pháp luật

Việc xác định vị trí của LDS trong hệ thống pháp luật quốc gia có nhiều quan điểm khác nhau Tuy vậy, nhìn chung thì hiện nay trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn điều chỉnh pháp luật, LDS được coi là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Việt Nam Còn về vị trí của TPQT Việt Nam, trong khoa học pháp lí cũng có những quan điểm khác nhau Có quan điểm cho

rằng: TPQT là bộ phận của LDS theo nghĩa rộng với các luận cứ sau: Thứ nhất,

TPQT và LDS đều điều chỉnh một nhóm quan hệ Hay nói cách khác các quan

hệ dân sự thông thường và các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng là các

quan hệ dân sự; Thứ hai, phương pháp bình đẳng của các bên trong quan hệ được áp dụng cả trong lĩnh vực TPQT; Thứ ba, không có một ranh giới rõ ràng

cho sự phân biệt các nhóm quan hệ đó

Có quan điểm lại cho rằng, ở nhiều quốc gia trong BLDS có ghi nhận qui phạm xung đột của TPQT, vì vậy, các vấn đề của TPQT là một trong những vấn

đề của LDS1 Có quan điểm phủ nhận tính riêng biệt của TPQT với luận điểm TPQT là một hệ thống tổng hợp

Theo quan điểm được nhiều người thừa nhận hiện nay, TPQT là bộ phận pháp luật quốc gia chứ không phải pháp luật quốc tế hay bộ phận pháp luật liên

hệ thống và TPQT được xem là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật quốc gia

1 X e m S adicov O N , Luật d â n sự, sự điều ch ín h c ác q u a n hệ đối ngoại T ạ p c h í “ N h à nước và pháp luật Lién

X ồ ” 1986, N o 1 1 ,C 1 1 - 20

Như vậy, TPQT và LDS là những ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Việt Nam Việc xác định vị trí của TPQT và LDS Việt Nam có ý nghĩa lớn trong việc xem xét mối quan hệ giữa chúng với các ngành luật của hệ thống pháp luật quốc gia, mà đặc biệt là mối quan hệ giữa TPQT với LDS TPQT và LDS là hai ngành luật độc lập nhưng giữa chúng có điểm giống nhau và khác nhau cơ bản.

2 Sự giống nhau và khác nhau giữa TPQT và LDS

Mối quan hệ giữa TPQT và LDS thực chất thể hiện chủ yếu ở ba vấn đề là chủ thể, đối tượng và phương pháp điều chỉnh của hai ngành luật này, xét theo nghĩa hẹp Do đó, khi xem xét về sự giống nhau và khác nhau giữa TPQT và LDS là xem xét về ba vấn đề trên Cụ thể:

Chủ thể của TPQT và LDS có nhiều điểm tương đổng và chính sự tương đồng này làm cho LDS gắn bó với TPQT Bên cạnh điểm giống nhau thì giữa chủ thể của TPQT và LDS có những điểm khác nhau và những điểm khác nhau giữa chúng cho thấy TPQT có vị trí độc lập nhất định trong mối quan hệ với các ngành pháp luật khác, nhất là đối với LDS

Những điểm giống nhau:

T hứ nhất: v ề cơ cấu thành phần chủ thể TPQT và LDS đều là các cá nhân

(thể nhân) và pháp nhân Các chủ thể này tham gia vào quan hệ dân sự với tư cách là chủ thể cơ bản Quốc gia tham gia vào quan hệ do TPQT và LDS điều chỉnh với tư cách là chủ thể đặc biệt Tính chất chủ thể của TPQT chỉ khác chủ thể của LDS ở những nội dung gắn với yếu tố nước ngoài

quan hệ mà chúng tham gia

mà còn bao gồm cả cá nhân là người nước ngoài, người không có quốc tịch, pháp nhân nước ngoài, nhà nước nước ngoài và các tổ chức quốc tế Rõ ràng, những chủ thể nước ngoài đã làm cho tính chất chủ thê của TPQT khác với các chủ thể truyền thống của LDS.

Thứ hai: Yếu tố nước ngoài gắn với một số chủ thể của TPQT làm cho qui

chế pháp lý liên quan đến các chủ thể này khác hẳn với các chủ thể của LDS.Chẳng hạn, việc xác định năng lực chủ thể (năng lực pháp luật và năng lưc hành vi) của người nước ngoài trong quan hệ TPQT Vấn đề này cũng có thể liên quan đến nhiều hê thống pháp luật và nó còn tuỳ thuộc vào từng mối quan

hệ TPQT cụ thể mà chủ thể này tham gia Nếu công dân Việt Nam tham gia vào quan hộ TPQT, thì vấn đề xác định năng lực hành vi của chủ thể này chỉ cần căn cứ vào các qui định cụ thể của BLDS là có thể xác định được chủ thể này có năng lực hành vi đầy đủ hay không Nhưng đối với chủ thể là người nước ngoài thì việc xác định năng lực hành vi hay năng lực pháp luật lại phải dựa trên các dạng hệ thuộc được qui định trong các qui phạm xung đột Đó có thể là hệ thuộc luật quốc tịch (Lex patriae), hệ thuộc luật nơi cư trú (Lex domicili), hay hệ thuộc luật toà án (Lex fo ri)

Đối với các chủ thể là pháp nhân theo qui định của BLDS cũng có nhiều điểm khác so với các chủ thể là pháp nhân nước ngoài trong TPQT Theo pháp luât Vị,êt Nam, bất kỳ tổ chức nào ở Viêt Nam nếu thoả mãn các điều kiên của Điều 94 BLDS năm 1995 được coi là pháp nhân trong quan hệ dân sự Nhưng đối với các pháp nhân nước ngoài trong quan hê TPQT vấn đề xác định tiêu chí như thế nào là một pháp nhân là một việc làm không đơn giản Bởi vì, đối với chủ thể là pháp nhân nước ngoài việc xác định tư cách pháp nhân gắn với vấn đề xác định quốc tịch pháp nhân Hiện nay, tiêu chí để xác định quốc tịch pháp nhân trong TPQT của các nước khác nhau là không giống nhau

Thứ ba: Trong cơ cấu chủ thể của TPQT có các chủ thể khác hẳn với các

loại chủ thể của LDS đó là: chủ thể là Nhà nước nước ngoài, các tổ chức quốc

tế liên chính phủ Đây là hai chủ thể có quyền năng chủ thể luật quốc tế hiện đại (Luật công pháp quốc tế) Khi nhà nước nước ngoài hay các tổ chức quốc tế liên chính phủ tham gia vào các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì các

chủ thể này được coi như là chủ thể củaTPQT Tuy nhiên, tư cách pháp lý của hai loại chủ thể này trong TPQT được xác định dựa trên cơ sở kết hợp với các qui định của luật quốc tế Trong đó nhà nước luôn được coi là chủ thể đặc biệt khi tham gia vào các quan hệ tư pháp với quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối Đối với các tổ chức quốc tế liên chính phủ khi tham gia vào quan hệ TPQT các chủ thể này coi như là các pháp nhân đặc biệt Bởi lẽ, chủ thể này không giống như pháp nhân nước ngoài mang quốc tịch của một nước ngoài nào đó, cũng như không thể hiểu về tư cách pháp nhân theo các qui định của BLDS năm 1995 của nước ta.

2.2 Vê đôi tượng điều chỉnh

Đ iểm giông n h a u : TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam đều điều chỉnh

quan hệ dân sự - các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân - trong lĩnh vực khác nhau như sở hữu, thừa kế, hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và sở hữu trí tuệ

Đ iểm khác n h a u :

Thứ nhất, về mặt phạm vi, đối tượng điều chỉnh của luật dân sự nói chung

là các quan hệ dân sự Nhưng phạm vi quan hệ dân sự gồm những loại quan hệ nào, hiện nay còn nhiều ý kiến khác nhau Tại các cuộc hội thảo, toạ đàm khoa học về việc sửa đổi Bộ luật Dân sự, các chuyên gia Nhật Bản thường nhấn mạnh rằng, quan hệ dân sự là tất cả các quan hệ giữa con người (chủ yếu là cá nhân, pháp nhân) với nhau Song cũng có ý kiến cho rằng, quan hệ dân sự phải hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao gồm cả các quan hệ hôn nhân và gia đình, lao động, thương m ại

