Pháp luật về kiểm soát tham nhũng trong lĩnh vực tư

Trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp, giữa doanh nghiệp với nhà nước, khi lợi ích của một bên nào đó được đặt lên cao hơn sự ổn định, bình đẳng trong sự phát triển chung

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

HOÀNG THANH VIỆT

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THAM NHŨNG TRONG LĨNH VỰC TƯ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP Hồ Chí Minh - Năm 2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

HOÀNG THANH VIỆT

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THAM NHŨNG TRONG LĨNH VỰC TƯ

Chuyên ngành: Luật kinh tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:

PGS TS DƯƠNG ANH SƠN

TP Hồ Chí Minh- Năm 2017

Lời cam đoan

Tôi tên là Hoàng Thanh Việt mã số học viên: 7701251126A, là học viên Cao học Luật Khóa K25 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với luận văn “Tham nhũng hối lộ khu vực tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này

là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn

cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Hoàng Thanh Việt

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục chữ viết tắt

Tóm tắt luận văn

Phần mở đầu

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu 4

3 Tình hình nghiên cứu 4

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết 5

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của luận văn 5

Chương 1: nhận thức về tham nhũng ở khu vực tư và ảnh hưởng của tham nhũng đến sự phát triển kinh tế, phát triển xã hội 7

1.1 Nhận thức của xã hội về tham nhũng ở khu vực tư 7

1.1.1 Khu vực tư và tham nhũng ở khu vực tư 7

1.1.1.1 Khu vực tư 7

1.1.1.2 Khái niệm, đặc điểm tham nhũng trong khu vực tư 9

1.1.2 Nguyên nhân xuất hiện và tác động của tham nhũng ở khu vực tư đối với xã hội 19

1.2 Nhận thức về thực trạng tham nhũng ở khu vực tư 22

Chương 2: Kiểm soát tham nhũng hối lộ ở khu vực tư và quy định của pháp luật 25

2.1 Các biện pháp phòng chống tham nhũng dưới góc nhìn pháp lý 25

2.1.1 Chế tài dân sự và tham nhũng ở khu vực tư 25

2.1.2 Biện pháp hành chính và tham nhũng ở khu vực tư 30

2.1.3 Quy chế kiểm soát nội bộ và tham nhũng ở khu vực tư 33

2.1.4 Chế tài hình sự và tham nhũng ở khu vực tư 39

2.2 Chế tài hình sự - biện pháp tối ưu trong kiểm soát tham nhũng ở khu vực tư 43 Chương 3: Kiến nghị trong việc phòng chống tham nhũng ở khu vực tư dưới góc độ pháp luật hình sự 48 3.1 Pháp nhân trong tội phạm tham nhũng ở khu vực tư 48 3.2 Thanh toán bôi trơn trong tội phạm hối lộ 49 3.3 Tòa án xét xử chuyên biệt góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 51 3.4 Lợi ích phi vật chất trong pháp luật hình sự liên quan đến tham nhũng 53 Kết luận 55 Danh mục tài liệu tham khảo

Danh mục văn bản quy phạm pháp luật

Danh mục chữ viết tắt

FDI Đầu tư trực tiếp nước ngoài

IACC Toà án Quốc tế về Chống Tham nhũng

ICC Phòng Thương mại Quốc tế

OECD Công ước Chống Tham nhũng Hối lộ của Chính

phủ Nước ngoài trong Giao thương Quốc tế của Tổ chức Hợp tác Kinh tế Châu Âu

PwC Công ty Kiểm toán PricewaterhouseCooper

UK BA Luật Chống Hối lộ của Anh

UNCAC Công ước Liên Hiệp Quốc về Phòng chống tham

nhũng

US FCPA Luật Chống Tham nhũng Hối lộ ở nước ngoài của

Hoa Kỳ VNCB Ngân hàng Xậy dựng

WTO Tổ chức Thương mại Thế giới

Tóm tắt luận văn

Tham nhũng hối lộ không còn là vấn nạn của một quốc gia mà hiện là vấn nạn toàn cầu Người ta nhận thức được tác hại của tham nhũng hối lộ ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển kinh tế, văn hóa, sự ổn định và công bằng xã hội và cần được bài trừ Ở nhiều quốc gia, trong đó có Việt Nam, thuật ngữ

“tham nhũng hối lộ ở khu vực tư” khá mới mẻ Luận văn sẽ làm rõ loại tội phạm tham nhũng hối lộ hiện đang tồn tại ở khu vực tư và những kiến nghị góp phần ngăn chặn loại tội phạm này ở khu vực tư của Việt Nam

Từ khóa: tham nhũng hối lộ khu vực tư, khu vực tư, tham nhũng hối

lộ, hoàng thanh việt luận văn

đã có những số tiền nghìn tỉ đồng được chi theo cách này và chắc chắn còn nhiều hơn con số đó, của nhiều Oceanbank hay VNCB như thế đã và đang được chi ra Nhiều người hiểu rằng, án tử hình, chung thân hay một loạt án tù dài hạn được tuyên sau vụ đại án là do những sai phạm của họ trong lĩnh vực quản lý kinh tế Thực chất có phải vậy?

Doanh nghiệp là phương tiện của sự phát triển kinh tế Những sáng tạo, tìm tòi, cố gắng của họ trong việc tăng năng suất và thu lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh góp phần quan trọng vào những thay đổi của đời sống kinh tế xã hội Chính phủ, trong vòng xoay vận động của doanh nghiệp, đóng vai trò quản

lý hiệu quả nguồn lực và thực hiện các chính sách hợp lý trong bằng sự tôn trọng công dân thông qua các thể chế chi phối các tương tác kinh tế và xã hội giữa doanh nghiệp với nhau, cũng như giữa chính phủ với doanh nghiệp

Trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp, giữa doanh nghiệp với nhà nước, khi lợi ích của một bên nào đó được đặt lên cao hơn sự

ổn định, bình đẳng trong sự phát triển chung của kinh tế xã hội, tham nhũng hối lộ sẽ xuất hiện và trở thành một trong những trở ngại lớn nhất đối với phát triển kinh tế khu vực tư nhân

Nhận thức đúng đắn về xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế tất yếu, Việt Nam mở rộng cửa thu hút đầu tư nước ngoài Một luồng vốn lớn đã, đang và sẽ

ồ ạt đổ vào Việt Nam Tiếp nhận vốn là tiếp nhận một lực lượng sản xuất tư bản chủ nghĩa với những tư liệu sản xuất hiện đại, phong cách làm việc chuyên

Xét riêng ở khu vực tư, thực tế cho thấy, tại nhiều doanh nghiệp ở Việt Nam, văn hoá nhận quà tặng và chiêu đãi từ đối tác kinh doanh hoặc dành những lợi thế cho những đối tác là người có quan hệ họ hàng thân thuộc dường như là bình thường Người ta thoải mái làm điều đó mà không biết rằng tại nhiều số quốc gia, hành động đó có thể bị xem là phạm pháp và có thể bị truy

tố với những chế tài rất nghiêm khắc Tuy nhiên, nó dường như chưa từng xảy

ra ở Việt Nam

Hiện tại, các quy định về “chống hối lộ và tham nhũng ở khu vực công” khá đầy đủ từ cách đây hơn 10 năm Việt Nam có Luật “phòng, chống tham nhũng” số 55/2005/QH11 và Luật sửa đổi bổ sung số 27/2012/QH13 điều chỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình điều hành nhà nước

1 Yasuzumi Hirotaka, Trưởng đại diện Tổ chức Xúc tiến thương mại Nhật Bản (Jetro), 2015 Rủi ro lớn nhất trong môi trường đầu tư tại Việt Nam Nguồn: http://plo.vn/kinh-te/rui-ro-lon-nhat-trong-moi-truong-dau-tu-tai-viet-nam-613402.html [truy cập ngày 15/8/2017]

2 Hướng tới Minh bạch (Towards Transparency) là một công ty tư vấn phi lợi nhuận Việt Nam được thành lập năm 2008 với mục tiêu góp phần vào công cuộc đấu tranh phòng, chống tham nhũng Đến tháng 3/2009, Hướng tới Minh bạch trở thành Cơ quan đầu mối quốc gia của Tổ chức Minh bạch Quốc tế (Transparency International) Nguồn: https://towardstransparency.vn/vi/to- chuc [Ngày truy cập: 15/8/2017]

