Án lệ trong hệ thống pháp luật anh – mỹ (common law), châu âu lục địa (civil law) và kinh nghiệm cho việt nam hiện nay

Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam sẽ giúp cho Toà án kịp thời giải quyết những khó khăn, vướng mắc trong công tác xét xử, đặc biệt là trong bối cảnh đòi hỏi của người dân và xã hội đối với T

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN ANH MINH

ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH – MỸ (COMMON LAW), CHÂU ÂU LỤC ĐỊA (CIVIL LAW)

VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN ANH MINH

ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH – MỸ

(COMMON LAW), CHÂU ÂU LỤC ĐỊA (CIVIL LAW)

VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật

Mã số: 60380101

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Thị Hồi

HÀ NỘI - NĂM 2016

Tôi xin cam đoan, Luận văn với đề tài “Án lệ trong hệ thống pháp

luật Anh – Mỹ (Common Law), châu Âu lục địa (Civil Law) và kinh nghiệm cho Việt Nam hiện nay” là công trình nghiên cứu của riêng tôi, dưới

sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Nguyễn Thị Hồi

Các thông tin, số liệu và kết quả nghiên cứu trong Luận văn là trung thực Các luận điểm, dữ liệu được trích dẫn đầy đủ nếu không là ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi

Xác nhận của Giảng viên hướng dẫn

Nguyễn Thị Hồi

Học Viên

Trần Anh Minh

Lời đầu tiên, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới Ban Giám hiệu và các giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội về những kiến thức khoa học cũng như kinh nghiệm thực tiễn; về sự ủng hộ, giúp đỡ đối với tôi trong quá trình nghiên cứu và học tập

Tôi xin trân trọng cảm ơn PGS.TS Nguyễn Thị Hồi đã tận tình hướng dẫn và chỉ bảo cho tôi trong suốt quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận văn này

Cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới những người thân trong gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã cổ vũ, động viên tôi vượt qua khó khăn trong quá trình học tập, nghiên cứu

Do hạn chế về thời gian, nguồn lực và năng lực của bản thân, luận văn này chắc chắn còn khiếm khuyết Tôi mong được sự thông cảm và nhận được những góp ý của các thầy cô giáo, các chuyên gia trong lĩnh vực lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật để Luận văn được hoàn thiện hơn

HỌC VIÊN

Trần Anh Minh

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Chữ viết tắt Giải thích chữ viết tắt

Chương I 9

ÁN LỆ TRONG HAI HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH – MỸVÀ CHÂU ÂU LỤC ĐỊA – NHẬN THỨC, THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ BÀI HỌC KINH NGHIỆM 9

1.1 Khái niệm và một số giá trị của án lệ 9

1.1.1 Khái niệm án lệ 9

1.1.2 Một số giá trị của án lệ 12

1.2 Nhận thức và áp dụng án lệ trong hai hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và châu Âu lục địa 16

1.2.1 Điểm chung trong nhận thức và áp dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law 16

1.2.2 Điểm khác biệt trong nhận thức và áp dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law 22

1.3 Bài học kinh nghiệm từ thực tiễn áp dụng án lệ trong hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law 37

1.3.1 Kinh nghiệm trong lĩnh vực xây dựng án lệ 37

1.3.2 Kinh nghiệm trong lĩnh vực áp dụng án lệ 38

1.3.3 Kinh nghiệm trong lĩnh vực đào tạo nguồn nhân lực cho việc sử dụng án lệ… 38

Chương II 42

ÁN LỆ Ở VIỆT NAM VỚI VIỆC VẬN DỤNG KINH NGHIỆM TỪ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH – MỸ VÀ CHÂU ÂU LỤC ĐỊA 42

2.1 Những khó khăn trong việc áp dụng án lệ ở Việt Nam 42

2.1.1 Khó khăn từ tư duy và và nhận thức 42

2.1.2 Khó khăn từ hệ thống án lệ 43

2.1.3 Khó khăn về đội ngũ áp dụng án lệ 45

2.1.4 Khó khăn từ các đối tượng khác có liên quan 45

2.2.1 Đối với lực lượng xây dựng và phát triển án lệ 46

2.2.2 Đối với công tác cán bộ liên quan đến việc áp dụng án lệ 48

2.2.3 Tham khảo khuynh hướng tiếp nhận án lệ giữa hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law 51

2.2.4 Nghiên cứu sự phát triển của án lệ trong bản thân mỗi hệ thống về mức độ và cách thức áp dụng 52

2.2.5 Gởi mở về việc vận dụng các án lệ cụ thể đối với các hoạt động tố tụng ở Việt Nam 55

2.2.6 Gợi mở đối với hoạt động đào tạo pháp luật ở Việt Nam 73

2.2.7 Gợi mở đối với hoạt động giải thích pháp luật trong nước 74

KẾT LUẬN 79

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong những năm qua, thực tiễn xét xử cho thấy pháp luật thành văn chưa quy định và lường trước được hết các tình huống phát sinh đã ngày càng trở nên phổ biến và có nhiều quy định chưa thực sự rõ ràng làm cho các tòa án lúng túng khi áp dụng hoặc áp dụng không thống nhất Từ năm 2005, thấy được sự cần thiết phải bàn đến khả năng áp dụng án lệ và coi án lệ như là một nguồn luật chính thức trong quá trình xét xử, Bộ chính trị đã ban hành Nghị

quyết số 49-NQ/TW ngày 02-6-2005, trong đó xác định “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Trong Dự án

Luật sửa đổi một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2010, TAND Tối cao đã đề xuất cho phép được xét xử theo án lệ nhưng Ủy ban Thường vụ Quốc hội chưa tán thành, chưa đưa ra Quốc hội bàn và quyết Mãi đến khi Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 ra đời mới cho phép được xét xử bản án theo án

lệ và giao Tòa án NDTC nghiên cứu quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng

án lệ Theo đó, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã ban hành Nghị quyết

số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ Nghị quyết này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 16-12-2015 Đây là một bước quan trọng trong tiến trình cải cách tư pháp, triển khai thi hành Hiến pháp năm

2013 và Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014

Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam sẽ giúp cho Toà án kịp thời giải quyết những khó khăn, vướng mắc trong công tác xét xử, đặc biệt là trong bối cảnh đòi hỏi của người dân và xã hội đối với Tòa án ngày càng cao; những vụ việc thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án đang gia tăng cả về số lượng và mức

độ phức tạp; nhiều quy định của pháp luật còn mang tính định tính, chưa rõ, còn có những cách hiểu chưa thống nhất, cụ thể …

Mặt khác, các biến động của tình hình kinh tế xã - hội trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng nhanh, sâu, rộng làm cho các quy định của

pháp luật dễ trở nên lỗi thời, không bắt kịp với đòi hỏi của cuộc sống Việc áp dụng án lệ trong các phán quyết của Tòa án chính là phương thức hiệu quả để khắc phục các khiếm khuyết của pháp luật, bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất trong xét xử, tạo tính ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của Tòa án, qua đó có tác dụng hướng dẫn các hành vi ứng xử không chỉ đối với các bên trong vụ án, mà còn đối với mỗi người dân và cả cộng đồng xã hội Tại khoản 2 Điều 4, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” Đối với loại việc này, án lệ được quy định là một trong những căn cứ mà Tòa án có thể áp dụng để giải quyết vụ việc

Theo tinh thần đổi mới của Hiến pháp năm 2013 và các quy định của Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014, vấn đề thừa nhận, phát triển và áp dụng án lệ ở Việt Nam trở thành một nhiệm vụ, trọng trách cơ bản của hệ thống Tòa án Đồng thời, thừa nhận án lệ góp phần phát huy những giá trị tích cực nhiều mặt, không chỉ trong thực tiễn xét xử mà còn làm cho hệ thống pháp luật Việt Nam có tính minh bạch, thống nhất, đa dạng về nguồn, và chắc chắn Gần đây, những nghiên cứu pháp lý ở châu Âu cho thấy, thừa nhận việc

áp dụng án lệ sẽ tránh cho hệ thống Tòa án rơi vào tình trạng tùy tiện và không thống nhất khi áp dụng pháp luật Bởi vậy, thừa nhận và phát triển án

lệ ở Việt Nam cũng nằm trong xu hướng tiến bộ của nền tư pháp thế giới nói chung và trong cải cách hoạt động của hệ thống cơ quan tư pháp nói riêng Án

lệ sẽ góp phần để Tòa án nhân dân tối cao bảo đảm sự thống nhất áp dụng pháp luật trong xét xử theo tinh thần của Hiến pháp năm 2013

Tuy nhiên, xây dựng, phát triển và áp dụng án lệ trong xét xử của Tòa

án ở Việt Nam hiện nay là hoạt động hoàn toàn mới, vì thế, trong quá trình này, sự tham khảo, học tập kinh nghiệm của các nước khác là điều không thể thiếu, đặc biệt là trong xu thế toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế hiện nay Đó

chính là lý do để em chọn đề tài “Án lệ trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ

(Common Law), châu Âu lục địa (Civil Law) và kinh nghiệm cho Việt Nam hiện nay” để nghiên cứu làm luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Án lệ là đề tài được rất nhiểu học giả trong nước và quốc tế khai thác, nghiên cứu trên các góc độ khác nhau Đã có rất nhiều công trình nghiên cứu

về án lệ trên thế giới như:

- “Precedent and the Law” tạm dịch “Án lệ và pháp luật” của tác giả Ewwoud Hondius được đăng trên Tạp chí luật học so sánh Electronic Journal of Comparative Law, vol 11.3 (December 2007), http://www.ejcl.org