Theo quan điểm của nhiều luật gia Việt Nam, thì phạm vi quan hệ dân sự (đối tượng điều chỉnh của luật dân sự) bao gồm những nhóm quan hệ xã hội giữa người với người, phát sinh trong cuộc sống hàng ngày Đó là nhóm quan

hệ tài sản và quan hệ nhân thân phát sinh trong quá trình sản xuất, phân phối, lưu thông, trao đổi, tiêu d ù n g nhằm thoả mãn những nhu cầu về mọi mặt của các chủ thể trong sản xuất, kinh doanh hoặc trong sinh hoạt, tiêu dùng của đời sống xã hội Như vậy, khái niệm quan hệ dân sự ở đây được hiểu theo nghĩa khá rộng, song không trái với quy định tại Điều 1 của Bộ luật Dân sự 1995 (chủ

yếu bao gồm các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân) Phạm vi quan hệ tài sản - đối tượng điều chính của luật dân sự - cũng rất phong phú, là quan hệ giữa người với người thông qua một tài sản nhất định như tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng hoặc các quyền về tài sản Còn phạm vi quan hệ nhân thân - đối tượng điều chỉnh của luật dân sự - là những quan hệ mà theo khoa học luật dân

sự được hình thành từ một giá trị tinh thần của một cá nhân hoặc một tổ chức

và luôn gắn liền với cá nhân hoặc tổ chức đó

Từ những phân tích trên đây, có thể đi đến nhận định rằng, khái niệm

“quan hệ dân sự” , đối tượng điều chỉnh của luật dân sự, theo quan điểm của đông đảo các luật gia, nhà nghiên cứu khoa học pháp lý của Việt Nam, được hiểu tương đối thống nhất là các quan hệ giữa con người với nhau trong cuộc sống hàng ngày, các quan hệ về đời sống, sinh hoạt, tiêu dùng hoặc sản xuất, kinh doanh trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện, tự do ý chí

Đối tượng điều chỉnh của TPQT, khi xem xét về đối tượng điều chỉnh của TPQT có thể nhận thấy, nó rộng hơn đối jư ạn g đ iệu chỉnh của LDS, nó điều chỉnh không chỉ là các quan hệ dân sự theo nghĩa truyền thống (là đối tượng điều chỉnh của LDS) mà còn điều chỉnh cả các quan hệ khác có tính chất dân

sự như quan hệ kinh tế - thương mại, quan hệ lao động, quan hệ hôn nhân và

gia đình, quan hệ tố tụng dân sự., Ị

Thứ hai, về mặt tính chất, các quan hệ dân sự - đối tượng điều chỉnh của LDS - không có yếu tố nước ngoài Nói cách khác, các quan hệ này chỉ phát sinh trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia, giữa các cá nhân và pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia đó, không vượt ra nước ngoài, không liên quan đến nước ngoài Do đó, chỉ cần duy nhất một hệ thống pháp luật của quốc gia

đó điều chỉnh

Khác với đối tượng điều chỉnh của LDS, đối tượng điều chỉnh của TPQT

là các quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài Hiện nay, quan điểm tương đối thống nhất của các luật gia trong và ngoài nước đều cho rằng, khi quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây thì được coi là quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: thứ nhất, khi trong quan hệ đó có người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài tham gia; thứ hai, khi căn cứ pháp lý làm

phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; thứ b a , khi

tài sản liên quan đến quan hệ đó tồn tại ở nước ngoài Như vậy, quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài có thể là quan hệ dân sự thuộc một, hai hoặc cả ba trường hợp đó

Việc xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự ở trường hợp thứ nhất là dựa vào yếu tố quốc tịch của chủ thể (là người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài) Khái niệm pháp nhân ở đây có thể hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả chủ thể của luật quốc tế nói chung Xét về mặt lý thuyết, thì Nhà nước cũng có thể tham gia vào một số quan hệ dân sự trong trường hợp đặc biệt (chẳng hạn Nhà nước là người hưởng thừa kế đối với tài sản của công dân mình

ở nước ngoài trong trường hợp người đó chết không để lại di chúc, không còn

ai thừa kế theo pháp luật)

Trong trường hợp thứ hai, yếu tố nước ngoài được xác địph dựa vào nơi

r

xảy ra căn cứ pháp lỷ (sự kiện pháp lý) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan

hệ dân sự ở nước ngoài, thực chất là dựa vào nơi xảy ra hành vi pháp lý Chẳng hạn, khi hai công dân Việt Nam giao kết với nhau hợp đồng dân sự trên lãnh thổ Pháp, làm phát sinh quan hệ hợp d<ồng dân sự có yếu tố nước ngoài

Trong trường hợp thứ ba, yếu tố nước ngoài được xác định dựa vào nơi tồn tại tài sản (nơi có vật) ở nước ngoài liên quan đến quan hệ dân sự Chẳng hạn, hai công dân Việt Nam ly hôn với nhau tại Toà án Việt Nam, nhưng vào thời điểm ly hôn họ có tài sản chung ở nước ngoài

Như vậy, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có thể là quan hệ dân sự thuộc một, hai hoặc cả ba trường hợp trên Các quan hệ dân sự không thuộc một trong ba trường hợp trên, thì về nguyên tắc chỉ cần một hệ thống pháp luật điều chỉnh là đủ Chẳng hạn, quan hệ dân sự giữa công dân Việt Nam với nhau phát sinh trên lãnh thổ Việt Nam, thì chỉ cần áp dụng pháp luật Việt Nam điều chỉnh các quan hệ đó Như vậy, điểm khác nhau cơ bản giữa quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và quan hệ dân sự thông thường là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài luôn liên quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật Do vậy, vấn

đề cơ bản đặt ra là phải lựa chọn hệ thống pháp luật nào trong số các hệ thống

pháp luật liên quan để điều chinh Đây là vấn đề mấu chốt, nhưng phức tạp nhất khi nghiên cứu về bản chất của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Tom lại, y ếu -tố nước ngoài trong quan hệ dân sự đã làm cho đối tượng điều chỉnh của TPQT khác với đối tượng điều chỉnh của LDS Việc xác định có hay không có yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự là vấn đề rất quan trọng Ngoài mục đích tìm cho nó phương pháp điều chỉnh thích hợp, thì việc xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự còn giúp cho việc lựa chọn một hệ thống pháp luật áp dụng tương ứng trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, nhằm giải quyết các vấn đề phát sinh trong điều kiện giao lưu dân sự ngày càng gia tăng hiện nay

2.3 Vê phương pháp điều chỉnh

Điểm giống nhau:

Xét về mặt lý luận, bất kỳ quan hệ xã hội nào thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật, cũng được điều chỉnh bằng phương pháp nhất định, phù hợp với tính chất của ngành luật đó Việc xác định các quan hệ xã hội nào thuộc đối tượng điều chỉnh của một ngành luật, cũng như lựa chọn phương pháp điều chỉnh nào đối với ngành luật đó, là tùy thuộc vào mục đích, tính chất và vai trò của ngành luật đó trong đời sống xã hội Từ đó có thể thấy, TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam về cơ bản đều có phương pháp điều chỉnh chung của luật dân

sự Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù riêng nên chúng có phương pháp điều chỉnh

cơ bản phù hợp với quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh

Điểm khác nhau:

Phương pháp điều chỉnh cơ bản của LDS Việt Nam đó là phương pháp

bình đẳng và tự do thoả thuận Sự ra đời của phương pháp này bắt nguồn từ cơ

sở hình thành các quan hệ dân sự là sự tự nguyện, thoả thuận, tự do thể hiện ý chí của các chủ thể Không có sự tự nguyện, tự do ý chí, thì không thể có thoả thuận Xét về mặt bản chất, quan hệ dân sự thể hiện ý chí tự nguyện, thoả thuận của các bên liên quan đến mọi nhu cầu phát sinh trong đời sống hàng ngày Có nhu cầu thuộc về đời sống tinh thần và liên quan đến yếu tố nhân thân (thể hiện

và phản ánh những giá trị tinh thần - không có tính định lượng), có nhu cầu

thuộc về đời sống vật chất và liên quan đến yếu tố tài sản (thế hiện và phản ánh những giá trị vật chất - có thể định lượng và định tính) Đây là nhóm quan hệ phát sinh hàng ngày, liên quan mật thiết đến các lĩnh vực của đời sống con người mà cái đích của nó, là sự trao đổi nhằm phục vụ những nhu cầu thiết yếu phát sinh trong đời sống, không có tính thương mại, phi lợi nhuận Đó là bản chất của quan hộ dân sự Vì vậy, phương pháp điều chỉnh tối ưu nhất đối với các quan hệ này, phải là phương pháp thoả thuận, theo đó cho phép con người

có thể trao đổi mọi vấn đề liên quan đến nhân thân và tài sản trong đời sống hàng ngày mà không bị pháp luật cấm Có thể nói, hậu quả của phương pháp điều chỉnh này là rất tích cực, có tác dụng thúc đẩy, khuyến khích các quan hệ dân sự phát triển và hướng tới sự lành mạnh hoá xã hội theo ý chí của nhà làm luật2

Phương pháp điều chỉnh của TPQT Việt Nam, nếu như phương pháp điều chỉnh cơ bản của LDS Việt Nam là phương pháp bình đẳng và tự do thoả thuận thì phương pháp điều chỉnh cơ bản nhất, có ý nghĩa và vai trò to lớn trong cơ chế điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đó là phương pháp xung đột Đây là phương pháp đặc thù của TPQT so với LDS cũng như các ngành luật khác Do đó, bàn về phương pháp điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng chính là bàn về phương pháp đặc thù của TPQT, hay chính là kĩ thuật xây dựng quy phạm xung đột