3Towardstransparecy, 2016 Chỉ số cảm nhận tham nhũng 2016: Việt Nam tăng nhẹ về điểm số Nguồn:

<https://towardstransparency.vn/vi/chi-cam-nhan-tham-nhung-2016-viet-nam-tang-nhe-ve-diem> [Ngày xem: 7/8/2017]

bằng quyền lực nhà nước và sự chấp hành của người dân Kèm theo đó là các quyết định, nghị định, thông tư, công văn… liên quan đến việc phòng chống hối lộ và tham nhũng ở khu vực công Tuy nhiên, ngoại trừ một số công ước hoặc điều ước mà Việt Nam đã ký kết, như công ước Liên Hiệp Quốc về phòng chống tham nhũng UNCAC, thuật ngữ “hối lộ, tham nhũng ở khu vực tư” dường như xa lạ trong hệ thống pháp luật Việt Nam, cho đến gần đây, vào năm

2015, đánh dấu bằng sự ra đời của Bộ luật Hình sự mới với những bổ sung liên quan đến tham nhũng, hối lộ ở khu vực tư

Theo ý kiến của rất nhiều chuyên gia trong ngành luật4, nếu không bao gồm quy định liên quan đến tham nhũng hối lộ ở khu vực tư là không đầy đủ, chưa hoàn chỉnh, cần có sự bình đẳng hơn trong việc xử lý tội phạm trong lĩnh vực công và lĩnh vực tư Không có lý do gì những hành vi này trong khu vực công thì bị xử lý hình sự, mà trong khu vực tư lại không có chế tài hình sự nào phù hợp để xử lý Bên cạnh đó, trong thực tiễn xét xử sẽ này sinh trường hợp một hành vi phạm tội xâm hại đối với cả khu vực công và tư, vậy nếu tách riêng hai trường hợp xâm phạm khu vực công thì xử khác, khu vực tư thì xử khác, sẽ dẫn đến việc cơ quan tố tụng phải xác định tỷ lệ % tài sản công để quyết định có xử lý về tội tham nhũng, hối lộ hay không Điều này gây rắc rối, mất thời gian trong xét xử

Thay đổi để đáp ứng xu thế thế giới là tất yếu Tại Điều 51, Khoản 2,

Hiến pháp Việt Nam 2013 đã nêu rõ: Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế

bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật”, đây sẽ là một khởi điểm

vững chắc để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trên phương diện chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, và thực tế, quy định này đã được phản ánh cụ thể trong Bộ Luật Hình sự 2015 của Việt Nam

Với lý do như vậy, đề tài “pháp luật về kiểm soát tham nhũng trong lĩnh vực tư” sẽ là một nghiên cứu tổng quan về tham nhũng hối lộ ở khu vực

tư, cùng những kiến nghị có giá trị trong việc ngăn ngừa loại tội phạm này ở Việt Nam Luận văn sẽ bao gồm 3 chương như sau

4 Quang Chung, 2015 Hình sự hóa hành vi tham nhũng trong khu vực tư Nguồn: su-hoa-hanh-vi-tham-nhung-trong-khu-vuc-tu.html [Truy cập ngày 20/3/2016]

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu

Với giả thiết “hình sự hóa” tội tham nhũng hối lộ ở khu vực tư là biện pháp khả thi nhất trong việc kiểm soát và ngăn chặn tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, luận văn sẽ chỉ ra ưu và nhược điểm của đề xuất pháp lý này, thông qua

so sánh với quy định của nhiều nước trên thế giới, cùng với việc chứng minh

“hình sự hóa” là giải pháp tốt nhất so với các biện pháp pháp lý khác Luận văn

“tham nhũng hối lộ ở khu vực tư” sẽ là một nghiên cứu, trả lời cho các câu

hỏi “tham nhũng hối lộ ở khu vực tư là gì và hiện đang tồn tại dưới những hình

thức nào? tác động của tham nhũng hối lộ ở khu vực tự đến sự ổn định và phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội ra sao? Biện pháp nào là hữu hiệu nhất trong việc kiểm soát và ngăn chặn tham nhũng hối lộ ở khu vực tư?”

3 Tình hình nghiên cứu

3.1 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi nghiên cứu thứ nhất

Làm rõ được khái niệm tham nhũng hối lộ, khái niệm khu vực tư và bản chất của tham nhũng hối lộ ở khu vực tư

3.2 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi nghiên cứu thứ hai

Chỉ ra được những tác hại tiêu cực đến sự phát triển kinh tế, văn hóa và

sự ổn định, công bằng xã hội

3.3 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi nghiên cứu thứ ba

Chứng minh được hình sự hóa là biện pháp hữu hiệu nhất trong kiểm soát và ngăn chặn tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, đồng thời đưa ra một số kiến nghị góp phần nâng cao tính hữu hiệu của biện pháp này

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn sẽ là một báo cáo đánh giá toàn diện về thực trạng pháp lý trong việc phòng chống tham nhũng, hối lộ ở khu vực tư của Việt Nam dựa

Nhận thức thay đổi, thực trạng đánh giá và kiến nghị phù hợp để có tính thực thi cao, không rơi vào những nghiên cứu suông lý thuyết, không có tính thực tiễn Tính có thể áp dụng là mục tiêu nghiên cứu mà luận văn hướng tới

Luận văn sẽ tập trung vào những hành vi được thực hiện bởi những người lợi dụng chức vụ, quyền hạn, trực tiếp hoặc qua trung gian đã nhận hoặc

sẽ nhận ưu đãi từ một hoặc nhiều người khác, và hành vi ngược lại từ người đã đưa, đang đưa và hứa đưa ưu đãi cho người có chức vụ, quyền hạn trực tiếp hoặc qua trung gian để có được những lợi thế không công bằng so với các đối tượng khác ở khu vực tư

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết

Phương pháp luật học so sánh cùng với điều tra, khảo sát xã hội học sẽ được áp dụng xuyên suốt trong nghiên cứu Từ nghiên cứu thực trạng tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, những biến tướng của hành vi này, luận văn sẽ tìm kiếm các mối liên quan của hành vi tham nhũng hối lộ khu vực tư với chế tài của pháp luật Việt Nam hiện hành, cùng với những khảo sát, thống kê thực tế, luận văn sẽ đánh giá hệ thống pháp luật Việt Nam trong việc phòng chống và ngăn ngừa tham nhũng hối lộ ở khu vực tư Để nghiên cứu có tính thuyết phục,

hệ thống pháp luật của một số nước trên thế giới cũng sẽ được so sánh với pháp luật của Việt Nam, từ đó mở rộng, tìm hiểu quan điểm của nhà làm luật và chủ trương chính sách Nhà nước để có những kiến nghị phù hợp trên cương vị của nhà làm luật

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của luận văn

Đề tài là một nghiên cứu toàn diện về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư ở Việt Nam Dựa trên phương pháp nghiên cứu chính là so sánh hệ thống pháp

luật của Việt Nam và nhiều nước khác trên thế giới, thông qua việc đánh giá những hệ thống pháp luật đang tồn tại (bao gồm cả Việt Nam), đúc kết kinh nghiệm trong việc phòng chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư khá thành công tại một số quốc gia, đề tài đưa ra các kiến nghị có tính ứng dụng cao, có tính tham chiếu tốt cho các nhà lập pháp và hành pháp của Việt Nam trong việc ngăn chặn tham nhũng hối lộ ở khu vực tư

Cùng với một số lượng rất ít các nghiên cứu ở Việt Nam về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, đề tài cũng sẽ là nền tảng vững chắc cho các nghiên cứu sau này liên quan đến vấn đề trên, đặc biệt là các giải pháp nhằm nâng cao nhận thức của người dân Việt Nam trong vấn đề phòng, chống tham nhũng hối

lộ ở khu vực tư

Chương 1: NHẬN THỨC VỀ THAM NHŨNG Ở KHU VỰC TƯ VÀ ẢNH HƯỞNG CỦA THAM NHŨNG ĐẾN SỰ PHÁT TRIỂN KINH TẾ, PHÁT TRIỂN XÃ HỘI

1.1 Nhận thức của xã hội về tham nhũng ở khu vực tư

1.1.1 Khu vực tư và tham nhũng ở khu vực tư

Theo kết quả khảo sát papi5 về chỉ số Hiệu quả Quản trị và Hành chính công cấp tỉnh ở Việt Nam, 11,1% số người được hỏi cho rằng tham nhũng là một trong những vấn đề đáng quan ngại nhất trong năm 20156 (cao nhất là đói nghèo với 26.18% số người được hỏi đồng ý) Đến năm 2016, chỉ số này giảm xuống còn 5,29% (đói nghèo vẫn được xem là đáng quan ngại nhất với 24.53%)7 Xét riêng về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, khảo sát của Ngân hàng Thế giới chỉ ra rằng, 38,3% các doanh nghiệp ở Việt Nam khi được hỏi cho rằng họ đã từng gặp ít nhất 01 lần yêu cầu hối lộ trong năm 2009, và con

số này giảm xuống còn 26,1% vào năm 20158 Ba khảo sát khác nhau cùng cho một kết quả, tham nhũng hối lộ vẫn luôn là một vấn đề đáng quan tâm ở Việt Nam Vậy tham nhũng hối lộ là gì? Tham nhũng hối lộ diễn ra như thế nào ở khu vực tư?

1.1.1.1 Khu vực tư

Khái niệm “khu vực tư” (private sector), trong một số tài liệu còn được gọi là khu vực thương mại (commercial sector), và “khu vực công” (public sector) xuất hiện khá phổ biến trên thế giới, dễ dàng nhìn thấy hai thuật ngữ này được nhắc nhiều trong các hệ thống pháp luật chống tham nhũng hối lộ Thuật ngữ “khu vực tư” và “khu vực công” được dùng để phân biệt các đối

5 Papi ( The Viet Nam Provincial Governance and Public Administration Performance Index): “Chỉ số Hiệu quả Quản trị và Hành chính công cấp tỉnh ở Việt Nam” là sản phẩm của Trung tâm Nghiên cứu Phát triển-Hỗ trợ Cộng đồng (CECODES), Trung tâm Bồi dưỡng cán bộ và Nghiên cứu khoa học Mặt trận Tổ quốc Việt Nam (VFF-CRT), và Chương trình Phát triển Liên Hợp quốc (UNDP) tại Việt Nam Xem tại: http://papi.org.vn/.

6 Papi, 2015 Chỉ số Hiệu quả Quản trị Hành chính công cấp tỉnh ở Việt Nam [pdf] Trang 11-13 Nguồn:

<http://papi.org.vn/wp-content/uploads/2016/04/PAPI_2015_REPORT_VN-1.pdf> [Ngày xem: 08/7/2017]

7 Papi, 2016 Chỉ số Hiệu quả Quản trị Hành chính công cấp tỉnh ở Việt Nam [pdf] Trang 19 Nguồn: content/uploads/2017/04/PAPI2016_Report_Final_VIE.pdf> [Ngày xem: 08/7/2017]

<http://papi.org.vn/wp-8 Worldbank Bribery incidence (% of firms experiencing at least one bribe payment request) Available at:

<http://data.worldbank.org/indicator/IC.FRM.BRIB.ZS?end=2015&locations=VN&start=2009&view=chart> [Accessed: 9 July 2017]

hệ mật thiết với bộ máy công quyền, với chính sách và hệ thống pháp luật… Khu vực tư là khu vực độc lập, nằm ngoài phạm vi của khu vực công

Ở Việt Nam, khái niệm khu vực tư chỉ xuất hiện khi nhà nước thực hiện đổi mới kinh tế sau Đại hội lần thứ VI Ban Chấp hành Trung ương Đảng năm

1986, phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa10 Theo đó, khu vực kinh tế tư nhân, khu vực kinh tế ngoài nhà nước bắt đầu xuất hiện và phát triển

Theo tác giả Trần Bình, khu vực tư nếu xét theo nghĩa hẹp chỉ bao gồm các hoạt động kinh tế tư nhân trong nước, còn nếu theo nghĩa rộng thì là một tổng thể các doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài và khu vực kinh tế tư nhân trong nước11 Theo đó, khu vực tư có thể hiểu ở phạm vi hoạt động vì lợi nhuận Tuy nhiên, ở Việt Nam, nhiều tổ chức trực thuộc nhà nước, như quân đội, cũng tham gia kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận Vì vậy, cách hiểu về khu vực tư như vậy là chưa toàn diện

9 Independent Commision Against Corruption of New South Wales Definitions of public official and public authority Available at: <https://www.icac.nsw.gov.au/about-corruption/definition-public-official-authority/definitions-public-official-public- authority> [Accessed: 15/7/2017] Original statement: “Public official means an individual having public official functions or acting in a public official capacity”

10 Đinh Văn Minh và Phạm Thị Huệ, 2016 Vấn đề Tham nhũng trong khu vực tư ở Việt Nam hiện nay Nhà Xuất Tư pháp Trang 15, phần 1.2

11 Trần Bình Khu vực kinh tế tư nhân – nguồn huyệt mạch chưa khai thông [word] Nguồn:

< http://www.vnep.org.vn/Modules/CMS/Upload/6/Khu%20vuc%20kinh%20te%20tu%20nhan.doc> [Ngày xem: 15/7/2017]

Tiếp cận khu vực tư dưới góc độ luật pháp, theo Lê Tiền Tuyến, khu vực tư bao gồm các doanh nghiệp đăng ký theo Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp sửa đổi 201412 Theo cách tiếp cận này, khu vực tư sẽ không bao gồm các tổ chức cá nhân kinh doanh không đăng ký kinh doanh, hộ kinh doanh cá thể, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài…và đương nhiên, đây không thể là cách tiếp cận phù hợp và đầy đủ về khu vực tư ở Việt Nam

Khu vực tư nên được hiểu là khu vực bao gồm những đối tượng hoạt động bằng nguồn vốn độc lập với nguồn ngân sách nhà nước (bao gồm cả ngân sách nhà nước của một quốc gia khác khi đầu tư vào Việt Nam), lợi nhuận sau thuế của nó không có nghĩa vụ phải nộp trở lại ngân sách do không dùng nguồn vốn từ ngân sách cấp Chiến lược hoạt động, kế hoạch vận hành… có thể bị ảnh hưởng do hệ thống pháp luật của nhà nước, nhưng không bị kiểm soát, điều chỉnh hay chi phối bởi nhà nước Theo đó, cá nhân trong khu vực tư sẽ không bao gồm những người thuộc khu vực công là cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, hạ sĩ quan thuộc lực lượng vũ trang (quân đội nhân dân và công an nhân dân) có hưởng lương từ ngân sách nhà nước, hoặc khoản lợi ích tương tự từ ngân sách nhà nước, hay từ các tổ chức kiểm soát hoặc/và sở hữu bởi nhà nước

1.1.1.2 Khái niệm, đặc điểm tham nhũng trong khu vực tư

Ở Việt Nam, theo Đại Từ điển Tiếng Việt, “hối lộ” được hiểu là: “lén

lút đưa tiền của để nhờ kẻ có quyền làm điều trái với pháp luật nhưng có lợi cho mình” Hối lộ thường đi đôi với tham nhũng Theo từ điển tiếng Việt của

Hoàng Phê chủ biên (NXB Đà Nẵng) thì “tham nhũng là lợi dụng quyền hành

để nhũng nhiễu dân và lấy của” Tương tự, theo từ điển tiếng Việt tại

nhiễu dân” Theo tài liệu hướng dẫn được ban hành năm 1969 của Liên Hiệp

Quốc về cuộc đấu tranh chống tham nhũng quốc tế định nghĩa “tham nhũng

trong một phạm vi hẹp, đó là sự lợi dụng quyền lực nhà nước để trục lợi riêng”

12 Lê Tiền Tuyến, 2017 Trợ lực kinh tế tư nhân Báo Sài gòn Giải phóng Nguồn: < nhan-442650.html> [Ngày xem: 15/7/2017]

Theo cách hiểu này, khi nói đến tham nhũng, người ta thường liên tưởng đến những tương tác liên quan đến quan chức nhà nước Không quá khó để nhận ra, tham nhũng hối lộ liên quan đến quan chức nhà nước có thể chia làm hai loại: tham nhũng quan liêu (nhiều tài liệu gọi là “bureaucratic corruption” hoặc “petty corruption”) và tham nhũng chính trị hoặc tham nhũng chính sách (nhiều tài liệu nước ngoài gọi là “political corruption”) Tham nhũng quan liêu tồn tại do quyền lực nằm trong tay quan chức nhà nước, thường là cấp thấp, số tiền tham nhũng thường không lớn, tạm gọi là nhũng nhiễu để nhận của hối lộ Tham nhũng chính trị thường rất kín đáo và khó nhận biết, liên quan đến những quan chức nhà nước cao cấp, số lần tham nhũng thường không xảy ra thường xuyên nhưng giá trị tiền tệ tham nhũng rất lớn, ví dụ như thay đổi chính sách, thay đổi pháp luật có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp cho người đưa hối lộ

Theo Luật Phòng, Chống Tham nhũng 2005, “Tham nhũng là hành vi

của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi”

Tuy nhiên, người có chức vụ quyền hạn được liệt kê trong luật là cán bộ, công

nhân viên chức, và người công tác trong quân đội, công an nhân dân và “Người

giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý trong tổ chức, doanh nghiệp ngoài nhà nước hoặc người đại diện theo ủy quyền phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp”13 Nói chung, là những người của khu vực công

Trên thế giới, tính đến thời điểm hiện tại, có 3 hệ thống quy định được xem là có ảnh hưởng lớn nhất đến tham nhũng hối lộ nói chung và tham nhũng

hối lộ ở khu vực tư nói riêng, đó là Luật Chống Tham nhũng của Anh (United

Kingdom Bribery Act 2010 – viết tắt là UK BA 2010), Luật Chống Tham nhũng

Hối lộ ở nước ngoài của Hoa Kỳ (The United States Foreign Corrupt Practices

1977), Công ước Chống Tham nhũng Hối lộ của Chính phủ nước ngoài trong

Giao thương Quốc tế của Tổ chức Hợp tác Kinh tế Châu Âu (OECD 14

13 Dự thảo Luật Phòng, Chống Tham nhũng, điều 1 Nguồn:

< http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1241&LanID=1410&TabInde x=1> [Ngày xem: 24/9/2017]

14 The Criminal Division of the U.S Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S Securities and Exchange Commission, 2012 A Resource Guide to the U.S Foreign corruption Practices Acts [e-manual], page 7 Available at:

< https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf > [Accessed: 01 August 2017] “(OECD được thành lập vào năm

Convention on Combating Briebry of Foreign Public Officials in International

Business Transactions– Viết tắt OECD 2007) Lần lượt tìm hiểu khái niệm

tham nhũng hối lộ theo quy định của các hệ thống pháp luật, công ước này

Theo UK BA 2010 (ngày 8 tháng 4 năm 2010), chương 23 có quy định:

 Một người sẽ bị xem là đưa hối lộ (còn được gọi là “hối lộ chủ động-

một lợi ích tài chính hoặc bất kỳ ưu đãi nào cho người khác và nhằm gây ảnh

hưởng đến người nhận để họ thực hiện phần công việc hoặc hoạt động liên

quan một cách không phù hợp; hoặc để tưởng thưởng cho người nhận vì họ đã

thực hiện phần công việc hoặc hoạt động liên quan một cách không phù hợp

Người đưa trong trường hợp này cũng sẽ bị xem là hối lộ nếu người đó biết và

hiểu rằng việc bản thân người nhận khi nhận các ưu đãi sẽ dẫn đến sự thực hiện

phần công việc hoặc hoạt động liên quan một cách không phù hợp Hành vi này

bao gồm cả việc thực hiện trực tiếp hoặc thực hiện thông qua một bên thứ ba.16

 Một người bị xem là nhận hối lộ (còn được gọi là “hối lộ thụ động –

ích tài chính hoặc một ưu đãi khác, để từ việc nhận đó như kết quả của việc

thực hiện phần công việc hoặc hoạt động liên quan một cách không phù hợp,

bất kể phần công việc không phù hợp đó được thực hiện bởi người nhận này

hoặc bất kỳ người nào khác, bất kể người nhận này có lợi ích hay bất kỳ người

nào khác có lợi ích, bất kể người nhận này yêu cầu trực tiếp hoặc thông qua

một người nào khác cho khoản lợi ích tài chính hoặc một ưu đãi Trong một số

1961 để thúc đẩy sự tiến bộ kinh tế và thương mại thế giới Như ghi nhận, Công ước về chống hối lộ yêu cầu các bên ký kết hình

sự hóa tội hối lộ của các quan chức nhà nước ở nước ngoài trong các giao dịch kinh doanh quốc tế.Tính đến ngày 01 tháng 11

năm 2012, có 39 bên tham gia Công ước chống hối lộ: 34 nước thành viên OECD (bao gồm Hoa Kỳ) và năm nước thành viên

không thuộc OECD (Argentina, Brazil, Bulgaria, Liên bang Nga và Nam Phi) Tất cả các bên này đều là thành viên của Nhóm

công tác của OECD về chống hối lộ)” “ Ngày 18-3, tại trụ sở của Tổ chức Hợp tác kinh tế và Phát triển (OECD) ở Paris

(Pháp), Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của Trung tâm Phát triển OECD” (Nguồn: <

http://nld.com.vn/kinh-te/vn-tro-thanh-thanh-vien-chinh-thuc-cua-oecd-218467.htm> [Ngày xem: 15/9/2017])

15 The Crown Prosecution Service Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of The Director of the Serious Fraud Office

and The Director of Public Prosecutions Part: Key terms used in the Act Available at:

< http://www.cps.gov.uk/legal/a_to_c/bribery_act_2010/> [Accessed: 01 August 2017]

16 UK Bribery Act 2010, chapter 23, part 1 Available at:

< http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf> Accessed: [13 August 2017]

17 The Crown Prosecution Service Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of The Director of the Serious Fraud Office

and The Director of Public Prosecutions Part: Key terms used in the Act Available at:

< http://www.cps.gov.uk/legal/a_to_c/bribery_act_2010/> [Accessed: 01 August 2017]

trường hợp, dù người đó không biết hoặc không tin rằng việc mình đang yêu cầu có thể dẫn đến việc thực hiện phần công việc hoặc hoạt động liên quan một cách không phù hợp thì vẫn vi phạm pháp luật này.18

 Luật này không có phân biệt người đưa và người nhận là người của khu vực công hay khu vực tư, ngoại trừ có một phần quy định cụ thể hơn cho hành

vi đưa hối lộ cho quan chức nhà nước ở nước ngoài (ngoài Vương Quốc Anh)19 Điều này có nghĩa là bất kỳ ai, nếu vi phạm pháp luật quy định thì đều chịu các chế tài liên quan bao gồm cả phạt tiền và phạt tù theo quy định tại phần 11 của Luật này Như vậy, hành vi hối lộ và tham nhũng theo UK BA

2010 bao gồm cả hối lộ tham nhũng từ “khu vực tư sang khu vực tư”, từ “khu vực tư sang khu vực công”, bao gồm cả “hối lộ trực tiếp” và hối lộ qua bên thứ

ba – “hối lộ gián tiếp”, “hối lộ chủ động” (đưa hối lộ) và “hối lộ thụ động” (nhận hối lộ)

Theo US FCPA 1977, một cách chung nhất, Luật này nghiêm cấm việc

đề nghị thanh toán, thực hiện việc thanh toán, hứa thanh toán, hoặc ủy quyền thanh toán tiền, hoặc bất kỳ thứ gì có giá trị (“anything of value”) cho một quan chức nhà nước ở nước ngoài để gây ảnh hưởng bất kỳ hành động hay quyết định nào của quan chức nhà nước ở nước ngoài trong phạm vi quyền hạn của họ hoặc để có được một lợi thế không phù hợp khác liên quan đến việc duy trì, gìn giữ công việc kinh doanh.20 Những quy định của US FCPA 1977 có hiệu lực cho 03 đối tượng chính: i, công ty, bao gồm cả công ty có phát hành

cổ phiếu (tổ chức phát hành - “issuer”), và quản lý cấp cao, giám đốc, nhân viên, đại lý, cổ đông của nó; ii, bất kỳ cá nhân nào là công dân, dù mang quốc tịch hoặc thường trú tại Hoa Kỳ, hoặc bất kỳ công ty, hiệp hội, công ty cổ phần, công ty hợp danh, liên doanh, tổ chức kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân được tổ chức theo luật pháp của Hoa Kỳ, hoặc các tiểu bang, vùng lãnh thổ,

18 UK Bribery Act 2010, chapter 23, part 2 Available at:

< http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf> Accessed: [13 August 2017]