- “Judicial precedents in Civil Law systems: A dynamic analysis” tạm dịch “Án lệ tòa án trong hệ thống dân luật: Một nghiên cứu động” của hai tác giả Vincy Fon thuộc Khoa Kinh tế học, Trường đại học George Washington University, United States và Francesco Parisi của Trường đại học University of Minnesota, School of Law, United States được đăng trên International Review of Law and Economics 26 (2006) 519–535

PB.pdf)

Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation”, tạm dịch “Nguồn luật và giá trị của Án lệ: Một nghiên cứu so sánh

và thực tiễn của Bang dân luật trong một quốc gia thông luật”của tác giả Mary Garvey Algero đăng trên tạp chí Lousiana Law Review Volume 65/Number 2, Winter 2005

(http://digitalcommons.law.lsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6083&context=lalrev)

- “Precedent in the Civil and Common Law Traditions - New England Law”, tạm dịch “Án lệ trong hệ thống dân luật và thông luật - Luật New England ” của tác giả Franzek, Trường đại học New England School of

Law được đăng trên website: http://www.nesl.edu/userfiles/file/wcmemos/2000/franzek.pdf

- “Rwanda’s Transition from Civil to Common Law” tạm dịch

“Thời kỳ quá độ của Ru an đa từ dân luật sang thông luật” của tác giả Prof William E Kosar, cố vấn pháp lý cao cấp của UNDP được đăng trên tạp chí

http://www.oba.org/en/pdf/sec_news_int_jul13_Rwanda_Kosar.pdf

- “Precedent in Civil Law and International Law: An Overview”, tạm dịch “Tổng quan về án lệ trong dân luật và luật quốc tế” của tác giả Muhammad Munir, Giáo sư, Chủ nhiệm Khoa Luật, International Islamic University, Islamabad, được đăng tải trên SSRN Electronic Journal · March

2011

https://www.researchgate.net/publication/228204215_Precedent_in_Civil_Law_and_International_Law_An_Overview

Bên cạnh đó, đã có rất nhiều các đề tài nghiên cứu của các học giả trong nước đề cập đến án lệ, đặc biệt là từ khi Bộ Chính trị có chủ trương về việc thừa nhận và "phát triển án lệ" Có thể kể đến một số công trình sau:

- "Nguồn gốc án lệ và thực chất vấn đề án lệ ở Việt Nam" của Nguyễn Tấn Dũng, đăng trên trang Thông tin pháp luật dân sự, ngày 14/6/2008; https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/06/14/53461/

- Loạt bài viết của Vi Trần - Thanh Tùng về vấn đề "Có nên xử theo án lệ", Tạp chí Pháp luật: Bài 1 -"Án lệ - những điều chưa biết", đăng ngày 27/9/2010; Bài 2 - "Án lệ - Người ủng hộ, người phản đối", đăng ngày 28/9/2010, Bài 3 - "Án lệ - Lấp lỗ hổng pháp luật", đăng ngày 29/09/2010; Bài 4 - "Sửa luật để công nhận án lệ", đăng ngày 30/09/2010; Bài 5 - "Cần một lộ trình", đăng ngày 01/10/2010;

- Bài viết của Luật sư Nguyễn Ngọc Bích đăng trên trang website: elaw.cafeluat.com, ngày 6/01/2011: "Án lệ và sự du nhập nó vào Việt Nam";

- Bài viết của Tiến sĩ Đinh Văn Quế, nguyên Chánh Tòa Hình sự TANDTC trên Tạp chí Pháp luật, ngày 05/10/2010: "Có nên xử theo án lệ? - phải sửa đổi cả hệ thống pháp luật";

- Bài viết của Luật sư - Tiến sĩ Phan Đăng Thanh trên Tạp chí Pháp luật ngày 06/10/2010: "Án lệ, nhu cầu tất yếu!";

cải cách tư pháp Trung ương trên Tạp chí Pháp luật, ngày 07/10/2010: "Chưa sửa luật, vẫn có thể phát triển án lệ";

và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”, Trường Đại học Luật Hà Nội,

2011;

- Bài viết của tiến sĩ Nguyễn Văn Nam trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6 (191) tháng 3/2011: "Án lệ trong hệ thống Civil Law các nước Pháp, Đức, và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam";

các loại nguồn pháp luật” Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; http://repository.vnu.edu.vn/bitstream/VNU_123/5896/1/00050002421.pdf;

- Luận văn của thạc sĩ Nguyễn Thu Trang “Vai trò của án lệ và thực tiễn xét xử trong hệ thống pháp luật Việt Nam” Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014;

Ngoài ra còn có hàng loạt các bài viết về án lệ khác như:

Ngọc và Nguyễn Thị Thúy đăng trên Tạp chí Luật học số 5/2009;

- “Án lệ: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Đỗ Thanh Tùng – ThS Luật học, Giảng viên khoa Luật Hành chính, Trường đại học Luật Tp

Trường đại học Kiểm sát Hà Nội;

- “Án lệ ở các nước – Bài 2: Trí tuệ thẩm phán thành luật” được đăng tải trên Báo Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh: http://plo.vn/plo/an-le-o-cac-nuoc-bai-2-tri-tue-tham-phan-thanh-luat-351109.html;

- Trương Hòa Bình (2012), (Chủ nhiệm), “Triển khai án lệ vào công tác xét xử của Tòa án Việt Nam”, Công trình nghiên cứu khoa học cấp

Bộ, Tòa án nhân dân tối cao, Hà Nội, v.v

Những bài viết này phản ánh từng góc độ của án lệ hoặc lý giải vấn đề

lý luận hoặc thực tiễn áp dụng án lệ ở các quốc gia trên thế giới; cũng có nhiều bài viết về các biến thể của án lệ trên thực tiễn xét xử của Việt Nam Các bài viết và các công trình nghiên cứu này đã phần nào có cách tiếp cận và nghiên cứu một cách tương đối hệ thống và tương đối toàn diện về án lệ trong hai hệ thống pháp luật lớn trên mà điển hình tại một số quốc gia để chỉ ra được một số tương đồng cũng như những điểm khác biệt của án lệ trong hệ thống nguồn pháp luật, tuy nhiên, các bài viết này cũng như chưa làm rõ nét hoặc chỉ ra chưa đầy đủ những bài học kinh nghiệm mà Việt Nam có thể tham khảo để áp dụng án lệ từ các hệ thống pháp luật đó Do đó, tác giả tiếp tục mở

rộng nghiên cứu này và việc nghiên cứu đề tài "Án lệ trong hệ thống pháp

luật Anh – Mỹ (Common Law), châu Âu (Civil Law) lục địa và kinh nghiệm cho Việt Nam hiện nay” là không trùng lặp với các đề tài khác

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Luận văn sẽ tập trung nghiên cứu những công trình và kế thừa những gía trị cơ bản, quan trọng về lý luận và thực tiễn của án lệ trong hệ thống thông luật và pháp luật thành văn để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt trong nhận thức và thực tiễn áp dụng án lệ ở hai hệ thống này, đồng thời tìm hiểu những kinh nghiệm có thể tham khảo trong quá trình xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm tìm ra những bài học kinh nghiệm từ nhận thức và thực tiễn sử dụng án lệ ở các nước thuộc hai hệ thống pháp luật

Anh – Mỹ và châu Âu lục địa để tham khảo, vận dụng trong quá trình xây dựng, phát triển và áp dụng án lệ ở nước ta

Để đạt được mục đích trên, luận văn phải thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Một là, làm sáng tỏ số một khái niệm án lệ và một số điểm tương đồng

cũng như điểm khác biệt trong nhận thức và thực tiễn sử dụng án lệ ở một số nước thuộc hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và châu Âu lục địa

Hai là, tìm ra những bài học kinh nghiệm từ việc xây dựng và áo dụng

án lệ ở các nước thuộc hai hệ thống pháp luật trên có thể tham khảo, vận dụng trong quá trình xây dựng, phát triển và áp dụng án lệ ở nước ta hiện nay

Ba là, xem xét việc xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam, chỉ ra

những gợi mở cho Việt Nam từ kinh nghiệm sử dụng án lệ ở các nước thuộc hai hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và châu Âu lục địa

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đường lối, chính sách của Đảng cộng sản Việt Nam Ngoài ra, các phương pháp nghiên cứu liên ngành cũng như các tri thức của khoa học pháp lý hiện đại cũng được vận dụng để nghiên cứu trong quá trình thực hiện đề tài

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng để nghiên cứu đề tài chủ yếu gồm: phân tích, tổng hợp, tư duy logic, lịch sử cụ thể, đặc biệt là phương pháp so sánh

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Kết quả nghiên cứu đề tài sẽ góp phần làm sáng tỏ thêm các vấn đề lý luận và thực tiễn về án lệ ở một số nước trên thế giới Do vậy, luận văn có thể cung cấp tài liệu tham khảo cho việc nghiên cứu, giảng dạy luật học cũng như cho các nhà hoạt động thực tiễn mà đặc biệt cho Tòa án trong quá trình xây dựng, phát triển và áp dụng án lệ ở nước ta

7 Bố cục của luận văn

Bố cục của luận văn gồm phần Mở đầu và 2 chương:

Chương I Án lệ trong hai hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, châu Âu lục địa – nhận thức, thực tiễn áp dụng và bài học kinh nghiệm

Chương II Án lệ ở Việt Nam với việc vận dụng kinh nghiệm từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và châu Âu lục địa

