Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

giao dịch có khả năng tư lợi có vai trò rất lớn trong việc góp phần duy trì hoạt động ổn định và hiệu quả của công ty cổ phần, cụ thể như sau:Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG

CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG

CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ

PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG

TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 7

1.1 Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần 7

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

1.2.1 Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao

dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần 15

1.2.2 Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ

phần 18

1.2.3 Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần 24

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO

DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM35

2.1 Những giao dịch trong công ty cổ phần được xác định là đối tượng

bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam 35

2.1.1 Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan 35

2.1.2 Giao dịch có giá trị tài sản lớn 38

2.2 Thực trạng pháp luật ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi trong

công ty cổ phần 39

2.2.2 Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông công ty

nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi 42

2.2.3 Thực trạng pháp luật về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia

quản lý công ty cổ phần 45

2.2.4 Thực trạng pháp luật về trách nhiệm của người quản lý trong công ty

cổ phần 48

2.2.5 Thực trạng pháp luật về chế độ công khai hóa thông tin56

2.2.6 Thực trạng pháp luật về kiểm soát nội bộ công ty 59

2.3 Thực trạng pháp luật khắc phục và xử lý đối với giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần 63

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT CÁC

GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 65

3.1 Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần tại Việt Nam 65

3.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch

có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

66

3.2.1 Hoàn thiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần 66

3.2.2 Các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát

các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần 70

BKS : Ban Kiểm soát

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi là một trong những nội dung của quản trị công ty Trong quá trình hoạt động kinh doanh, công ty phải thiết lập rất nhiều loại giao dịch, hợp đồng Các giao dịch, hợp đồng này rất đa dạng về nội dung (như hợp đồng mua bán, hợp đồng cung ứng nguyên liệu, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng tín dụng…), về hình thức (văn bản, lời nói, hành vi), về mục đích (lợi nhuận hay tiêu dùng) và về thành phần chủ thể (giữa công ty với khách hàng của mình Thực tế, vấn đề lợi dụng công ty để tư lợi cho bản thân đã và đang diễn ra ngày càng phức tạp, đáng báo động ở Việt Nam Luận giải cho thực tế này cũng rất dễ hiểu bởi kinh doanh vốn là hoạt động đa dạng và phức tạp trong khi nghĩa vụ trên của các thành viên xuất phát từ nền tảng đạo đức, những đòi hỏi về tính thiện chí, trung thực, cẩn trọng đều rất mơ hồ và khác nhau trong những tình huống khác nhau Vì vậy, các thành viên trong công ty rất có thể bỏ qua lợi ích của công ty, của các chủ sở hữu khác để mưu lợi và thu lợi riêng cho bản thân thông qua các giao dịch của công ty

Các giao dịch tư lợi nảy sinh sẽ gây thiệt hại về tài sản, uy tín của công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên công ty, của các chủ thể

có quyền lợi liên quan, kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ

nợ của công ty khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ Ở phạm vi rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sản của Nhà nước và xã hội, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng làm ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia

Do đó, kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là vô cùng cần thiết và cấp bách nhằm bảo vệ lợi ích cho không chỉ bản thân công ty và các thành viên

công ty mà còn đảm bảo quyền lợi của tất cả các chủ thể tham gia giao dịch với công ty, vì lợi ích chung của quốc gia và toàn xã hội.

Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả phương diện lý luận và thực tiễn Mặc dù, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tạo bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi

và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp 2005 và mới nhất là Luật Doanh nghiệp 2014 Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên quan và giao dịch có giá trị tài sản lớn Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt động kinh doanh vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất cần thiết và cấp bách Đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn

ra mạnh mẽ, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh

Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận

văn của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đã được đề cập khá nhiều, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO Vấn đề này đã được các chuyên gia, các nhà nghiên cứu kinh tế, luật học rất quan tâm, có thể kể đến một số công trình nghiên cứu như: Luận văn thạc sỹ “Một số vấn đề pháp lý

về giao dịch trục lợi” của tác giả Vũ Thị Thanh Tâm; Luận văn thạc sỹ “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005” của tác giả Ngô Thị Bích Phương; bài viết trên Tạp chí Luật học số 1/2004 “Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật

Doanh nghiệp” của Ths Lê Đình Vinh; bài viết “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005” của Ths Trần Thị

Bảo Ánh Ngoài ra, vấn đề kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đã được đề cập trong một số giáo trình và sách tham khảo của các trường đại học

như: Giáo trình Luật Thương mại – Phần chung và thương nhân của PGS.TS

Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội Bên cạnh đó, kiểm soát giao dịch tư lợi cũng là chủ đề của một số diễn đàn chia sẻ nghiên cứu khoa học gần đây

Tuy nhiên, những công trình khoa học và những bài viết đã nghiên cứu đều tiếp cận vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ chung nhất hoặc chỉ nghiên cứu trong phạm vi hẹp là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp 2005 sửa đổi, bổ sung Các công trình nghiên cứu trên chưa có sự nghiên cứu sâu và kết nối giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành khác như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán,… và một số quy định của quốc tế Từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành và có hiệu lực, cộng với quá trình hội nhập khu vực, hội phập quốc tế phát triển mạnh

mẽ (đánh dấu bằng việc trở thành thành viên chính thức của ASEAN, ASEM, APEC và WTO), chưa có một công trình nghiên cứu nào về đề tài kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ pháp lý chuyên sâu và phạm vi nghiên cứu như tác giả đề xuất

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi Cụ thể, luận văn nghiên cứu

về các giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát và các biện pháp nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi

Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào các giao dịch có khả năng tư lợi trong mô hình công ty cổ phần Luận văn đi sâu nghiên cứu các quy định liên quan đến kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần trong luật Doanh nghiệp, đồng thời có sự liên hệ với các quy định trong một số luật liên quan như: Luật Phá sản, Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán…

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề

lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch

có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới

Để thực hiện mục tiêu nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần;

- Nghiên cứu so sánh về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở một số quốc gia trên thế giới;

- Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi theo pháp luật Việt Nam;

- Tổng hợp, phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay;

- Nghiên cứu, đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật

về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới;

- Nghiên cứu, đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi.

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

- Tác động của các giao dịch có khả năng tư lợi đối với sự tồn tại và phát triển của công ty?

- Tại sao phải kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần bằng pháp luật? Những giải pháp nào cần được thể chế hóa thành pháp luật và những giải pháp nào trao lại cho Điều lệ và quy chế công ty để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi?

