TIỂU LUẬN MÔN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH TẾ ĐỒI NGOẠI

MỤC LỤCLỜI MỞ ĐẦU1NỘI DUNG2I. TỔNG QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT,BTO,BT21. Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT:22. So sánh Hợp đồng BOT, BTO, và BT:23. Vai trò, ý nghĩa của các hợp đồng BTO, BOT, BT đối với phát triển kinh tế, xã hội Việt Nam5II. QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT61. Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng61.1. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền – chủ thể đặc biệt của hợp đồng BOT71.2. Nhà đầu tư – chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT72. Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án83. Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án104. Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án125. Quy định về lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT146. Quy định về đàm phán, ký kết hợp đồng dự án167. Quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư178. Quy định về thực hiện dự án208.1. Triển khai xây dựng công trình.208.2. Về quản lý và kinh doanh công trình.228.3. Chuyển giao công trình và kết thúc dự án hợp đồng.239. Quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư với nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án25III. Thực trạng đầu tư phát triển theo các hình thức BOT, BTO VÀ BT ở Việt Nam và đề xuất 1 số giải pháp 1. Thực trạng272. Thuận lợi và khó khăn đối với nhà đầu tư khi thực hiện đầu tư tại Việt Nam38a. Thuận lợi38b. Khó khăn413. Triển vọng đối với các hình thức đầu tư trong những năm tới43KẾT LUẬN47DANH SÁCH NHÓM49

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA KINH TẾ VÀ KINH DOANH QUỐC TẾ CHUYÊN NGÀNH KINH TẾ ĐỐI NGOẠI

TIỂU LUẬN MÔN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG

KINH TẾ ĐỒI NGOẠI

Đề tài:

HỢP ĐỒNG XÂT DỰNG –KINH DOANH– CHUYỂN GIAO, HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG– CHUYỂN GIAO–KINH DOANH,

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – CHUYỂN GIAO

Hà Nội, ngày 25 tháng 09 năm 2012

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 2

I TỔNG QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT,BTO,BT 2

1 Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT: 2

2 So sánh Hợp đồng BOT, BTO, và BT: 2

3 Vai trò, ý nghĩa của các hợp đồng BTO, BOT, BT đối với phát triển kinh tế, xã hội Việt Nam 5

II QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT 6

1 Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng 6

1.1 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền – chủ thể đặc biệt của hợp đồng BOT 7

1.2 Nhà đầu tư – chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT 7

2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án 8

3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án 10

4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án 12

5 Quy định về lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT 14

6 Quy định về đàm phán, ký kết hợp đồng dự án 16

7 Quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư 17

8 Quy định về thực hiện dự án 20

8.1 Triển khai xây dựng công trình 20

8.2 Về quản lý và kinh doanh công trình 22

8.3 Chuyển giao công trình và kết thúc dự án hợp đồng 23

9 Quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư với nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án 25

III Thực trạng đầu tư phát triển theo các hình thức BOT, BTO VÀ BT ở Việt Nam và đề xuất 1 số giải pháp 1 Thực trạng 27

2 Thuận lợi và khó khăn đối với nhà đầu tư khi thực hiện đầu tư tại Việt Nam 38

a Thuận lợi 38

b Khó khăn 41

3 Triển vọng đối với các hình thức đầu tư trong những năm tới 43

KẾT LUẬN 47

DANH SÁCH NHÓM 49

LỜI MỞ ĐẦU

Trong bối cảnh ngân sách không theo kịp nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng trong thời

kì hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, các hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao(BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao – kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây dựng -chuyển giao (BT) đã được sử dụng rộng rãi trong nhiều năm gần đây trong việc phát triển

cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nông nghiệp ở nhiều nước đang phát triển như ViệtNam

Có thể nói, các hợp đồng này đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển cơ sở hạtầng cũng như phát triển kinh tế nước ta trong bối cảnh ra nhập WTO Tuy các hợp đồngBOT, BTO, BT không còn là khái niệm mới mẻ nhưng việc tìm hiểu và nắm bắt được cácvăn bản pháp luật điều chỉnh các hợp đồng này là vấn đề phức tạp Thông qua việc nghiên

cứu đề tài “Hợp đồng xây dựng – kinh doanh chuyển giao, hợp đồng xây dựng

-chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng - -chuyển giao” nhóm chúng em muốn

nhấn mạnh tầm quan trọng của các hợp đồng trên Tiểu luận của nhóm chúng em gồm ba

phần chính:

-Phần 1: Tổng quát chung về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

-Phần 2: Quy định pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

-Phần 3: Thực trạng đầu tư phát triển theo các hình thức BOT, BTO, BT ở Việt

Nam và đề xuất một số giải pháp

Do hạn chế về mặt thời gian và chưa có nhiều kinh nghiệm trong nghiên cứu thựctiễn nên bài viết của chúng em có thể còn gặp nhiều thiếu sót Chúng em rất mong nhậnđược ý kiến đóng góp của thầy giáo – PGS.TS Bùi Ngọc Sơn để bài tiểu luận được hoànthiện hơn

Chúng em xin chân thành cảm ơn!

NỘI DUNG

I TỔNG QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT

1 Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT:

Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) là văn bản kí kết giữa cơ quanNhà nước có thẩm quyền của Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng, kinhdoanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định, hết thời hạn này nhà đầu tưnước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam

Hợp đồng xây dựng - chuyển giao – kinh doanh (BTO) là văn bản được kí kết giữa cơquan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng côngtrình kết cấu hạ tầng, sau khi xây dựng xong nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao công trình

đó cho Nhà nước Việt Nam, chính phủ Việt Nam dành cho nhà đầu tư nước ngoài quyềnkinh doanh khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư vàlợi nhuận hợp lí

Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT) là văn bản được kí kết giữa cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền của Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng công trình kết cấu hạtầng, sau khi xây dựng xong nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao công trình đó cho Nhànước Việt Nam Chính phủ Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện dự ánkhác để kinh doanh, khai thác nhằm thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lý

2 So sánh Hợp đồng BOT, BTO, và BT:

* Giống nhau:

- Đều là hình thức đầu tư trực tiếp theo HĐ

- Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư 2005 và Nghị định108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, ngoài raviệc giao kết, thực hiện Hợp đồng còn phải phù hợp với Luật TM 2005 và Bộ luật Dân sự2005

- Chủ thể ký kết HĐ: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết HĐ bao gồm một bên là cơquan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là Nhà đầu tư (NĐT)