Chương I

ÁN LỆ TRONG HAI HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH – MỸ

VÀ CHÂU ÂU LỤC ĐỊA – NHẬN THỨC, THỰC TIỄN ÁP DỤNG

VÀ BÀI HỌC KINH NGHIỆM 1.1 Khái niệm và một số giá trị của án lệ

đó trở thành khuôn mẫu, trở thành cơ sở để tòa sử dụng trong xét xử nhằm đưa ra phán quyết trong những vụ việc có tình tiết, vấn đề tương tự sau đó Cơ bản để một bản án, quyết định của Tòa án trở thành án lệ là nó phải có tính khuôn mẫu, có khả năng áp dụng lại sau này để làm cơ sở cho việc xét xử đối với những trường hợp chưa có pháp luật điều chỉnh hoặc có, nhưng không phù hợp với thực tiễn

Việc tổng hợp, ban hành, quy định về quy chuẩn của những bản án, phán quyết được phép làm án lệ ở nhiều nước trên thế giới gắn với hoạt động lập pháp, nó gần như là một quá trình làm luật của Tòa án, theo những trình tự thủ tục cụ thể, chặt chẽ từ ban hành các nguyên tắc chọn lựa, quá trình chọn lựa tới việc công nhận và cho áp dụng trên thực tế

Như vậy, để hiểu một cách đơn giản nhất, án lệ là bản án, quyết định đã được Tòa án tuyên và sau đó được Tòa tối cao hoặc một cơ quan có thẩm quyền ghi nhận, công bố theo các nguồn án lệ dựa vào các nguyên tắc nhất định, từ đấy gọi là án lệ Các vụ việc sau có tính chất tương tự có thể áp dụng

án lệ này để tham khảo hoặc thậm chí là để đưa ra phán quyết, có giá trị tương

tự như quy định trong bất cứ văn bản pháp luật nào khác đang tồn tại

Trong các công trình nghiên cứu và giáo trình lý luận về nhà nước và pháp luật, thuật ngữ “án lệ” được đề cập đến vừa với tư cách là một hình thức tồn tại của pháp luật, vừa với tư cách là một loại nguồn luật Thực ra, án lệ là một dạng biểu hiện của tiền lệ pháp Nếu hiểu tiền lệ pháp nói chung là những phán quyết của các chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ thể được Nhà nước thừa nhận làm mẫu để giải quyết các vụ việc có nội dung hoặc tình tiết tương tự xảy ra về sau thì án lệ chính là phán quyết của các cơ quan tài phán (như tòa án trong hệ thống các cơ quan tư pháp hay trọng tài trong các tranh chấp thương mại…) có tính chất mẫu mực được Nhà nước thừa nhận để giải quyết các vụ việc có tính chất tương tự xảy ra trong tương lai

Nói chung, cách hiểu về án lệ cơ bản là như vậy nhưng cũng có một vài cách trình bày khác Chẳng hạn, “án lệ là bản án hay quyết định của tòa án, nó tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của tòa án là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau”1

Nguyên tắc chung khi sử dụng án lệ xuất phát từ quan điểm của Aristole là các vụ việc giống nhau thì phải được giải quyết như nhau Quan điểm này có lẽ được xuất phát từ lẽ công bằng mà ra và nó cũng trở thành nền tảng cơ bản cho sự tồn tại các lập luận về án lệ nói chung chứ không riêng cho

hệ thống pháp luật Common Law hay Civil Law Do vậy, dù cho giữa các hệ thống pháp luật có mức độ sử dụng cũng như đánh giá về vai trò án lệ khác nhau nhưng tinh thần của án lệ được hiểu là tương đối thống nhất

1

Bryanth A Garner, Black’s Law Dictionary, seventh Edition, West Group ST, PUAL, MINN, 1999, t.1195

Trong tiếng Anh, án lệ là "precedent”, thuật ngữ này phát sinh từ hệ thống thông luật (common law) với hệ thống quan điểm lý luận pháp lý khác biệt hẳn với hệ thống dân luật (civil law) Vì vậy, án lệ sẽ không dễ dàng để được tiếp nhận đối với các luật gia, nhà nghiên cứu ở các nước thuộc hệ thống dân luật

Theo từ điển Black’s Law thì án lệ được hiểu như sau: (1) Án lệ là việc làm luật của tòa án khi công nhận và áp dụng các quy tắc mới trong quá trình xét xử; (2) Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này ”

Án lệ có một số đặc điểm nổi bật là:

Thứ nhất, án lệ do tòa án tạo ra trong quá trình xét xử nên nguồn luật án

lệ còn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc ("case law”) hay luật do thẩm phán ban hành ("judge make law”)

Thứ hai, án lệ được hình thành phải mang tính mới nghĩa là đây là quy

tắc (ratio) chưa có trước đó Một số người nghĩ rằng, vì án lệ được tạo ra bằng con đường tòa án thông qua các vụ việc nên sẽ rất nhiều và mang tính hỗn độn Thật ra, không phải khi tòa án xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng đều tạo ra

án lệ Thông thường, khi có một việc tranh chấp tại tòa thì các thẩm phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (i) Vấn đề sự kiện (questions of facts); (ii) Vấn đề pháp lý (questions of law) Đối với các vụ việc đơn thuần chỉ liên quan đến việc xác định tính chất pháp lý của sự kiện (questions of facts) và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ trước đó để áp dụng, tòa án không tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc này Rất ít các vụ việc liên quan đến vấn đề pháp lý (questions of law) cần giải quyết bằng pháp luật mà chưa có quy tắc tiền lệ Khi này tòa án mới tạo ra án

lệ khi giải quyết những vụ việc này

Thứ ba, kỹ thuật xây dựng và vận hành án lệ dựa vào yếu tố tương tự

Xuất phát từ tư tưởng công bằng của nhà triết học Aristote là "Các trường hợp giống nhau phải được xử lý như nhau” (Like cases must be decided alike), các

luật gia thông luật sử dụng triệt để cách thức này để xây dựng và áp dụng án

lệ

1.1.2 Một số giá trị của án lệ

Những phân tích trên đây cho thấy, án lệ có một số giá trị cơ bản cần được tiếp nhận và phát triển như sau:

Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao Điều này có nghĩa là dựa vào

thực tiễn, tập trung vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực

tế chứ không phải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng Tính thực tiễn của án lệ biểu hiện như sau: (i) Các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo gắn với các sự kiện đã xảy ra trên thực tế chứ không phải mang tính tự nhiên; (ii) Các luật gia cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật Cụ thể:

(i) Quan niệm về lý lẽ hay các quy tắc án lệ mang tính chất nhân tạo

chứ không phải là các lý lẽ mang tính tự nhiên Nghĩa là các lý lẽ hay các quy tắc án lệ không phải sẵn có mà con người phải nghiên cứu, quan sát lâu dài thông qua quá trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời sống Về mặt lịch

sử, hệ thống thông luật được hình thành từ hai yếu tố là tập quán (custom) và

lý lẽ (reason) Nguồn gốc án lệ ở Anh được hình thành từ các tập quán, ban đầu là các tập quán địa phương và sau đó được các thẩm phán chọn lọc, bổ sung thành pháp luật chung cho toàn vương quốc Anh Vì vậy, án lệ vừa gần với thực tế đời sống, vừa mang tính khách quan Các thẩm phán đi tìm những giải pháp để giải quyết những vấn đề cụ thể hơn là đưa ra những lý lẽ theo kiểu lý thuyết suông từ góc nhìn của đạo đức Vì vậy, thẩm phán là người làm công việc thực tế chứ không phải là các triết gia hay là các nhà lý luận

(ii) Các quy tắc án lệ được gọi là các quy tắc không thành văn Các luật

gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghị viện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc Khi giải quyết vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải tìm kiếm ý định của nhà lập pháp Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa lạ với các luật gia của thông luật, vì họ

cho rằng các quy phạm pháp luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng nhắc, khô khan Pháp luật là công cụ giải quyết vấn đề của thực tế chứ không thuần túy là vấn đề của sự tranh luận về mặt lý luận hay đạo đức Vì vậy, nếu thu nhỏ hệ thống luật pháp bằng các quy tắc, tập quán nào đó rồi đưa vào trong các bộ luật hay các văn bản quy phạm pháp luật thì vô hình chung sẽ làm cho pháp luật "chết” Các luật gia thông luật cho rằng, luật pháp không thể hoàn hảo để giải quyết cho mọi truờng hợp trong tuơng lai Vì vậy, các quy tắc được tạo ra tồn tại trong các bản án trong quá khứ chỉ là những khuôn mẫu, mô hình tiền lệ Các thẩm phán hiện tại phải tìm kiếm giải pháp hợp lý nhất cho vụ việc mình xử lý trên cơ sở cái tiền

lệ đã có Cho nên các quy tắc (ratios) trong pháp luật thông luật được coi là

"implicit rules’, nghĩa là các quy tắc ngầm định Bacon đã viết: "not make the law from the rules, but to make the rules from the existing law that is, the body of argued opinions and decisions’ - tạm dịch: "không làm ra luật từ những quy tắc, mà đưa ra những quy tắc từ luật có sẵn, là toàn bộ những quan điểm và quyết định đã được tranh luận”2 Điều này lý giải tại sao nguồn luật

án lệ được gọi là luật không thành văn Qua đó cho thấy, các luật gia của thông luật không đi tìm hình thức tồn tại bằng từ ngữ cho các quy tắc xử sự

mà dường như đi tìm nội dung, tinh thần của luật trong các phán quyết tư pháp truớc đó Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể hiện tính mềm dẻo, linh hoạt hơn so với nguồn luật văn bản pháp luật

Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một

cách nhanh chóng và kịp thời Đời sống xã hội luôn luôn vận động và phát triển không ngừng trong khi các quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hay có thể thiếu hụt để