6 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về giao dịch có khả năng tư lợi nói riêng và vấn đề về quản trị công ty nói chung

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về kiểm soát giao dịch tư lợi

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi Về mặt lý luận, luận văn đưa ra cái nhìn tổng quan về giao dịch có khả năng tư lợi qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch tư lợi, tác động của giao

dịch có khả năng tư lợi, đồng thời xác định cấu trúc của pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi Về mặt thực trạng, trên cơ sở phân tích, tổng hợp quy định pháp luật điều chỉnh và thực tiễn áp dụng pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, luận văn đưa ra những nhận định, đánh giá

Từ đó luận văn đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

8 Kết cấu luận văn

Ngoài lời nói đầu, phần kết luận, luận văn được kết cấu bởi 3 chương:Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao dịch có khả tư lợi và pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần;

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam;

Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG

TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công

ty cổ phần

1.1.1.1.Khái niệm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Trong xã hội, khi nền sản xuất hàng hóa càng phát triển thì nhu cầu về vốn và phân tán rủi ro là động cơ thúc đẩy các nhà đầu tư liên kết với nhau dưới một hãng chung để tiến hành hoạt động kinh doanh Sự ra đời của công

ty là kết quả của nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội Tùy theo tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của các thành viên mà có thể phân loại công ty thành công ty đối nhân và công ty đối vốn Trong đó, công

ty cổ phần là loại hình công ty ra đời muộn nhất và là điển hình của công ty đối vốn Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơ quan đều có quyền hạn riêng; các cổ đông (những người quản trị công ty) đều không có tư cách thương nhân mà bản thân công ty mới là thương nhân; cổ đông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ; các cổ đông có thể nắm giữ những vị trí quản lý quan trọng trong công ty

Để tồn tại và phát triển, công ty phải tham gia các giao dịch với các chủ thể khác nhau trong xã hội, đó có thể là các giao dịch trong lĩnh vực kinh

tế, cũng có thể là các giao dịch trong lĩnh vực dân sự, lao động,…Tuy nhiên,

công ty với tính chất là một tổ chức vì vậy công ty không thể tự mình thiết lập các giao dịch mà phải thông qua người đại diện – những người được trao quyền quản lý, điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ thể khác Người đại diện được hiểu là bao gồm người đại diện theo pháp luật

và người đại diện theo ủy quyền của công ty, trong đó, đại diện theo pháp luật

là sự đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định, thừa nhận Người đại diện theo ủy quyền là người được người đại diện theo pháp luật của công ty ủy quyền thực hiện (các) công việc thuộc quyền hạn của mình Trong công ty cổ phần, người đại diện có thể là người được lựa chọn ra trong số những nhà đầu tư góp vốn vào công ty hoặc họ có thể là những người được công ty thuê đảm nhiệm vị trí này

Người đại diện khi nhân danh khi được các thành viên khác trong công ty giao cho làm một công việc hay nhân danh công ty xác lập, thay đổi, chấm dứt các giao dịch trong phạm vi đại diện, thì người đại diện phải đảm bảo luôn thực hiện công việc được giao phó vì lợi ích của công ty, đảm bảo tách bạch được lợi ích của cá nhân người đại diện và lợi ích chung của công

ty, mục đích của giao dịch phải hướng vào quyền và lợi ích của công ty

Tuy nhiên, đặc điểm chung nhất tạo thành bản chất của giao dịch là sự thống nhất giữa ý chí và sự bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch Ý chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong, ý chí đó được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định Trong các giao dịch của công ty, ý chí về cơ bản phải là ý chí của công ty, nhưng người đứng ra bày tỏ ý chí lại

là người đại diện Do đó, khó tránh khỏi việc “ý chí cá nhân” của người đại diện chi phối đến việc ra các quyết định nhân danh công ty mà họ đại diện Nếu cá nhân đó trung thành với lợi ích của công ty, hay quyền và lợi ích của

họ tỷ lệ thuận với lợi ích của công ty, hoặc được củng cố thông qua việc thực hiện giao dịch thì giao dịch mới phản ảnh chính xác ý chí của công ty Trường hợp ngược lại, khi người đại diện không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi

ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công ty thì giao dịch đó rất dễ xảy ra sự lạm dụng quyền hạn của người đại diện khi người đại diện dùng quyền năng của mình can thiệp vào giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để tìm kiếm lợi ích cho bản thân, hình thành loại giao dịch có khả năng tư lợi gây thiệt hại cho công ty.

Như vậy, giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là giao

dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty cổ phần do người đại diện của công ty lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giao dịch nhằm trục lợi cho cá nhân.

1.1.1.2.Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Khác với các giao dịch thông thường, giao dịch có khả năng tư lợi có các đặc điểm sau:

Thứ nhất, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ diễn ra khi có sự trao quyền quản lý, điều hành trong kinh doanh.

Các công ty muốn tồn tại và phát triển phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác Tuy nhiên, bản thân các công ty không thể tự ký kết, thực hiện hợp đồng mà công ty phải ủy quyền cho một cá nhân khác (người đại diện) nhân danh công ty để thực hiện các giao dịch vì lợi ích của công ty Cũng chính vì vậy mà giao dịch tư lợi có thể nảy sinh khi người đại diện đắn đo trước lợi ích của công ty và lợi ích của bản thân họ Việc một cá nhân đứng ra nhân danh và thực hiện công việc vì lợi ích của công ty luôn hàm chứa rủi ro đối với lợi ích của công ty khi bất cứ lúc nào người đại diện cũng có thể hành động không vì lợi ích của công ty nhằm trục lợi cá nhân

Thứ hai, giao dịch có khả năng tư lợi là những giao dịch có sự lạm dụng vị thế của người đại diện.

Như đã phân tích ở trên, trong quá trình thực hiện giao dịch với các chủ thể khác, người đại diện đáng nhẽ phải dùng ý chí, quyết định của mình

để đạt được mục đích là thu lợi cho công ty, tức là người đại diện cùng

chung ý chí với công ty vì mục đích lợi ích của công ty Tuy nhiên, trong các giao dịch có khả năng tư lợi, người đại diện nhân danh công ty tham gia giao dịch với các chủ thể khác nhằm thu về những lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp cho cá nhân Cơ sở hay phương tiện để thực hiện được mục đích này là vị thế của người đại diện Vị thế chính là quyền hành bao gồm: quyền nhân danh, quyền điều hành, quyền quản lý.

Lợi ích trực tiếp của người đại diện có thể được hiểu là trường hợp

mà người đại diện trực tiếp giao dịch với công ty như trực tiếp vay tiền của công ty, trực tiếp bán hàng cho công ty Lợi ích trực tiếp cũng được hiểu là trường hợp người dại diện có lợi ích phát sinh trực tiếp từ giao dịch đó, như được hưởng hoa hồng, được chia lợi nhuận, được hưởng các đặc quyền, đặc lợi trực tiếp từ giao dịch do một bên có giao dịch với công ty chi trả Về mặt truyền thống, lợi ích ở đây được hiểu là lợi ích vật chất Tuy nhiên, trên thực

tế, lợi ích phi vật chất cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến các quyết định của người đại diện Do đó, lợi ích của người đại diện cần được hiểu không chỉ là lợi ích vật chất mà còn bao hàm các lợi ích cá nhân khác Đó là những “những điều có ích, có lợi cho một đối tượng nào đó trong mối quan hệ với đối tượng ấy (nói một cách khái quát)” Một mối quan hệ tình cảm đạt được không theo một quy luật tự nhiên mà hình thành từ sự trao đổi với một lợi ích vật chất, một lợi thế phi vật chất mà chính bản thân người quản lý công

ty mong muốn đạt được hoặc muốn giành được cho người có liên quan… là những ví dụ điển hình cho những lợi ích phi vật chất

Lợi ích gián tiếp được hiểu là trường hợp mà công ty xác lập giao dịch với người liên quan của người đại diện Người có liên quan của người đại diện là những người có mối quan hệ gắn bó với họ về mặt kinh tế, hôn nhân, gia đình, huyết thống hoặc khía cạnh khác mà người quản lý công ty với tư

cách là một cá nhân bình thường sẽ có xu hướng ưu tiên, hỗ trợ, giúp đỡ hoặc tạo lợi thế cho những người này.