Xét về bản chất, phương pháp xung đột không nhằm mục đích trực tiếp giải quyết những khác nhau giữa các hệ thống pháp luật liên quan, tức là không trực tiếp quy định các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mà chỉ dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của một trong các quốc gia liên quan để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Như vậy, theo phương pháp này, hiện tượng xung đột pháp luật được giải quyết bằng chính quy phạm xung đột (quy phạm dẫn chiếu đến việc áp dụng hệ thống pháp luật có thẩm quyền) Đây là điểm đặc biệt nhất và cũng là

2 TS N g u y ễ n C õng K h a n h , C ơ s ở lý luận và thực tiễn của p h á p lu ậ t diêu chỉnh m ộ t sô qu an hệ dân sự có yếu

t ế nước ngoài ở nước ta hiện n a y, Luận á n tiến sĩ luật học, H à N ội, 2003, tr 1 15.

phức tạp nhất của phương pháp xung đột điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài Vai trò của phương pháp xung đột trong điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được thể hiện rõ qua việc lựa chọn các hệ thuộc cơ bản Nếu lựa chọn hệ thuộc phù hợp với tính chất của quan hệ dân sự (đối tượng bị điều chỉnh) thì sẽ phát huy được tối đa giá trị của nó; ngược lại, nếu lựa chọn không đúng, thì sẽ làm giảm đi nhiều hiệu lực của quy phạm pháp luật nói chung hoặc thậm chí làm vô hiệu chính nó Chẳng hạn, khi xuất hiện quan

hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài, vấn đề đặt ra là nên lựa chọn hệ thuộc nào làm quy tắc chỉ dẫn (dẫn chiếu) đến hệ thống pháp luật có thẩm quyền Chúng ta đều biết, việc xác định quyền sở hữu tài sản nói chung và sở hữu có yếu tố nước ngoài nói riêng là vấn đề rất quan trọng Cho nên không thể tùy ý áp dụng bất kỳ hệ thuộc nào đối với nó Giả sử, nếu chúng ta thừa nhận quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài được xác định theo lex nationalis (luật quốc tịch), thì dẫn đến hậu quả là người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng quyền sở hữu theo pháp luật của nước mà người đó là công dân Như vậy, pháp luật Việt Nam trở thành hình thức, không còn đủ sức mạnh (hiệu lực) để bảo vệ trật tự công được nữa Đó là điều trái với nguyên tắc tôn trọng chủ quyền tối cao của quốc gia trong phạm vi lãnh thổ mà pháp luật quốc tế đã thừa nhận

Do đó, việc xây dựng các hệ thuộc phù hợp đối với các loại quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài, cũng chính là biện pháp bảo đảm và phát huy vai trò của phương pháp xung đột trong điều chỉnh pháp luật các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Phương pháp xung đột được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Việt Nam, mà quan trọng nhất là được ghi nhận trong Phần thứ 7 BLDS Việt Nam năm 1995 Ngoài ra, phương pháp này còn được ghi nhận trong các hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam kí kết với nước ngoài Tuy nhiên, phương pháp xung đột chỉ có hiệu quả nếu hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến đủ hoàn thiện để toà án có thể áp dụng giải quyết triệt để quan hệ đặt

3 Mối quan hệ mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau giữa TPQ T Việt Nam và LDS Việt Nam

Từ việc phân tích những sự giống nhau giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam thể hiện qua ba điểm trên, có thể thấy, TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam

có mối liên quan mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau Mối liên quan đó thể hiện trong thực tiễn điều chỉnh pháp luật các quan hệ dân sự củaViệt Nam Việc làm sáng tỏ vấn đề đó không chỉ có ý nghĩa trong lý luận mà còn có tầm quan trọng đặc biệt trong chính sách phát triển TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam

Thứ nhất, TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam đều điều chỉnh các quan hệ

mang tính chất dân sự Cho dù LDS Việt Nam thì làm nhiệm vụ điều chỉnh các quan hệ dân sự trong nước, còn TPQT Việt Nam lại điều chỉnh các quan hệ dân

sự (theo nghĩa rộng) có yếu tô' nước ngoài (liên quan đến các quốc gia khác nhau), nhưng điểm chung nhất có thể thấy là chúng đều hướng đến việc điều chỉnh các quan hê mang tính chất dân sự

Thứ hai, trong TPQT, các quy phạm xung đột luôn luôn được xem xét

trong mối liên hệ với các quy phạm thực chất của LDS m ột quốc gia nhất định (quốc gia ban hành quy phạm xung đột đó) Mối liên hệ m ật thiết được đặt ra khi quy phạm xung đột dẫn chiếu áp dụng pháp luật quốc gia để điều chỉnh một mối quan hê dân sự có yếu tố nước ngoài Khi ấy các quy phạm của LDS, thông qua sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên trong các quan hệ dân sự về thực chất không phải là đối tượng điều chỉnh của LDS mà là đối tượng điểu chỉnh của TPQT Chẳng hạn, công dân của Bungari cư trú ở Việt Nam khi chết đi để lại di sản thừa k ế (bao gồm động sản

và bất động sản) ở Việt Nam Các con ông ta tranh chấp với nhau về di sản thừa

k ế đó, làm đơn khởi kiện ra trước toà án Việt Nam Trong trường hợp này, toà

án Việt Nam phải căn cứ vào quy phạm xung đột thống nhất ghi nhận trong Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt nam và Bungari (năm 1986) để giải quyết Theo đó, tranh chấp về bất động sản ở Việt Nam, toà án Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam, cụ thể là áp dụng quy định về thừa k ế theo luật trong BLDS để giải quyết Như vậy, các quy định của LDS Việt Nam đã được áp

dụng để điều chỉnh quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài (quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT).

Thứ ba, các quy phạm TPQT và LDS thường được ghi nhận trong một văn

bản nhất định Ví dụ, trong BLDS Việt Nam năm 1995 có cả các quy phạm LDS cả các quy phạm TPQT

Thứ tư, trong TPQT, các quy định của BLDS được áp dụng đối với các

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Vấn đề này được quy định tại Khoản 4

điều 25 về hiệu lực của BLDS năm 1995: “BLDS được áp dụng đối với quan hệ

dân sự có yếu tố nước ngoài trừ trường hợp Điều ước quốc t ế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác" Đổng thời, mối quan hệ này được khẳng

định lại một lần nữa tại Khoản 2 điều 827 BLDS “Trong trường hợp điều ước

quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của

những nước mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế thì quy định của điều ước quốc tế được ưu tiên được áp dụng Còn đối với nhữg nước không

có quan hệ điều ước quốc tế với Việt Nam thì áp dụng theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam để điều chỉnh quan hệ dân sự

Những đặc điểm trên của mối quan hệ giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam đặt ra sự cần thiết cần phải nghiên cứu liên ngành nhằm mục đích soi sáng các vấn đề điều chỉnh pháp luật của TPQT cũng như LDS

4 Sự tác động qua lại giữa TPQT Việt Nam và LDS Việt Nam trong điều chỉnh các quan hệ dân sự

Như phần trên chúng tôi đã phân tích, TPQT và LDS có những điểm giống

và khác nhau nhất định Chính những điểm giống nhau làm cho TPQT và LDS

có mối liên quan mật thiết và phụ thuộc lẫn nhau, đồng thời những điểm khác nhau đã làm chúng có tính độc lập tương đối trong một hệ thống pháp luật Do vậy, một vấn đề nữa đặt ra khi phân tích về mối quan hệ giữa TPQT và LDS là

sự tác động của LDS đối với TPQT và ngược lại

4.1 Sự tác động của LDS Việt Nam đối vói TPQT Việt Nam

Chúng ta biết rằng, LDS điều chỉnh quan hệ nhân thân và tài sản giữa các chủ thể có cùng quốc tịch của một nước Do vậy, sự tác động của LDS đối với TPQT thể hiện ở chỗ, việc điều chỉnh của LDS có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong giải quyết các vấn đề của TPQT và vì vậy, nó có thể thúc đẩy hoặc kìm hãm sự phát triển TPQT Việt Nam Mối tác động này thể hiện ngay trong quá trình điều chỉnh của TPQT Việt Nam