2

Rene David, người dịch: Nguyễn Sĩ Dũng, Nguyễn Đức Lam, Những hệ thống pháp luật chính trong Thế giới đương đại, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, Tr 103

giải quyết các vấn đề rất đa dạng và phức tạp của cuộc sống và pháp luật không thể lường hết trước được Để khắc phục tình trạng này, các luật gia dân luật tìm đến những nguồn bổ trợ khác như áp dụng tập quán hoặc sử dụng án

lệ Các án lệ ở các nước dân luật được hình thành chủ yếu thông qua con đường giải thích pháp luật của tòa án tối cao Khi giải thích pháp luật trong những trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩm phán dựa vào các nguyên tắc nhất định Ví dụ, các thẩm phán Pháp dựa vào công lý

và lý trí, các thẩm phán Đức thì sử dụng cách thức vô hiệu các quy định cụ thể bằng nguyên tắc chung, các thẩm phán ở các nước Bắc Âu sử dụng quy tắc: "Luật có hại không phải là luật” Mặc dù, ở mỗi quốc gia có các cách thức khác nhau để khắc phục lỗ hổng pháp luật nhưng suy cho cùng cũng phản ánh vai trò làm luật của tòa án Trong những truờng hợp này, các bên tranh chấp hay thẩm phán không thể chờ nghị viện bổ sung hay sửa đổi pháp luật Tương

tự vậy, ở các nước thông luật, bản thân các quy tắc án lệ là không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp phát sinh trong xã hội Các thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc

án lệ hiện có Tuy nhiên, khi các thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với nghị viện vì việc sửa đổi hoặc bổ sung các quy tắc hiện có phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp

Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng Một số người cho

rằng, án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử khi xử lý một vụ việc cụ thể nên có thể dẫn đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ Thật ra, nhận định này mới chỉ nhìn bề ngoài về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh thần của học thuyết án

lệ (doctrine of stare decisis) Trước hết, một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mẫu phác thảo lên một quy tắc án lệ Vì vậy, một quy tắc án lệ trong pháp luật thông luật không có tác giả, không có bản quyền cho bất kỳ thẩm phán nào Hai là, quy tắc án lệ trong

pháp luật thông luật là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên

và bên bị trong vụ việc, giữa các thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các thẩm phán sau với các thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó Ba là, quy tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung (common reason) Khi có các trường hợp mới phát sinh nhưng chưa có giải pháp cho các trường hợp này hoặc nếu lấy các quy tắc đang tồn tại áp dụng cho các trường hợp này sẽ không đem lại một kết quả công bằng như mong đợi

Nếu vậy, các thẩm phán phải đi tìm giải pháp pháp lý mới, nhưng liệu rằng có nguy cơ các thẩm phán có thể tự định ra những tiêu chuẩn, những giá trị riêng mà các bên tranh chấp phải phục tùng và cả xã hội phải thừa nhận và

vì vậy, thẩm quyền làm luật của tòa án sẽ không có một giới hạn nào cả? Thực chất, thẩm quyền làm luật của tòa án bị ràng buộc bởi các quy phạm pháp luật thành văn và các quy tắc án lệ được tạo ra trước đó Mặt khác, phán quyết của tòa án phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội và phải được xã hội chấp nhận Đối với quyết định của tòa án trong những trường hợp này, không chỉ bản thân các thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng

mà các bên tranh chấp trong vụ việc và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó Giá trị của án lệ đã được thử thách qua thời gian và đã được chứng minh trên thực tế với sự mở rộng ở chính mỗi hệ thống pháp luật đã áp dụng nó cũng như có sự tiếp nhận ở các hệ thống pháp luật chưa có truyền thống này

Với những ý nghĩa đó, án lệ ngày càng chứng tỏ vai trò của mình trong đời sống pháp lý hiện đại và cần được tiếp cận như một nguồn luật không thể thiếu ở bất cứ quốc gia nào trong thế giới hội nhập ngày nay, trong đó có Việt

Nam

1.2 Nhận thức và áp dụng án lệ trong hai hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và châu Âu lục địa

1.2.1 Điểm chung trong nhận thức và áp dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law

1.2.1.1 Về cơ sở khoa học và thực tiễn cho việc hình thành án lệ

Ở hệ thống pháp luật chung (Common Law), để hình thành nên án lệ thì bắt đầu cũng giống như việc xây dựng luật thành văn của châu Âu lục địa

là đều dựa vào tập quán và những tư tưởng pháp lý nhất định để hình thành những căn cứ cho các lập luận để hình thành các nguồn này Điều này cũng không loại trừ việc xây dựng nên các án lệ cũng cần thiết phải dựa trên cơ sở những nguyên tắc được hình thành từ những yếu tố căn bản đó ở các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law Do vậy, dù muốn hay không thì các nhà

lý luận cũng như thực tiễn đều phải thừa nhận những gì là hợp lý, phổ biến và được xác định là giá trị chung, phổ biến của nhân loại Sự phát triển của khoa học pháp lý đã làm hình thành nên các trường phái khoa học Nhiều quan điểm khoa học đã được chứng minh trên thực tế khi áp dụng Cả hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law đều tiếp nhận những giá trị mà khoa học pháp lý đem lại, đồng thời tiếp nhận những giá trị đã trở thành phổ biến của nhau

Có một điểm quan trọng là án lệ đều hình thành từ nhu cầu giải quyết các tình huống pháp lý do đòi hỏi từ chính cuộc sống sinh động và phức tạp diễn ra trên thực tế Không thể phủ nhận rằng các quan hệ xã hội diễn ra ngày càng trở nên nhanh hơn, nhiều hơn và cũng phức tạp hơn Cho dù các nhà làm luật đã có rất nhiều cố gắng trong việc tiên lượng các tình huống pháp lý có thể xảy ra trên thực tế nhằm đưa ra những cách giải quyết phù hợp, nhưng chính thực tiễn phong phú, đa dạng và phức tạp của đời sống xã hội mới là những gợi ý cụ thể về cách giải quyết thực tế nhất phù hợp với nó Xã hội càng phát triển bao nhiêu thì nhu cầu điều chỉnh các quan hệ trong xã hội đó càng đa dạng bấy nhiêu Cả hai hệ thống pháp luật này đều được hình thành

trên cơ sở xã hội đã phát triển khá cao, đặc biệt là trong lĩnh vực dân sự và thương mại Những phương thức sống, phương thức giao tiếp, cách thức giải quyết các quan hệ giữa con người với con người ngày càng trở nên phong phú

mà các nhà làm luật không bao giờ có thể đoán định được hết, điều này đã làm nảy sinh yêu cầu tìm ra những giải pháp pháp lý đối với nhà chức trách

Vì vậy, dù cho hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law có sự khác biệt

đủ để phân biệt thành hai hệ thống tương đối riêng biệt với những đặc trưng riêng thì cũng không thể tránh được các yêu cầu này Chính vì vậy, án lệ vừa trở thành một giải pháp trực tiếp để giải quyết các vấn để của đời sống luôn biến động, vừa trở thành giải pháp pháp lý để giải quyết các vụ việc khác có

thể tiếp tục xảy ra

1.2.1.2 Về thẩm quyền tạo ra án lệ

Án lệ phải được tạo ra bởi các tòa án có thẩm quyền cao Gọi là tòa có thẩm quyền cao ở chỗ các tòa này có thể có tên gọi khác nhau, thẩm quyền có thể ở mức độ khác nhau nhưng chúng đều không phải là các tòa án cấp dưới hoặc địa phương Về nguyên tắc, các tòa án cấp dưới hoặc địa phương có nghĩa vụ tìm hiểu, đối chiếu nội dung nhận định hay nội dung các phán quyết theo những tình tiết của một vụ việc được tạo ra trong các bản án, các quyết định của các tòa án cấp trên để xác định căn cứ hay cơ sở cho lập luận hoặc phán quyết về vụ việc cần được giải quyết Chính vì vậy, để hạn chế sự tùy tiện trong việc tạo ra những án lệ vốn luôn được coi là những chuẩn mực và qua đó có cơ sở nhất định để tạo nên sự thống nhất cho cả hệ thống pháp luật thì càng ít chủ thể tạo án lệ càng tốt Do vậy, hoạt động tạo án lệ cần phải thu gọn và tập trung hơn cho những tòa án cấp cao hơn với trình độ cũng như uy

tín đã được thừa nhận thông qua thủ tục bổ nhiệm

1.2.1.3 Án lệ đều được coi là nguồn luật ở cả hai hệ thống pháp luật này

Dù được sử dụng ở mức độ khác nhau nhưng án lệ vẫn được công nhận

là những căn cứ pháp lý có giá trị nhất định đối với các hoạt động xét xử

trong thực tiễn của các tòa án Nếu nguồn của pháp luật được xác định là những gì chứa đựng căn cứ cho các hành vi pháp lý, nhất là hành vi của các

cơ quan tư pháp, thì án lệ chính là một loại nguồn của pháp luật

Thực tế cho thấy, án lệ được các thẩm phán ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law như Anh, Mỹ, Austraylia… viện dẫn để giải quyết một vụ việc cụ thể nào đó được coi là căn cứ pháp lý bắt buộc, có giá trị ràng buộc khi ra phán quyết đối với vụ việc mới được xác định là tương tự với vụ việc đã được giải quyết theo phán quyết trước Nó được gắn với nguyên tắc

“stare decisis” với ý nghĩa là bắt buộc phải theo phán quyết đã có từ trước đối với vụ việc tương tự về sau