- Đối tượng của HĐ: là các công trình kết cấu hạ tầng, có thể là xây dựng, vận hànhcông trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lý cáccông trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.

về các quyền vànghĩa vụ liên quanđến việc xây dựng,kinh doanh vàchuyển giao côngtrình cho Nhànước VN NĐT bỏvốn xây dựng côngtrình và phải bàngiao công trình đócho Nhà nước

Quy định cụ thếquyền và nghĩa

vụ của các bênliên quan đếnviệc thực hiện cả

ba hành vi xây

doanh, chuyểngiao nhưng tronghợp đồng BOTthứ tự thực hiệncác hành vi này

là các thỏa thuận

cụ thể của mỗibên để thực hiệnhợp đồng dự ánlại có một sốđiểm khác

Nghĩa vụ củaNĐT phải thựchiện chỉ là xâydựng và chuyểngiao công trình

2 Thời điểm ban

giao công trình

Sau khi xây dựngxong, NĐT đượcphép kinh doanhtrong một thời hạnnhất định, hết thời

Sau khi xây dựng

chuyển giao côngtrình đó cho Nhànước VN

Giống như Hợpđồng BTO, saukhi xây dựng

chuyển giao công

hạn NĐT chuyểngiao công trình đócho Nhà nước VN.

trình đó cho Nhànước VN

3 Lợi ích có được

từ HĐ

Lợi ích mà NĐTđược hưởng phátsinh từ chính việckinh doanh côngtrình đó, chuyểngiao không bồihoàn công trình

Chính phủ dànhcho NĐT quyềnkinh doanh côngtrình đó trongmột thời hạn nhấtđịnh để thu hồivốn đầu tư và lợinhuận

Chính phủ tạođiều kiện choNĐT thực hiệnnhững dự ánkhác để thu hồivốn và lợi nhuậnhoặc thanh toáncho NĐT theothỏa thuận trong

HĐ BT

2 Các văn bản pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT tại Việt Nam

- Luật đầu tư

- Nghi định hướng dẫn luật đầu tư

- Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hìnhthức hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh–Chuyển giao, hợp đồng Xây dựng –Chuyển giao –Kinh doanh, hợp đồng Xây dựng –Chuyển giao

Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/01/2010 và thay thế nghị định78/2007/NĐ-CP ngày 11/02/2007

- Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05/04/2011 của Chính phủ về Sửa đổi một số điềucủa Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 về đầu tư theo hình thứcHợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao -Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao

Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 20/05/2011

- Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việcBan hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư

Quyết định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/ 01/2011.

- Thông tư số 333/UB-LTX ngày 28/02/1994 của Ủy ban nhà nước về hợp tác và đầu

tư về việc hướng dẫn thi hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng Xây dựng – Kinhdoanh – Chuyển giao (BOT)

Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 28/02/1994

- Thông tư liên tịch số 62/1998/TTLT/BTC-BCN ngày 13/05/1998 của Bộ tài chính –

Bộ công nghiệp về việc quản lý và sử dụng tiền bán hồ sơ mời thầu các dự án BOT nướcngoài

Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 01/01/1998

- Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT ngày 27/01/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư vềHướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11năm 2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và Hợpđồng BT

Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 01/04/2011

- Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17/11/2011 của Bộ Tài Chính về Quy định vềquản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền trong quá trình quản lý các dự án; một số chỉ tiêu tài chính của hợp đồng dựán; điều kiện và phương thức thanh toán cho nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức hợpđồng Xây dựng - Chuyển giao; quyết toán giá trị công trình dự án thực hiện theo hình thứchợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh,Xây dựng - Chuyển giao

Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 15/01/2012

3 Vai trò, ý nghĩa của các hợp đồng BTO, BOT, BT đối với phát triển kinh tế, xã hội Việt Nam

Hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản là yếu tố quyết định đến sự thành công trong việcthu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung, hỗ trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tíchlũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển đã từng bước được nâng cao, tạo ra môitrường đầu tư hấp dẫn với các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Một loạt cáccông trình giao thông, đường sá, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện, nước…trên lãnh

thổ nước ta đã không ngừng được xây dựng, mở rộng, cải tạo thông qua mô hình đầu tưtheo các hợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu tư nước ngoài, chúng ta không chỉ tranhthủ được vốn, kĩ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm, năng lựccũng như trình độ quản lý của nhà đầu tư nước ngoài Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu tưtrong nước học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh.

Đồng thời, mô hình đầu tư này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác và sử dụng

có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nước và tạo việc làm cho số lượng lớnngười lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào Song hiện nay chúng ta vẫn cònnhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kĩ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi về thiết kế xâydựng cũng như kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã là giảm hiệu quả sử dụng laođộng ở nước ta Chính vì thế khi khởi công xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng với đặcthù cần một số lượng nhân công khá lớn, các công ty nước ngoài vào Việt Nam sẽ tìm đốitác, tuyển mộ công nhân, nhân viên Họ nhìn thấy được nhược điểm này và giúp chúng takhắc phục những hạn chế này bằng con đường đào tạo hoặc thuê chuyên gia nước ngoài Tài nguyên cũng là vấn đề chúng ta cần quan tâm và chú trọng Việt Nam có lượng tàinguyên thiên nhiên dồi dào và đa dạng Tuy nhiên, với sự trình độ của khoa học kĩ thuậthiện nay ở nước ta không đáp ứng được nhu cầu sử dụng và khai thác cho các ngành côngnghiệp khi cần vật liệu để đầu tư vào cơ sở hạ tầng Bởi vậy khi những công ty nước ngoàiđầu tư trực tiếp vào nước ta với sự tiên tiến của khoa học kĩ thuật và công nghệ, sẽ mangđến cho chúng ta những công cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công dự án, từ đó gópphần thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước

Chính vì những lợi ích trên mà các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầngtheo hình thức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vaitrò quan trọng với sự phát triển kinh tế - xã hội của nước ta, tạo điều kiện thúc đẩy cho cácnghành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng củamôi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

II QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT

1 Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụphát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký Từ khái niệm về hợp đồng BOT, có thể thấy chủ thểhợp đồng BOT bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT

và nhà đầu tư Như vậy, nét đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng BOT chính là sự tham giacủa Nhà nước thông qua cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của mình với tư cách là cơ quancông quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư

Trong quan hệ hợp đồng BOT, tính chất công quyền của chủ thể Nhà nước khi thamgia hợp đồng BOT được thể hiện ở chỗ, thông qua việc ký kết các hợp đồng BOT, Nhànước có thêm công cụ giúp thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình.Đối tượng của hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do Nhànước phải đảm nhận và Nhà nước tham gia hợp đồng BOT nhằm đưa ra những bảo đảmcho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và các cam kết của nhàđầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng Mục đích của Nhà nước khi tham gia hợp đồngBOT là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế – xã hội, một chức năng quản lý của Nhànước

Tuy nhiên, bên cạnh một số yếu tố công nói trên, hợp đồng BOT còn là thỏa thuận giữacác bên về việc đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng.Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT khôngnhằm mục đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời.Chính hạt nhân kinh doanh này đãquyết định và chi phối yếu tố tư của hợp đồng BOT, xác định tính chất bình đẳng về địa vịpháp lý của các chủ thể hợp đồng BOT

1.1 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền – chủ thể đặc biệt của hợp đồng BOT

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặcbiệt của quan hệ pháp luật này Tính đặc biệt này cần được chú ý, bởi cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế, mà còn tham gia với tư cách

là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hợp đồngBOT Chính yếu tố công quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng riêng so với các quan hệ dân sựkhác

Sự tham gia của Nhà nước với tư cách là một chủ thể bắt buộc trong hợp đồngBOT được lý giải bởi chính đối tượng hợp đồng BOT Đó là các công trình cơ sở hạ tầng sẽđược chuyển giao cho Nhà nước khi kết thúc thời hạn dự án.

1.2 Nhà đầu tư – chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT

Theo quy định tại Điều 2.6 Nghị định 78, nhà đầu tư với tư cách là chủ thể của hợpđồng BOT được hiểu tương đối rộng là các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự ánBOT bao gồm:

Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệpnăm 2005;

- Hộ kinh doanh; cá nhân;

- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã;

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam;

- Doanh nghiệp Nhà nước được thành lập trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 cóhiệu lực thi hành;

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nướcngoài thường trú ở Việt Nam

Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư thường là những tậpđoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư,xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấuthầu, hoặc được chỉ định trực tiếp đàm phán hợp đồng

Giữa các chủ thể trong hợp đồng BOT có mối quan hệ chặt chẽ với nhau vừa mangtính thống nhất vừa mang tính đối lập Mặc dù mức độ tham gia đàm phán, ký kết và thựchiện hợp đồng BOT của các loại chủ thể này ở mỗi hợp đồng trong từng lĩnh vực cơ sở hạtầng là khác nhau, nhưng trong bất kỳ hoàn cảnh nào, hợp đồng BOT đều có sự hợp tácchặt chẽ giữa khu vực Nhà nước và tư nhân trong việc phục vụ lợi ích công cộng

Nguồn :Tạp chí nghiên cứu Lập pháp số 103, tháng 8/2007

2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án

Bên cạnh các yếu tố tích cực trong việc xã hội hóa các hoạt động liên quan đến thựchiện dự án đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT nhằm tạo ra hệ thống hạ tầng cơ sở hiện

đại cho phát triển kinh tế thì một trong những nguyên nhân khiến cho các dự án này bị biếndạng và lợi dụng, khiến các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và các địa phương khó kiểmsoát được chính là việc quy định quá rộng các lĩnh vực khuyến khích tư nhân đầu tư xâydựng và kinh doanh công trình hạ tầng kinh tế, xã hội, sản xuất kinh doanh dịch vụ côngcộng với đầu tư trong nước tại Nghị định 77/1997/NĐ-CP Thực tế, ngay cả trong lĩnh vựcnhà ở, bến phà, bến xe,…BOT cũng có thể tham gia đã khiến cho các dự án đầu tư này bịthương mại hóa, không đúng với bản chất của nó là thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài Nhànước vào phát triển cơ sở hạ tầng và các công trình tiện ích phục vụ công nghiệp, từ đó đẩygiá dịch vụ lên cao Trong trường hợp này, thì hiệu quả của hoạt động đầu tư theo hợpđồng đầu tư BOT đã không được như mong đợi.

Để cải thiện tình trạng trên, pháp luật đã quy định các lĩnh vực khuyến khích thực hiệncác dự án BOT, BTO, BT theo hướng thu hẹp để phù hợp hơn với bản chất của các dự ánnày Việc kiểm soát các dự án trước hết phải bắt đầu từ việc phân định rõ ràng các lĩnh vực

mà Nhà nước muốn khuyến khích tổ chức, cá nhân đầu tư và để cho những chủ thể này đầu

tư không phải lúc nào cũng vì lý do Nhà nước thiếu vốn mà dựa trên quan điểm: Tất cả cácnguồn lực huy động từ Ngân sách Nhà nước hay từ khu vực tư nhân đều là nguồn lựcchung của đất nước Nhà nước thực hiện không hiệu quả thì tư nhân có thể thực hiện Vìvậy, từ năm 1997 đến nay, Chính phủ đã ban hành một số nghị định để quy định về lĩnhvực đầu thực hiện dự án BOT, BTO, BT cũng như các sửa đổi, điều chỉnh cần thiết nhưNghị định số 02/1999/NĐ-CP, Nghị định 78/2007/NĐ- CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP vàmới đây nhất là Nghị định 24/2011/NĐ-CP để sửa đổi một số điều của Nghị định năm2008

Theo khoản 1, điều 3 của Nghị định 108/2009/NĐ-CP, có 6 lĩnh vực mà Nhà nướckhuyến khích tư nhân đầu tư chỉ giới hạn trong việc xây dựng, vận hành công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, quản lý các công trình hiện có: Đường bộ,cầu, hầm và các công trình, tiện ích có liên quan;Đường sắt, đường xe điện; Cảng hàngkhông, cảng biển, cảng sông, bến phà;Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước, xử lýnước thải, chất thải;Nhà máy điện, đường dây tải điện;Các công trình kết cấu hạ tầng kháctheo quyết định của Thủ tướng Chính phủ Đây là mô hình đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ

bản, vì vậy, các quy định này được đánh giá là phù hợp với thực tiễn đầu tư xây dựng côngtrình ở nước ta hiện nay.