Trước hết, sự tác động của LDS Việt Nam đối với TPQT Việt Nam thể

hiện, trong nhiều trường hợp điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp có yếu tố nước ngoài, các quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật Việt nam (các quy phạm LDS) mà pháp luật Việt Nam còn thiếu, chưa quy định cụ thể, rõ ràng thì chắc chắn sẽ gây khó khăn cho việc điều chỉnh pháp luật các quan hệ cụ thể của TPQT Việc thiếu các quy phạm pháp luật nội dung trong LDS Việt Nam là trở ngại lớn cho việc giải quyết các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT Việt Nam Thực tế cho thấy, các quy phạm xung đột chỉ thực sự phát huy tác dụng nếu hệ thống pháp luật thực định (trong đó có LDS) đầy đủ, đồng bộ, phù hợp với thực tế khách quan, tạo cơ sở pháp lí an toàn cho việc áp dụng Như vậy, rõ ràng sự điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực LDS Việt Nam đầy đủ, phù hợp thì sự điều chỉnh của TPQT Việt Nam mới thuận lợi, đảm bảo quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ TPQT

T hứ hai, sự tác động của LDS Việt Nam đối với TPQT Việt Nam còn thể

hiện, những quy định trong LDS giúp cho việc triển khai các quy định trong điều ước quốc tế được dễ dàng Trong nhiều trường hợp các quy định trong pháp luật dân sự chính là việc cụ thể hóa quy định trong điều ước quốc tế màViệt Nam kí kết hoặc gia nhập Chẳng hạn, khi Việt Nam kí kết Hiệp định bản quyền với Hoa kì năm 1997, để thi hành Hiệp định Bộ văn hoá Thông tin ban hành Thông tư số 05/1998/TT-BVHTT hướng dẫn chi tiết thi hành một số quy định của Hiệp định

4.2 Sự tác động của TPQT Việt Nam đối với LDS Việt Nam

Ngày nay, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài xuất hiện ngày càng nhiều và giữ vai trò quan trọng trong tổng thể các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật Sự phát triển của TPQT Việt Nam đặt ra một loạt các vấn đề pháp lí trong lĩnh vực dân sự phải giải quyết Như vậy, các quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát triển sẽ thúc đẩy các quan hệ dân sự thông thường phát triển Từ đó dẫn đến kết quả thúc đẩy LDS Việt Nam phát triển để điều chỉnh kịp thời và có hiệu quả các quan hệ đó

Ngoài ra, sự tác động của TPQT Việt Nam đối với LDS Việt Nam còn thể hiện, thông qua việc nghiên cứu và áp dụng các qui định trong các điều ước quốc tế giúp cho pháp luật dân sự trở nên hoàn thiện và ngày càng phù hợp các chuẩn mực của quốc tế Ví dụ, trong lĩnh vực sở hĩru trí tuệ, thông qua việc áp dụng các qui định về quyền sở hữu trí tuệ trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ rất nhiều các văn bản pháp luật mới của Việt Nam đã được ban hành Những qui phạm này được xây dựng theo hướng phù hợp với các chuẩn mực chung của quốc tế Cũng thông qua việc thực hiện các qui định mà các cơ quan thực thi quyền sở hữu trí tuệ của Việt Nam cũng có nhiều đổi mới trong hoạt động và hoạt động ngày càng có hiệu quả hơn

II THỰC TRẠNG ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN s ự VÀ QUAN HỆ DÂN s ự

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG BỘ LUẬT DÂN s ự

1 Thực trạng điều chỉnh quan hệ dân sự trong Bộ luật dân sự

BLDS của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành ngày 28/10/1995, có hiệu lực thi hành ngày 01/7/1996 Việc Quốc hội nước ta thông qua BLDS là một bước tiến quan trọng trong công tác lập pháp, khẳng định và

cụ thể hoá các nguyên tắc và quy định của Hiến pháp 1992 về các quyền dân sự của công dân Cùng với các quy định của Hiến pháp 1992 và các văn bản hướng dẫn thi hành, BLDS đã thực sự tạo cơ sở pháp lý cho việc tiếp tục giải phóng năng lực sản xuất, phát huy dân chủ, bảo đảm công bằng xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân và các chủ thể khác, cũng như bảo vệ lợi ích công cộng, đạo đức xã hội nói chung

BLDS có vị trí đặc biệt quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam, điều chình một cách rộng lớn các quan hệ và giao lưu dân sự trong xã hội Việt Nam nói chung, trong đó có các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Việc thi hành BLDS đã từng bước đi vào nền nếp, tạo hành lang và chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử trong đời sống nhân dân, góp phần làm lành mạnh hoá các quan hệ xã hội Trên tinh thần đó, BLDS còn được coi là "cẩm nang" của mỗi người dân, mỗi gia đình khi tham gia vào các quan hệ xã hội, đặc biệt trong các quan hệ sở hữu, thừa kế hay quan hệ hợp đồng.

Đồng thời, trên phương diện lý luận, BLDS còn được coi là bộ phận cấu thành quan trọng - dưới khía cạnh nguồn - của TPQT Việt Nam Các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh tập trung tại Phần thứ bảy Phần này tuy chưa được đầy đủ và hoàn thiện, song cùng với các văn bản pháp luật dân sự khác cũng như điều ước quốc tế mà Việt Nam là một bên ký kết, đã tạo

ra khuôn khổ pháp lý quan trọng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung ở nước ta trong thời gian qua

Tuy nhiên, trong cơ chế điều chỉnh đối với các quan hệ dân sự, kể cả dưới góc độ LDS cũng như TPQT đều cho thấy, BLDS đã bộc lộ nhiều vấn đề bất cập, tồn tại, đó là:

Thứ nhất, BLDS chưa thể hiện được ý nghĩa, vai trò của một đạo luật gốc

trong việc điều chỉnh các quan hê xã hội nói chung Xét về mặt lý luận, lẽ ra BLDS phải là một bộ luật gốc (luật mẹ), có giá trị chi phối đối với tất cả các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể của pháp luật trong những lĩnh vực khác nhau của đời sống kinh tế - xã hội (như hôn nhân và gia đình, lao động, kinh tế - thương m ại )- Theo đó, nếu trong các văn bản pháp luật chuyên ngành mà không có quy định, thì có thể áp dụng các quy định của BLDS để điều chỉnh Nhưng trên thực tế lại không phải như vậy Trong nhiều lĩnh vực, nhất là các lĩnh vực lao động, kinh tế - thương mại, các văn bản pháp luật đều

"khoanh vùng" việc áp dụng chỉ trong phạm vi các quan hệ thuộc lĩnh vực chuyên ngành đó, không có mối liên hệ với BLDS, cho nên đã không phát huy được hiệu lực của BLDS Ảnh hưởng của BLDS, vì thế, cũng bị hạn chế rất

nhiều Chẳng hạn, lĩnh vực hợp đồng hiện nay được điều chính trong nhiều vãn bản pháp luật khác nhau (BLDS, Luật thương mại, Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế ), nhưng giữa các văn bản này không có mối liên hệ với nhau, ít nhất là trên khía cạnh xác định tính hợp pháp về hình thức của hợp đồng hay năng lực hành vi khi giao kết hợp đồng Do đó, đã gây không ít khó khăn trong công tác thi hành, áp dụng pháp luật, cũng như nghiên cứu và giảng dạy pháp luật nói chung

Thứ hai, nhiều quy định trong BLDS đã tỏ ra lạc hậu, không phù hợp với

thực tế sôi động của đời sống kinh tế - xã hội đang có những chuyển đổi mạnh

mẽ ở nước ta trong giai đoạn hiện nay Qua điều tra, khảo sát cho thấy, những

quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (như cầm cố, thế chấp tài sản) đã không còn đáp ứng được với nhu cầu thực tiễn hiện nay

Bên cạnh đó, có nhiều quy định không rõ ràng, không đầy đủ, chỉ mang tính chất tuyên ngôn chung chung, không áp dụng được Chẳng hạn, nhiều quy định về tài sản và quyền sở hữu, cũng như quy định về thừa kế, đã không đi vào cuộc sống do không có văn bản hướng dẫn thi hành hoặc hướng dẫn không đầy

đủ (như việc đăng ký quyển sở hữu tài sản), khiến cho việc bảo vệ quyền lợi của công dân còn bị chậm hoặc giải quyết kéo dài Việc bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi tham gia giao dịch dân sự cũng chưa thực sự được quan tâm Trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, nhiều quy định của BLDS chưa cụ thể hoặc chưa quy định gây khó khăn, vướng mắc cho cơ quan thực thi pháp luật Chẳng hạn, những vướng mắc về việc xác định mức bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về vật chất và vướng mắc về bổi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về tinh thần trong LDS Cụ thể:

- Vướng mắc về việc xác định mức bồi thường thiệt hại vể vật chất

Thực tiễn giải quyết các vụ kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng tại Toà án cho thấy, vướng mắc lớn nhất là việc xác định thiệt hại và ấn định mức bồi thường thiệt hại do bị xâm phạm tài sản, đặc biệt là trong trường hợp thiệt hại về vật chất do tính mạng, sức khoẻ và những thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm

Đối với việc xác định thiệt hại mức bồi thường thiệt hại về vật chất do tài sản bị xâm phạm đã được quy định tại điều 612 BLDS nhưng quy định này mới chỉ nêu một cách khái quát về những thiệt hại phải được bổi thường, còn việc xác định cụ thể thiệt hại để từ đó ấn định mức bồi thường trong trường hợp tài sản bị mất, bị huỷ hoại, các lợi ích gắn liền với việc khai thác, sử dụng tài sản

và cách tính các chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại và các thủ tục

để giám định tình trạng tài sản thì chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể

Đối với việc xác định thiệt hại về vật chất do sức khoẻ, tính mạng bị xâm phạm do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm được quy định tại điều Điều

613, Điều 614 BLDS nhưng mới quy định những vấn đề chung nhất nên trong thực tiễn xét xử, mỗi Toà án vận dụng một kiểu Điều đó đã dẫn đến một hệ quả pháp lý là việc xác định thiệt hại và việc ấn định mức bồi thường thiệt hại cho từng trường hợp không được thống nhất Do vậy, quyền và lợi ích của các đương sự không được bảo vệ thoả đáng

- Vướng mắc về việc xác định mức bồi thường thiệt hại về tinh thần

Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về tinh thần được quy định tại Khoản

4 Điều 613, Điều 614 và Khoản 3 Điều 615 BLDS Thực tế xét xử cho thấy bồi thường thiệt hại về tinh thần là vấn đề mới hết sức phức tạp trong việc xác định mức bồi thường cũng như diện được bồi thường Trong các vụ án loại này tại các Toà án giải quyết không được thống nhất Cụ thể, có Toà án khi giải quyết bồi thường về vật chất thì quyết định luôn khoản bồi thường về tinh thần, có Toà án lại tách thành hai vụ độc lập hoặc không xét bổi thường thiệt hại về tinh thần Trường hợp có vụ khi xét xử sơ thẩm, Toà án không giải quyết việc bổi thường thiệt hại về tinh thần, sau đó gia đình người bị hại kháng cáo lên Toà án phúc thẩm yêu cầu Toà án phúc thẩm buộc người gây thiệt hại phải bồi thường Như vậy, việc bổi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về tinh thần hiện nay đang thiếu cơ chế giải quyết thống nhất và chưa đáp ứng được yêu cầu của người bị thiệt hại

Thứ ba, so với pháp luật dân sự của các nước và thực tế đòi hỏi ở Việt

Nam hiện nay, trong BLDS còn thiếu nhiều quy định như quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của người không phải là chủ sở hữu tài sản; vấn đề khởi kiện

chung; quyền sử dụng đất trong giao dịch dân sự còn nhiều quy định bất cập so với Luật đất đai năm 2003.

Thứ tư, nhiều chế định, quy định của BLDS hiện hành còn bị ảnh hưởng

bởi các hành vi hành chính, sự can thiệp của các cơ quan nhà nước vào các giao dịch dân sự còn phổ biến Đó là các lĩnh vực về quyền nhân thân (đăng ký hộ tịch, tuyên bố mất tích, ch ết quyền sở hữu tài sản, sở hữu trí tu ệ Chính sự can thiệp về hành chính của các cơ quan nhà nước đã khiến cho các giao dịch dân sự bị "hành chính hoá" với hàng loạt các thủ tục phức tạp, nặng nề, nhiều cửa, nhiều dấu, làm giảm sút lòng tin của người dân đối với các cơ quan công quyền, điển hình là trong lĩnh vực liên quan đến nhà, đất

Thứ năm, một số quy định của BLDS chưa phù hợp với các quy định của

điều ước quốc tế đã tạo nên khoảng cách giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế Chẳng hạn, các quy định về quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp

Thứ nhất, các quy định về quyền tác giả:

+ v ề phạm vi báo hộ quyền tác giá:

Điều 749 BLDS quy định về nội dung các tác phẩm không được nhà nước Việt Nam tiến hành bảo hộ quyền tác giả Như vậy, điều 749 BLDS đã không phù hợp với điều 2 của Công ước Beme và do đó nó chưa phù hợp với quy định của điều 9.1 Hiệp định TRIPS

+ V ề chương trình máy tính và các bộ sưu tập dữ liệu.

Theo điểu 10 Hiệp định TRIPS thì chương trình máy tính và bộ sưu tập dữ liệu đã trở thành một trong các đối tượng thuộc lĩnh vực bảo hộ quyền tác giả Tuy nhiên, cho đến nay Việt Nam vẫn chưa có một quy định chi tiết nào hướng dẫn việc bảo hộ đối với đối tượng này Điều này sẽ gây khó khăn trong công tác thực thi bảo hộ quyền tác giả tại Việt Nam

+ Các tác phẩm khuyết danh và bí danh.

Điều 9.1 Hiệp định TRIPS và Điều 15.3 của Công ước Berne quy định nhà xuất bản có tên ghi trên tác phẩm được xem là đại diện của các tác giả và có thẩm quyền bảo hộ và thực thi các quyền của tác giả đối với các tác phẩm

khuyết danh và bí danh Quyền này của nhà xuất bản sẽ chấm dứt khi tác giả tiết lộ danh tính và chứng minh là tác giả.

Các quy định về bảo hộ quyền tác giả của Việt Nam hiện nay chưa đề cập đến vấn đề này và do vậy, nó chưa phù hợp hoàn toàn với Hiệp định TRIPS Việc bổ sung quy định này sẽ là cần thiết nhằm hoàn thiện công tác bảo hộ quyền tác giả của Việt Nam

Thứ hai, các qui định về quyền sở hữu công nghiệp:

+ Phạm vi bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá.

Điều 15.1 của Hiệp định TRIPS quy định về các đối tượng có khả năng bảo hộ như một nhãn hiệu hàng hoá So với quy định về phạm vi bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá được quy định tại điều 62 Nghị định 63/CP thì phạm vi bảo hộ của Việt Nam hạn chế so với quy định của điều 16 Hiệp định TRIPS

+ Quy định bảo hộ đối với chủng vi sinh

Điều 27.3 (b) của Hiệp định TRIPS quy định về chủng vi sinh Mặc dù các chủng vi sinh là đối tượng được cấp patent theo luật của Việt Nam, nhưng hiện nay chưa có quy định hoặc thủ tục hướng dẫn việc nộp đơn, xét nghiệm hoặc các yêu cầu nộp lun đối với lĩnh vực công nghệ đặc biệt này Để có sự phù hợp đối với yêu cầu của TRIPS, phải thực hiện việc soạn thảo và ban hành các quy định và thủ tục cần thiết để có thể thực hiện việc cấp patent trong lĩnh vực này

2 Thực trạng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tô nước ngoài trong

Bộ luật dân sự

So với các nước, có thể nhận xét chung là hiện nay, hệ thống các văn bản, quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam còn thiếu nhiều Các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mới được điều chỉnh một cách tập trung tại Phần thứ bảy BLDS và các văn bản quy phạm khác

có liên quan Trong Phần thứ bảy BLDS, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh chủ yếu trong 13 điều, từ Điều 826 đến Điều 838

Như vậy, nếu căn cứ Phần bảy của BLDS, thì còn nhiều quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (trong tổng thể các quan hệ dân sự nói chung được BLDS điều chỉnh) còn chưa được điều chỉnh Điều đó vừa gây khó khăn, thiếu về cơ

s ở pháp lý cho việc bảo vệ các quyền và lợi ích của các bên, vừa chưa phản ánh được hết xu thế phát triển tất yếu của các quan hệ này trong điều kiện hội nhập

ki nh tế quốc tế và xây dựng nền kinh tế thị trường tại Việt Nam

Đánh giá về thực trạng pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trên cơ sở tìm hiểu ý nghĩa của khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại Điều 826 của BLDS, chúng tôi có một số nhận xét như sau:

Thứ nhất, xét trên phương diện khoa học TPQT, thì cách tiếp cận của khái

niệm "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" theo Điều 826 không có gì sai, thậm chí hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế được nhiều nước công nhận Nội dung của khái niệm đã bao hàm đầy đủ các dấu hiệu cần thiết để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự (khi có ít nhất một bên chủ thể ỉà người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia; căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; tài sản liên quan đến quan hệ đó tồn tại ở nước ngoài) Do đó, nếu hiểu một cách thống nhất, thì khái niệm này phải được coi là cơ sở pháp lý then chốt, có giá trị chi phối, trước hết trong phạm vi hẹp, đối với tất cả các quan hệ dân sự (theo BLDS) có yếu tố nước ngoài Như vậy mới có ý nghĩa đối với việc xây dựng các hệ thuộc xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật đối với tất cả các quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nhưng thực tế lại không hẳn như vậy, ngoại trừ việc được vận dụng cho cách hiểu về khái niệm quan hệ hôn nhân và gia đình

có yếu tố nước ngoài3

Thứ hai, vì Việt Nam không xây dựng một đạo luật riêng về TPQT, nên

các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài được quy định lổng ghép trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành M ặt khác, do ở Việt Nam vẫn còn các quan điểm khác nhau giữa các ngành luật dân sự, kinh tế, thương mại, cho nên quy định tại Điều 826 không được coi là cơ sở chung để

áp dụng nhằm xác định yếu tố nước ngoài trong các quan hệ có tính chất dân

sự, như quan hệ lao động, quan hệ bảo hiểm, quan hệ kinh tế - thương mại v.v

1 Đ iề u 8 k h oản 14 c ủ a L uật h ô n n h â n và g ia đìn h n ă m 2 0 0 0 q u y đ ịn h về khái n iệm "q u an hệ hôn n h â n và gia đình c ó yếu tó nước ngoài" c ũ n g d ự a trên c ơ sở Đ iề u 826 c ủ a Bộ luật d â n sự.