Thứ ba, trong giao dịch có khả năng tư lợi có sự chuyển dịch lợi ích từ công ty sang chủ thể khác.

Một điều rõ ràng là, các công ty thực hiện hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận Tuy nhiên, trong những giao dịch có khả năng tư lợi,

những lợi ích (kinh tế hoặc phi kinh tế) đáng lẽ thuộc về công ty lại được

chuyển dịch sang cho những chủ thể khác Những chủ thể này có thể là người có quyền quản lý, điều hành hoặc có khả năng ảnh hưởng đến các quyết định của nhóm người quản lý, điều hành, nhằm “tước đoạt” lợi ích mà đáng lẽ công ty đã thu được nếu giao dịch đó được thực hiện công bằng, ngay thẳng

1.1.2 Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần

Khi một giao dịch trong công ty cổ phần trở thành giao dịch tư lợi, tức

là quyền và lợi ích của công ty đã bị xâm phạm, làm hạn chế, thậm chí triệt tiêu nguồn vốn của công ty Có thể thấy ngay những ảnh hưởng tiêu cực của giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần gây thiệt hại về tài sản và quyền lợi của công ty; của cổ đông – nhà đầu tư vào công ty; xâm phạm tiêu cực đến người

có quyền và lợi ích liên quan và làm ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội của quốc gia

Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là hoạt động nhằm kiểm tra, giám sát, quản lý những giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân nhằm phòng ngừa, phát hiện và ngăn chặn, xử lý các giao dịch tư lợi trong công ty Việc kiểm soát các

giao dịch có khả năng tư lợi có vai trò rất lớn trong việc góp phần duy trì hoạt động ổn định và hiệu quả của công ty cổ phần, cụ thể như sau:

Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần với lợi ích của công ty, cổ đông và lợi ích của bên thứ ba

Trước hết, các quy định nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi

có giá trị quan trọng trong việc bảo vệ lợi ích của công ty và lợi ích của cổ đông công ty bởi lẽ những quy định này nhằm mục đích chống lại việc người

có thẩm quyền lợi dụng giao dịch để chiếm đoạt lợi ích của công ty và cũng chính là lợi ích của các cổ đông trong công ty Đồng thời, không chỉ nhằm bảo

vệ quyền và lợi ích của công ty và những nhà đầu tư, việc kiểm soát giao dịch

có khả năng tư lợi còn đảm bảo lợi ích của người thứ ba là các chủ nợ và lợi ích của chính nhà nước Việc thâm hụt vốn của công ty dẫn đến làm giảm khả năng thực hiện nghĩa vụ đối với các chủ nợ và trả lương cho người lao động Trong điều kiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi tránh làm thất thoát nguồn vốn của công ty thì lợi ích của các chủ nợ cũng như của các bạn hàng và người lao động trong công ty luôn được quan tâm

Vai trò của kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đối với hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp

Các giao dịch chứa đựng xung đột lợi ích rất dễ xảy ra và đó là nguy

cơ của sự phá sản doanh nghiệp cả về niềm tin lẫn bản thân công ty Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi là nền tảng cho sự phát triển lâu dài và tăng trưởng bền vững của công ty Cụ thể, nếu các giao dịch có khả năng tư lợi trong CTCP được tuân theo cơ chế kiểm soát chặt chẽ sẽ hạn chế những ảnh hưởng tiêu cực và rủi ro trong kinh doanh, xây dựng lòng tin đối với các nhà đầu tư và khách hàng Hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp thể hiện ở những điểm sau:

- Doanh nghiệp sẽ không bị tước đoạt các lợi ích vật chất, đảm bảo được nguồn vốn, lợi nhuận của doanh nghiệp để tái đầu tư sản xuất, duy trì hoạt động Doanh nghiệp sẽ giảm thiểu được rủi ro liên quan đến các vụ gian lận hoặc giao dịch nhằm mục đích tư lợi như các thiệt hại về tài sản hoặc chi phí liên quan đến việc khởi kiện của cổ đông

- Doanh nghiệp có khả năng tiếp cận các nguồn vốn cũng như khả năng huy động vốn vì xây dựng được lòng tin đối với các thành viên, cổ đông, đối với nhà đầu tư và các chủ nợ khác Đây là điều kiện để doanh nghiệp duy trì và mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh

Bên cạnh đó, việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đem đến cơ hội hoàn thiện cơ chế quản trị nội bộ của công ty Một trong những nội dung quan trọng của cơ chế quản trị nội bộ của công ty là lập ra các quy trình thủ tục ra quyết định trong công ty, trong đó có giao dịch có khả năng

tư lợi Giao dịch có khả năng tư lợi nếu không được kiểm soát sẽ làm vô hiệu hóa chức năng của các cơ quan quản lý khác như các thành viên HĐQT khác, ban kiểm soát…trở thành công cụ được hợp pháp hóa để những người quản

lý, cổ đông sở hữu cổ phần chi phối có thể tước đoạt lợi ích của doanh nghiệp và các cổ đông khác

Vai trò của kiểm soát các giao dịch giữa công ty với việc chống lạm dụng quyền lực trong công ty

Khi quyền lực được trao cho cá nhân mà thiếu đi cơ chế kiểm soát hiệu quả thì quyền lực đó rất dễ bị lợi dụng Để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, cần phải quy định các nguyên tắc và quy trình thủ tục để xác lập giao dịch trong doanh nghiệp và thực hiện cơ chế giám sát quy trình thủ tục

đó Qua đó, ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực và chức vụ của những người được trao quyền, giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp Việc chống lạm dụng quyền lực trong công ty thể hiện ở điểm những người quản lý, cổ đông có cổ

phần chi phối, người đại diện không thể sử dụng quyền lực của mình để xác lập giao dịch hoặc chi phối đến việc xác lập mà giao dịch được thông qua giao dịch tại cơ quan có thẩm quyền theo trình tự, thủ tục nhất định Đồng thời, những người này phải công khai hóa các lợi ích liên quan đến giao dịch

và giải trình về các giao dịch được ký kết trước cơ quan có thẩm quyền trong công ty quyết định đến việc xác lập giao dịch Trong trường hợp xảy ra vi phạm, những người quản lý, cổ đông có cổ phần chi phối, người đại diện phải chịu các hình thức trách nhiệm tương ứng nếu phát hiện có sự lạm dụng quyền lực (trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm hình sự)

Như vậy, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

là rất cần thiết Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong doanh nghiệp nhằm bảo vệ quyền lợi cho công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các cổ đông trong công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba liên quan và bảo vệ môi tường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được

sự quan tâm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông trong công ty

1.2 Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần

1.2.1 Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao

dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là một bộ phận của pháp luật doanh nghiệp, trong đó, pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là hệ thống quy tắc chung cho xã hội (bao gồm các quy tắc xử

sự chung và các nguyên tắc, khái niệm pháp lý) do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kiểm soát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP bằng pháp luật là hết sức cần thiết, tuy nhiên, tìm ra cách thức kiểm soát vừa hợp lý, vừa hiệu quả lại không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, động viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơn giản Trong hệ thống pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP thì luật về công ty giữ vai trò chủ đạo Theo tổng kết kinh nghiệm của pháp luật về công ty trên thế giới, các giao dịch tư lợi có thể được kiểm soát bằng một trong hai phương thức sau:

Phương thức thứ nhất, pháp luật cấm thực hiện các giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi Ưu điểm của phương thức này là loại trừ hoàn toàn khả năng các hành vi có dấu hiệu tư lợi Nhược điểm của quy định cấm đoán này

là rào cản, hạn chế quyền tự do hợp đồng (rộng hơn là quyền tự do kinh doanh) của nền kinh tế phát triển vì ngăn cản tự do ý chí của chủ thể trong việc lựa chọn đối tác giao kết, đồng thời hạn chế quyền tài sản của cổ đông công ty Công ty một mặt được đảm bảo an toàn về tài sản, nhưng mặt khác lại có khả năng mất đi những cơ hội kinh doanh bởi lẽ không phải giao dịch nào được cho là có khả năng tư lợi cũng đều được người đại diện tiến hành nhằm trục lợi cá nhân

Ví dụ, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữa công ty và người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn, ký khống, bảo lãnh… đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý hay hội viên này

có tư cách pháp nhân (Điều 1316) Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quan chức cao cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của các DNNN khi mới nhậm chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo với các đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình Hay như ở Đức, pháp luật cho phép các giao dịch với GĐ, nhưng không cho phép giao dịch với một tổ chức khác cũng do người GĐ quản lý Luật công ty của Thụy Điển cũng quy định:

“Hội đồng GĐ và các đại diện khác của công ty không được phép tiến hành

các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thể tạo ra lợi thế không chính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổn hại đến công ty hoặc cổ đông khác” (Tiết 13, chương 8).

Điển hình của việc áp dụng phương thức này là pháp luật công ty của Trung Quốc Luật Công ty của Trung Quốc không đưa ra khái niệm về người

có liên quan và có cách tiếp cận theo hướng cấm đoán hoàn toàn các giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giám đốc Quy định này của pháp luật Trung Quốc còn “bảo thủ, cứng nhắc và thiếu tính linh hoạt”1 Cụ thể, Khoản

4 Điều 149 quy định: người quản lý và giám đốc công ty không được tham gia vào hợp đồng hoặc tiến hành giao dịch với công ty Đối với loại hợp đồng vay thì công ty sẽ không cho vay, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua công ty con, cho giám đốc, kiểm soát viên hoặc những người quản lý công ty

Phương thức thứ hai, pháp luật cho phép chủ thể tiến hành các giao dịch này hoặc Điều lệ công ty không cấm, tuy nhiên các giao dịch này phải được kiểm soát chặt chẽ Pháp luật phải xây dựng được các quy phạm tương ứng để xác định những giao dịch có khả năng tư lợi, cách thức công khai hóa lợi ích cá nhân, cơ chế giám sát giao dịch và xử lý hậu quả của giao dịch nếu không tuân theo cơ chế giám sát đó Về mặt lý luận, quyền tự do hợp đồng được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của quyền tự do kinh doanh2 Việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi của công ty theo phương thức này không mâu thuẫn với quyền tự do hợp đồng vì vẫn đảm bảo quyền tự do ý chí của các chủ thể mà vẫn bảo vệ được quyền lợi của các chủ thể có liên quan và lợi ích của bên thứ ba, chỉ khác là giao dịch

đó phải được kiểm soát theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định

Đa số các quốc gia trên thế giới áp dụng phương thứ thứ hai trong việc xây dựng hệ thống pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi Ví dụ,

1 Ngô Viễn Phú (2005), Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phần theo Pháp luật nước CHXHCN Việt

Nam và CHND Trung Hoa, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.190.

2 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.109.

theo Luật công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có quy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37) Pháp luật của Mỹ cũng tiếp cận theo cách thức thứ hai, theo luật của Mỹ, tuỳ theo mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn

và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; (ii) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii) Nó công bằng khi được tạo lập

Pháp luật Việt Nam cũng kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi theo phương thức thứ hai, không cấm các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty nhưng những giao dịch này phải được kiểm soát một cách chặt chẽ dựa vào các quy định của pháp luật cũng như thông qua việc kiểm soát nội bộ

của công ty

1.2.2 Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ

phần

1.2.2.1.Các quy định của pháp luật

Các văn bản pháp luật quy định trực tiếp về hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần được tìm thấy trong pháp luật về công ty, quy tắc quản trị của các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, pháp luật kế toán Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, các loại hình công ty hoạt động trong nền kinh tế phải tuân quy định pháp luật về công

ty (pháp luật về doanh nghiệp) Trường hợp có các quy định đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành như pháp luật chứng khoán, pháp luật tín dụng ngân hàng thì phải tuân theo quy định đặc thù trong các đạo luật đó Ngoài ra, các văn bản pháp luật có các điều khoản liên quan đến

hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần cũng được coi là nguồn luật điều chỉnh như luật về hợp đồng trong dân sự và thương mại, luật tố tụng dân sự, pháp luật hình sự, pháp luật về hành chính Ngoài ra, án lệ cũng được coi là nguồn của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần.

Thứ nhất, pháp luật về công ty

Các văn bản pháp luật về công ty cụ thể quy định về hình thức tổ chức của các loại hình công ty nói chung và các loại hình công ty hoạt động trong lĩnh vực đặc thù như ngân hàng, tín dụng, chứng khoán… điều chỉnh trực tiếp kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần Trong các đạo luật thành văn này thông thường sẽ quy định những đối tượng được coi là người có liên quan, quy định về công khai hóa giao dịch, về trình tự, thủ tục, thẩm quyền thông qua giao dịch Ngoài ra, pháp luật công ty còn quy định chung về quyền khởi kiện của công ty hoặc thành viên, cổ đông nếu có hành

vi vi phạm hoạt động kiểm soát giao dịch, hậu quả của giao dịch vô hiệu và chế tài đối với người vi phạm

Thứ hai, quy tắc quản trị của công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán

Sự bùng nổ của thị trường chứng khoán và sự tham gia ngày càng đông đảo những nhà đầu tư trong đó có nhà đầu tư nước ngoài, từ các định chế tài chính, các quỹ đầu tư cho đến nhà đầu tư nhỏ lẻ đã đặt vấn đề quản trị công ty của các công ty niêm yết trở nên quan trọng Điều chỉnh về giao dịch giữa công ty với người có liên quan nhằm tránh giao dịch tư lợi là một trong những nội dung quan trọng mà bộ quy tắc quản trị áp dụng cho các công ty niêm yết bởi vì quản trị công ty hướng tới quy định bảo vệ lợi ích nhà đầu tư, đặc biệt là các cổ đông thiểu số

So với các quy định có liên quan trong các văn bản pháp luật về công

ty thì quy tắc quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị

trường chứng khoán rõ ràng, cụ thể và dễ áp dụng hơn rất nhiều bởi vì văn bản này dành hẳn một chương quy định về ngăn ngừa xung đột lợi ích và giao dịch với các bên có liên quan đến công ty.

Thứ ba, pháp luật về kế toán

Một trong những nội dung điều chỉnh của pháp luật về kế toán là quy định việc thu thập, xử lý, kiểm tra, phân tích và cung cấp thông tin kinh tế, tài chính dưới hình thức giá trị, hiện vật và thời gian lao động Pháp luật về kế toán cung cấp các chuẩn mực kế toán, trong đó có chuẩn mực kế toán về các bên có liên quan và giao dịch giữa công ty với người có liên quan (chủ thể có khả năng thực hiện các giao dịch có khả năng tư lợi) Mục đích của các chuẩn mực kế toán này là quy định và hướng dẫn các nguyên tắc và phương pháp trình bày thông tin trong báo cáo tài chính về các bên có liên quan và các giao dịch giữa công ty với bên có liên quan Kế toán có chức năng cung cấp thông tin về tình hình tài chính của doanh nghiệp và là một công cụ theo dõi hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp thông qua báo cáo tài chính Đây là một trong các kênh để nhà đầu tư (các thành viên, cổ đông) theo dõi và nắm bắt hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, trong đó có giao dịch giữa công ty với người có liên quan Chính vì vậy, pháp luật về kế toán, đặc biệt là quy định về chuẩn mực kế toán về các bên có liên quan và giao dịch giữa công ty với người có liên quan có vai trò quan trọng trong hoạt động kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan Các báo cáo tài chính không chỉ nhằm mục đích để các thành viên trong công ty xem xét, kiểm tra

mà còn là một trong những chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty trước cơ quan tài phán

Thứ tư, pháp luật điều chỉnh về hợp đồng

Các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần phần lớn là các hợp đồng mang bản chất hợp đồng thương mại hoặc hợp đồng dân sự, hợp đồng lao động nên nó phải chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật về

hợp đồng Các vấn đề về hiệu lực của hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng và xử lý hậu quả khi hợp đồng vô hiệu được điều chỉnh trong văn bản pháp luật về hợp đồng.

Pháp luật về hợp đồng điều chỉnh hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở những vấn đề liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, hậu quả của hợp đồng vô hiệu như hoàn lại cho công ty tài sản

có được từ giao dịch, bồi thường thiệt hại Đó là các biện pháp kiểm soát nhằm khắc phục hậu quả, bảo vệ quyền lợi của công ty và cổ đông khi xảy ra

vi phạm trong các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Thứ năm, pháp luật tố tụng dân sự

Pháp luật về tố tụng dân sự quy định trình tự, thủ tục giải quyết các tranh chấp dân sự nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể bị xâm phạm Khi mà công ty và các cổ đông cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị vi phạm thông qua các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần thì có thể yêu cầu tòa án giải quyết theo thủ tục tố tụng dân

sự Tòa án sẽ giải quyết các yêu cầu tuyên bố các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần vô hiệu, yêu cầu bên vi phạm bồi hoàn về tài sản và bồi thường thiệt hại phát sinh Các quy định pháp luật này không trực tiếp quy định về hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần mà quy định cách thức, trình tự, thủ tục để thực hiện biện pháp bảo vệ quyền và lợi ích khi xảy ra các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

dung của hoạt động kiểm soát sau khi đã xảy ra hành vi vi phạm nhằm răn đe người vi phạm.

1.2.2.2.Án lệ hoặc các tiền lệ xét xử

Ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh- Mỹ thì án lệ được coi là nguồn luật quan trọng Án lệ là các phán quyết của tòa án trong đó áp dụng pháp luật để giải quyết một vụ án cụ thể hoặc một đường hướng mới trong việc giải thích luật khi các điều luật thành văn không thể truyền tải hết ý niệm Để giải thích được những nghĩa vụ trung thành, trung thực, thiện chí hầu như chỉ có thể định danh được mà khó có thể định lượng, định tính thì án lệ có vai trò quan trọng để các cơ quan giải quyết tranh chấp có thể viện dẫn để giải quyết3 Không chỉ như vậy, án lệ còn giúp cho việc giải quyết tranh chấp giữa công ty với người thực hiện giao dịch tư lợi được áp dụng thống nhất

Ở Việt Nam, án lệ vẫn chưa có chỗ đứng thực sự trong nền luật pháp nước nhà Việc công nhận án lệ đã có bước phát triển ban đầu khi Luật tổ chức tòa án nhân dân 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/6/2015) quy định trách nhiệm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao trong việc hệ thống hóa các bản án có tính chuẩn mực để phát triển thành án lệ và công bố án lệ

3 Bùi Xuân Hải (2007), Học thuyết đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Tạp chí khoa học pháp lý số 4.

Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao sau đó đã có nghị quyết về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ Theo đó, định nghĩa và giá trị pháp

lý của án lệ được quy định là “những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”

Tuy nhiên, tại thời điểm hiện nay, vẫn còn quá sớm để tiến tới chính thức thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật

về doanh nghiệp nói riêng

1.2.2.3.Điều lệ tổ chức, hoạt động và quy chế nội bộ của doanh nghiệp

Công ty với tư cách là một chủ thể pháp lý độc lập do các thành viên,

cổ đông góp vốn thành lập ra Với tư cách là một chủ thể pháp lý độc lập công

ty cũng phải có Điều lệ hoạt động riêng Xuất phát từ bản chất của mối quan

hệ góp vốn thành lập công ty của các thành viên, cổ đông là quan hệ giữa các

tổ chức, cá nhân trên cơ sở bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận trên cơ sở pháp luật công ty, Điều lệ công ty là sự thỏa thuận của các thành viên công ty biểu hiện sự cam kết hợp tác giữa họ trên cơ sở xây dựng quy định về thành lập, tổ chức, quản lý, tổ chức hoạt động của công ty Điều lệ công ty điều chỉnh hoạt động nội bộ của công ty Điều lệ là bản hợp đồng giữa công ty với cổ đông, giữa các cổ đông với nhau Với tư cách là những thỏa thuận điều chỉnh nội bộ hoạt động của doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ của các cơ quan quản lý, giám sát và các cổ đông, do đó, những quy định về hoạt động kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan được các thành viên, cổ đông trong công ty thỏa thuận cụ thể với tư cách là các biện pháp tự thực thi của doanh nghiệp Điều lệ công ty sẽ có các thỏa thuận cụ thể xác định những đối tượng được coi là người có liên quan, việc công khai giao dịch cũng như trình tự, thủ tục, thẩm quyền, nguyên tắc thông qua giao dịch, cơ quan giám sát giao dịch Quy chế nội bộ của doanh nghiệp là những tài liệu nội bộ của công ty cụ

thể hóa các quy định trong điều lệ công ty và có thể bao gồm bất kỳ quy định nào phục vụ cho việc quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty Trong mọi trường hợp, các quy chế nội bộ phải phù hợp với điều lệ công ty và không được trái với quy định của pháp luật Doanh nghiệp có thể lựa chọn có hay không ban hành quy chế hay nói cách khác quy chế không quy định bắt buộc nhưng các quy chế nội bộ giúp cho việc quản lý điều hành công ty được đơn giản hơn vì nó cụ thể hóa những nội dung của điều lệ Các công ty có thể ban hành quy chế nội bộ góp phần bảo vệ quyền lợi của cổ đông như quy chế quản trị công ty, quy chế thông qua các giao dịch có khả năng tư lợi.

Trong mối quan hệ giữa pháp luật công ty với Điều lệ thì nội dung của Điều lệ không được trái với các quy định của pháp luật công ty Tuy nhiên, hiểu như thế nào là không được trái với quy định của pháp luật công ty? Theo cách hiểu thông thường thì đối với những quy phạm mang tính bắt buộc của pháp luật công ty thì Điều lệ công ty không được trái và không được khác với quy định đó Đối với những quy phạm mang tính tùy nghi thì Điều lệ công ty

có thể quy định khác với pháp luật công ty, nằm trong giới hạn mang tính tùy nghi của pháp luật Còn quy định mang tính tự hành của luật công ty thì Điều

lệ công ty được phép tự do thỏa thuận Trong đó các quy định về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, những vấn đề nào được trao lại cho Điều lệ để doanh nghiệp tự thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định tùy thuộc vào pháp luật về doanh nghiệp của mỗi quốc gia

1.2.3 Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần

1.2.3.1.Quy định pháp luật để xác định các giao dịch có khả năng tư lợi trong

công ty cổ phần

Một giao dịch được cấu thành bởi nhiều yếu tố như: chủ thể tham giao giao dịch, giá trị giao dịch,… Pháp luật cũng dựa vào những yếu tố hình thành

nên một giao dịch đưa ra những căn cứ pháp lý xác định giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần Cụ thể như sau:

a Căn cứ vào chủ thể tham gia giao dịch

Yếu tố chủ thể tham gia giao dịch là một trong những căn cứ để xác định giao dịch có khả năng tư lợi Bởi nếu như giữa các chủ thể này có mối quan hệ với chủ thể kia thì nguy cơ cao xảy ra giao dịch tư lợi để phục vụ lợi ích của một bên, một người hay một nhóm người Việc xác định giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần trong trường hợp này chính là những giao dịch giữa công ty và những người liên quan Mối quan hệ “liên quan” có thể hiểu là quan hệ giữa những người nắm quyền quản lý hoặc có khả năng chi phối đến nội dung giao dịch, hợp đồng hoặc có ảnh hưởng đến việc ra quyết định đó với những cá nhân, tổ chức có quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý, quan hệ tình cảm cá nhân….với họ Giao dịch được ký kết dựa trên nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận nhưng có nguy cơ mất cân bằng

về lợi ích do các chủ thể này là những người nắm giữ vị trí quản lý quan trọng trong doanh nghiệp hoặc là các thành viên, cổ đông lớn nên có khả năng tác động đến giao dịch sao cho có lợi cho mình và những người có liên quan của

họ, dẫn đến nguy cơ xâm phạm lợi ích của công ty

Nỗ lực để nhận diện người có liên quan được các học giả trên thế giới nhận định là vấn đề khá phức tạp Joseph A Mc Cahery và Erik P.M

Vernmeulen đã nêu trong bài viết “Khủng hoảng trong quản trị doanh nghiệp

và giao dịch với người có liên quan: chương trình nghị sự sau thất bại tại công ty Parmalat” như sau: nhận diện người có liên quan phải có được nguyên tắc chung hơn là liệt kê các cá nhân, thể nhân có liên quan”4 Theo

chuẩn mực kế toán quốc tế số 24 (IAS 24) thì một bên được coi là người có liên quan nếu nắm quyền kiểm soát hoặc có ảnh hưởng đáng kể hoặc có quyền đồng kiểm soát trong việc đưa ra các quyết định về tài chính và hoạt

4 Joseph A Mc Cahery và Erik P.M Vermuelen (2005), Corporate Governance Crises and Related Party

Transactions: A Post – Parmalat Agenda, tr.216.

động của công ty Nguyên tắc quản trị của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh

tế (OECD) đã có cách tiếp cận tương tự khi cho rằng bên có liên quan bao gồm các chủ thể có thể kiểm soát hoặc chịu sự kiểm soát chung, thành viên ban giám đốc, cổ đông lớn, thành viên gia đình của họ và những người nắm giữ vị trí quản lý chủ chốt

“Người có liên quan” trong các giao dịch có “xung đột lợi ích” được

nêu trong các nguyên tắc quản trị công ty của OECD như sau: “Khái niệm người liên quan phải có nội hàm đủ rộng để có thể bao hàm các loại giao dịch tiềm ẩn khả năng hiện hữu lợi dụng giao dịch, không dễ bị vô hiệu và có hiệu lực thi hành”.

b Căn cứ vào người đại diện tiến hành giao dịch

Thông thường các giao dịch kinh doanh hàng ngày của công ty phải được thông qua người đại diện của công ty Nếu như mọi giao dịch của công

ty đều được đưa ra lấy ý kiến và quyết định theo đa số thì khả năng xảy ra các giao dịch có khả năng tư lợi là rất thấp Tuy nhiên, trên thực tế, giao dịch của công ty cổ phần là rất nhiều, không thể đưa mọi giao dịch ra để lấy ý kiến đa

số Vì vậy, quyền lực của người đại diện công ty đối với việc xác lập và quyết định các giao dịch là rất lớn Pháp luật không thể liệt kê các giao dịch chỉ cần quyết định của cá nhân người đại diện, mà pháp luật sử dụng phương pháp loại trừ Tức là ấn định những giao dịch nào phải thông qua ĐHĐCĐ, HĐQT theo nguyên tắc đa số

c Căn cứ vào giá trị tài sản thu được từ giao dịch

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi quan tâm đến các giao dịch có giá trị tài sản lớn Bởi các giao dịch có giá trị tài sản lớn là các giao dịch tiềm ẩn hành vi trục lợi của người thực hiện khi những người này chia chác một phần giá trị của giao dịch làm thiệt hại đến tài sản của công ty

Có hai phương thức để xác định thế nào là giao dịch có giá trị tài sản lớn, đó là: xác định giá trị tài sản của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của

công ty, hoặc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch tương đương trên thị trường