19 UK Bribery Act 2010, chapter 23, part 6 Available at:

< http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf> Accessed: [13 August 2017]

20 The Criminal Division of the U.S Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S Securities and Exchange Commission, 2012 A Resource Guide to the U.S Foreign corruption Practices Acts [e-manual], page 10, chapter 2 Available at:

< https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf > [Accessed: 01 August 2017]

liên bang, thuộc địa mà có địa điểm kinh doanh chính tại Hoa Kỳ (“domestic concern21”) Các quản lý cao cấp, giám đốc, nhân viên, đại lý, hoặc người sở hữu chứng khoán đang thực hiện công việc dưới sự ủy quyền của các domestic concerns, bao gồm cả chính phủ và công ty ở nước ngoài; iii, một người hoặc một tổ chức khác ngoài “issuer” và “domestic concerns” thực hiện công việc trên lãnh thổ Hoa Kỳ

Như vậy, US FCPA 1977 điều chỉnh hành vi tham nhũng hối lộ “từ khu vực tư sang khu vực công”, quy định không rộng bằng quy định của UK BA

Ở Việt Nam, khái niệm tham nhũng hối lộ cũng được định nghĩa trong luật Theo Bộ Luật Hình sự số 100/2015/QH13 ngày 27 tháng 11 năm 2015, hiệu lực vào ngày 01 tháng 7 năm 2016 và Bộ Luật Hình sự sửa đổi số 12/2017/QH14, ngày 20 tháng 6 năm 2017, chính thức có hiệu lực vào ngày 01/01/2018, quy định “người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn trực tiếp hoặc qua trung gian nhận hoặc sẽ nhận bất kỳ lợi ích nào sau đây cho chính bản thân người đó hoặc cho người hoặc tổ chức khác để làm hoặc không làm một việc vì

21 The Criminal Division of the U.S Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S Securities and Exchange Commission, 2012 A Resource Guide to the U.S Foreign corruption Practices Acts [e-manual], page 11, chapter 2 Available at:

< https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf.> [Accessed: 01 August 2017] Original statement: “A domestic

concern is any individual who is a citizen, national, or resident of the United States, or any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship that is organized under the laws of the United States or its states, territories, possessions, or commonwealths or that has its principal place of business in the United States Officers, directors, employees, agents, or stockholders acting on behalf of a domestic concern, including foreign nationals or companies, are also covered”.

22 OECD, 2011 Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and Related Documents [pdf], page 7, article 1, point 1 Available at: < https://www.oecd.org/daf/anti-

bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf> [Accessed: 5 August 2017]

lợi ích hoặc theo yêu cầu của người đưa hối lộ”, bao gồm cả lợi ích vật chất từ hai (02) triệu trở lên và/hoặc lợi ích phi vật chất23, sẽ bị xem là vi phạm pháp luật này

Tham nhũng tồn tại cùng với diễn trình phát triển của xã hội, nó tiếp tục phát triển trong các xã hội hiện đại, và hiện không còn là vấn đề riêng của một quốc gia mà đã trở thành vấn nạn toàn cầu, tuy nhiên mỗi quốc gia do điều kiện thể chế, kinh tế, chính trị, xã hội mà tham nhũng có mức độ khác nhau

Có nhiều yếu tố được xem là hạn chế đối với phát triển kinh tế khu vực

tư nhân ở các quốc gia khác nhau như chính sách, chế độ chính trị, tầm nhìn của quản lý nhà nước…, tham nhũng là một trong các hạn chế lớn nhất đó Nó vừa là rào cản cho kinh tế tư nhân trong việc gia nhập thị trường, vừa là tác động đến sự tăng trưởng bền vững và năng suất sản xuất Dưới đây là một thống kê về tỷ lệ phần trăm theo đánh giá của các công ty ở khu vực tư về các yếu tố được xem như trở ngại lớn trong việc gia nhập thị trường (màu đỏ) hoặc tác động đến sự tăng trưởng bền vững (màu xanh)24

Dễ dàng nhận ra, tham nhũng là yếu tố trở ngại lớn nhất để thu hút các nhà đầu tư của khu vực tư vào thị trường, ngay cả tội phạm mafia hoặc lạm phát cũng không gây trở ngại cho nhà đầu tư bằng tham nhũng khi họ cân nhắc gia nhập vào một thị trường nào đó Cụ thể hơn, cũng theo tác giả của thống kê trên, tham nhũng là yếu tố cản trở lớn nhất liên tục trong vòng 10 năm (từ năm

1995 đến năm 2005):

23 Khoản 1, Điều 354, Luật Hình sự số 12/2017/QH14, ngày 20 tháng 6 năm 2017, chính thức có hiệu lực vào ngày 01/01/2018

24 Campos et al (2010), pg 11 (nghiên cứu của Campos và Eugenio Proto và Saul Estrin năm 2010)

Sơ đồ bên dưới 25cho thấy nguy cơ tham nhũng trong các lĩnh vực hoạt động của khu vực tư Khi một doanh nghiệp càng lớn, có tiếng tăm, thì những rủi ro về các vấn đề như tham nhũng, cạnh tranh lành mạnh… càng tăng và thực tế là thiết kế quy trình kiểm soát các rủi ro đó cũng không hề đơn giản Tham nhũng trong một công ty có thể đến từ hoạt động hối lộ thương mại Ví

dụ, tại Hoa Kỳ, có bằng chứng cho thấy Honda đã cấp hợp đồng đại lý ô tô để che dấu hành vi hối lộ Khi tình trạng này đã được phát hiện, hơn một ngàn đại

lý nhận được bồi thường đáng kể từ Honda26 Ngoài ra, các doanh nghiệp cạnh tranh có thể thông đồng bí mật để tạo thành các “nhóm thoả thuận” (“cartel”) gây tổn hại cạnh tranh và cuối cùng là ảnh hưởng đến người tiêu dùng, kiềm hãm sự phát triển của xã hội Ở một góc nhìn khác, tham nhũng hối lộ có mối quan hệ mật thiết đến sự cạnh tranh lành mạnh Tình trạng này rất nghiêm trọng và có thể gây nguy hiểm cho sự ổn định kinh tế của quốc gia Nó được biết như một đám mây đen bao phủ lên quốc gia và có thể dẫn đến chậm tăng trưởng và phát triển bền vững ở cấp vĩ mô

25 Tổ chức Hướng tới Minh bạch Quốc tế, 2009 Báo cáo Tham nhũng Toàn cầu (2009)

26 Gonzalo F Forgues-Puccio, 2013 Corruption and the Private Sector: a review issue Oxford policy management, page 1 Available at < http://www.businessenvironment.org/dyn/be/docs/262/corruption_and_the_private_sector_eps_peaks_2013.pdf> [Accessed 17 March 2016]

Thực tế ở hầu hết các quốc gia luôn tồn tại các công ty chấp nhận một số khoản thanh toán tham nhũng Điều này đặc biệt đúng đối với nước Cộng hòa Séc, Ý, Nhật Bản, Hàn Quốc, Anh / xứ Wales, Ba Lan và Thụy Sĩ27 Với các nước Đông Âu trong thời kỳ hậu cộng sản, những thay đổi xã hội nhanh chóng

đi kèm với một triết lý của việc thiết lập nền kinh tế thị trường bằng mọi giá, dẫn đến việc giá trị đặt không đúng chỗ cùng với nhận thức về đạo đức thấp trong một hệ thống kiểm soát yếu kém, mở đường cho thực tiễn tham nhũng Ở các nước phương Tây và châu Á, hối lộ liên quan đến tự do hóa mạnh mẽ của pháp luật thương mại, phát triển chuyên nghiệp trong tiếp thị, thị trường cạnh tranh, coi trọng sự ẩn danh, và giảm các chuẩn mực đạo đức Kết quả là, tại Hàn Quốc, tham nhũng gần đây bị coi là một trong những nguyên nhân chính của cuộc khủng hoảng kinh tế và chính trị Một số loại "thanh toán bôi trơn"

(“grease payments” hay còn gọi “facilitate payment”28) thường xuất hiện hơn,

và một số nơi lại chấp nhận nó như một phần của xã hội hiện đại Ở Thụy Sĩ,

có vẻ như được thừa nhận rằng, cuộc sống sẽ bình thường hơn nếu được một

27 Günter Heine & Thomas O Rose Private Commercial Bribery: A Comparison of National and Supranational Legal

Structures Available at < https://www.mpicc.de/shared/data/pdf/faprivate_bribery.pdf>, page 7 [Accessed: 17 March 2016]