Do đó, ở một mức độ nhất định, phạm vi (nội hàm) của khái niệm quan hệ dân

sự có yếu tô nước ngoài lâu nay chỉ được hiểu theo nghĩa rất hẹp

Thứ ba, xét dưới góc độ thực thi pháp luật, thì lẽ ra quy định tại Điều 826

phải được xem là "công thức pháp lý" giúp cho Thẩm phán và cán bộ tư pháp xem xét lựa chọn việc áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, nhằm giải quyết các vụ việc dân sự phát sinh Nhưng điều này lại rất ít được khai thác trên thực tế, thậm chí trong trường hợp Luật gia muốn khai thác nó, nhưng không thể thực hiện nổi, bởi trong Phần thứ bảy còn thiếu quá nhiều các quy phạm xung đột mà lẽ ra đã phải được quy định một cách đầy đủ (như vấn đề mất năng lực hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự; vấn đề mất tích, tuyên bô' chết; đặc biệt các vấn đề về thừa kế , vốn đã được quy định đầy đủ trong BLDS) Đó cũng là một trong các nguyên nhân dẫn đến hiện tượng Toà án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam khi giải quyết những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, thường chỉ áp dụng (và dựa vào) pháp luật Việt Nam, hầu như rất hãn hữu - nếu không muốn nói là

chưa bao giờ - áp dụng pháp luật nước ngoài, mặc dù đã được quy phạm xung

đột dẫn chiếu Vì thế, ý nghĩa thực tiễn của khái niệm này bị hạn chế nhiều, trong khi người ta chỉ khai thác nó trên phương diện lý thuyết là chính (nghiên cứu khoa học, giảng dạy về TPQT)

Thứ tư, xét từ phương diện kỹ thuật lập pháp cho thấy, phạm vi Phần thứ

bảy BLDS đã không thể hiện được hết các nội dung hàm chứa trong khái niệm quy định tại Điều 826 Một số quan hệ dân sự phổ biến (có yếu tố nước ngoài)

đã không được quy định trong Phần thứ bảy (nhất là các quan hệ về thừa kế), hoặc tuy được quy định nhưng lại không được cụ thể hoá, triển khai thực hiện đầy đủ trên thực tế (như quan hệ sở hữu), hoặc quy định còn quá đơn giản, chung chung và thậm chí có nguy cơ dẫn đến vô hiệu hoá ngay chính quy định

đó (như quy định về hợp đồng dân sự ) đã làm cho phần này trở nên hình thức trong tổng thể các chế định dân sự truyền thống được Bộ luật điểu chỉnh một

cách khá toàn diện.

Mặt khác, việc đưa ra một số hệ thuộc trong Phần thứ bảy làm căn cứ xác định pháp luật áp dụng đối với từng quan hệ dân sự cụ thể có yếu tố nước ngoài mới chỉ đơn thuần là một sự "lắp ghép công thức" các hệ thuộc thông dụng của TPQT đã được nhiều nước ứng dụng, mà không được cụ thể hoá, giải thích và hướng dẫn cặn kẽ4 hay liên hệ tới các đặc thù của Việt Nam, ít nhất là với các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết Điều đó khiến cho việc thực hiện, áp dụng càng gặp nhiều khó khăn, thậm chí không thực hiện được, ngay cả đối với công tác giảng dạy, nghiên cứu tại các cơ sở đào tạo luật pháp Điều đó càng làm giảm sút tính hiệu quả của các quy phạm pháp luật.

Thứ năm, xét dưới góc độ hiệu lực của một đạo luật cho thấy, quy định tại

một số điều của BLDS (Điểu 15, Điều 17 ) dường như không có tác dụng gì đối với Phần thứ bảy, bởi ngay trong mỗi quan hệ dân sự cụ thể có yếu tố nước ngoài lại có những ngăn cản, hạn chế hiệu lực của nó (thông qua các quy định

"trừ trường hợp pháp luật có quy định khác") Chính điều này, vô hình dung đã biến các quy phạm xung đột chỉ còn giá trị trên lý thuyết, thậm chí trở thành

"bài toán đố", bó tay Thẩm phán trong trường hợp quy phạm dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật Việt Nam, mà thực tế lại chưa có pháp luật nội dung (luật thực định) vể vấn đề này, nhất là về quyền thừa kế có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Do vậy, tựu trung lại có thể đánh giá rằng, việc đưa ra khái niệm quan hệ

dân sự có yếu tô' nước ngoài đã không đáp ứng được yêu cầu do thực tế đặt ra,

mặc dù nội dung của nó là phù hợp với lý luận về TPQT và được nhiều nước thừa nhận, nhưng lại rất ít nước quy định nó thành một điều luật cụ thể5 Quy định này chủ yếu chỉ có ý nghĩa về mặt lý thuyết, vì nhiều lý do khác nhau nên không phát huy được một cách đầy đủ vai trò trong thực tiễn đời sống xã hội đã

và đang phát sinh ngày càng nhiều các vấn đề phức tạp liên quan đến các chế định dân sự quốc tế, mà nếu chỉ dừng lại trong phạm vi các quy định có tính nguyên tắc của Phần thứ bảy thì không thể giải quyết nổi

4 M ặ c d ù n ă m 1996 C h ín h phủ ban h à n h Nghị định s ố 6 0 /N Đ q u y đ ịn h chi tiết và h ư ớ n g d ả n thực hiện m ộ t số điều tr o n g phần th ứ b ả y c ủ a Bộ luật dân sự về q u a n hệ d â n sự c ó y ế u t ố n ư ớc ngoài, n h ư n g c á c q u y đ ịn h c ủ a Nghị đ ịn h này c ò n rất c h u n g c h u n g , ch ù yếu m a n g tính ch ấ t tư pháp quốc tế, rất k h ó á p dụng.

III GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỂU CHỈNH QUAN HỆ DẦN s ự

ở NƯỚC TA HIỆN NAY

Đây là đề tài có phạm vi bao quát rộng, liên quan đến toàn bộ quan hệ dân

sự nói chung, nên khó có thể đề xuất đầy đủ, cụ thể các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự Vì vậy, một số quan hệ dân sự chúng tôi chỉ đưa ra những định hướng chung nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ đó, trong mối liên hệ với việc sửa đổi BLDS đang diễn ra hiên nay

1 Sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện BLDS

Đây là giải pháp cơ bản, nhằm tạo cơ sở pháp lý đổng bộ, thống nhất cho việc điều chỉnh các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống xã hội, cũng như cho việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực dân sự nói chung

Trong việc sửa đổi BLDS, chúng tôi cho rằng, trước hết cần quán triệt những quan điểm chỉ đạo cơ bản sau đây:

T hứ nhất, kịp thời thể chế hoá cương lĩnh, chiến lược phát triển kinh tế -

xã hội và các nghị quyết của Đảng, đồng thời tiếp tục cụ thể hoá các nguyên tắc của Hiến pháp 1992, trên cơ sở bảo đảm các quyền cơ bản của công dân (như quyền sở hữu, thừa k ế )

Thứ hai, thống nhất quan điểm, nhận thức về việc coi BLDS là bộ luật gốc

(luật mẹ) điểu chỉnh các quan hệ xã hội được xác lập trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thoả thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể

T hứ ba, nghiên cứu lý luận, tổng kết thực tiễn, đặc biệt thực tiễn xét xử

của toà án nhân dân các cấp đối với các tranh chấp dân sự nói chung, để từ đó tìm ra được những ưu điểm, hạn chế, tổn tại và bất cấp của BLDS để có hướng sửa đổi, bổ sung cho phù hợp, đáp ứng các nhu cầu thực tiễn do đời sống kinh

tế - xã hội đặt ra

Thứ tư, cần cụ thể hoá đến mức tối đa các chế định dân sự, trên cơ sở xây

dựng đầy đủ các quy phạm luật nội dung, nhằm hiện thực hoá các quan hệ dân

s Luật T ư pháp q u ố c tế c ủ a Liên b a n g T h u ỵ Sĩ ( 1 8 / 1 2 /1 9 8 7 ) , Luật tư p háp q u ố c tế của C H L B Đức (sửa đối ngày

2 5 /7 /1 9 8 6 ) đ ề u k h ô n g c ó đ iề u nào q u y đ ịn h về khái n iệ m "q u an hệ dân sự c ó y ế u tố nước ngoài" là gì.

sự trong đời sống nhân dân, tránh tình trạng phải ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành.