Trong khi đó, tuy không thường xuyên áp dụng án lệ song các thẩm phán ở các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law) khi có tình huống pháp lý cần được giải quyết nhưng do sự khiếm khuyết của pháp luật thành văn (thiếu quy định, quy định không rõ ràng hoặc không thống nhất đối với một vụ việc cụ thể) cũng tìm đến các án lệ để tìm ra giải pháp pháp lý nhằm thỏa mãn yêu cầu giải quyết vụ việc cụ thể đó

1.2.1.4 Án lệ được hình thành để khắc phục những khiếm khuyết của

hệ thống pháp luật thành văn

Dù hoàn thiện ở mức độ nào thì pháp luật thành văn vẫn có sự khiếm khuyết nhất định Sự khiếm khuyết đó thường được thể hiện ở hai dạng Thứ nhất, đó là chưa lường trước được những tình huống thực tế có thể diễn ra Thứ hai, các quy định trong hệ thống pháp luật thành văn chưa cụ thể, rõ ràng

và trong một số trường hợp còn mâu thuẫn, xung đột làm phá vỡ sự thống nhất của toàn hệ thống pháp luật

Trong thực tế, do sự chủ quan của chính nhà làm luật hoặc vì những lý

do khách quan phát sinh từ đời sống mà nhà làm luật dù muốn và có cố gắng cũng không thể dự liệu được hết các tình huống có thể xảy ra trên thực tế Hệ thống pháp luật thành văn tuy đã được hình thành khá sớm ở các nền văn minh có chữ viết nhưng những khiếm khuyết của chúng cũng vẫn xảy ra trong

thực tế do sự phát triển nhanh chóng của đời sống kinh tế, xã hội Không thể phủ nhận những giá trị to lớn của pháp luật thành văn mang lại cho văn minh nhân loại nhưng đối với các nhà hoạt động thực tiễn, gần như không bao giờ pháp luật thành văn có thể đáp ứng đủ yêu cầu giải quyết các vụ việc hay những tình huống mới phát sinh Đứng trước yêu cầu cần giải quyết nhanh chóng các tình huống này, pháp luật thành văn đã không thể đáp ứng được và chính vì vậy, các phán quyết trực tiếp giải quyết vụ việc được hình thành Không phải phán quyết nào trong các trường hợp này cũng có thể trở thành án

lệ, nhưng chúng đã khắc phục được phần nào sự khiếm khuyết của pháp luật thành văn, đồng thời cũng là hệ quả của sự khiếm khuyết này

1.2.1.5 Án lệ thường có sự gợi mở cho thực tiễn những giải pháp pháp

lý trong tương lai và cũng là cơ sở nhất định cho sự phát triển của khoa học pháp lý

Không còn phải nghi ngờ gì về sự cần thiết của án lệ để giải quyết

những tình huống pháp luật khi pháp luật gặp phải trên thực tế Điều đó kích

thích sự phát triển của đời sống pháp luật, trong đó có yêu cầu phải đưa ra các giải pháp để giải quyết tình thế khi có sự khiếm khuyết của pháp luật thành văn Các nhà thực tiễn đã tạo ra những phán quyết dựa trên sự quan sát thực tế, dựa trên những nguyên tắc căn bản với sự lập luận cần thiết và làm hình thành nên án lệ từ các phán quyết này Để có được các án lệ, cũng đã có nhiều tranh luận và có thể làm hình thành nên các trường phái trong cả thực tiễn lẫn khoa học pháp lý Mỗi khi đứng trước một tình huống pháp lý mới mà chưa có các quy phạm pháp luật dự liệu từ trước, các nhà pháp luật thực tiễn phải bằng mọi cách vận dụng những tri thức về cuộc sống với những lý lẽ khác nhau, thậm chí xung đột với nhau để tìm ra cách giải quyết tốt nhất Chính điều này

đã làm cho khoa học pháp lý phát triển, các hệ thống pháp luật ngày càng trở nên hoàn thiện Bản thân các án lệ, khi tồn tại trong một thời gian dài thì nó

đã chứng minh được sự hợp lý của nó và nó đã được thực tế chấp nhận Mặt khác, khi vận dụng các án lệ, các thẩm phán cũng có thể tìm cách lập luận cho

các tình huống mới về sự phù hợp hay không phù hợp với các tình tiết của vụ việc đã được giải quyết trong các án lệ

1.2.1.6 Cả hai hệ thống pháp luật đều thừa nhận sự sáng tạo pháp luật của các thẩm phán

Điều này được hình thành và thể hiện ở nguyên tắc thừa nhận tính độc lập của tòa án khi xét xử Nếu như sự độc lập của thẩm phán ở hệ thống pháp luật Civil Law được thể hiện trong việc giải thích các quy phạm pháp luật chưa rõ nghĩa, chung chung hoặc trong trường hợp được cho là có mâu thuẫn giữa các quy phạm pháp luật trong quá trình xét xử để ra phán quyết thì hệ thống pháp luật Common Law lại trao quyền cho các thẩm phán (ở các tòa án cấp cao) khi tranh tụng để tạo ra các cơ sở cho lập luận cũng như phán quyết làm hình thành nên án lệ, cho các thẩm phán khi áp dụng án lệ có thể giải thích án lệ được lựa chọn là phù hợp với vụ việc cần giải quyết; giải thích về việc có hay không các căn cứ từ án lệ đó hay mức độ tương tự với vụ việc cần giải quyết Điều này làm tăng tính năng động, tích cực và dám chịu trách nhiệm của các thẩm phán Xuất phát từ thực tiễn là khi luật thành văn mới chỉ

là các quy định chung chung, thiếu tính thực tế thì các thẩm phán khi xét xử phải chi tiết hóa các quy định chung chung đó để áp dụng cho vụ việc mà họ đang giải quyết Khi đó, các thẩm phán có thể sáng tạo pháp luật Trên thực tế, đúng là đã có các phán quyết theo tinh thần đó được xã hội trong thời điểm đó

và cả sau này chấp nhận, thậm chí khi nó trở thành án lệ thì còn được xã hội

dễ chấp nhận hơn cả luật thành văn

Không thể phủ nhận các nguyên tắc của nhà nước pháp quyền về sự giới hạn quyền lực đối với mỗi cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, trong đó quyền lập pháp là do nghị viện thực hiện, quyền tư pháp là do tòa án thực hiện và chúng phải tương đối độc lập với nhau và để đối trọng và kiểm soát lẫn nhau Tuy nhiên, với vai trò bảo vệ công lý, công bằng và lẽ phải, tòa án - thông qua các thẩm phán khi xét

xử - có quyền nhân danh công lý nếu pháp luật do nghị viện tạo ra không đủ,

thậm chí không đúng, không hợp lý và ảnh hưởng tới quyền con người gắn với sự tự do, bình đẳng Với vai trò đó, các thẩm phán có quyền sáng tạo ra pháp luật Điều đó đã được chứng minh trên thực tế về sự tồn tại ngày càng nhiều của các án lệ cũng như việc áp dụng chúng và được xã hội hiện đại tiếp nhận ngày càng phổ biến ở cả hai hệ thống pháp luật này Điều này có thể tạo niềm tin cho các quốc gia vẫn còn dè dặt với việc dùng án lệ, trong đó có Việt Nam Tuy nhiên, giới hạn của sự sáng tạo đó chỉ dừng lại khi xảy ra tình trạng luật thành văn thiếu, không rõ ràng và không phù hợp

Những điểm chung nêu trên của cả hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law cho thấy việc tiếp nhận và áp dụng án lệ có cơ sở khoa học

và thực tế, đồng thời nó cũng chứng minh những giá trị của pháp luật nói chung, của án lệ nói riêng là giá trị công bằng, giá trị nhân đạo, giá trị nhân văn và những giá trị đó cần được phát huy và khai thác

1.2.1.7 Về cách thức viện dẫn án lệ khi áp dụng

Các thẩm phán của cả hai hệ thống pháp luật Common Law cũng như Civil Law khi viện dẫn án lệ để giải quyết một vụ việc nào đó trên thực tế đều phải dựa vào những điểm căn bản là:

 Vụ việc có thể được giải quyết theo án lệ có thể được lựa chọn khi áp dụng phải là những vụ việc có tính chất pháp lý điển hình nhưng pháp luật chưa điều chỉnh Tính chất pháp lý đó thể hiện ở mức độ quan trọng của

vụ việc đối với các bên có liên quan, đồng thời có khả năng ảnh hưởng lớn đến đời sống xã hội và có thể lặp lại nhiều lần trong tương lai Tất nhiên, mức

độ ảnh hưởng đến xã hội như thế nào thì tùy thuộc vào cách nhìn nhận, đánh giá của chính các thẩm phán khi giải thích hoặc đưa ra lập luận cho việc tạo ra một phán quyết để hình thành một án lệ trong tương lai Một án lệ phải có hai phần là phần bắt buộc: Cơ sở pháp lý (Ratio decidendi) và phần không bắt buộc: phần bình luận của thẩm phán (Obiter dictum) Việc nhận diện đâu là phần bắt buộc và đâu không phải là phần bắt buộc tùy thuộc khá nhiều vào

việc giải thích của thẩm phán áp dụng nó Phần bắt buộc phải có tính chất pháp lý làm cơ sở cho việc ra một phán quyết mới

 Án lệ được tạo ra bởi tòa án có thẩm quyền càng cao thì có giá trị

áp dụng càng lớn Giá trị cao này được khẳng định ở phạm vi mà các án lệ có ảnh hưởng và theo đó có càng nhiều các tòa án địa phương và các tòa án cấp dưới phải tuân theo Các án lệ do tòa án của cấp càng cao tạo ra thì khả năng

bị bãi bỏ của chúng càng thấp Trong một số ít trường hợp, các án lệ này chỉ

có thể bị chính tòa án đã tạo ra nó bác bỏ hoặc khi có luật thành văn thay thế Chẳng hạn các án lệ do Thượng nghị viện Anh tạo ra thì chỉ có thể do Thượng nghị viện Anh bãi bỏ Điều đó cũng có nghĩa là tất cả các tòa án cấp dưới phải tuân theo nó một cách triệt để theo nguyên tắc Stare decisis Trong khi đó các tòa trong cả hệ thống tòa án của Pháp có xu hướng tuân theo các án lệ của Tòa phá án (Court of Cassation), các tòa án cấp dưới ở Cộng hòa Liên bang Đức sẽ tuân theo các phán quyết của Tòa án Hiến pháp và đây gần như là điều bắt buộc vì thực tế cho thấy chưa có ngoại lệ nào Do vậy, trong thực tiễn xét

xử của các tòa án các cấp thấp hơn và ở các địa phương, sẽ là khôn ngoan hơn khi các thẩm phán tìm đến để viện dẫn các án lệ loại này để bản án do mình tạo ra không bị hủy

1.2.2 Điểm khác biệt trong nhận thức và áp dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law

1.2.2.1 Về phương pháp pháp luật

Án lệ đóng vai trò quan trọng trong việc nhận dạng và so sánh về phương pháp pháp luật (legal method) giữa hai hệ thống Common Law và Civil Law Theo quan điểm của luật gia người Anh là Goodhart đưa ra từ năm

1934 thì điểm quan trọng trong sự khác biệt giữa pháp luật châu Âu lục địa và pháp luật của nước Anh (đại diện điển hình cho hệ thống Common Law) thể hiện ở nội dung học thuyết “Stare decisis” (học thuyết tuân thủ các phán

quyết hay các nguyên tắc đã được tuyên trong các bản án trước đó)3 Phương pháp pháp luật của hệ thống pháp luật Common Law là phương pháp quy nạp (inductive method) trong khi đó, hệ thống pháp luật Civil Law lại được thể hiện theo phương pháp diễn dịch (deductive method) Phương pháp quy nạp được dựa trên những giải pháp cụ thể của từng vụ án (án lệ) áp dụng vào các

vụ việc như là quy định của pháp luật Đối với phương pháp diễn dịch thì việc tiếp cận các vấn đề nảy sinh được bắt đầu từ các nguyên tắc chung được quy định trong các quy phạm pháp luật Do vậy, không quá khó hiểu về sự hạn chế đối với việc xây dựng án lệ để tạo nên hệ thống pháp luật ở châu Âu lục địa và ngược lại sẽ thật dễ dàng khi giải thích về sự thuận lợi trong việc chấp nhận và tạo ra các án lệ một cách phổ biến ở các nước thuộc hệ thống Common Law

Như vậy, sự khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật này là ở vấn đề về cơ

sở lập luận pháp luật (legal reasonning): trong hệ thống pháp luật Civil Law,

sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các quy định pháp luật trong luật thành văn Đối với hệ thống pháp luật Common Law, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ án lệ của tòa án4

1.2.2.2 Sự ra đời và phát triển của án lệ

Hệ thống thông luật (Common Law) là hệ thống pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát triển ở Mỹ và những nước là thuộc địa của Anh, Mỹ trước đây Đây là hệ thống pháp luật phát triển từ những tập quán (customs), còn được gọi là hệ thống pháp luật tập quán, hay hệ thống pháp luật coi trọng tiền lệ (precedents/ judge made law) Thuật ngữ “Common Law”, ngoài việc mang ý nghĩa là một hệ thống pháp luật lớn trên thế giới dựa trên truyền thống pháp luật của Anh - thì ngày nay, thuật ngữ này thường được hiểu với khái niệm

3

Nguyễn Văn Nam (2011), Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ

ở Việt Nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp Số 6(191) Tháng 3/2011

4

Nguyễn Văn Nam (2011), Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật Civil Law, Nhà nước

và pháp luật.

nói đến các bản án, quyết định của tòa án trong hệ thống mà các bản án, quyết định đó có giá trị như là nguồn của pháp luật và mang tính áp dụng bắt buộc song song với các đạo luật thành văn (statutes) Thuật ngữ “Thông luật” (Common Law) xuất phát từ quan điểm cho rằng các tòa án do nhà vua lập ra,

áp dụng các tập quán chung (Common Customs) của vương quốc, trái ngược với những tập tục luật pháp địa phương áp dụng ở các miền hay ở các tòa án của điền trang, thái ấp phong kiến

Cụ thể, năm 1154, Vua Henry II đã tạo ra một hệ thống luật chung và sáng tạo ra một hệ thống tòa án thống nhất đầy quyền năng, ông đưa các thẩm phán từ Tòa án Hoàng gia đi khắp nơi trong nước để sưu tầm và chọn lọc cách thức giải quyết các tranh chấp Những thẩm phán sau đó trở về thành Luân Đôn và thảo luận về các vụ tranh chấp này với các thẩm phán khác Những phán quyết sẽ được ghi lại và dần trở thành các án lệ (precedents) Thuật ngữ

“Common Law” chính thức xuất hiện Theo đó, khi xét xử thẩm phán sẽ chịu

sự ràng buộc bởi những phán quyết đã có từ trước đó, nguyên tắc này được gọi là “stare decisis” Nguyên tắc stare decisis yêu cầu thẩm phán phải dựa theo các phán quyết trước đây khi xét xử các vụ án có những nét tương đồng Mặt khác, nguyên tắc này cũng giúp các thẩm phán đưa ra những phán quyết đối với các vụ án phức tạp khi không có cơ sở pháp lý rõ ràng, dựa vào đó để

ra phán quyết Trong những trường hợp này, thẩm phán thường viện dẫn những phán quyết trước đây đối với các vụ án tương tự Với một hệ thống các nước thuộc địa vô cùng lớn và như Nữ hoàng Anh Elisabet đã từng tuyên bố

“Mặt Trời không bao giờ lặn trên đất nước Anh”, án lệ đã được đem đến tất

cả những nơi là thuộc địa của Anh và sau đó được phát triển tiếp tục với những diện mạo mới

Ở hệ thống pháp luật dân luật (Civil Law), lịch sử áp dụng án lệ ở các

hệ thống dân luật thành văn ở châu Âu đã trải qua các thời kỳ từ chỗ thừa nhận án lệ một cách khá thường xuyên đến thời kỳ vai trò của án lệ bị coi nhẹ hoặc bị từ chối trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật cho đến thế kỷ XIX

Nhưng trong suốt thế kỷ XX và đến nay, vai trò của án lệ ngày càng được đề cao trong các hệ thống pháp luật dân sự thành văn ở Châu Âu Án lệ đã từng được nhận thức là có một vai trò quan trọng trong pháp luật La Mã, bằng chứng là việc Hoàng đế Severus (cai trị La Mã từ năm 193 đến năm 211) đã cho phép các thẩm phán bổ sung những lỗ hổng của luật thành văn bằng tập quán và thực tiễn xét xử của các vụ việc tương tự (có thể coi như là hình thức

án lệ) Nhưng đến năm 529, Hoàng đế Justinian đã cấm các thẩm phán La Mã quyết định các vụ việc mà không dựa vào luật thành văn Bốn năm sau, Justinian đã khôi phục lại chính sách của Severus bằng việc cho phép các thẩm phán bổ sung những kẽ hở của pháp luật thành văn khi áp dụng nó Vì vậy, trong lịch sử pháp luật La Mã ở những khoảng thời gian nhất định, các văn bản tập hợp các bản án và lời phân tích nó (Digest) được coi là có giá trị pháp lý như là luật khi thẩm phán sử dụng nó

Vào thế kỷ XIV, Toà án tối cao của Giáo hội Công giáo (Rota Romana)

ở Roma đã vận dụng các án lệ vào hoạt động xét xử và các án lệ của nó đã được toà án cấp dưới tuân thủ Cho đến thế kỷ XVIII, khi luật La Mã được hồi sinh ở châu Âu lục địa, hình thức pháp luật chung ở châu Âu ra đời (jus commune) thì án lệ vẫn được áp dụng phổ biến ở hệ thống pháp luật các nước châu Âu sử dụng luật La Mã Nhưng thực tiễn áp dụng án lệ đã từng bị đánh giá thấp khi xu hướng pháp điển hoá pháp luật diễn ra mạnh mẽ ở châu Âu bắt đầu từ đầu thế kỷ XIX

Cho tới ngày nay, xu hướng hội nhập quốc tế cũng đã làm cho sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật giảm đi Hệ thống pháp luật Civil Law đã tiếp nhận ngày càng nhiều hơn những nhân tố hợp lý của hệ thống pháp luật Common Law, nhất là trong các quan hệ dân sự và thương mại Tuy nhiên vẫn còn đó những khác biệt nhất định để tạo ra đặc trưng cho một hệ thống pháp luật đã có truyền thống lịch sử hình thành và phát triển qua hàng ngàn

năm

1.2.2.3 Mức độ sử dụng án lệ như là nguồn luật và mức độ áp dụng án lệ

a Về mức độ sử dụng án lệ như là nguồn luật

Trong hai hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law, việc nhận thức về con đường hình thành nên các nguồn pháp luật có quan điểm khác nhau nhất định Nếu như ở hệ thống pháp luật Common Law, án lệ được coi

là nguồn pháp luật chủ yếu thì ở hệ thống pháp luật Civil Law, văn bản quy phạm pháp luật lại được coi là nguồn luật chủ yếu được tạo ra bằng con đường nghị viện ban hành Những lập luận cho việc lý giải tại sao lại trao thẩm quyền làm luật cho tòa án hay nghị viện ở hai hệ thống này đều có những lý lẽ hợp lý riêng Các luật gia của hệ thống dân luật (Civil Law) cho rằng, pháp luật không nên tạo ra từ các phán quyết của các thẩm phán bởi họ không đủ thời gian để đưa ra các quy định chung mang tính công minh Các quy phạm pháp luật phải là sản phẩm của tư duy trên cơ sở tổng kết thực tiễn, phù hợp với các điều kinh tế, chính trị, đạo đức chứ không phải là các quyết định nhất thời của các thẩm phán Pháp luật nên được tạo ra bằng trí tuệ tập thể, cần phải có sự thận trọng và công việc này thích hợp cho nghị viện Như vậy, vai trò của tòa án ở các quốc gia này chỉ chủ yếu là người áp dụng pháp luật chứ không phải là người sáng tạo pháp luật Trong khi đó, các luật gia của hệ thống thông luật (Common Law) lại cho rằng luật được tạo ra bằng con đường nghị viện sẽ không mang tính thức tiễn cao, khó thay đổi, mang tính khái quát cao và trừu tượng Xuất phát từ những quan điểm này mà đối với hệ thống pháp luật Common Law, việc sử dụng án lệ đặc biệt được coi trọng, còn đối với hệ thống pháp luật Civil Law thì ngược lại Điều này có lý

do của nó như đã được trình bầy trong mục 1.1.4.2 về sự ra đời và phát triển của án lệ phần nào giải thích được sự coi trọng đặc biệt này

Mặc dù cả hai hệ thống pháp luật đều coi án lệ là nguồn luật nhưng mỗi

hệ thống lại xem án lệ như là nguồn luật với các mức độ khác nhau rất lớn và ngay cả các quốc gia trong cùng hệ thống cũng có mức độ áp dụng không giống nhau

Ở hệ thống pháp luật thông luật (Common Law), án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu, có giá trị pháp lý trực tiếp Ở nhiều lĩnh vực, người ta không pháp điển thành các bộ luật Tuy nhiên, mức độ sử dụng cũng như vai trò của án lệ trong cùng hệ thống pháp luật ở từng quốc gia là khác nhau Ví

dụ, ở Anh nguồn luật án lệ được áp dụng triệt để nhất Hoa Kỳ mặc dù là một quốc gia thuộc hệ thống thông luật và chịu ảnh hưởng mạnh mẽ từ pháp luật Anh nhưng nhiều lĩnh vực pháp luật của họ được pháp điển thành các bộ luật,

sự hiện diện của Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform commercial code)

là một ví dụ điển hình Ở các nước thông luật, các thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có Các quy tắc

án lệ được tạo ra không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các tòa án khác

có thẩm quyền phúc thẩm đối với các bản án của các tòa án cấp dưới Ví dụ, ở Anh hệ thống tòa án có thể chia thành hai nhóm: (i) Nhóm thứ nhất là các tòa không tạo ra án lệ gồm: Tòa Hình sự địa phương (Magistrates’ courts), Tòa Dân sự địa phương (County courts), Tòa Hoàng gia (Crown court); (ii) Nhóm thứ hai là các tòa tạo ra án lệ gồm: Tòa Cấp cao (High courts), Tòa Phúc thẩm (Court of Appeal), Tòa Tối cao (Supreme Court)

Ở hệ thống dân luật (Civil Law), hầu hết các quốc gia thuộc hệ thống này đều đề cao vai trò nguồn luật văn bản, các quốc gia này cũng đồng thời rất chú trọng việc sử dụng án lệ như là nguồn thứ cấp, nguồn bổ trợ cho nguồn văn bản pháp luật bằng hình thức tuyển tập xét xử của Tòa tối cao Ở những nước này, Tòa án tối cao có hai nhiệm vụ chính: (i) Sửa sai cho các tòa cấp dưới bằng hình thức hủy các bản án sai; và (ii) Giải thích pháp luật nhằm khắc phục sự thiếu hụt, lạc hậu, không rõ ràng của các quy phạm pháp luật thành văn Nhiệm vụ thứ hai của Tòa tối cao được xem như là hoạt động sáng tạo pháp luật và khi đó, án lệ được tạo ra bằng con đường này Việc giải thích pháp luật của Tòa án tối cao sẽ tạo ra tiền lệ, khi các tòa cấp dưới gặp phải các vụ việc tương tự thì họ sẽ sử dụng cách giải thích của Tòa tối cao mặc dù đây không phải là nghĩa vụ bắt buộc đối với họ Các thẩm phán có quyền giải

thích theo cách riêng của mình nhưng nếu không đủ thuyết phục Tòa tối cao thì bản án của họ có nguy cơ bị hủy Vì vậy, thông thường các thẩm phán sẽ giải thích theo cách giải thích của Tòa tối cao trong trường hợp tương tự Để phục vụ cho việc áp dụng pháp luật thống nhất trong cả nước, Tòa tối cao ở các nước này cho phát hành các tập án lệ, điều này tạo điều kiện cho các thẩm phán có thể nắm bắt được quan điểm pháp lý của Tòa tối cao trong những trường hợp luật thành văn không quy định hoặc quy định chưa rõ ràng

b Về mức độ áp dụng án lệ

Trong hệ thống pháp luật Common Law, án lệ được sử dụng một cách thường xuyên và ổn định Chính vì vậy, việc áp dụng án lệ có mức độ cao dần

vì sau mỗi giai đoạn nhất định lại có thêm nhiều án lệ mới được tạo ra và khi

đó sẽ có thể có nhiều lựa chọn hơn cho các thẩm phán khi gặp phải tình huống pháp lý cần giải quyết Điều này có một hệ quả là trình độ của các thẩm phán

sẽ ngày càng được củng cố, khả năng lập luận để lựa chọn án lệ sao cho phù hợp được rèn luyện thường xuyên, nhất là việc giải thích tính chất tương tự của các tình tiết giữa hai vụ việc đã và cần được giải quyết Điều này làm cho các thẩm phán sẽ cảm thấy “thích” áp dụng án lệ hơn vì sẽ tạo ra sự chủ động cho họ

Ngược lại, án lệ chỉ được sử dụng một cách hạn chế ở hệ thống pháp luật Civil Law khi ở đây kỹ thuật pháp điển hóa được đề cao và đặc biệt phát triển với sự ra đời của rất nhiều bộ luật lớn Ở đó, một quy phạm do lập pháp tạo ra thường để áp dụng cho nhiều vụ việc khác nhau ở những thời điểm khác nhau với tính chất khuôn mẫu cứng nhắc, kém linh hoạt Điều đó làm hạn chế đi rất nhiều sự chủ động, tích cực của các thẩm phán khi phải đối chiếu và áp đặt các khuôn mẫu có tính cứng nhắc đó cho nhiều vụ việc khác nhau Kết quả là các thẩm phán sẽ hạn chế áp dụng án lệ

1.2.2.4 Nguyên tắc và cách thức áp dụng án lệ

a Nguyên tắc áp dụng án lệ

Ở hệ thống pháp luật thông luật (Common Law), án lệ được coi là một trong những nguồn luật áp dụng bắt buộc, ít nhất là tại tòa án Các nước theo

hệ thống pháp luật này đều có những nguyên tắc áp dụng án lệ cơ bản sau đây:

Thứ nhất, tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải áp dụng án lệ của tòa án cấp

trên Để đảm bảo sự thống nhất trong việc xét xử, đảm bảo tính đúng đắn về chuyên môn nghiệp vụ cũng như thể hiện sự tôn trọng phán quyết của tòa cấp trên, tòa cấp dưới có nghĩa vụ áp dụng những bản án đã được tuyên của Tòa

án cấp trên, căn cứ vào đó để đưa ra quyết định cho vụ án cụ thể của mình Tại Hoa Kỳ, các tòa án cấp dưới của Liên bang và các tòa án của bang

có nghĩa vụ tuân thủ các quyết định trước đây của Tòa án tối cao Liên bang Các phán quyết của tòa án phúc thẩm khu vực của Liên bang mang tính bắt buộc phải tuân theo đối với các tòa án cấp dưới nằm trong lãnh thổ khu vực

đó chứ không ràng buộc các tòa án khu vực khác Tương tự, các phán quyết của tòa án cấp trên chỉ có giá trị ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới trong cùng một bang

Tại Australia, khái niệm án lệ chính thức được thẩm phán Parke J đưa

ra vào đầu thế kỷ XIX trong vụ án MIREHOUSE kiện RENNEL năm 1833 trong phán quyết đối với vụ án đó Cũng như ở Anh, tại Australia, tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải tuân theo các phán quyết trước đây của tòa án cấp trên,

cụ thể là tòa án tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của tòa toàn phần hoặc tòa phúc thẩm hoặc tòa phúc thẩm hình sự; và các tòa này phải tuân theo các phán quyết của Tòa án tối cao Liên bang (High Court) Tuy nhiên, tại Anh không phải toàn bộ các phán quyết của Thượng nghị viện, tòa phúc thẩm và tòa án cấp cao đều có giá trị ràng buộc mà chỉ những bản án được xuất bản mới trở thành án lệ và có giá trị ràng buộc

Thứ hai, tòa án cùng cấp không có nghĩa vụ phải tuân thủ, không bị

ràng buộc bởi các án lệ của nhau Ví dụ, tại Australia, tòa án tối cao của bang này không bị ràng buộc bởi án lệ của tòa án tối cao bang khác Nhưng trên

thực tế các tòa án tối cao các bang của Australia rất chú ý tham khảo án lệ của nhau

Tại Hoa Kỳ, các phán quyết của tòa án cấp dưới của Liên bang về những vấn đề mang tính liên bang không có tính ràng buộc đối với các bang nhưng được xem xét và cân nhắc rất cẩn thận Tuy nhiên, tại Ireland, các tòa

án cùng cấp phải tuân thủ án lệ của nhau

Thứ ba, tòa án không bị ràng buộc bởi án lệ của chính mình

Tòa án tối cao thường không có nghĩa vụ phải tuân thủ cứng nhắc các phán quyết trước đây của mình Bởi lẽ, Tòa án tối cao có trách nhiệm với chính sách pháp lý tổng thể của đất nước nên Tòa án tối cao cần phải linh động, ví

dụ, Tòa án tối cao Liên bang của Hoa Kỳ, Tòa án tối cao Ireland, Thượng nghị viện Anh (cơ quan xét xử cao nhất ở Anh trước đây), Tòa án tối cao của các bang tại Australia Song, trên thực tế, các tòa án tối cao (nhất là Tòa án tối cao Anh và Tòa án tối cao của các bang tại Australia) thường tôn trọng án lệ của mình nhằm đảm bảo tính thống nhất của việc xét xử

Ngoài ra, Tòa án tối cao Liên bang Australia (High Court) cũng có quyền không tuân theo các án lệ của mình nếu như xét thấy án lệ đó rõ ràng là sai (plainly wrong) Mặc dù vậy, ngay cả trong trường hợp thấy án lệ là sai rõ ràng thì Tòa án tối cao còn phải cân nhắc các khía cạnh khác, cụ thể:

(i) Phán quyết sai đó có còn chấp nhận được trên thực tế hay không; (ii) Nếu cơ quan lập pháp chấp nhận cách giải thích luật pháp của phán quyết sai đó thì Tòa án tối cao phải tuân thủ phán quyết này;

(iii) Dư luận xã hội về vai trò lập pháp của cơ quan lập pháp và Tòa

án tối cao

Tuy nhiên, một thời gian dài trong quá khứ, Thượng nghị viện - Tòa án cao nhất ở Anh đã tự cho rằng mình phải tuyệt đối tuân thủ các phán quyết trong quá khứ của chính mình Mức độ tuân thủ chặt chẽ nguyên tắc “stare decisis” của các tòa án Anh không chỉ thể hiện ở việc không muốn phủ nhận những phán quyết trong quá khứ của chính mình mà còn thể hiện ở sự miễn

cưỡng trong việc phân biệt tình tiết của vụ việc hiện tại với những tình tiết của vụ việc trong quá khứ

Thứ tư, giá trị pháp lý của án lệ so với luật thành văn và sự ảnh hưởng

của án lệ đối với bên ngoài ngành tòa án Khi có đạo luật thành văn thì đạo luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ; tuy nhiên trong trường hợp luật thành văn không rõ ràng thì án lệ được coi là một trong những cơ sở quan trọng để giải thích đạo luật thành văn không rõ ràng đó Trong khi đó, mặc dù không quy định về sự ảnh hưởng bắt buộc của án lệ đối với các cơ quan, tổ chức ngoài tòa án nhưng trên thực tế, án lệ được các cơ quan, tổ chức và công dân rất tôn trọng và nhiều khi nó được coi có giá trị như đạo luật thành văn, đặc biệt là đối với những vụ án liên quan đến giải thích Hiến pháp

Thứ năm, tòa án sẽ không áp dụng án lệ trong trường hợp chỉ ra được

sự khác biệt cơ bản giữa vụ án có án lệ và vụ án đang xét xử

Án lệ là một nguồn luật nên có giá trị pháp lý bắt buộc đối với cơ quan xét xử Do vậy, pháp luật trong hệ thống Thông luật quy định trong trường hợp vụ án có án lệ và vụ án đang xét xử giống nhau cơ bản thì phải áp dụng

án lệ Ngược lại, nếu chúng có sự khác biệt cơ bản thì không phải áp dụng nhưng phải chỉ ra được sự khác biệt cơ bản đó Quy định này một lần nữa thể hiện giá trị pháp lý của án lệ tại các nước thuộc hệ thống Thông luật

Quy định trên cũng được cụ thể hóa trong pháp luật Ireland như sau:

“Nếu thẩm phán không muốn áp dụng án lệ thì phải đưa ra lập luận về việc vụ

án đang được xét xử là không giống như vụ án được coi là án lệ”

Thứ sáu, án lệ có thể bị phủ quyết

Khi xã hội phát triển và có sự thay đổi, sẽ có những án lệ không còn phù hợp với thực tế nữa, nếu vẫn áp dụng thì sẽ bất hợp lý và bất công Điều này đòi hỏi án lệ cũ phải được điều chỉnh, bổ sung hoặc được thay thế bằng một án lệ mới Do đó, tại các nước theo Hệ thống thông luật, khi cơ quan lập pháp không “hài lòng” với án lệ thì cơ quan lập pháp có thể thông qua đạo luật điều chỉnh các mối quan hệ xã hội vốn được giải quyết bởi án lệ Điều đó

có nghĩa án lệ có thể bị “phủ quyết” (overruled) bởi cơ quan lập pháp Tuy nhiên, ở những nước tòa án có chức năng xem xét tính hợp hiến của luật pháp thì tòa án có thể ra phán quyết về việc đạo luật đó không phù hợp với hiến pháp

Ngoài ra thẩm phán cũng có quyền điều chỉnh, bổ sung, nghĩa là xử khác đi một phần Thậm chí các thẩm phán còn có quyền thay thế án lệ cũ và đặt ra một án lệ mới, nghĩa là ban hành một bản án trái với án lệ cũ Những bản án như vậy được gọi là “bản án cột mốc” (landmark case) Tất nhiên, việc làm này không xảy ra thường xuyên và khi làm như vậy, các thẩm phán phải đưa ra những lý lẽ có sức thuyết phục cao và tranh luận rất nhiều trước khi biểu quyết, chưa kể bản án mới có thể bị tòa án cấp phúc thẩm hay tòa án tối cao bác bỏ Liên quan đến điều này, pháp luật Ireland cũng có quy định tất cả các án lệ trước năm 1992 được coi là nguồn luật nếu chúng không bị phủ nhận bởi luật thành văn sau đó

Tại Anh, Tòa án phúc thẩm hình sự sẵn sàng không chấp nhận những phán quyết trước đây nếu thấy rằng những phán quyết đó đã giải thích sai hoặc áp dụng không đúng pháp luật

Tại Hoa Kỳ, theo Harrold J Spaeth và Jeffrey A Segal thì các thẩm phán tối cao Liên bang không để ý đến án lệ một cách nghiêm túc, trừ trường hợp họ nhất trí với những phán quyết đó Theo một kết quả nghiên cứu của 2.425 ý kiến khi nghị án của 77 thẩm phán Tòa án tối cao Hoa Kỳ từ năm

1793 đến năm 1990 cho thấy các thẩm phán Tòa án tối cao Hoa Kỳ sẵn sàng biểu quyết theo hướng không theo án lệ nếu án lệ không trùng với quan điểm của họ

Thứ bảy, xu hướng các cơ quan lập pháp ở nhiều nước theo Hệ thống

thông luật ngày càng ban hành nhiều đạo luật thành văn để hạn chế bớt sự

“tùy tiện” của các thẩm phán

Trong xu hướng hội nhập, hệ thống Thông luật ngày càng coi trọng và

sử dụng nhiều luật thành văn, văn bản luật, có thể dưới hình thức các bộ pháp điển và pháp luật thành văn

Án lệ được áp dụng khi vụ án đang xét xử và vụ án có án lệ có sự giống nhau cơ bản Tuy nhiên, không có khái niệm cụ thể quy định như thế nào là giống nhau cơ bản Do đó, rất khó để xác định trường hợp nào được áp dụng

án lệ, trường hợp nào thì không Đây cũng chính là một trong những nguyên nhân gây ra sự áp dụng tùy tiện của tòa án trong quá trình xét xử Vì vậy, hiện nay cơ quan lập pháp có xu hướng ban hành nhiều đạo luật thành văn để hạn chế bớt sự tùy tiện của quan tòa

Ví dụ ở Anh, từ thế kỷ XX, luật thành văn đã có xu hướng phát triển Luật được soạn thảo theo một tư tưởng rất mới, khác nhiều so với nguyên tắc truyền thống của hệ thống Thông luật Khi gia nhập cộng đồng chung Châu

Âu EEC, nay là EU và cũng là thành viên của Liên Hiệp Quốc, Nghị viện Anh đã tiếp nhận các điều ước quốc tế và các quy định pháp luật của Liên minh châu Âu theo truyền thống luật La Mã vào hệ thống pháp luật Anh, bằng hình thức áp dụng trực tiếp hoặc nội luật hóa

Tuy nhiên, tại các quốc gia theo hệ thống Thông luật, án lệ ra đời dựa trên các điều kiện sau đây:

Một là, khi chưa có luật, tòa vẫn phải xử để bảo đảm công lý, và bản án

đó trở thành án lệ, nghĩa là trở thành luật cho những vụ việc tương tự Điều này gắn liền với đạo đức và trách nhiệm của thẩm phán trong việc thực hiện chức năng bảo vệ công lý của tòa án

Hai là, khi luật không rõ ràng, thẩm phán phải tự mình nhận thức và giải thích luật và thể hiện nhận thức đó trong bản án và bản án đó trở thành luật cho những tình huống tương tự Đây là nhu cầu tự thân của chính các thẩm phán nếu họ thực sự quan tâm đến vấn đề cần được giải quyết

Ba là, đã có luật, nhưng phát sinh tình huống mới mà luật chưa dự liệu được, nên thẩm phán phải vận dụng luật hiện hành cho tình huống mới đó