28 Availble at: <http://www.businessdictionary.com/definition/facilitation-payment.html#ixzz43Mk9rzIw> [Accessed: 17 March 2016] Original statement: “A payment made to a government official to facilitate approval of some type of business transaction

or activity In some countries, small facilitation payments are considered unofficial fees rather than bribes, but most countries do

not make this distinction” Tạm dịch: Một thanh toán cho một viên chức chính phủ để tạo điều kiện phê duyệt một số loại giao

dịch hoặc hoạt động kinh doanh diễn ra nhanh hơn Ở một số nước, thanh toán bôi trơn nhỏ được coi là chi phí không chính thức hơn là hối lộ, nhưng hầu hết các nước không có phân biệt này

mạng lưới những người quen biết ủng hộ, và tương tự như vậy, trong xã hội Nhật Bản, việc một số doanh nghiệp tìm kiếm lợi ích từ việc biếu tặng một số lợi ích nói chung là được chấp nhận Hai thống kê29 dưới đây ở Ukraine lại cho thấy rằng, hối lộ sẽ giúp công việc của họ trở nên suôn sẻ hơn và phần đông đều đồng ý chi trả hối lộ để đạt được điều đó, quan điểm này xuất hiện cả trong cộng đồng doanh nghiệp nói riêng và người dân Ukraine nói chung:

Thống kê 1:

Lý do hối lộ

Năm 2009 (chọn mẫu trong phạm vi quốc gia)

Bởi vì có những vấn đề sẽ không thể được giải quyết nếu bạn không hối lộ 23.3 % Bởi vì đó là cách dễ dàng hơn để người ta giải quyết vấn đề của họ 22.4 % Bởi vì nó vốn là điều bình thường của cuộc sống 20.9 % Bởi vì người có quyền (quan chức nhà nước) yêu cầu điều đó 19.3 % Bởi vì người ta muốn làm một số việc mà không dựa vào pháp luật 3.1 %

Thỉnh thoảng người ta muốn cảm ơn người đã giúp họ giải quyết vấn đề

Control-Sup_en.pdf > [Accessed: 17 March 2016] – page 139 and page 146

thành phần)

Doanh nghiệp

Báo cáo với cấp trên của người đó 4.6% 7.2%

Báo với cơ quan có thẩm quyền (ví dụ như công an) 4.6% 11.0%

Khiếu nại lên cơ quan nhà nước cấp cao (chủ tịch nước, phó chủ

tịch nước, thị trưởng…)

1.7% 4.2%

Nhờ báo chí, truyền thông can thiệp 1.7% 8.5%

Báo với một tổ chức phi chính phủ 1.2% 9.7%

Kiên quyết không đưa hối lộ, từ bỏ việc đang cần giải quyết và tìm

giải pháp khác

15.9% 6.0%

Nói chung, có thể nhận thấy, khác với tham nhũng ở khu vực công, tham nhũng ở khu vực tư có các đặc điểm sau:

- Người đưa hối lộ là người của khu vực tư, nhưng người nhận hối lộ có thể là người của khu vực tư, cũng có thể là người của khu vực công;

- Người nhận của hối lộ có những ưu đãi, tác động nhằm duy trì công việc kinh doanh của người đưa hối lộ, ví dụ như đồng ý giao kết hoặc gia hạn thêm thời hạn hợp đồng kinh tế mà hai bên ký kết, kết quả kiểm toán,…

- Mục đích đưa hối lộ không phải duy nhất vì mục đích cá nhân người đưa hối lộ mà trong nhiều trường hợp là vì mục đích và làm theo yêu cầu của tổ chức mà cá nhân đó đại diện

- Tham nhũng ở khu vực tư trong một số trường hợp có thể có những liên quan đến pháp luật cạnh tranh (người nhận hối lộ có những ưu đãi cho người đưa hối lộ, gây giảm sút hoặc mất đi sự cạnh tranh công bằng trên thị trường), điều này không xuất hiện trong tham nhũng ở khu vực công

1.1.2.1 Nguyên nhân xuất hiện

Công thức nổi tiếng về tham nhũng là một phân tích kinh tế về tham nhũng gồm ba thành phần cấu thành nên, bao gồm "độc quyền + tự quyết - trách nhiệm giải trình" (Klitgaard 1988)30, đây chính là nguyên nhân cơ bản nhất để một hành động tham nhũng xảy ra Độc quyền ở đây đề cập đến "tính sẵn có nhưng với sự hạn chế của nó", làm cho các quan chức hoặc người có chức vụ quyền hạn liên quan có thể quyết định theo ý mình và đòi hỏi những lợi ích cá nhân từ chính sự “hạn chế đó của nó”, ở nơi mà “sự giải trình” hoặc kiểm soát yếu kém hoặc không tồn tại Điều này có thể được cụ thể hóa qua một số tác động như sau:

 Lợi ích cá nhân thu được từ hành vi hối lộ: Nhiều người cho rằng lương

thấp là nguyên nhân dẫn đến tham nhũng của người nắm chức vụ quyền hạn, vì vậy, họ phải tham nhũng để có tiền nuôi sống bản thân và gia đình Tuy nhiên, thực tế không phải vậy, tham nhũng hối lộ xuất hiện ở nhiều dạng khác nhau, trong nhiều trường hợp, một người chấp nhận hành vi hối lộ do áp lực từ các mối quan hệ mà họ đang có, hoặc từ một lợi ích phi vật chất nào đó (ví dụ như

tình dục, cơ hội, sự đe dọa …) để thực hiện hành vi hối lộ

 Quy trình thực hiện công việc chưa phù hợp: quy trình bao gồm cả quy trình kiểm soát hành vi tham nhũng hối lộ còn nhiều khe hở, lẫn quy trình mà người có chức vụ quyền hạn đang nắm giữ (ví dụ, phân quyền ra quyết định chưa tốt, chưa độc lập, còn chứa đựng nhiều sự độc quyền trong quyết định cũng như dịch vụ…) cũng là nguyên nhân làm xuất hiện hành vi này

 Tư tưởng muốn nhanh, muốn đi “đường tắt” của phần đông dân chúng (có thể nói theo người viết là “sự văn minh của nhận thức”) vẫn còn hạn chế

30 Alexandra Mills, 2012 Causes of corruption in public sector institutions and its impact on development [pdf] Available at:

< http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un-dpadm/unpan049589.pdf> [Accessed: 19 August 2017], page 8

Ai cũng muốn nhanh, muốn được việc bằng bất cứ giá nào, và vì vậy, họ sẵn sàng chi cho hối lộ để được việc Sự thấp kém của văn minh nhận thức ở người đưa lẫn người nhận hối lộ là nguyên nhân tồn tại và không ngừng gia tăng của tham nhũng hối lộ

Tập quán văn hóa quà cáp, biếu tặng của phần đông người Châu Á, trong đó có Việt Nam cũng có thể được xem là một nguyên nhân làm xuất hiện hối lộ Nét văn hoá “miếng trầu là đầu câu chuyện”31, “uống nước nhớ nguồn” đã và đang bị lợi dụng để thực hiện hành vi tham nhũng, trở thành một thông lệ xấu hay được nhắc đến kiểu như “đồng tiền đi trước là đồng tiền khôn” Quà cáp bị biến tướng với lý do tập quán văn hóa thành nạn quà cáp hối

lộ, trở nên có cơ sở tồn tại và phát triển

1.1.2.2 Tác động của tham nhũng ở khu vực tư đối với sự phát triển xã hội

Tham nhũng, hối lộ ở khu vực tư bằng sự xuất hiện đã tác động và ảnh hưởng đến tất cả các phương diện của đời sống xã hội, đặc biệt là kinh tế Có thể nhìn nhận trên các phương diện:

 Tha hóa đạo đức xã hội

Trước những lợi ích bất chính đã hoặc sẽ có được khi thực hiện hành vi tham nhũng, nhiều người có chức vụ, quyền hạn đã không giữ được phẩm chất đạo đức của mình, họ đi ngược lại với lòng tin mà xã hội, hoặc tổ chức tin tưởng giao phó Người đưa hối lộ bất chấp tất cả những tổn thất của người khác, miễn là đạt được mục đích cho riêng họ bằng bất cứ giá nào Điều đáng nói là, khi họ làm được một lần, họ sẽ làm thêm nhiều lần nữa và cho rằng điều

đó là bình thường, là đương nhiên vì theo nhận thức của họ, cả hai cùng có lợi trong khi công việc vẫn được thực hiện

 Tạo nên môi trường cạnh tranh không lành mạnh

Một người muốn được việc một cách nhanh chóng nên đã chi một khoản lợi ích cho cá nhân người đang nắm giữ quyền ra quyết định Trong trường hợp này, tính công bằng sẽ không tồn tại với những người khác không đồng ý làm

31 Thanh Tra Chính Phủ Việt Nam, 2012 Tài Liệu Bồi dưỡng về Phòng Chống Tham nhũng, dành cho GV các trường ĐH, CĐ,

TC [sách điện tử] Chương 1, phần II, điểm 1c Xem tại: 1&ItemId=6&LVID=&CapChaId=4 Ngày xem: 19/8/2017

điều đó Hoặc tệ hơn, một số người khác cũng muốn được việc, họ phải chi một khoản lợi ích cao hơn người ban đầu, cứ như vậy, tham nhũng sẽ trở thành một cuộc đua không có điểm dừng, người có quyền ra quyết định vẫn phải ra quyết định theo trách nhiệm được giao, trong khi vẫn nhận một khoản lợi ích bất chính khác từ những người liên quan Khi đó, môi trường kinh doanh rối loạn, cạnh tranh không còn minh bạch, lành mạnh

 Miền đất hứa cho tội phạm rữa tiền

Tham nhũng hối lộ tạo ra một khoản tiền bất chính khổng lồ, để đưa vào lưu thông, người sở hữu tìm cách hợp pháp hóa nó thông qua các công cụ rữa tiền, trong đó có tài trợ cho khủng bố hoặc tội phạm Nguy hiểm hơn, nếu tham nhũng hối lộ liên quan đến khu vực công, khu vực của nhà làm luật và thi hành pháp luật (political corruption), nó sẽ làm suy yếu hệ thống luật pháp trong việc ngăn chặn tham nhũng hối lộ, rữa tiền, kiểm soát tài trợ khủng bố, tội phạm…32

 Kiềm hãm sự phát triển kinh tế ổn định và lâu bền

Từ tham nhũng hối lộ, một khoản tiền lớn có thể chảy vào túi một hoặc một vài cá nhân nào đó mà nếu không làm vậy, số tiền đó có thể dùng vào nhiều việc có ích hơn, góp phần phát triển kinh tế xã hội Bên cạnh đó, do có ý định tham nhũng, người có chức vụ vụ quyền hạn sẽ tìm cách vòi vĩnh, nhũng nhiễu, gây chậm trễ trong quy trình giải quyết công việc, ảnh hưởng chung đến

sự ổn định, phát triển kinh tế và xã hội

 Mất lợi thế cạnh tranh trong thu hút đầu tư FDI trên phương diện quốc gia

Dễ dàng nhìn thấy như đã bàn ở phần đầu của luận văn “chỉ số cảm nhận về tham nhũng” mà các nhà đầu tư đánh giá các quốc gia mà họ đầu tư kinh doanh, cũng như tham nhũng được cho là yếu tố trở ngại lớn nhất để thu hút các nhà đầu tư của khu vực tư vào thị trường, ngay cả tội phạm mafia hoặc lạm phát cũng không gây trở ngại cho nhà đầu tư bằng tham nhũng khi họ cân nhắc gia nhập vào một thị trường nào đó, để nhận ra rằng, không một nhà đầu

tư nào muốn hợp tác kinh doanh với một đối tượng có danh tiếng xấu về tham

nhũng hối lộ xét trên cả phạm vi quốc gia, lẫn phạm vi doanh nghiệp với doanh nghiệp

1.2 Nhận thức về thực trạng tham nhũng ở khu vực tư

Một khảo sát của công ty kiểm toán Ernst and Young năm 2017 trên mẫu 1.700 người lao động hiện đang sinh sống ở khu vực châu Á Thái Bình Dương và làm việc ở khu vực tư, phần đông những người được hỏi, đặc biệt là đối tượng nằm ở độ tuổi từ 25 đến 34 tuổi, cứ 5 người được hỏi thì có 4 người cho rằng họ sẽ rời bỏ công ty hoặc sẽ tìm việc tại một công ty khác nếu họ biết công ty họ đang làm có liên quan đến những bê bối về tham nhũng, hối lộ và gian lận Trong đó, 93% người được hỏi cho rằng văn hóa tuân thủ (trong đó có việc nói không với tham nhũng hối lộ) là một trong những tiêu chí quan trọng

để họ lựa chọn nơi phát triển sự nghiệp, 82% cho rằng, nếu một tổ chức có liên quan đến những bê bối về tham nhũng hối lộ sẽ ảnh hưởng đến sự gắn bó và tự hào để làm việc cho những tổ chức đó.33 Số liệu này cho thấy mức độ nhận thức của tầng lớp lao động trẻ đang có những thay đổi tích cực, phần đông họ nhận thức rằng, tham nhũng hối lộ cần bài trừ, và họ không muốn liên quan đến những doanh nghiệp có tai tiếng về tham nhũng hối lộ

Một khảo sát nhỏ mà người viết luận văn thực hiện với những người đang làm việc trong khu vực tư ở Việt Nam, khi được hỏi về việc chi hoa hồng cho người ra quyết định ở công ty đối tác như một khoản hối lộ để giành lấy những lợi thế trong kinh doanh, nhiều người vẫn cho rằng họ sẵn sàng và tự nguyện chấp nhận mất khoản chi phí hối lộ đó miễn có được lợi thế kinh doanh

và thu lợi từ nó Với họ, lợi thế kinh doanh là quan trọng nhất, phần chi phí hối

lộ vẫn nằm trong phạm vi kiểm soát chi phí cho công việc kinh doanh mà họ giành được Khi hỏi về vấn đề đạo đức, nhiều người được hỏi lý luận rằng, khi

họ mang về một lợi thế kinh doanh cho tổ chức của họ, dù có được bằng việc đưa hối lộ thì xét trên một phương diện nào đó, họ cũng là người “có đạo đức” theo hướng “ăn cây nào rào cây đấy”; một số khác lại cho rằng, đứng trước lựa chọn: hoặc đưa hối lộ và không ai biết về việc này để có lợi thế kinh doanh;

33 EYGM Limited, 2017 APAC Fraud Survey 2017 How should over-burdened compliance function respond? Page 7-8 Available at: < https://fraudsurveys.ey.com/> [Accessed: 2 September 2017]

hoặc không đưa, giữ lương tâm trong sạch và mất công việc kinh doanh vào tay người khác, họ đã chọn việc đưa hối lộ Đây là thực trạng nhận thức của nhiều người làm kinh doanh ở Việt Nam, và quả thực, rất đáng lo ngại

Gần đây nhất là vụ đại án của ngân hàng Đại Dương (OceanBank), 1.576 tỷ đồng34 đã được ban giám đốc ngân hàng này chi lãi ngoài cho cá nhân những người ra quyết định chủ chốt tại các doanh nghiệp là đối tác của ngân hàng này Đứng trước những cáo buộc về trách nhiệm của Ngân hàng Nhà nước trong vụ việc này, đại diện của Ngân hàng Nhà nước cho rằng “Ngân hàng Nhà nước là cơ quan trung ương trong khi Ngân hàng Nhà nước các tỉnh, thành phố mới là bên có trách nhiệm trực tiếp tới các tổ chức tín dụng và thể hiện trách nhiệm đó qua các kết luận thanh tra Còn Ngân hàng Nhà nước không có trách nhiệm trong việc này”35 Vụ án khép lại với án tử hình cho người chịu trách nhiệm cao nhất của ngân hàng Đại Dương, cùng với số tiền mất mát không thể thu hồi, nhưng nghiêm trọng hơn là lòng tin của người dân Việt Nam đang mất dần, sự lo lắng của nhà đầu tư nước ngoài gia tăng về tình hình thực thi pháp luật trong việc ngăn chặn tội phạm của Việt Nam, cũng như thực trạng về gốc rễ của tham nhũng hối lộ ở Việt Nam mới thật sự là những ảnh hưởng nghiêm trọng