Tại Nghị định 24/2011/NĐ-CP sửa đổi quy định cũ, số lĩnh vực thuộc diện như nêutrên gồm có 7, trong đó bao gồm 6 lĩnh vực như theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP và một

lĩnh vực được bổ sung mới là "các công tình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy

nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làm việc của các cơ quan nhàn nước" Việc quy định các

lĩnh vực cụ thể như vậy đã tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định các ưu đãi, hỗ trợ cũng nhưcác chính sách của Nhà nước ta dành cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các dự ánBOT, BTO và BT

3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

Theo: Nghị định số 108/2009/NĐ-CPcủa Chính phủ : Về đầu tư theo hình thức Hợp

đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - Chuyển giao - Kinhdoanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày

15 tháng 01 năm 2010

Điều 5 Nguồn vốn thực hiện Dự án

1 Nhà đầu tư hoặc Doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện Dự

án theo thỏa thuận tại Hợp đồng dự án

2 Đối với Dự án có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu củaDoanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tưcủa Dự án

3 Đối với Dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu củaDoanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau:

a) Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp

dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;

b) Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp

dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này

4 Dự án khác phải đáp ứng yêu cầu về vốn chủ sở hữu (nếu có) theo quy định củapháp luật

Điều 6 Sử dụng vốn Nhà nước để thực hiện Dự án

1 Tổng vốn Nhà nước tham gia thực hiện Dự án không được vượt quá 49% tổng vốnđầu tư của Dự án

2 Đối với Dự án cần thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách về việc sử dụng côngtrình kết cấu hạ tầng và Dự án quan trọng khác, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnhxem xét, quyết định việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước để xây dựng công trình phụ trợ,

tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư hoặc thực hiện các công việc khácnhằm hỗ trợ thực hiện Dự án

3 Nguồn vốn hỗ trợ thực hiện Dự án theo quy định tại khoản 2 Điều này không tínhvào tổng vốn đầu tư của Dự án và được lập, quản lý, sử dụng theo quy định đối với dự ánđầu tư sử dụng vốn Nhà nước

Theo: Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17/11/2011 của Bộ Tài Chính về Quy định

về quản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền trong quá trình quản lý các dự án; một số chỉ tiêu tài chính của hợp đồng dựán; điều kiện và phương thức thanh toán cho nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức hợpđồng Xây dựng - Chuyển giao; quyết toán giá trị công trình dự án thực hiện theo hình thứchợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh,Xây dựng - Chuyển giao Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 15/01/2012

Điều 10 Vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư

1 Nhà đầu tư phải đảm bảo tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp dự án trên tổng vốnđầu tư dự án theo quy định tại Điều 5 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính phủ đểtham gia thực hiện dự án

2 Vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án là vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư cam kếtgóp vốn theo điều lệ của Doanh nghiệp dự án Vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư được xácđịnh trên cơ sở báo cáo tài chính năm gần nhất của Nhà đầu tư đã được kiểm toán độc lậpkiểm toán

3 Trường hợp tại cùng một thời điểm mà Nhà đầu tư đồng thời thực hiện nhiều Dự ánkhác nhau thì phải đảm bảo tổng vốn chủ sở hữu phải đáp ứng đủ cho tất cả các dự án theo

tỷ lệ quy định

4 Nhà đầu tư phải cam kết và tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác,hợp pháp của các số liệu, tài liệu liên quan đến vốn chủ sở hữu, danh mục các dự án đangthực hiện, phân bổ vốn chủ sở hữu cho các dự án đang thực hiện đến thời điểm đàm phánHợp đồng dự án

Điều 11 Vốn huy động của Nhà đầu tư

1 Để thực hiện dự án, ngoài nguồn vốn chủ sở hữu theo quy định tại Nghị định số108/2009/NĐ-CP của Chính phủ, Nhà đầu tư, Doanh nghiệp dự án được huy động cácnguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện hợp đồng Đây là các nguồn vốn huy động của Nhàđầu tư để thực hiện dự án tính đến thời điểm đàm phán hợp đồng đã được Nhà đầu tư vàcác nhà cung cấp vốn cam kết hoặc thoả thuận bằng văn bản

2 Nhà đầu tư, Doanh nghiệp dự án phải huy động vốn phù hợp với tiến độ đầu tư ghitrong Hợp đồng dự án và báo cáo việc huy động vốn với Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

ký Hợp đồng dự án theo quy định

3 Các chỉ tiêu về nguồn vốn huy động của Nhà đầu tư:

a) Các nguồn vốn huy động (vốn tín dụng thông thường, vốn tín dụng ưu đãi, vốn vayngoài nước, các nguồn vốn huy động khác)

b) Tổng mức vốn huy động, mức huy động của từng nguồn vốn

c) Thời gian vay, trả, trong đó: thời gian ân hạn

d) Mức lãi vay, mức lãi vay bình quân trong trường hợp vay nhiều nguồn vốn

đ) Đồng tiền vay và tỉ giá thanh toán

e) Các điều kiện để đảm bảo nguồn vốn huy động

f) Các phi phí cần thiết khác liên quan đến nguồn vốn huy động: chi phí bảo lãnh, phícam kết, bảo hiểm tín dụng, môi giới (nếu có)

4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án

Theo: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ: Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao

Điều 12 Lập, phê duyệt Đề xuất dự án và Báo cáo nghiên cứu khả thi

1 Tùy thuộc vào tính chất, quy mô của Dự án, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổchức lập Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc Đề xuất dự án để làm cơ sở cho việc lập hồ sơmời thầu và tổ chức đàm phán Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư

2 Đề xuất dự án gồm những nội dung sau:

a) Phân tích sự cần thiết và những lợi thế của việc thực hiện Dự án theo hình thức Hợpđồng BOT, Hợp đồng BTO hoặc Hợp đồng BT so với các hình thức đầu tư khác;

b) Dự kiến công suất, địa điểm, diện tích xây dựng, các hạng mục công trình, nhu cầu

sử dụng đất;

c) Phân tích, lựa chọn sơ bộ về công nghệ, kỹ thuật; các điều kiện cung cấp vật tư thiết

bị, nguyên liệu, năng lượng, dịch vụ, hạ tầng kỹ thuật; phương án giải phóng mặt bằng, táiđịnh cư (nếu có); ảnh hưởng của Dự án đối với môi trường sinh thái, phòng, chống cháy

nổ, an ninh;

d) Xác định sơ bộ tổng vốn đầu tư của Dự án;

đ) Xác định các loại giá, phí hàng hóa, dịch vụ dự kiến thu từ việc khai thác công trình;e) Xác định thời gian xây dựng, khai thác công trình, phương thức tổ chức quản lý vàkinh doanh (đối với Dự án BOT và Dự án BTO);

g) Các điều kiện, phương thức chuyển giao và tiếp nhận công trình phù hợp với quyđịnh tại Chương VI của Nghị định này;

h) Đề xuất áp dụng các hình thức ưu đãi, hỗ trợ đầu tư và bảo lãnh Chính phủ (nếu có)phù hợp với quy định tại Chương VII của Nghị định này;

i) Đánh giá sơ bộ hiệu quả kinh tế, xã hội của Dự án;

k) Đối với Dự án BT, ngoài những nội dung nêu tại các điểm a, b, c, d, g, h, i khoảnnày, Đề xuất dự án phải xác định điều kiện thanh toán hoặc điều kiện thực hiện Dự ánkhác

3 Báo cáo nghiên cứu khả thi Dự án BOT và Dự án BTO gồm những nội dung theoquy định của pháp luật về xây dựng và các nội dung tương ứngquy định tại khoản 2Điều này

4 Đối với Dự án BT, ngoài những nội dung được lập theo quy định của pháp luật vềxây dựng, Báo cáo nghiên cứu khả thi phải bao gồm những nội dung quy định tại các điểm

a, b, c, d, g, h, i, k khoản 2 Điều này

5 Thẩm quyền phê duyệt Báo cáo nghiên cứu khả thi và Đề xuất dự án được quy địnhnhư sau:

a) Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Báo cáo nghiên cứu khả thi và Đề xuất Dự án quantrọng quốc gia theo Nghị quyết của Quốc hội, Dự án có nhu cầu sử dụng đất từ 200 ha trởlên, Dự án có yêu cầu bảo lãnh của Chính phủ và Dự án thuộc Nhóm A có tổng vốn đầu tư

từ 1.500 tỷ đồng trở lên;

b) Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phêduyệt Báo cáo nghiên cứu khả thi và Đề xuất dự án còn lại thuộc các Nhóm A, B và C.Điều 10 Công bố Danh mục dự án

1 Trong tháng 1 hàng năm, các Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh công bố Danhmục dự án trên Trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng tải trên BáoĐấu thầu trong 3 số liên tiếp Danh mục dự án được công bố phải có những nội dung chủyếu quy định tại khoản 2 Điều 9 của Nghị định này

2 Thời hạn tối thiểu để Nhà đầu tư lựa chọn và đăng ký thực hiện Dự án với Cơ quanNhà nước có thẩm quyền là 30 ngày làm việc kể từ ngày Danh mục dự án được đăng tải lầncuối theo quy định tại khoản 1 Điều này

3 Hết thời hạn nêu tại khoản 2 Điều này, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đăng tảidanh sách Nhà đầu tư đã gửi văn bản đăng ký thực hiện Dự án trên Báo Đấu thầu và Trangthông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương

Theo nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 5/4/2011 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một

số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT; ngày có hiệu lực:20/5/2011

5 Quy định về lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT

Trong nhiều năm gần đây, hợp đồng BOT, BTO, BT là hình thức quan trọng để thu hútvốn đầu tư của khu vực tư nhân cho phát triển cơ sở hạ tầng ở các quốc gia, đặc biệt cácnước đang phát triển như Việt Nam Hợp đồng BOT, BTO hay BT là một hợp đồng cónhiều đặc thù, có tính dài hạn và đòi hỏi nguồn vốn lớn Do vậy, ngoài các bước cơ bản choviệc hình thành như một hợp đồng thông thường khác, trình tự ký kết hợp đồng BOT,BTO, BT có những nét phức tạp hơn và là vấn đề quan trọng được các chủ thể ký kết hợpđồng BOT, BTO, BT hết sức quan tâm, đặc biệt ngay từ khâu lựa chọn nhà đầu tư đàmphán ký kết hợp đồng

Thủ tục lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng đã được quy định qua nhiềuvăn bản, trước hết là nghị định 78/2007/NĐ-CP Theo nghị định này việc lựa chọn nhà đầu

tư thực hiện dự án theo một trong hai hình thức: đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đàm phánhợp đồng hoặc chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồng Nghị định 78 cũng quyđịnh các điều kiện được phép chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồng BOT, BTO,

BT, và phương án giải quyết trong trường hợp nhà đầu tư đề xuất dự án không thuộc danhmục dự án được công bố

Nghị định 78 quy định, trừ trường hợp chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợpđồng BOT, BTO và BT hoặc trường hợp nhà đầu tư đề xuất dự án không thuộc danh mục

dự án được công bố, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có trách nhiệm phải đấu thầu lựachọn nhà đầu tư thực hiện dự án Việc chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồngBOT chỉ được thực hiện trong điều kiện:

- Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đã tiến hành sơ tuyển nhà đầu tư đàm phán hợpđồng BOT nhưng chỉ có một nhà đầu tư đáp ứng được yêu cầu sơ tuyển;

- Dự án cần được thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách về sử dụng công trình kết cấu

hạ tầng hoặc để đảm bảo tính liên tục trong việc sử dụng sản phẩm, dịch vụ mà không thểtiến hành đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT;

- Các trường hợp khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Quy định trên là bước đi tích cực của Nghị định 78 so với các quy định cũ Quy chếhợp đồng BOT, BTO và BT nước ngoài trước đây chỉ quy định chung là thủ tục, thể thứclựa chọn nhà đầu tư nước ngoài ký hợp đồng dự án được thực hiện theo quy định của phápluật về đấu thầu của Việt Nam Còn quy chế hợp đồng BOT, BTO và BT trong nước thìkhông quy định rõ việc lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT cóbắt buộc phải qua quy trình đấu thầu hay không Vì vậy, trong thời gian qua, hầu hết cáchợp đồng BOT trong nước đều được thực hiện trên cơ sở đề xuất của các doanh nghiệp, cánhân và được chấp nhận không qua thủ tục đấu thầu Còn đối với đầu tư nước ngoài tínhđến tháng 3/2008 thì trong số 07 dự án đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt và chophép cấp giấy phép đầu tư, chỉ có duy nhất một dự án chủ đầu tư được chọn thông qua đấuthầu rộng rãi là dự án xây dựng Nhà máy điện Phú Mỹ 2.2

Đến nghị định 108/2009/NĐ-CP, các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đàmphán hợp đồng hoặc chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồng đã tiếp tục có những

sự thay đổi Đối với hình thức đầu thầu lựa chọn, nghị định 108/2009/NĐ-CP dường như

có vẻ thu hẹp hơn khi quy định đối với dự án trong Danh mục dự án đã công bố có từ 2Nhà đầu tư trở lên cùng đăng ký thực hiện, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tổ chứcđấu thầu rộng rãi trong nước hoặc quốc tế để lựa chọn Nhà đầu tư, thay vì quy định trừ

trường hợp chỉ định đầu tư như nghị định 78/2007/NĐ-CP Với hình thức chỉ định nhà đầu

tư đàm phán hợp đồng, nghị định đã làm sáng tỏ hơn so với nghị định 78 khi cho phép chỉđịnh với dự án cần thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách về việc sử dụng công trình kếtcấu hạ tầng do Thủ tướng Chính phủ quyết định trên cơ sở đề nghị của Bộ, ngành, Ủy bannhân dân cấp tỉnh và báo cáo thẩm định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Bên cạnh đó, với dự

án do nhà đầu tư đề xuất, nghị định 108 đã đưa ra những quy định chặt chẽ và cụ thể hơn

so với nghị định 78 khi quy định trong thời hạn tối thiểu 30 ngày làm việc kể từ ngày đăngtải lần cuối mà không có Nhà đầu tư khác đăng ký tham gia, các bộ, ngành, Ủy ban nhândân cấp tỉnh quyết định chỉ định Nhà đầu tư có Đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phánHợp đồng dự án

6 Quy định về đàm phán, ký kết hợp đồng dự án

Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT là khâu quan trọng nhằm xác định cho mỗibên quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu tư Công việc này được tiến hành sau khi đã lựachọn được nhà đầu tư

Theo điều 15, Nghị định 108/2009 việc đàm phán ký kết hợp đồng được quy định:

1 Căn cứ kết quả lựa chọn Nhà đầu tư theo, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chứcđàm phán Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư được chọn

2 Các quyền, nghĩa vụ của Doanh nghiệp dự án, quyền tiếp nhận Dự án và các hợpđồng liên quan đến việc thực hiện Dự án (nếu có) có thể được đàm phán đồng thời với việcđàm phán Hợp đồng dự án

3 Sau khi kết thúc đàm phán, Hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan đến việc thựchiện Dự án (nếu có) được ký tắt giữa các bên có liên quan

4 Sau khi dự án được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Chương V Nghịđịnh này, Nhà đầu tư và Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành ký chính thức Hợpđồng dự án Trường hợp nội dung Hợp đồng dự án có sự thay đổi so với Hợp đồng dự án đã

ký tắt, Nhà đầu tư phải thông báo nội dung sửa đổi cho Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tưtrước khi ký chính thức

Theo thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư : Hướng dẫn thực

hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của

Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và Hợp đồng BT, việcđàm phán ký kết hợp đồng được quy định:

Để chuẩn bị kế hoạch và nội dung đàm phán:

1 Căn cứ Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu, Hồ sơ dự thầu, Hồ sơ đề xuất và kết quả lựachọn Nhà đầu tư được duyệt, Tổ chuyên gia đấu thầu chuẩn bị kế hoạch và nội dung đàmphán trình Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và gửi cho Nhà đầu tư được chọn

2 Trong vòng 7 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu đàm phán, Nhà đầu tư phải gửivăn bản thông báo cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về việc chấp thuận đàm phánHợp đồng dự án

Tổ chức đàm phán

1 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chủ trì đàm phán Hợp đồng dự án và thỏa thuậnbảo lãnh chính phủ (nếu có) với Nhà đầu tư đã được chọn Đối với những Dự án có yêu cầubảo lãnh của Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trình Thủ tướng Chínhphủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán Hợp đồng dự án

2 Hợp đồng dự án phải được đàm phán phù hợp với nội dung Báo cáo nghiên cứu khảthi, Hồ sơ mời thầu hoặc Hồ sơ yêu cầu

3 Tùy thuộc yêu cầu thực hiện Dự án, các hợp đồng có liên quan đến việc thực hiện

Dự án (thuê đất, xây dựng, lắp đặt máy móc, thiết bị dịch vụ tư vấn, giám định, muanguyên liệu, bán sản phẩm hoặc dịch vụ, quản lý, vận hành, bảo dưỡng công trình, cungcấp dịch vụ kỹ thuật, vay vốn, cầm cố, thế chấp tài sản và các hợp đồng có liên quan khác)

có thể được đàm phán đồng thời với việc đàm phán Hợp đồng dự án

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trực tiếp tham gia hoặc đôn đốc đàm phán các hợpđồng có liên quan đến việc thực hiện Dự án để đảm bảo phù hợp với Hợp đồng dự án

4 Trường hợp đàm phán thành công, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư

ký biên bản xác nhận kết quả đàm phán và ký tắt Hợp đồng dự án

Trường hợp đàm phán không thành công, Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hủy kếtquả lựa chọn Nhà đầu tư và phê duyệt Nhà đầu tư xếp hạng tiếp theo để đàm phán Hợpđồng dự án

7 Quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư

Thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư được quy định tại Điều 47, 48, 49 Luật đầu

tư 2005

Điều 47 Thẩm tra dự án đầu tư

1 Đối với dự án đầu tư trong nước, dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu

tư từ ba trăm tỷ đồng Việt Nam trở lên và dự án thuộc Danh mục dự án đầu tư có điều kiệnthì phải thực hiện thủ tục thẩm tra để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư

2 Thời hạn thẩm tra đầu tư không quá ba mươi ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ;trường hợp cần thiết, thời hạn trên có thể kéo dài nhưng không quá bốn mươi lăm ngày

3 Đối với dự án quan trọng quốc gia thì Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư và quyđịnh tiêu chuẩn dự án, Chính phủ quy định trình tự, thủ tục thẩm tra và cấp Giấy chứngnhận đầu tư

4 Chính phủ quy định việc phân cấp thẩm tra và cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Điều 48.Thủ tục thẩm tra đối với dự án có quy mô vốn đầu tư từ ba trăm tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện

1 Hồ sơ dự án bao gồm:

a) Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư;

b) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư;

c) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư;

d) Giải trình kinh tế - kỹ thuật với các nội dung về mục tiêu, địa điểm đầu tư, nhu cầu

sử dụng đất, quy mô đầu tư, vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án, giải pháp công nghệ, giảipháp về môi trường;

đ) Đối với nhà đầu tư nước ngoài, hồ sơ còn bao gồm hợp đồng liên doanh hoặc hợpđồng BCC, Điều lệ doanh nghiệp (nếu có)

2 Nội dung thẩm tra bao gồm:

a) Sự phù hợp với quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quyhoạch xây dựng, quy hoạch sử dụng khoáng sản và các nguồn tài nguyên khác;

b) Nhu cầu sử dụng đất;

c) Tiến độ thực hiện dự án;

d) Giải pháp về môi trường

Điều 49.Thủ tục thẩm tra đối với dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện

1 Thủ tục thẩm tra đối với dự án có quy mô vốn đầu tư dưới ba trăm tỷ đồng Việt Nam

và thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định như sau:

a) Hồ sơ dự án bao gồm giải trình điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng; nội dungđăng ký đầu tư quy định tại khoản 3 Điều 45 của Luật này đối với dự án đầu tư trong nướchoặc khoản 2 Điều 46 của Luật này đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài;

b) Nội dung thẩm tra bao gồm các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng

2 Thủ tục thẩm tra đối với dự án có quy mô vốn đầu tư từ ba trăm tỷ đồng Việt Namtrở lên và thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định như sau:

a) Hồ sơ dự án bao gồm giải trình điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng; nội dung hồ

sơ thẩm tra quy định tại khoản 1 Điều 48 của Luật này

b) Nội dung thẩm tra bao gồm các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng và nội dungquy định tại khoản 2 Điều 48 của Luật này

Điều 24, 25 Nghị định 108/2009/NĐCP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồngXây dựng - Chuyển giao quy định:

-Điều 24 Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư

1 Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho các Dự án sau:

a) Các Dự án quan trọng quốc gia;

b) Các Dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ, ngành là Cơ quanNhà nước có thẩm quyền ký kết Hợp đồng dự án;

c) Các Dự án thực hiện trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương

2 Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với các Dự án khôngthuộc quy định tại khoản 1 Điều này

Điều 25 Hồ sơ, trình tự, thủ tục thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu tư

1 Nhà đầu tư nộp 10 bộ hồ sơ, trong đó có ít nhất 01 bộ gốc cho Cơ quan cấp Giấychứng nhận đầu tư nêu tại Điều 24 Nghị định này để tổ chức thẩm tra, cấp Giấy chứngnhận đầu tư

2 Hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư gồm:

a) Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư;

b) Hợp đồng dự án đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện Dự án(nếu có);

c) Báo cáo nghiên cứu khả thi;

d) Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án (nếu có)

3 Nội dung thẩm tra gồm:

a) Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo Hợp đồng dự án;

b) Tiến độ thực hiện dự án;

c) Nhu cầu sử dụng đất;

d) Các giải pháp về môi trường;

đ) Các kiến nghị của Nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính phủ (nếu có)

4 Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư tiến hành thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu

tư cho Nhà đầu tư trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ

8 Quy định về thực hiện dự án

Trong hợp đồng BTO, BOT, BT thường quy định về các nội dung như mục tiêu, địađiểm, thời hạn thực hiện Dự án; Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kĩ thuật của Côngtrình dự án; Vốn đầu tư của dự án và phương án tài chính; Các điều kiện về sử dụng đất vàcông trình có liên quan; Thời gian và tiến độ xây dựng công trình; Các quy định về thicông, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán Công trình; Quy định

về chuyển giao công trình Các nội dung trên thường được quy định một cách rất cụ thể,tránh việc xảy ra các tranh chấp sau này, và cũng có thể song song dẫn chiếu tới các nguồnluật khác như Luật đầu tư, các Nghị định của Chính phủ, Thông tư của Bộ tài chính sẽđược trình bày chi tiết ngay sau đây

8.1 Triển khai xây dựng công trình.

Theo Luật Đầu tư năm 2005, việc triển khai các dự án BTO, BOT, BT mới chỉ mangtính khái quát chung và được quy định như sau: “Nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT, hợpđồng BTO và hợp đồng BT với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các dự ánxây dựng mới, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành các dự án kết cấu hạ tầng trong lĩnh vựcgiao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát nước, xử lý chất thải và các lĩnh vực

khác do Thủ tướng Chính phủ quy định.Chính phủ quy định lĩnh vực đầu tư, điều kiện,trình tự, thủ tục và phương thức thực hiện dự án đầu tư; quyền và nghĩa vụ của các bênthực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT.”Tuy nhiên, đến năm 2009, Chính phủ thông qua nghị định ND 108/2009 đã đưa ranhững quy định cụ thể về nhiều vấn đề liên quan đến hợp đồng BTO, BOT, BT, theo đóquy định về việc triển khai dự án như sau:

Điều 29 quy định về việc tổ chức lựa chọn nhà thầu để triển khai Dự án

Thứ nhất, doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm lựa chọn nhà thầu tư vấn, mua sắmhàng hóa, xây lắp và nhà thầu khác để thực hiện Dự án Việc lựa chọn nhà thầu thuộc phạm

vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu phải thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu Thứ hai, kết quả lựa chọn nhà thầu phải thông báo cho Cơ quan Nhà nước có thẩmquyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu

Điều 30 Chuẩn bị mặt bằng xây dựng

1 Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chịu trách nhiệm giải phóng mặt bằng và hoàn thành cácthủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện Dự án theo quy định của pháp luật và cácđiều kiện về sử dụng đất quy định tại Hợp đồng dự án

2 Chi phí đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư do Doanh nghiệp dự ánthanh toán và được tính vào tổng vốn đầu tư của Dự án, trừ trường hợp nguồn vốn ngânsách Nhà nước được sử dụng để hỗ trợ bồi thường, giải phóng mặt bằng theo quy định.Điều 31.Lập thiết kế kỹ thuật, giám sát, quản lý xây dựng Công trình dự án

1 Căn cứ Báo cáo nghiên cứu khả thi và Hợp đồng dự án, Doanh nghiệp dự án lậpThiết kế kỹ thuật gửi Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để giám sát, kiểm tra Trường hợpThiết kế kỹ thuật thay đổi so với Báo cáo nghiên cứu khả thi, Doanh nghiệp dự án phảitrình Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xem xét, quyết định

2 Doanh nghiệp dự án tự quản lý, giám sát hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản

lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết

kế đã thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng và thỏa thuận tại Hợpđồng dự án

3 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm giám sát, đánh giá việc tuân thủcác nghĩa vụ của Nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án trong việc thực hiện các yêu cầu về

quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiến độ huy độngvốn và thực hiện Dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác theo thỏa thuận trong Hợpđồng dự án.

4 Việc điều chỉnh tổng vốn đầu tư, thiết kế kỹ thuật và các điều kiện khác đã thỏathuận tại Hợp đồng dự án chỉ được xem xét trong các trường hợp sau:

a) Dự án bị ảnh hưởng bởi thiên tai hoặc các sự kiện bất khả kháng khác;

b) Xuất hiện các yếu tố đem lại hiệu quả cao hơn cho Dự án;

c) Khi quy hoạch thay đổi ảnh hưởng trực tiếp đến địa điểm, quy mô, tính chất, mụctiêu của Dự án;

d) Các trường hợp khác theo quy định của Chính phủ

Có thể nhận thấy, nhờ sự ban hành nghị định ND 108/2009 đã tạo môi trường pháp lý

an toàn hơn cho hình thức đầu tư bằng BTO, BOT, BT Mặc dù không thể bao quát đượchết nhưng cũng là một cơ sở, nguồn luật dẫn chiếu có hiệu quả

Nghị định 24/2011 NĐ-CP ban hành ngày 05/04/2011 sửa đổi bổ sung một số điều củanghị định 108/2009 tuy nhiên không ảnh hưởng gì đến quy trình triển khai dự án theo hợpđồng BTO, BOT, BT

Vào ngày 17 tháng 11 năm 2011, Bộ tài chính thông qua thông tư số BTC hướng dẫn một số nội dung liên quan đến quá trình thực hiện các dự án liên quan đếnhợp đồng BOT, BTO, BT Theo đó, quy định thêm một số vấn đề về ngân sách cho dự ánđối với trường hợp ngân sách của dự án là của Nhà nước, do Nhà nước quản lý thu chi, và

166/2011/TT-về việc quản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của cơ quan Nhànước có thẩm quyền

Điểm mới trong nghị định này là quy định hết sức cụ thể về điều kiện và phương thứcthanh toán cho nhà đầu tư thực hiện dự án BT mà ở tất cả các luật và văn bản dưới luậtkhác chưa đề cập đến, thông thường sẽ được quy định cụ thể trong từng hợp đồng, thì ởđây đã được làm rõ trong các điều 15, 16 của Nghị định này

8.2 Về quản lý và kinh doanh công trình.

Về vấn đề này, Nghị định 108/2009 đã quy định rõ ở điều 32:

1 Doanh nghiệp dự án thực hiện việc quản lý, kinh doanh công trình hoặc kinh doanh

Dự án khác (đối với Dự án BT) phù hợp với các quy định của pháp luật và theo các điềukiện thỏa thuận trong Hợp đồng dự án

2 Doanh nghiệp dự án có thể thuê tổ chức quản lý thực hiện công việc nêu tại khoản 1Điều này với điều kiện Doanh nghiệp dự án chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý

3 Trong quá trình kinh doanh công trình, Doanh nghiệp BOT và Doanh nghiệp BTO

có nghĩa vụ:

a) Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ

do Doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình để đối

xử phân biệt hoặc khước từ phục vụ đối với các đối tượng sử dụng;

b) Thực hiện bảo dưỡng định kỳ, sửa chữa công trình theo Hợp đồng dự án, bảo đảmcông trình vận hành đúng thiết kế;

c) Cung ứng sản phẩm, dịch vụ với số lượng và chất lượng theo thoả thuận tại Hợpđồng dự án trong thời gian kinh doanh cho đến khi công trình được chuyển giao (đối với

Dự án BOT);

d) Bảo đảm việc sử dụng công trình theo các điều kiện quy định trong Hợp đồng dự án

4 Doanh nghiệp BT thực hiện Dự án khác theo các điều kiện thỏa thuận tại Hợp đồng

dự án, phù hợp với quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư, pháp luật về đầu tư, xây dựng vàcác văn bản pháp luật có liên quan

Tuy nhiên, trong Nghị định này chưa đề cập đến sự quản lý của Nhà nước mà chỉ dừnglại ở sự tự quản lý của doanh nghiệp tham gia trực tiếp vào hợp đồng mà thôi

Cho đến Thông tư số 166/2011/TT-BTC đã quy định rõ hơn về sự quản lý của Nhànước Đối với các dự án mà trực tiếp được quản lý bởi các cơ quan chức năng, sử dụngnguồn vốn trực tiếp từ ngân sách Nhà nước thì : “Hàng năm, định kỳ hoặc đột xuất, các Bộ,ngành, Ủy ban nhân dân tỉnh, cơ quan tài chính các cấp tổ chức kiểm tra việc quản lý sửdụng chi phí cho các hoạt động thuộc trách nhiệm của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyềntrong quá trình quản lý thực hiện các dự án BOT, BTO, BT thuộc phạm vi quản lý củamình để kịp thời phát hiện và xử lý các sai phạm trong quá trình quản lý của các cơ quanliên quan.” (Điều 9)

8.3 Chuyển giao công trình và kết thúc dự án hợp đồng.

Nghị định 108/2009 có những quy định chung về Chuyển giao công trình dự án BTO,BOT, BT như sau:

Điều 35.Quy định chung về chuyển giao Công trình dự án

1 Đối với Công trình BOT, sau khi hết thời gian kinh doanh công trình theo quy định,Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn Công trình BOT cho Cơ quan Nhà nước có thẩmquyền

2 Đối với Công trình BTO, sau khi hoàn thành công trình theo quy định, Nhà đầu tưchuyển giao không bồi hoàn cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và được phép tiếp tụckinh doanh công trình theo các điều kiện thỏa thuận trong Hợp đồng dự án

3 Đối với Công trình BT, sau khi hoàn thành công trình theo quy định, Nhà đầu tưchuyển giao Công trình dự án cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền theo các điều kiệnquy định tại Hợp đồng dự án

Về một số điểm lưu ý cụ thể về quá trình quyết toán và chuyển giao được quy định cụthể như sau:

Điều 36.Quyết toán và chuyển giao Công trình BOT

1 Trong vòng sáu tháng kể từ ngày hoàn thành Công trình dự án theo thỏa thuận tạiHợp đồng dự án, Nhà đầu tư phải lập hồ sơ quyết toán giá trị vốn đầu tư xây dựng côngtrình phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng

2 Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thỏa thuận với Nhà đầu tư việc lựa chọn tổ chứckiểm toán độc lập có năng lực và kinh nghiệm để thực hiện việc kiểm toán giá trị vốn đầu

tư xây dựng Công trình dự án

3 Việc chuyển giao Công trình được thực hiện theo thủ tục và điều kiện sau:

a) Một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận tại Hợp đồng dự án,Nhà đầu tư hoặc Doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao côngtrình và các vấn đề liên quan đến thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoảnnợ;

b) Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạngcông trình theo thỏa thuận tại Hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định