Việc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của công ty là cách làm dễ áp dụng, dễ hiểu hơn Nhưng cách này lại có nhược điểm là không thể bao quát được hết các giao dịch tư lợi nếu giá trị của

nó nhỏ hơn mức quy định so với tổng giá trị tài sản công ty, dẫn đến việc những người thực hiện có thể áp dụng các thủ đoạn tinh vi hơn như chia nhỏ giá trị các giao dịch để các giao dịch không rơi vào mức “tầm ngắm”, cần phải được kiểm soát theo quy định của pháp luật và các quy chế nội bộ của công ty

Việc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch tương đương trên thị trường đưa lại phạm vi căn cứ để xác định giao dịch có khả năng tư lợi rộng hơn, tuy nhiên, nhược điểm của nó lại là khó thực hiện vì phải thực hiện thêm các công đoạn tham khảo các giao dịch tương đương tại cùng thời điểm trên thị trường, đôi khi cũng khó xác định khi giá trị giao dịch cũng phụ thuộc vào điều kiện thực hiện trong từng trường hợp cụ thể

5 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Thương mại phần chung và thương nhân, NXB Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr.191.

1.2.3.2.Quy định pháp luật nhằm ngăn ngừa, khắc phục và xử lý giao dịch có

khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong CTCP là những quy định nhằm bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp, các cổ đông của doanh nghiệp, cụ thể hơn, là những biện pháp mà pháp luật đề ra để giám sát, phòng ngừa và xử lý vi phạm trong giao dịch có khả năng tư lợi Dựa vào tính chất của hoạt động kiểm soát giao dịch mà có thể phân chia thành pháp luật

về kiểm soát để phòng ngừa vi phạm và pháp luật về kiểm soát nhằm khắc phục, xử lý các giao dịch có khả năng tư lợi

a Quy định pháp luật nhằm ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi

trong công ty cổ phần

Pháp luật để ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là các quy định pháp luật điều chỉnh các hoạt động được thực hiện trước khi quyết định xác lập giao dịch, ngăn ngừa việc chiếm đoạt lợi ích của công

ty, các cổ đông trong công ty của người có liên quan Đây được coi là những biện pháp tự thực thi của công ty

Thứ nhất, quy định về cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tư lợi

Hoạt động kinh doanh trong CTCP phải thông qua các cá nhân, cơ quan quản lý có thẩm quyền: GĐ (TGĐ); HĐQT, ĐHĐCĐ Trong đó, quyền quyết định lớn nhất thuộc về ĐHĐCĐ đối với những giao dịch quan trọng của công ty mà khả năng xảy ra tư lợi lớn, ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của công ty và cổ đông công ty như: giao dịch có giá trị lớn (thường là trên 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty), giao dịch với những người có liên quan, giao dịch có tính chất phức tạp

dễ bị tư lợi nhất

Tuy nhiên, ĐHĐCĐ không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp ĐHĐCĐ họp ít nhất mỗi năm một lần, có thể là họp thường

niên hoặc bất thường Do đó, cơ quan có thẩm quyền quyết định tiếp theo là HĐQT, HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty

để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, theo đó HĐQT có trách nhiệm thông qua nhưng giao dịch có giá trị tài sản lớn không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ; những giao dịch có giá trị tài sản nhỏ khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty

GĐ (TGĐ) là chức danh quyền lực tiếp theo trong công ty, có trách nhiệm đối với những giao dịch kinh doanh hàng ngày của công ty, những hợp đồng nhân sự theo sự ủy thác của HĐQT

Thứ hai, quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông công ty

cổ phần

Cổ đông trong CTCP là những chủ sở hữu của công ty, họ có quyền

và lợi ích gắn bó với công ty, nếu xảy ra các giao dịch tư lợi thì quyền lợi của

họ bị xâm hại trực tiếp Do vậy, để kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong CTCP, các quy định còn quan tâm bảo vệ và tạo điều kiện cho cổ đông thực hiện các quyền của mình Trong việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, các quyền của cổ đông phải được đảm bảo bao gồm: (i) từ các phương thức đăng ký quyền sở hữu; (ii) tiếp cận các thông tin liên quan và trọng yếu của công ty một cách kịp thời và thường xuyên; (iii) tham gia và biểu quyết tại ĐHĐCĐ (iv) lựa chọn và bầu ra thành viên của các cơ quan trực tiếp quản

lý, điều hành doanh nghiệp; (iv) có quyền khởi kiện và/hoặc áp dụng các cơ chế xử lý, nhằm phục hồi quyền lợi bị xâm phạm từ các hành vi vi phạm Hơn nữa, quyền của cổ đông còn phải đảm bảo được khả năng thực thi trên thực tế

Quyền tham gia và được cung cấp đầy đủ các thông tin về quyết định liên quan tới thay đổi căn bản trong công ty trong đó có thông tin về các giao dịch bất thường, cụ thể là giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần được thông tin đầy đủ để các thành viên, cổ đông thực hiện việc giám sát Các

cổ đông phải có cơ hội tham gia một cách hiệu quả và biểu quyết tại ĐHĐCĐ; Được thông tin đầy đủ và kịp thời về thời gian, địa điểm, chương trình và các vấn đề phải được thông qua tại ĐHĐCĐ; cơ hội đặt câu hỏi cho HĐQT tại ĐHĐCĐ; khả năng biểu quyết trực tiếp hay vắng mặt thể hiện ở quy định đại diện được ủy quyền Cổ đông có thể ủy quyền cho người khác thay mặt mình tham dự ĐHĐCĐ Chỉ khi cổ đông có đầy đủ các quyền và được tạo điều kiện

để thực thi quyền năng của mình thì họ mới thể hiện được trọn vẹn chức năng của người sở hữu công ty

Thứ ba, quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản

Thông thường, để đánh giá năng lực của người quản lý công ty, thường căn cứ vào kỹ năng và trình độ chuyên môn cụ thể về nghề nghiệp, đồng thời phải có sự am hiểu, kinh nghiệm về lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh của công ty Bên cạnh đó, khi xét đến vấn đề nhân thân, người quản lý phải có

đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý, kinh doanh

Việc đặt ra các tiêu chuẩn và điều kiện để lựa chọn người quản lý của doanh nghiệp cũng đóng góp một phần vào việc hạn chế nguy cơ xảy ra các giao dịch tư lợi từ nhóm người này

Thứ tư, quy định về trách nhiệm của người quản lý nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.