Một lần nữa, vấn đề về “văn minh nhận thức” đáng để nhìn nhận lại

Tiểu kết luận Chương 1

Nói tóm lại, tham nhũng hối lộ ở khu vực kinh tế tư nhân không chỉ là vấn nạn của riêng Việt Nam, mà của bất kỳ quốc gia nào trên thế giới, là vấn đề nghiêm trọng, ảnh hưởng xấu đến nhiều mặt của xã hội, trong đó có sự ổn định kinh tế, phát triển xã hội bền vững

34 Mai Ngoc OceanBank chi lãi ngoài đã gián tiếp tạo ra môi trường cạnh tranh không lành mạnh, tạo tiền lệ xấu Ngày đăng:

29/9/2017 Nguồn: < tien-le-xau-20170929111015144.chn> [Ngày xem: 11/10/2017]

http://cafef.vn/oceanbank-chi-lai-ngoai-da-gian-tiep-tao-ra-moi-truong-canh-tranh-khong-lanh-manh-tao-35 Thanh Thủy NHNN nói gì về trách nhiệm để OceanBank chi lãi ngoài? Ngày đăng: 11/9/2017 Nguồn: < noi-gi-ve-trach-nhiem-de-oceanbank-chi-lai-ngoai-20170911194912768.chn> [Ngày xem: 11/10/2017]

Chương 2: KIỂM SOÁT THAM NHŨNG Ở KHU

VỰC TƯ VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

Tham nhũng, hối lộ ở khu vực tư và những ảnh hưởng xấu của nó đến đời sống xã hội là điều không cần phải bàn cãi Vấn đề đặt ra là kiểm soát, ngăn ngừa tham nhũng, hối lộ ở khu vực tư như thế nào? Hệ thống pháp luật hoàn thiện có thể được xem là một trong những giải pháp tối ưu Vấn đề đặt ra

là liệu hệ thống pháp luật với chế tài dân sự tốt hay biện pháp hành chính hữu hiệu hay quy chế kiểm soát nội bộ chặt chẽ liệu có thể thể kiểm soát được tham nhũng hối lộ ở khu vực tư hay không? Tầm quan trọng của hình sự hóa như thế nào trong việc kiểm loại tội phạm này

2.1 Các biện pháp phòng chống tham nhũng dưới góc nhìn pháp lý

2.1.1 Chế tài dân sự và tham nhũng ở khu vực tư

“Chế tài dân sự là hậu quả pháp lý bất lợi ngoài mong muốn được áp dụng đối với người có hành vi vi phạm trong quan hệ dân sự khi họ thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự.” Chế tài dân sự thường liên quan đến tài sản (buộc khôi phục, bồi thường thiệt hại, sửa chữa, hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận ) hoặc có thể là những biện pháp chế tài khác (buộc dừng ngay lập tức hành vi vi phạm, buộc xin lỗi, thông báo cải chính công khai )36

Để một bên phải chịu trách nhiệm dân sự với bên còn lại, bên bị thiệt hại phải

có trách nhiệm chứng minh mức độ thiệt hại thực tế của mình trong mối quan

hệ giữa hai bên, lỗi của bên gây ra thiệt hại đó và mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại của một bên và lỗi của bên còn lại

Chế tài dân sự thông thường chỉ phát sinh khi có một quan hệ dân sự được thiết lập giữa ít nhất hai bên Vì vậy, khi nói đến chế tài dân sự ở khu vực

tư, ít nhất một trong các bên liên quan trong giao dịch dân sự phải thuộc khu vực tư Theo Bộ Luật Dân sự 2015, “giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ

36 Chế tài dân sự là gì Nguồn: < 123407> [Ngày xem: 20/8/2017]

dân sự” và phải đảm bảo rằng các bên tham gia giao dịch có đủ năng lực hành

vi, năng lực pháp luật dân sự, tham gia tự nguyện, bản chất giao dịch và ý chí của các bên khi tham gia giao dịch phải không vi phạm pháp luật và vi phạm các chuẩn mực đạo đức xã hội37

Xét riêng về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư trong giao dịch dân sự, không thể có hoặc hiếm khi tồn tại một giao dịch độc lập mà các bên thỏa thuận rằng không đưa hối lộ cho nhau hoặc đưa cho một bên khác, nhưng nó có thể sẽ tồn tại như một phần không thể thiếu trong các giao dịch thông thường như mua bán trao đổi hàng hóa dịch vụ của nhau

Ví dụ, bên A thuê bên B xây dựng một nhà xưởng mới thông qua một hợp đồng xây dựng được ký kết giữa hai bên Như một phần của hợp đồng liên quan đến việc xây dựng nhà xưởng này, bên A yêu cầu bên B sẽ thay mặt bên

A liên hệ với các cơ quan nhà nước để xin giấy phép xây dựng, phòng cháy chữa cháy, môi trường, làm việc trước với hàng xóm láng giềng về những phát sinh có thể có trong quá trình xây dựng Theo đó, bên A yêu cầu bên B thực hiện dịch vụ bằng năng lực chuyên môn thật sự của bên B, đúng quy trình công khai của nhà nước và các bên liên quan, và hoàn thành kết quả công việc tại một thời điểm hợp lý Bên B cũng không được hối lộ cho nhân viên nhà nước hoặc hàng xóm làng giềng để hoàn thành công việc theo thỏa thuận với bên A Bên B đồng ý, các thỏa thuận cơ bản này sẽ hình thành nên giao dịch dân sự giữa A và B, bao gồm cả vấn đề về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư Giả định rằng, bên B đã đưa hối lộ cho cán bộ nhà nước để có được giấy phép xây dựng đứng tên chủ đầu tư là bên A Hành vi này bị phát giác, giấy phép xây dựng bị thu hồi, cơ quan điều tra vào cuộc Sự việc được làm sáng tỏ rằng, lỗi hoàn toàn thuộc về bên B và bên A vô tội Khi đó, bên B không chỉ phải chịu trách nhiệm với cơ quan nhà nước về hành vi hối lộ của mình, hành vi của bên B gián tiếp ảnh hưởng đến tiến độ xây dựng, danh tiếng gây nên tổn thất tài chính cho bên A theo quan hệ dân sự mà bên A và bên B đã ký kết, vì vậy bên

B còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên A do vi phạm hợp đồng đã giao kết với bên A

37 Điều 116, 117, Luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015, hiệu lực áp dụng từ ngày 01/01/2017

Một ví dụ khác, bên A chỉ định bên B phân phối hàng của bên A ở thị trường Việt Nam, bên cạnh các yêu cầu của bên A đối với bên B về giá hàng hóa phân phối, điều kiện bảo quản và lưu trữ hàng hóa, quản lý về sở hữu trí tuệ của hàng hóa, chương trình khuyến mãi, quảng cáo phù hợp… Trong đó, bên A yêu cầu bên B không đưa hối lộ cho bất kỳ nhân viên nào của bên A để

có được những ưu đãi từ nhân viên đó của bên A (người có khả năng ra quyết định trong phạm vi quyền hạn được giao) liên quan đến mối quan hệ hợp đồng giữa hai bên, hoặc bên A yêu cầu bên B không đưa hối lộ cho bất kỳ nhà phân phối phụ nào trên thị trường trường nhằm có được những ưu đãi không phù hợp trong việc phân phối hàng của bên A Bên B đồng ý, các thỏa thuận cơ bản này sẽ hình thành nên thỏa thuận về giao dịch dân sự , bao gồm cả vấn đề tham nhũng hối lộ ở khu vực tư Nếu bên B vi phạm, bên A có quyền chấm dứt hợp đồng, đồng thời bên B phải bồi thường cho bên A tất cả các tổn thất phát sinh

38 Bùi Đức Giang, 2017 Băn khoăn quy định mới về bồi thường thiệt hại hợp đồng Nguồn:

< http://www.thesaigontimes.vn/155966/Ban-khoan-quy-dinh-moi-ve-boi-thuong-thiet-hai-hop-dong.html> [Ngày xem 02/9/2017]

39 Dương Anh Sơn và Nguyễn Ngọc Sơn, 2008 Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng nhìn từ góc độ nguyên tắc trung thực và thiện chí Tạp Chí KHPL số 1 (38)/2007 Nguồn:

< http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/index.php?option=com_content&view=article&catid=107:ctc20071&id=274:tcchtlvxtnh

&Itemid=110> [Ngày xem: 02/9/2017]