Tliứ năm, hạn chế tối đa sự can thiệp về mặt hành chính của các cơ quan

nhà nước có thẩm quyền vào các giao dịch, quan hệ dân sự, bảo đảm tôn trọng quyền tự do, bình đẳng và tự thoả thuận của các chủ thể khi tham gia quan hệ dán sự

nghiệm của các nước và thông lệ quốc tế liên quan đến các chế định dân sự cụ thể, trên cơ sở phù hợp với thực tiễn của Việt Nam, nhằm đáp ứng kịp thời yêu cẩu hội nhập kinh tế quốc tế của Nhà nước ta

2 Hoàn thiện pháp luật về quan hệ dân sự trong TPQT và LDS

2.1 Hoàn thiện ph áp luật điều chỉnh quyền sở hữu

V ề quyền sở hCtu trong LDS, thiết nghĩ cần hoàn thiện chế định này theo

một số hướng như sau:

Cần tiếp tục sửa đổi, bổ sung để chi tiết hoá các quy định vể quyền sở hữu, những vấn đề cần có hướng dẫn thì kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn, tránh tình trạng “bỏ lửng” quy định Ví dụ như cần cụ thể hoá quy định tại Điều 174

- BLDS về các loại tài sản nào phải đăng ký quyền sở hữu Quy định rõ thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu và các quyền khác đối với bất động sả n

Cùng với đó, cần bổ sung các quy định trong BLDS một cách phù hợp với thực tế sôi động của đời sống kinh tế - xã hội đang có những chuyển đổi mạnh

mẽ ở nước ta trong giai đoạn hiện nay (Ví dụ các quy định về biện pháp bảo đim thực hiện nghĩa vụ)

Hạn chế, tiến tới triệt tiêu các hành vi hành chính, sự can thiệp của các cơ qian nhà nước vào các giao dịch dân sự Nhằm đảm bảo các giao dịch dân sự nói chung, trong đó có quyền sở hữu không bị "hành chính hoá" với hàng loạt các thủ tục phức tạp, nặng nề, nhiều cửa, nhiêu dấu, làm giảm sút lòng tin của người dân đối với các cơ quan công quyền, điển hình là trong lĩnh vực liên qaan đến nhà, đất Trên cơ sở đó cần sửa đổi các quy định sau:

+ v ề Điều 172, ở cụm từ “vật có thực” , theo chúng tôi cần bỏ cụm từ “có thực”, vì như vậy tài sản sẽ được hiểu theo một nghĩa rộng hơn, phù hợp với thực tế giao lưu dân sự, đó là bao gồm cả vật đang có và vật sẽ có Bởi thực tiễn cho thấy có nhiều vật đang được hình thành nhưng đã là đối tượng của giao dịch dân sự Ví dụ: hàng hoá sẽ có trong tương lai, công trình đang được xây dựng, tàu thuyền đang đóng, vụ lúa, hoa quả chưa c h ín Quy định như thế sẽ

là phù hợp hơn, đáp ứng được nhu cầu về giao lưu dân sự trong nền kinh tế thị trường và cũng là tương thích với các văn bản mới ban hành như Nghị định 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín d ụ ng

+ Về Điều 174 - đăng ký quyền sở hữu tài sản, theo chúng tôi thì điều này quy định quá khái quát, dẫn đến nhiều khó khăn trong việc áp dụng vì chưa quy định những loại tài sản nào và các quyền gì cần phải đăng ký Do đó cần sửa đổi, bổ sung theo hướng cụ thể hoá hơn nữa

+ Cần bổ sung thêm các quy định về các vấn đề như: việc chịu rủi ro vể tài sản của chủ sở hữu khi tài sản bị tiêu huỷ hoặc bị hư hỏng do nguyên nhân khách quan; thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu và các quyền khác đối với bất động sản, đối với động sản; quy định làm rõ thế nào là chuyển giao tài sả n

Về quyền sở hữu trong TPQT

Trong tình hình hiện nay, chúng tôi cho rằng việc sửa đổi, bổ sung các quy định tại Phần thứ bảy BLDS về quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài phải đáp ứng được các mục tiêu cơ bản sau đây:

T hứ nhất, phân định rõ quyền sở hữu của cá nhân, pháp nhân, Nhà nước

trong quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài Đây là yêu cầu quan trọng, nhằm xác định một cách rõ ràng quy chế pháp lý đối với mỗi loại tài sản, nhất là tài sản của các doanh nghiệp nhà nước khi được đưa vào sản xuất, kinh doanh, trao đổi mua bán với các đối tác nước ngoài Việc thực hiện các điều ước quốc tế về thương mại - kinh tế, nhất là Hiệp định thương mại với Mỹ, cũng đặt ra yêu cầu tương tự Việc xác định rõ quyền sở hữu tài sản của cá nhân, pháp nhân, doanh

nghiệp nhà nước cũng tạo điều kiện thuận lợi cho việc xây dựng và thực hiện quy chế pháp lý phù hợp đối với từng loại bất động sản khác nhau.

T h ứ hai, xác định các hệ thuộc áp dụng phù hợp cho từng quan hệ sở hữu

có yếu tố nước ngoài của cá nhân, pháp nhân, Nhà nước (đối với động sản, bất động sản, kể cả khi tài sản đó đang trên đường vận chuyển) Cần tách bạch một

số loại tài sản với nguyên tắc sở hữu khác nhau, từ đó xác định các hệ thuộc áp dụng tương ứng đối với mỗi loại tài sản đó Quy định chung chung như Điều

833 của BLDS hiện nay là rất khó vận dụng

T h ứ ba, khẳng định nguyên tắc miễn trừ tư pháp đối với tài sản của Nhà

nước Việt Nam ở nước ngoài (ngoại lệ của nguyên tắc Lex Rei Sitae) Trên cơ

sở đó có thể tuyên bố tài sản thuộc sở hữu của Nhà nước Việt Nam ở nước

ngoài dùng vào việc công (thực hiện chức năng công vụ) là bất khả xâm phạm,

không bị áp dụng bất cứ biện pháp cưỡng chế nào Đây là nguyên tắc quan trọng của tư pháp quốc tế được hầu hết các nước thừa nhận và khẳng định

pháp đối với bất động sản (là nhà ở) tại Việt Nam của người nước ngoài thường trú tại Việt Nam và của Việt Nam định cư ở nước ngoài Việc khẳng định có tính nguyên tắc này sẽ tạo cơ sở cho các cơ quan nhà nước (Chính phủ, Toà án ) ban hành văn bản hướng dẫn và áp dụng pháp luật phù hợp nhằm bảo đảm quyền sở hữu tại Việt Nam của người nước ngoài và người Việt Nam định

cư ở nước ngoài, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm pháp luật xung đột của Việt Nam, cũng như điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập

Trên cơ sở đó, chúng tôi dự kiến việc sửa đổi, bổ sung các điều khoản về

sở hữu có yếu tố nước ngoài trong Phần thứ bảy BLDS như sau:

T h ứ nhất, về việc xác định pháp luật áp dụng đối với quyền sở hữu tài sản:

"(1) Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản

đó, trừ trường hợp quy định tại điểm 2 và 3 dưới đây

(2) Quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, trừ trường hợp các bên

T hứ hai, về quyền miễn trừ tư pháp đối với tài san của Nhà nước Việt

N am ở nước ngoài, cần quy định theo hướng:

"Tài sản của Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài

là bất khả xâm phạm, không thể bị áp dụng bất kỳ biên pháp sai áp hoặc cưỡng chế nào nhằm bảo đảm việc tham gia tố tụng của Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam với tư cách bị đơn trong vụ kiện dân sự tại Toà án nước ngoài, trừ trường hợp Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam từ bỏ một cách rõ ràng quyền miễn trừ tư pháp hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác"

Bổ sung điều này là cần thiết, nhằm khẳng định về mặt pháp lý quy chế đặc biệt của tài sản Nhà nước Việt Nam (dùng vào mục đích công vụ) ở nước ngoài trong quan hệ tư pháp quốc tế Trong giai đoạn đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập như hiện nay, thì việc khẳng định rõ ràng về quy chế tài sản quốc gia ở nước ngoài, cũng tức là không thừa nhận việc các nước tiến hành quốc hữu hoá hoặc trưng thu, trưng mua, trưng dụng các tài sản của Nhà nước Việt Nam, trừ trường hợp Nhà nước Việt Nam từ bỏ một cách rõ ràng quyền này Trên cơ sở phân định một cách rõ ràng tài sản thuộc doanh nghiệp nhà nước (đưa vào sản xuất, kinh doanh) với tài sản nhà nước dùng vào việc công, nhằm xây dựng quy chế pháp lý đối với mỗi loại tài sản Nếu là tài sản nhà nước dùng vào việc kinh doanh, sản xuất, trao đổi, mua bán với nước ngoài, thì vế nguyên tắc, không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