Trong nội bộ công ty luôn tồn tại nguy cơ xung đột về lợi ích giữa một bên là cổ đông với tư cách người sở hữu vốn và một bên là người quản lý điều hành công ty với tư cách người trực tiếp quản lý sử dụng vốn, tài sản của công ty Các cổ đông, bất kể là cổ đông lớn hay nhỏ, đều phải đối mặt vấn đề rủi ro về quản trị công ty, trong đó có thể là việc bị xâm phạm lợi ích bởi chính những người quản lý điều hành công ty Nhiều công trình nghiên cứu đã thừa nhận, quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty là mối quan hệ đại diện Các chủ sở hữu công ty đều phải lựa chọn, bổ nhiệm người quản lý, khai thác tài sản của mình để sinh lợi, nếu họ đặt niềm tin không đúng chỗ, kẻ được tin cậy, được giao quản lý tài sản lại thiếu sự trung thành và mẫn cán thì việc thua lỗ, mất tài sản đầu tư là điều khó tránh khỏi

Theo quan điểm một số học giả, mâu thuẫn này xuất phát từ bản chất

tự nhiên, người quản lý công ty, cho dù họ là cổ đông hay không, thì đều có rất nhiều cơ hội để tư lợi cho riêng mình hay cho người mà mình mong muốn Có rất nhiều cách thức mà người quản lý công ty có thể kiếm chác, tư lợi từ doanh nghiệp mình quản lý, thậm chí có thể bằng cách thức hợp pháp (công khai), chẳng hạn thông qua các giao dịch, hợp đồng với những người không có liên quan, hay tiết lộ thông tin cần bảo mật của công ty cho người khác; hoặc thông qua mối quan hệ mang tính chất đổi chác (có đi có lại) mà người quản lý công ty sử dụng để tư lợi, có thể là vật chất hay phi vật chất, mặc dù họ không hề có mối quan hệ chính thức về nhân thân hay góp vốn Bởi thế, pháp luật công ty của các nước đều có những quy định chặt chẽ về trách nhiệm, bổn phận của người quản lý công ty, trong đó luôn tồn tại song song khía cạnh kinh tế khi người quản lý có trách nhiệm thực hiện hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận cho công ty và vì lợi ích công ty Còn ở khía cạnh

đạo đức, người quản lý luôn phải thiện tâm, trung thực, mẫn cán trong công việc, trong đó, yếu tố cẩn trọng, trung thành được đặt lên hàng đầu.

Thứ năm, quy định về chế độ công khai hóa thông tin

Tính minh bạch là một trong những vấn đề cốt lõi trong việc quản trị CTCP Trong phạm vi nghiên cứu về kiểm soát các giao dịch tư lợi, tính minh bạch được thể hiện qua việc công khai hóa các giao dịch của công ty do người đại diện thực hiện “Công khai hoá các giao dịch của những người có liên quan của mình với công ty và các giao dịch khác có nguy cơ xung đột lợi ích của công ty là một ứng xử thể hiện nghĩa vụ trung thành của người quản

lý đối với công ty và cổ đông của công ty”6

Bên cạnh đó, tính minh bạch cũng thể hiện ở việc công bố kịp thời, chính xác và giải trình về chi tiết các vấn đề thực tế liên quan đến quản trị công ty, bao gồm tình hình tài chính, tình hình hoạt động, sở hữu và quản trị công ty Cụ thể, pháp luật quy định phải công khai hóa một số thông tin trong nội bộ công ty gồm có: thông tin về sổ đăng ký cổ đông; thông tin về các bên có liên quan và các giao dịch của công ty với các bên có liên quan, báo cáo tài chính; báo cáo kết quả kinh doanh; biên bản và các nghị quyết của HĐTV, ĐHĐCĐ; báo cáo đánh giá của HĐQT và Ban kiểm soát Ngoài yêu cầu về công bố chính xác thông tin thì tính minh bạch đòi hỏi trách nhiệm giải trình về nguồn gốc của các số liệu (số tiền) từ đâu ra, chi tiết giao dịch (như là giao dịch giữa công ty với người có liên quan) về ký kết với chủ thể nào, điều kiện ký kết, nội dung ký kết…

Việc đảm bảo thông tin được công khai một cách minh bạch là tiền

đề quan trọng trong việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi, để cơ quan

6 Nguyễn Đình Cung (2008), Quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam: quy định của pháp luật, hiệu lực thực tế

và vấn đề, CIEM/GTZ, Hà Nội.

giám sát, các thành viên, cổ đông trong công ty có thể thực hiện tốt chức năng giám sát nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty

Thứ sáu, xây dựng cơ chế kiểm soát, giám sát hoạt động của công ty

Theo các phân tích đã nêu ở trên, có thể thấy, nếu toàn bộ quyền lực trong CTCP đều tập trung vào HĐQT và BGĐ, thì sự làm dụng quyền lực sẽ rất

dễ xảy ra BKS là một cơ chế phù hợp để cổ đông tự bảo vệ mình Hoạt động của Ban kiểm soát hay hoạt động giám sát trong công ty cổ phần là không thể thiếu nhằm ngăn ngừa và phát hiện các giao dịch có khả năng tư lợi

Nếu tạm coi CTCP là một “nhà nước” thu nhỏ, thì ĐHĐCĐ đóng vai trò

là cơ quan lập pháp - nơi quyết định phương hướng phát triển và những vấn

đề trọng đại khác của công ty; HĐQT và BGĐ được coi là cơ quan hành pháp - nơi điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày; còn BKS đóng vai trò của cơ quan tư pháp - có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của HĐQT và BGĐ

Cách ví von này có thể giúp chúng ta dễ mường tượng ra vai trò của BKS trong mối quan hệ với các bộ phận khác trong CTCP, nhất là trong vai trò

“kiềm chế và đối trọng” với HĐQT và BGĐ

Như đã nêu ở trên, với chức năng là một “cơ quan tư pháp” trong một “nhà nước thu nhỏ”, để có thể giám sát HĐQT và BGĐ, BKS cần phải độc lập Sự độc lập này cần được thể hiện trong việc thành lập và hoạt động của BKS Thông qua việc thực hiện chức năng của mình, BKS sẽ đảm bảo rằng các quyết định của HĐQT và BGĐ là phù hợp với pháp luật, với các nghị quyết của ĐHĐCĐ, hạn chế phần nào các sai phạm của những người quản lý, người đại diện khi tham gia các giao dịch của công ty và bảo vệ lợi ích của các cổ đông

b Quy định pháp luật nhằm khắc phục và xử lý giao dịch có khả năng tư

lợi trong công ty cổ phần

Ảnh hưởng tiêu cực mà các giao dịch có khả năng tư lợi đưa lại cho CTCP là rất lớn, do đó, nhằm mục đích răn đe các cá nhân vi phạm, đồng thời tạo cơ chế xử lý cho các giao dịch tư lợi đã xảy ra, pháp luật đưa ra các chế tài để xử lý hành vi vi phạm trong giao kết và thực hiện các giao dịch có khả năng tư lợi Các biện pháp xử lý vi phạm có thể là:

- Đối với hợp đồng tư lợi: nếu giao kết hợp đồng không đúng quy định thì hậu quả pháp lý có thể là hợp đồng bị vô hiệu và xử lý vô hiệu theo quy định của pháp luật

- Đối với người đại diện theo pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ), người có liên quan thực hiện giao dịch khi vi phạm tùy theo tính chất, mức độ vi phạm có những chế tài sau: bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả công ty những khoản lợi thu được từ hợp đồng, xử lý kỷ luật theo quy chế nội bộ công ty, xử lý vi phạm hành chính, truy cứu trách nhiệm hình sự