TIỂU LUẬN môn PHÁP LUẬT về KINH DOANH bất ĐỘNG sản CHỦ THỂ KINH DOANH bất ĐỘNG sản

PHẦN MỞ ĐẦUSau hơn 7 năm triển khai thi hành, Luật kinh doanh bất động sản 2006 đã bộc lộ một số hạn chế như chưa có quy định để phân biệt rõ đối tượng kinh doanh bất động sản phải đăng

TIỂU LUẬN MÔN PHÁP LUẬT

VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

ĐỀ TÀI: CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

Lớp Luật kinh tế K15TN

Nhóm thực hiện:

1 Nguyễn Minh Ngọc

2 Nguyễn Thanh Tùng

3 Đỗ Anh Dũng

4 Nguyễn Duy Nguyên

5 Nguyễn Đình Phước

6 Trần Ái Vân

7 Bế Văn Toàn

8 Nguyễn Thị Hằng

Tp Buôn Ma Thuột, tháng 9 năm 2016

Mục lục

PHẦN MỞ ĐẦU

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

1 Khái niệm về bất động sản

2 Hoạt động kinh doanh bất động sản

3 Điều kiện chủ thể kinh doanh bất động sản

3.1 Điều kiện của chủ thể tự mình kinh doanh bất động sản

3.2 Điều kiện của chủ thể kinh doanh dịch vụ bất động sản:

3 Điểm mới về chủ thể kinh doanh bất động sản

Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT, CÁC TỒN TẠI VÀ KIẾN NGHỊ

1 Về mức vốn pháp định 20 tỷ đồng

2 Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ không phải thành lập doanh nghiệp

3 Chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản

Tài liệu tham khảo

PHẦN MỞ ĐẦU

Sau hơn 7 năm triển khai thi hành, Luật kinh doanh bất động sản 2006 đã bộc

lộ một số hạn chế như chưa có quy định để phân biệt rõ đối tượng kinh doanh bất động sản phải đăng ký kinh doanh theo quy định và đối tượng không thuộc diện kinh doanh bất động sản, dẫn đến tình trạng nhiều tổ chức, doanh nghiệp, hợp tác

xã có đầu tư xây dựng, mua bất động sản nhưng chỉ để sử dụng và trong quá trình

sử dụng có nhu cầu bán, cho thuê do dư thừa hoặc không còn nhu cầu sử dụng, nhất

là đối với các hộ gia đình, cá nhân có nhu cầu bán, cho thuê nhà ở, bất động sản của mình do nhu cầu cuộc sống mà cũng phải đăng ký kinh doanh, phải thành lập pháp nhân, phải có vốn pháp định theo quy định thì mới được bán, cho thuê nhà ở, bất động sản là không phù hợp thực tế, không có tính khả thi

Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 đã cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh bất động sản để thu hút nguồn lực đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản Tuy nhiên, các đối tượng này chỉ được kinh doanh dưới 2 hình thức là có phần hạn chế

Do đó ngày 25/11/2014 Quốc hội đã thông qua Luật kinh doanh bất động sản

2014 để khắc phục những hạn chế này

Mục tiêu của đề tài này là nhằm làm rõ các vấn đề liên quan đến chủ thể tham gia kinh doanh bất động sản theo quy định tại Luật kinh doanh bất động sản

2014, những điểm mới so với quy định trước đây, thực trạng và những tồn tại vẫn còn gặp phải của luật mới

Trong phạm vi đề tài này chỉ tập trung làm rõ các quy định hiện hành về chủ thể tham gia kinh doanh bất động sản theo quy định tại Luật kinh doanh bất động sản 2014, không đề cập đến việc kinh doanh bất động sản nói chung theo quy định của Bộ luật dân sự 2005

Đề tài này gồm có 2 phần, bao gồm:

- Chương 1 nghiên cứu về những vấn đề lý luận liên quan đến chủ thể kinh doanh bất động sản và những quy định của pháp luật hiện hành

- Chương 2 nghiên cứu về thực trạng và các đề xuất nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về chủ thể kinh doanh bất động sản

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

1 Khái niệm về bất động sản

Luật kinh doanh bất động sản 2014 không đưa ra khái niệm về bất động sản,

mà theo quy định tại Khoản 1 Điều 174 Bộ luật dân sự 2005 thì bất động sản là các

tài sản bao gồm:

- Đất đai;

- Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó;

- Các tài sản khác gắn liền với đất đai;

- Các tài sản khác do pháp luật quy định

Một cách khái quát, bất động sản là một thuật ngữ dùng để chỉ đất đai và những gì dính liền vĩnh viễn với mảnh đất, bao gồm cả những thứ tự nhiên như mỏ khoáng sản hay nhân tạo như cây trồng

Tuy nhiên như đã trình bày tại phần mở đầu cũng đã giới hạn nội dung đề tài, thì trong phạm vi đề tài này chỉ nghiên cứu các loại bất động sản đưa vào kinh doanh theo quy định tại Điều 5 Luật kinh doanh bất động sản 2014, bao gồm:

- Nhà, công trình xây dựng có sẵn của các tổ chức, cá nhân;

- Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của các tổ chức, cá nhân;

- Nhà, công trình xây dựng là tài sản công được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép đưa vào kinh doanh;

- Các loại đất được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất (thì được kinh doanh quyền sử dụng đất)

2 Hoạt động kinh doanh bất động sản

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản 2014 thì

kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng,

mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi.

Như vậy, về cơ bản có 2 loại hình hoạt động kinh doanh bất động sản, bao gồm:

- Tự mình kinh doanh bất động sản, bao gồm xây dựng, mua bán, cho thuê…

- Kinh doanh dịch vụ bất động sản: dịch vụ môi giới, dịch vụ sàn giao dịch bất động sản, dịch vụ tư vấn…

Theo đó, đặc điểm của chủ thể hoạt động kinh doanh bất động sản bao gồm:

- Tư cách chủ thể có thể là cá nhân hoặc tổ chức

- Phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã

- Thực hiện hoạt động kinh doanh bất động sản mang tính liên tục, có tính chất nghề nghiệp

- Có mục đích sinh lời

3 Điều kiện chủ thể kinh doanh bất động sản

Ứng với mỗi loại hình hoạt động kinh doanh bất động sản thì điều kiện chủ thể tham gia kinh doanh có quy định khác biệt, cụ thể như sau:

3.1 Điều kiện của chủ thể tự mình kinh doanh bất động sản

Theo quy định tại Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2014 và hướng dẫn tại Điều 3 Nghị định 76/2015/NĐ-CP, điều kiện của cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản gồm:

- Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã;

- Phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng

Trường hợp ngoại lệ: Những điều kiện trên không áp dụng trong các trường hợp sau: (khoản 1 Điều 3 Nghị định 76/2015/NĐ-CP):

+ Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại Điều 5 Nghị định 76/2015/NĐ-CP, bao gồm:

1 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản mà không phải do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh và trường hợp hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh nhưng dự án có tổng mức đầu tư dưới 20 tỷ đồng (không tính tiền sử dụng đất).

2 Tổ chức chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng

do phá sản, giải thể, chia tách.

3 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng (AMC), công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC) và các tổ chức, cá nhân khác chuyển nhượng quyền sử

dụng đất, chuyển nhượng dự án bất động sản, bán nhà, công trình xây dựng đang bảo lãnh, thế chấp để thu hồi nợ.

4 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng để xử lý tài sản theo quyết định của Tòa án, của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi xử lý tranh chấp, khiếu nại, tố cáo.

5 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua mà không phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật

về nhà ở.

6 Các cơ quan, tổ chức khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý tài sản công.

7 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở hữu của mình.

+ Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ bất động sản quy định tại Chương IV Luật kinh doanh bất động sản 2014.

Riêng đối với việc kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai thì

ngoài việc đáp ứng các điều kiện nêu trên thì chủ đầu tư dự án bất động sản còn phải được bảo lãnh bởi ngân hàng thương mại có đủ điều kiện (khoản 1 Điều 56 Luật kinh doanh bất động sản 2014)

3.2 Điều kiện của chủ thể kinh doanh dịch vụ bất động sản:

Theo quy định của Luật kinh doanh bất động sản 2014, các hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản bao gồm: dịch vụ môi giới bất động sản, dịch vụ sàn giao dịch bất động sản, dịch vụ tư vấn, quản lí bất động sản Theo đó, với mỗi loại hình kinh doanh dịch vụ bất động sản chủ thể kinh doanh dịch vụ bất động sản sẽ

có những điều kiện riêng, cụ thể:

- Điều kiện của chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản theo quy

định tại Điều 62 Luật kinh doanh bất động sản 2014 bao gồm:

+ Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

+ Cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập nhưng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế.

+ Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không được đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản.

Theo quy định tại khoải 1 Điều 68 69 Luật kinh doanh bất động sản 2014 thì

cá nhân được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Có trình độ tốt nghiệp trung học phổ thông trở lên;

c) Đã qua sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản.

- Điều kiện của chủ thể kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản

theo quy định tại Điều 69 Luật kinh doanh bất động sản 2014 bao gồm:

+ Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản phải thành lập doanh nghiệp.

+ Doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; người quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản.

+ Sàn giao dịch bất động sản phải có quy chế hoạt động, tên, địa chỉ, cơ sở vật chất, kỹ thuật đáp ứng yêu cầu hoạt động.

- Điều kiện của chủ thể kinh doanh dịch vụ tư vấn, quản lý bất động sản

theo quy định tại Khoản 1 Điều 74 và Khoản 1 Điều 75 Luật kinh doanh bất động sản 2014 là:

+ Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ tư vấn, quản lí bất động sản phải thành lập doanh nghiệp.

+ Trường hợp kinh doanh dịch vụ quản lý nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở thì phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật về nhà ở.

3 Điểm mới về chủ thể kinh doanh bất động sản.

Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định về phạm vi, hình thức kinh doanh bất động sản của các chủ thể kinh doanh bất động sản trong nước đã rõ ràng

và chi tiết hơn so với luật 2006, cụ thể:

Đối với đất được Nhà nước giao thì được đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua, chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

Đối với đất được Nhà nước cho thuê thì được đầu tư xây dựng nhà ở để cho thuê, đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng; đối với đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; …

Thêm vào đó Luật Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã mở rộng phạm vi kinh doanh bất động sản của người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Trong đó các chủ thể này được phép thuê nhà, công trình để cho thuê lại; được nhà nước cho thuê đất để đầu tư dựng nhà ở cho thuê, xây dựng nhà, công trình xây dựng

Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT, CÁC

TỒN TẠI VÀ KIẾN NGHỊ

1 Về mức vốn pháp định 20 tỷ đồng

Theo thống kê vào năm 2015 cho thấy các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản khi thành lập có vốn dưới 20 tỷ đồng chiếm khoảng 60%1 Như vậy, tại thời điểm đó chỉ có trên 40% doanh nghiệp kinh doanh bất động sản có vốn pháp định trên 20 tỷ là đủ điều kiện hoạt động

Theo quy định tại Điều 80 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 thì trong thời hạn 1 năm kể từ ngày luật này có hiệu lực thi hành (ngày 01/7/2015), các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đang hoạt động mà chưa đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của Luật này thì phải bổ sung đủ các điều kiện

Theo báo cáo từ Cục quản lý đăng ký kinh doanh2 thì trong nửa đầu năm

2016 có 1.354 doanh nghiệp đăng ký kinh doanh bất động sản, tăng 110,9% so với cùng kỳ năm 2015 (thời điểm Luật kinh doanh bất động sản 2014 chưa có hiệu lực), với tổng số vốn đăng ký là 107.909 tỷ đồng

Dựa vào các số liệu thống kê nêu trên, nhóm tác giả cho rằng việc đặt ra mức vốn pháp định 20 tỷ đồng đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản chỉ có ý nghĩa về mặt hình thức, còn trên thực tế nó không làm giới hạn sự tham gia thị trường kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp Quan điểm này là hoàn toàn có

cơ sở, bởi lẽ kinh doanh bất động sản vốn là ngành kinh doanh đòi hỏi phải có vốn lớn, nếu chủ thể kinh doanh không có đủ vốn thì sẽ không thể thực tế tham gia được Việc đặt mức vốn điều lệ tối thiểu ở đây có lẽ chỉ nhằm đảm bảo quyền lợi của người tham gia giao dịch với chủ thể kinh doanh trong trường hợp phá sản, giải thể Việc số lượng doanh nghiệp đăng ký kinh doanh bất động sản tăng vọt so với trước đây cũng đã thể hiện điều này

Hơn nữa điều kiện về mức vốn pháp định 20 tỷ đồng này được xác định dựa trên vốn điều lệ của doanh nghiệp, và doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác về số vốn này Nếu bản thân doanh nghiệp cố tình khai báo gian dối để đủ điều kiện tham gia thị trường thì cơ quan chức năng cũng rất khó nhận biết sự gian dối đó, cho đến khi tranh chấp hoặc phá sản xảy ra

1http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/van-ban-chinh-sach-moi.aspx?ItemID=1708

2https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/2709

2 Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ không phải thành lập doanh nghiệp

Việc đặt ra quy định tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp tại khoản 2 Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2014 nhìn chung là tiến bộ, phù hợp với xu thế chung của thế giới về việc tự do hóa kinh doanh

Tuy nhiên khi hướng dẫn chi tiết nội dung này tại khoản 1 Điều 5 Nghị định

76/2015/NĐ-CP thì chính phủ đã tách ra 2 trường hợp là (1) tổ chức, hộ gia đình,

cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản mà không phải

do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh và (2) hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản do đầu tư dự án bất động sản

để kinh doanh nhưng dự án có tổng mức đầu tư dưới 20 tỷ đồng, tức tổ chức đầu dự

án bất động sản để kinh doanh thì bất kể mức đầu tư bao nhiêu thì đều phải thành lập doanh nghiệp Việc đặt ra giới hạn này là không cần thiết, bởi lẽ nếu tổ chức nếu bản thân không hoạt động một cách chuyên nghiệp để kinh doanh bất động sản thì thiết nghĩ cũng không cần thiết phải thành lập doanh nghiệp, nếu có thành lập ra thì cũng chỉ là trên giấy tờ

Trên thực tế có trường hợp doanh nghiệp (đặc biệt là doanh nghiệp tư nhân) hoạt động làm ăn có lãi, có một khoản tiền nhàn rỗi và muốn đầu tư bất động sản

để tích trữ, sau đó khi cần thiết thì bán đi để lấy vốn hoạt động thì xét thấy không cần thiết phải buộc doanh nghiệp này phải thành lập doanh nghiệp mới hoặc bổ sung đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản

3 Chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản

Theo quan điểm của nhóm tác giả việc quy định điều kiện được cấp chứng

chỉ hành nghề môi giới bất động sản là ‘Có trình độ tốt nghiệp trung học phổ thông trở lên’ là hoàn toàn không cần thiết, bởi lẽ đây là hoạt động nghiệp vụ chuyên

môn, người được cấp đã phải được qua sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản nên yêu cầu bằng cấp về kiến thức tại trường phổ thông là không cần thiết, mang nặng tính hình thức