Thứ ba, vê quyền sở hữu tài sản của người nước ngoài tại Việt Nam, cần

2.2 Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quyền thừa kê

Vê' thừa k ế trong LDS cần sửa đổi, bổ sung theo hướng sau:

T hứ nhất, để có thể thực hiện trên thực tế việc tôn trọng ý chí đích thực

của người để lại di sản thừa kế thì cần quy định rõ, đầy đủ và chặt chẽ hơn nữa

về di chúc miệng và di chúc bằng văn bản, di chúc chung của vợ chồng, vấn đề giải thích di chúc, vấn đề di sản dùng vào việc thờ c ú n g cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống

T hứ hai, ở chương thừa kế quyền sử dụng đất, nên sửa theo hướng mọi

người đều có quyền hưởng di sản là quyền sử dụng đất (nếu hạn chế thì chỉ hạn chế việc nhận hiện vật là đất nông nghiệp trồng cây hàng năm và đất để nuôi trồng thủy sản mà lại không có nhu cầu, điều kiện sử dụng)

Thứ ba, về các quy định cụ thể, theo chúng tôi cần sửa đổi, bổ sung một

số vấn đề sau:

+ v ề Điều 636, cần quy định lại về “thời điểm mở thừa kế”, trong đó cần xác định rõ “thời điểm người có tài sản chết” được hiểu như thế nào, được tính theo đơn vị thời gian nào: ngày, giờ, phút hay giây? Theo chúng tôi có thể sửa theo hướng: “thời điểm mở thừa kế là thời điểm người có tài sản chết được tính theo phút, nếu không xác định được phút thì tính theo giờ, nếu không xác định được giờ thì tính theo n g ày

+ Về Điều 637, cần bổ sung phần di sản còn gồm cả các nghĩa vụ của người chết để lại

+ Về Điều 645, tại khoản 3 có quy định “thời hạn từ chối nhận di sản là sáu tháng, kể từ ngày mở thừa kế” , vậy thì sau 6 tháng nếu không từ chối thì sao? Bởi chúng ta không có nguyên tắc “im lặng là đồng ý” Do đó, theo chúng tôi cần bổ sung thêm quy định: “sau 6 tháng kể từ ngày mở thừa kế nếu không

có từ chối nhận di sản thì được coi là đồng ý nhận thừa k ể ”

+ Về Điều 648, hiện chỉ quy định về thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế,

mà chưa có quy định về thời hiệu khởi kiện để yêu cầu người thừa kế thực hiện nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại, thanh toán các chi phí từ di sản Theo chúng tôi rất cần bổ sung thêm thời hiệu này vào BLDS

+ Về Điều 656, trong các yêu cầu bắt buộc về nội dung của một di chúc bằng văn bản thì chưa đề cập đến vấn đề tình trạng thể chất và tinh thần của người lập di chúc Trong khi yêu cầu đầu tiên để cho thấy di chúc thể hiện đúng ý chí đích thực của người lập đó là người lập di chúc phải ở trong tình trạng minh mẫn, sáng suốt Do đó, thiết nghĩ cần bổ sung nội dung bắt buộc này

+ Về Điều 674, theo chúng tôi cần bổ sung quy định là phần di tặng không được lớn hơn phần thừa kế của người thừa kế theo pháp luật và người được di tặng cũng phải thực hiện nghĩa vụ tài sản đối với phần được di tặng như những người thừa kế, để đảm bảo tính hợp lý của quy định ở Điều này

V ề thừa k ế trong TPQT, cần bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước

ngoài vào Phần thứ bảy BLDS Điều là hoàn toàn phù hợp với cơ cấu chung của BLDS và có tính cấp bách, bởi hiện tại Phần thứ bảy không có quy định nào về vấn đề này Mặt khác, nhằm tạo cơ sở pháp lý để giải quyết các yêu cầu phát

sinh trong thực tế, bảo vệ tốt hơn quyền, lợi ích của công dân Việt Nam trong quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài Xét về mặt ý nghĩa lý luận và thực tiễn, việc bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài vào phần thứ VII Bộ luật dân sự có những ưu điểm như sau:

Thứ nhất, đảm bảo đáp ứng kịp thời yêu cầu do thực tế phát sinh ngày

càng nhiều các quan hộ thừa kế của người nước ngoài tại Việt Nam, của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, đòi hỏi phải được pháp luật điều chỉnh, tạo cơ

sở pháp lý ổn định cho các giao lưu dân sự quốc tế của công dân và pháp nhân nước ta với công dân và pháp nhân nước ngoài ngày càng phát triển

Thứ hai, tạo cơ sở cho hoạt động của các Phòng Công chứng Nhà nước,

nơi phải giải quyết nhiều vụ việc về thừa kế có yếu tố nước ngoài (như công chứng di chúc; xác nhận sự thoả thuận phân chia tài sản thừa kế; từ chối hưởng

di sản; uỷ quyền định đoạt di sản v.v )

Thứ ha, tạo cơ sở cho hoạt động xét xử của Toà án đối với các tranh chấp

thừa kế có người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia tố tụng tại Việt Nam

Thứ tư, với việc bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài vào phần

VII Bộ luật dân sự sẽ không gây ra sự xáo trộn đối với toàn bộ bố cục và nội dung cơ bản của, Bộ luật nói chung

Thứ năm , việc bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài là sự hoàn

thiện thêm một bước các quy phạm tư pháp quốc tế của Việt Nam điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tạo thuận lợi và yên tâm cho các cán bộ thi hành pháp luật, cho thẩm phán của Toà án trong việc áp dụng pháp ỉuật để giải quyết các vấn đề phát sinh

Mặt khác, điều đó cũng làm cho việc tập huấn, phổ biến những nội dung mới về thừa kế có yếu tố nước ngoài trong BLDS càng được tập trung, không gây hụt hẫng, đứt đoạn, nếu xét trên cục diện toàn bộ hệ thống Luật dân sự Cùng với các quy định về hôn nhân gia đình, lao động, tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài, chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài góp phần làm hoàn thiện cơ

sở pháp lý cho công tác quản lý người nước ngoài tại Việt Nam

Thứ sáu, cho đến nay trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật về dân sự

nói chung chúng ta đã xây dựng được khá nhiều các quy phạm xung đột làm căn cứ để lựu chọn pháp luật áp dụng điều chính các quan hệ phát sinh (trong lĩnh vực hôn nhân gia đình, sở hữu, năng lực hành vi dân sự của cá nhân, quyền hợp đồng ) Do đó, việc bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài bằng các quy phạm xung đột không còn là vấn đề mới mẻ, phức tạp ở Việt Nam nữa Đây là thuận lợi lớn khi bắt tay xây dựng các quy phạm xung đột điều chỉnh quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài

Việc bổ sung chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài trong Phần bảy BLDS, theo chúng tôi, cần đáp ứng các yêu cầu cơ bản sau đây:

M ột là, phải đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của các chế định, quy

phạm pháp luật cũng như điều ước quốc tế về lĩnh vực này Mặt khác, phải đảm bảo sự hài hoà giữa các quy định về quyền sở hữu và quyền thừa kế có yếu tố nước ngoài, không có sự mâu thuẫn, chồng chéo hoặc phủ nhận lẫn nhau

Hai là, đảm bảo nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa công

dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa công dân Việt Nam ở trong nước với công dân Việt Nam ở nước ngoài trong quan hệ thừa kế Yêu cầu này xuất phát

từ chế độ đãi ngộ như công dân (đãi ngộ quốc dân), chế độ pháp lý cơ bản của

tư pháp quốc tế được nhiều nước áp dụng, Việt Nam cũng áp dụng chế độ này cho người nước ngoài khi tham gia quan hệ hôn nhân và gia đình (Điều 100 khoản 2 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000) Nguyên tắc bình đẳng phải được đặt ra kể cả trong quan hệ tố tụng, đặc biệt về tố tụng thừa kế có yếu tố nước ngoài phải được Toà án Việt Nam nghiêm chỉnh tôn trọng

Ba là, riêng đối với vấn đề thừa kế bất động sản, pháp luật áp dụng được

xác định thống nhất là theo nơi có bất động sản đó (lex rei sitae) Đặc biệt, đối với bất động sản tại Việt Nam, thì mọi quan hệ thừa kế (theo pháp luật, theo di chúc) đối với tài sản đó phải tuân theo pháp luật Việt Nam

Phương hướng bổ sung cụ thể quyền thừa kế trong Phần 7 BLDS:

T h ứ nhất, về xác định pháp luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế, cần xây

dựng theo hướng: