quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người quản lý công ty

Trong nền kinh tế thị trường mở cửa của Việt Nam như hiện nay thì mối quan hệ pháp lý giữa nhà đầu tư và người QLCT ngày càng được coi trọng. Đặc biệt là mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người QLCT cổ phần. Để có thể hiểu rõ hơn về mối quan hệ này, thông qua đề tài, tác giả đã đi sâu vào phân tích các vấn đề cơ bản về lý luận và thực tiễn liên quan đến mối quan hệ giữa cổ đông và người QLCT. Thể hiện qua một số vấn đề cơ bản như sau:Thứ nhất, tác giả đã phân tích những vấn đề cơ bản liên quan đến khái niệm người QLCT của LDN 2005 trong sự so sánh với pháp luật nước ngoài và dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014. Qua đó chỉ ra được một số đặc điểm cơ bản trong mối quan hệ giữa cổ đông và người QLCT. Mặc dù pháp luật Việt Nam vẫn chưa bao quát được hết khái niệm người QLCT trong thực tiễn áp dụng, tuy nhiên quy định về người QLCT của pháp luật hiện hành cũng đã đủ để cổ đông của công ty biết được ai là người QLCT để tin tưởng trao cho họ thẩm quyền đại diện cổ đông để thực hiện hoạt động quản lý, điều hành công ty. Thứ hai, tác giả đã đi sâu vào phân tích mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người QLCT theo pháp luật Việt Nam thể hiện qua quyền hạn cũng như nghĩa vụ của cổ đông đối với người QLCT và ngược lại. Bên cạnh đó, tác giả đã phân tích những quy định của pháp luật còn hạn chế trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và người QLCT và từ những phân tích về lý luận và thực tiễn đã trình bày đó, tác giả đề xuất một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật hiện hành.Mặc dù đề tài “Mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người quản lý công ty theo pháp luật Việt Nam” còn nhiều thiếu sót, tuy nhiên thông qua đề tài tác giả mong muốn đóng góp một phần nhỏ cho việc hoàn thiện những quy định của pháp luật hiện hành trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và người QLCT và tác giả hi vọng rằng, những nhà đầu tư hiện tại hoặc trong tương lai sẽ là cổ đông của CTCP có thể nhận thức rõ hơn về mối quan hệ pháp lý giữa họ và người QLCT để qua đó xây dựng nên một mối quan hệ bền vững giữa cổ đông và người QLCT góp phần thúc đẩy sự phát triển thịnh vượng của công ty cũng như sự phát triển của nền kinh tế.

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Phạm Quỳnh Như Ý – sinh viên Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh,Khoa Luật Thương Mại, Khóa 35 (2010 – 2014), là tác giả của Khóa luận tốt nghiệp

Cử nhân Luật – Chuyên ngành Luật Thương Mại – Đề tài: “Mối quan hệ pháp lý giữa

cổ đông và người quản lý công ty theo pháp luật Việt Nam” được trình bày trong tài

liệu này (sau đây gọi là “Khóa luận”)

Tôi xin cam đoan rằng các nội dung được trình bày trong Khóa luận này là công

trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sỹ Bùi

Thị Thanh Thảo – Giảng viên Khoa Luật Thương Mại, Trường Đại học Luật TP Hồ

Chí Minh Mọi kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học khác được sử dụngtrong luận văn này đều được giữ nguyên ý tưởng và được trích dẫn phù hợp

Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm với lời cam đoan của mình

TP Hồ Chí Minh, ngày…tháng…năm 2014

Sinh viên thực hiện

Đinh Thị Xuân Ý

LỜI CẢM ƠN - -

Lời đầu tiên, tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến quý Thầy Cô trường Đạihọc Luật TP Hồ Chí Minh đã dạy dỗ, truyền đạt kiến thức cho tác giả trong thời gianqua

Tác giả xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Ths Bùi Thị Thanh Thảo đã tận tìnhhướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình nghiên cứu và hoàn thành khóa luận

Do hạn chế về trình độ nghiên cứu nên chắc chắn khóa luận còn rất nhiều thiếusót, kính mong nhận được sự đóng góp ý kiến từ phía thầy cô và các bạn Tác giả xinchân thành cảm ơn

Trách nhiệm hữu hạn

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

3 Mục đích nghiên cứu 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3

5 Phương pháp nghiên cứu 3

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của luận văn 3

7 Bố cục của đề tài 4

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CỔ ĐÔNG VÀ NGƯỜI QUẢN LÝ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 5

1.1 Khái quát chung về người quản lý trong công ty cổ phần 5

1.1.1 Khái niệm người quản lý công ty 5

1.1.1.1 Định nghĩa 5

1.1.1.2 Đặc điểm của người quản lý trong công ty cổ phần 10

1.1.1.3 Phân loại người quản lý công ty 13

1.1.2 Cơ sở hình thành người quản lý công ty 16

1.2 Khái quát về mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ phần 18

1.2.1 Đặc điểm của mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ phần 19

1.2.1.1 Mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty là mối quan hệ đại diện 19

1.2.1.2 Có sự tách bạch giữa người chủ sở hữu và người quản lý trong công ty cổ phần 21

1.2.2 Cơ sở pháp lý và nguyên tắc áp dụng các quy định về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ phần 24

Kết luận Chương 1 25

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CỔ ĐÔNG VÀ NGƯỜI QUẢN LÝ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN – THỰC TRẠNG

VÀ KIẾN NGHỊ 26

2.1 Các quyền và nghĩa vụ của cổ đông trong mối quan hệ với người quản lý công ty 26

2.1.1 Quyền của cổ đông trong quan hệ hình thành người quản lý công ty 26

2.1.2 Quyền của cổ đông trong quan hệ giám sát người quản lý công ty 29

2.1.2.1 Quyền kiểm soát các giao dịch tư lợi 29

2.1.2.2 Quyền tiếp cận thông tin 32

2.1.3 Quyền của cổ đông trong việc khởi kiện người quản lý công ty 36

2.1.4 Nghĩa vụ của cổ đông trong mối quan hệ với người quản lý công ty 41

2.2 Các quyền và nghĩa vụ của người quản lý công ty trong mối quan hệ với cổ đông 41

2.2.1 Quyền của người quản lý công ty trong mối quan hệ với cổ đông 41

2.2.2 Nghĩa vụ của người quản lý công ty trong mối quan hệ với cổ đông 44

2.3 Một số kiến nghị về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 48

Kết luận Chương 2 51

KẾT LUẬN 52 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cùng với quá trình toàn cầu hóa thì Việt Nam cũng đang dần chuyển mình từnền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trongnền kinh tế thị trường đầy tiềm năng như hiện nay, nhất là sau khi Việt Nam chính thứcgia nhập WTO thì các chính sách liên quan đến hoạt động đầu tư ngày càng được chútrọng, số lượng các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam không ngừng tăng lên cùngvới đó là sự quan tâm đến hoạt động đầu tư nhằm tìm kiếm lợi nhuận của các nhà đầu

tư trong nước

Để đáp ứng được với nhu cầu cấp thiết của thị trường cũng như của các nhà đầu

tư thì nhiều công ty với đa dạng về loại hình được thành lập, trong đó công ty cổ phần

có lẽ là loại hình phổ biến nhất Các nhà đầu tư luôn mong muốn số tiền của mình ngàycàng tăng lên nên họ thường phải cân nhắc suy nghĩ cẩn thận trước khi muốn đầu tưvào một lĩnh vực nào đó, vì đôi khi hoạt động đầu tư chứa đựng những rủi ro mà nhàđầu tư không lường trước được Lựa chọn hàng đầu của nhà đầu tư thường là các công

ty đã có vị thế trên thị trường, có hoạt động kinh doanh hiệu quả Tuy nhiên, hầu hếtcác nhà đầu tư chỉ mong muốn tìm kiếm lợi nhuận từ việc đầu tư mà không quan tâmđến hoạt động quản lý, điều hành của công ty Trong khi đó, công ty có hoạt động kinhdoanh hiệu quả hay không thường phụ thuộc vào tài năng của người quản lý công ty.Mặc dù vậy, các nhà đầu tư thường bỏ qua điều này, không quan tâm và cũng khôngbiết có mối quan hệ gì với những người quản lý công ty, những người sử dụng đồngtiền của họ để thực hiện hoạt động kinh doanh, như vậy, các nhà đầu tư sẽ khó có thểbảo vệ tài sản của mình khi không biết rõ những quyền lợi mà họ có đối với người tạo

ra lợi ích cho họ là những người quản lý công ty Bên cạnh đó, trong công ty cổ phần,

số lượng nhà đầu tư rất lớn và đa dạng từ mọi thành phần kinh tế, các nhà đầu tư gópvốn vào công ty cổ phần để trở thành cổ đông với tư cách là chủ sở hữu của công ty Vìngười quản lý công ty thường nắm trong tay quyền quản lý, điều hành nên họ có lợi thếhơn cổ đông về nhiều phương diện cũng như có khả năng gây thiệt hại cho cổ đông nên

để có thể bảo vệ lợi ích tốt nhất của mình, đòi hỏi các cổ đông phải hiểu rõ được mốiquan hệ giữa họ với các nhà quản lý trong công ty cổ phần

Hiểu biết được mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty là điều rấtcần thiết và quan trọng đối với cổ đông, bởi nếu hiểu rõ về vấn đề này không nhữnggiúp cổ đông có thể tự bảo vệ mình mà còn tránh được những thiệt hại cho công ty dongười quản lý công ty gây ra trong tương lai Nhưng để có thể hiểu rõ được mối quan

hệ pháp lý giữa các cổ đông và người quản lý công ty là một việc không dễ dàng đối

với các cổ đông cũng như các nhà đầu tư trong tương lai Trên thực tế cũng không cóbao nhiêu cổ đông hiểu rõ được mối quan hệ giữa họ với người quản lý công ty cổphần Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 2005 hiện nay còn nhiều quy định bất cập, không

rõ ràng liên quan đến việc điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công

ty cho nên vấn đề này cần thiết phải được nghiên cứu nhằm mục đích nâng cao tínhhiệu quả cũng như hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật doanh nghiệp khi Luật doanhnghiệp 2005 chuẩn bị được sửa đổi Do đó, nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề

trên, tác giả thực hiện Luận văn tốt nghiệp với đề tài “Mối quan hệ pháp lý giữa cổ

đông và người quản lý công ty theo pháp luật Việt Nam”.

2 Tình hình nghiên cứu

Khi khảo sát tình hình nghiên cứu đề tài, người viết nhận thấy rằng: khóa luậnnày không phải là đề tài đầu tiên nghiên cứu về mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông vàngười quản lý công ty cổ phần Trước đó, đã có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đềnày, như:

Luận văn Thạc sỹ Luật học “Bảo vệ cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần

-So sánh giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật Vương quốc Anh” của tác giả NguyễnHoàng Thùy Trang

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo LuậtDoanh nghiệp 2005 – Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Thị TháiVân

- Luận văn Thạc sỹ Luật học “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lýcông ty theo Luật Doanh nghiệp 2005” của tác giả Lý Đặng Thư

- Luận văn Cử nhân Luật học “Pháp luật về bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu sốtrong công ty cổ phần” của tác giả Nguyễn Thị Thúy Hằng

- Luận văn Cử nhân Luật học “Pháp luật bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu sốtrong công ty cổ phần ở Việt Nam” của tác giả Trương Thị Hồng Hoa

- “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, bàiviết trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2007 của tác giả Bùi Xuân Hải

- “Trách nhiệm “người quản lý” theo luật công ty Việt Nam” bài viết trên tạpchí Nghiên cứu lập pháp số 4/2014 của tác giả Lê Đức Nghĩa

Ngoài ra, còn nhiều bài viết đăng trên các bài báo, tạp chí và các websites liênquan đến việc điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty

Tuy nhiên, các công trình này chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu một khía cạnh nào

đó trong mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty mà chưa đi sâu vào phântích tổng thể các mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty Do đó, người viếtmuốn nghiên cứu một cách đầy đủ, hệ thống cơ sở pháp lý, những vấn đề lý luận vàthực tiễn về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty trong công ty cổ phần

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn là tập trung vào việc nghiên cứu

cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật về mối quan hệ giữa cổ đông và ngườiquản lý công ty trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam để từ đó đưa ra một số kiếnnghị để góp phần hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng của cácquy định pháp luật trong thực tế

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu luận văn, tác giả đã sử dụng các phương phápnghiên cứu chủ yếu là phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu dựa trên nền tảng tư duycủa Chủ nghĩa duy vật biện chứng và Chủ nghĩa duy vật lịch sử của khoa học Mác – LêNin

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của luận văn

a Ý nghĩa khoa học:

Luận văn đã nghiên cứu tương đối đầy đủ cơ sở lý luận và thực trạng áp dụngpháp luật về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty trong pháp luật doanhnghiệp Việt Nam, bên cạnh đó, luận văn đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện

hệ thống pháp luật liên quan đến việc điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và ngườiquản lý công ty cổ phần

b Ý nghĩa thực tiễn:

Những nội dung và kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng làm tàiliệu tham khảo cho những ai quan tâm, đó có thể là những người làm công tác khoa

học, các nhà quản lý doanh nghiệp, các nhà đầu tư tương lai trong công ty cổ phần vàđặc biệt là sinh viên các trường có chuyên ngành luật

Ngoài ra, một số kiến nghị được nêu ra trong luận văn có ý nghĩa nhất địnhtrong việc hoàn thiện pháp luật về mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người quản lýcông ty cổ phần khi Luật Doanh nghiệp 2005 chuẩn bị được sửa đổi

Chương 2: Quy định của pháp luật về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản

lý trong công ty cổ phần – Thực trạng và kiến nghị

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CỔ ĐÔNG VÀ

NGƯỜI QUẢN LÝ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái quát chung về người quản lý trong công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm người quản lý công ty

1.1.1.1 Định nghĩa

Quản lý là một hoạt động quan trọng diễn ra trong nhiều lĩnh vực của đời sống

xã hội Quản lý chính là việc tổ chức và điều khiển các hoạt động theo những yêu cầunhất định trong từng lĩnh vực khác nhau Trong trường phái quản trị học cũng nhưtrong các lĩnh vực khác, khái niệm quản lý được giải thích theo nhiều góc độ khácnhau, do đó, để có thể hiểu rõ được khái niệm quản lý thì tùy vào mỗi lĩnh vực khácnhau mà hướng tiếp cận cũng khác nhau

Mặc dù khái niệm quản lý vẫn chưa có sự thống nhất nhưng nhìn chung hoạtđộng quản lý được cấu thành từ nhiều yếu tố, đó là chủ thể quản lý, khách thể quản lý,mục đích quản lý, môi trường và điều kiện tổ chức1 Trong đó, chủ thể quản lý là mộtnhân tố vô cùng quan trọng góp phần tạo nên hiệu quả của hoạt động quản lý, đặc biệt

là trong các tổ chức kinh tế nói chung và các công ty nói riêng Hoạt động quản lý củacông ty chỉ có thể được thực hiện thông qua người quản lý công ty (người QLCT)

Trong nền kinh tế thị trường, yếu tố hàng đầu giúp cho các công ty đứng vững,

có khả năng cạnh tranh với các công ty khác đó chính là hoạt động của người QLCT

Do đó, khái niệm người QLCT là một trong những nội dung quan trọng và được quyđịnh trong pháp luật về công ty của hầu hết các quốc gia Trong pháp luật Việt Nam,người QLCT được quy định tại Khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN2005): “Người quản lý công ty là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thànhviên hợp danh của công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty,thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các chức danh quản lýkhác do Điều lệ công ty quy định”

Cách quy định trên cho thấy, pháp luật Việt Nam xác định người QLCT dựa vàochức danh mà người đó nắm giữ Theo đó, người quản lý của doanh nghiệp tư nhân làchủ sở hữu, giám đốc; trong công ty hợp danh thì người quản lý là tất cả các thành viênhợp danh; trong công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) thì người QLCT là Chủ tịch Hội

1 Nguồn Doanh nhân 360, “Lý thuyết quản lý- Quản lý là gì? Sự thống nhất hoàn hảo giữa lí luận và thực tiễn”

Nguồn từ: giua-li-luan-va-thuc-tien.aspx Truy cập lúc 16h ngày 3/5/2014.

http://www.cleveroffice.info/vn/Tin-tuc/Ly-thuyet-quan-ly/34-Quan-ly-la-gi-Su-thong-nhat-hoan-hao-đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (GĐ/TGĐ) và cácchức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định; trong công ty cổ phần (CTCP) thìngười QLCT là thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT), GĐ/TGĐ và các chức danhquản lý khác do Điều lệ công ty quy định Riêng đối với các công ty đại chúng(CTĐC), Điều 28 Điều lệ mẫu áp dụng cho các CTĐC được ban hành kèm theo Thông

tư số 121/2012/TT-BTC còn quy định ngoài các thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, cơ cấunội bộ của công ty cần phải có thêm các Phó giám đốc (Phó tổng giám đốc) điều hành

và một Kế toán trưởng

Ngoài các chức danh quản lý được quy định rõ ràng thì LDN 2005 còn quy địnhtheo hướng mở rộng các chức danh quản lý của công ty Theo đó, người QLCT cònbao gồm những người có chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định Tùytheo từng loại hình công ty, Điều lệ công ty có thể quy định thêm các chức danh quản

lý khác như: Phó GĐ (Phó TGĐ), kế toán trưởng, các trưởng phòng như: phòng kếhoạch – kinh doanh, phòng kế toán – tài chính, phòng kỹ thuật, phòng tổ chức – hànhchính2 Các chủ thể này không được pháp luật doanh nghiệp quy định một cách rõ ràng

mà phải tùy thuộc vào điều lệ của mỗi công ty quyết định, trong khi đó, mỗi công tykhác nhau thì các chức danh quản lý này cũng có thể khác nhau Đối với công ty này,chức danh trưởng phòng tổ chức – hành chính có thể được thừa nhận là người QLCTnhưng ở công ty khác chức danh này lại không được thừa nhận Do đó, pháp luật doanhnghiệp cần đưa ra những tiêu chí nhất định để công ty có thể xác định rõ ràng “ngườiquản lý khác” khi xây dựng Điều lệ công ty

Khác với quy định về người QLCT của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, trong

luật công ty của các nước theo truyền thống common law chịu ảnh hưởng của luật Anh

như Mỹ, Úc, New Zealand, Canada và kể cả Hong Kong, Singapore, Malaisia, phápluật công ty của họ xác định người QLCT không phải đơn thuần chỉ là dựa vào chứcdanh mà người đó nắm giữ mà căn cứ vào chức năng, nhiệm vụ của những người ở vịtrí của người quản lý

Theo quy định tại Điều 8.01 của Luật mẫu Công ty kinh doanh Mỹ (the Model

Business Corporation Act, MBCA, bản sửa đổi năm 2002) thì: hoạt động kinh doanh

của công ty được quản lý bởi hay dưới sự chỉ đạo của the Board of Directors (tức Hội

đồng giám đốc) hay theo Điều 282 của Đạo luật công ty Anh (the Companies Act1985) thì hoạt động kinh doanh của công ty được tiến hành theo sự quản lý bởi hay

dưới sự chỉ đạo của các directors (tức các giám đốc)3 Như vậy, có thể nói rằng, theo

2 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 – Thực trạng

và hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 11.

3 Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”,

Tạp chí khoa học pháp lý, (04), tr 15.

pháp luật công ty Mỹ thì người QLCT chính là Hội đồng giám đốc và theo pháp luậtcông ty Anh thì các Giám đốc chính là người QLCT Tuy nhiên, theo pháp luật củacác nước theo mô hình Anh - Mỹ thì giám đốc công ty được hiểu là tất cả những ai (i)

là thành viên của Hội đồng giám đốc hay (ii) là người mà giữ vị trí hoặc thực hiện vaitrò trong vị trí của một giám đốc bất luận chức danh của họ gọi là gì hoặc (iii) là ngườiđưa ra các chỉ đạo để các giám đốc làm theo4 Qua đó có thể thấy rằng, người QLCTkhông chỉ là những người giữ vị trí giám đốc mà còn bao gồm những người tuy khôngđược chỉ định chính thức nhưng họ thực hiện những công việc ở vị trí, vai trò của giámđốc thì họ vẫn được xem là người QLCT

LDN 2005 xác định người QLCT theo chức danh mà người đó nắm giữ, trongkhi đó pháp luật nước ngoài lại xác định người QLCT theo chức năng, công việc màngười đó làm Qua đó, có thể thấy rằng, khái niệm người QLCT của Việt Nam khôngđồng nhất với khái niệm người QLCT của pháp luật nước ngoài hay người được gọi làdirector (giám đốc) trong luật công ty của các nước theo mô hình Anh – Mỹ khác vớichức danh GĐ/TGĐ trong các công ty theo LDN 2005 của nước ta5 Như vậy, phápluật doanh nghiệp Việt Nam không thừa nhận những người không mang các chức danh

mà LDN 2005 hoặc Điều lệ công ty đã quy định là người QLCT Do đó, với cách xácđịnh tư cách của người quản lý theo pháp luật Việt Nam hiện nay thì trên thực tế phápluật doanh nghiệp sẽ “bỏ sót” một số trường hợp những người có những ảnh hưởngnhất định trong hoạt động quản lý, điều hành công ty Những người này tuy không giữbất kỳ một chức danh nào trong bộ máy quản lý của công ty nhưng họ lại có nhữnghoạt động quản lý, điều hành như vị trí của một người QLCT và trong trường hợp, nếunhững người này vi phạm gây thiệt hại đến lợi ích của công ty thì sẽ rất khó xác địnhtrách nhiệm của những người này Vì vậy, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cần sửađổi khái niệm người QLCT theo hướng thừa nhận cả những người không mang chứcdanh quản lý nhưng lại hành xử như người QLCT hay nói cách khác, pháp luật nênthừa nhận người QLCT theo các chức năng, nhiệm vụ mà họ thực hiện chứ không nênchỉ căn cứ vào chức danh mà họ nắm giữ như hiện nay

Ngoài ra, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện hành không hề có quy định nào

về giám đốc thực tế và giám đốc giấu mặt, trong khi luật công ty Anh, Mỹ, Úc và cácnước theo truyền thống common law, khái niệm defactor director (GĐ thực tế) vàshadow director (GĐ giấu mặt) đã xuất hiện từ lâu6

4 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 15.

5 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 16.

6 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 18.

Giám đốc thực tế được hiểu là người hành xử với vị trí, chức năng của giám đốcnhưng họ đã không được bổ nhiệm giữ vị trí này một cách hợp pháp với nhiều lý donhư: không đủ tiêu chuẩn theo quy định, đã hết thời hạn làm giám đốc theo quyết định

bổ nhiệm, hợp đồng lao động… nhưng vẫn tiếp tục hành xử với vị trí của một giám đốchợp pháp7 Ví dụ như giám đốc A đã hết thời hạn làm giám đốc theo hợp đồng lao động

đã ký với công ty nhưng trong thời gian chờ đợi giám đốc mới được bổ nhiệm thì giámđốc A vẫn thực hiện các hoạt động quản lý, điều hành công ty

Trong khi đó, giám đốc giấu mặt được hiểu là người tuy không được chính thức

bổ nhiệm vào chức vụ giám đốc trong công ty, nhưng họ lại có khả năng chỉ đạo vàđiều khiển giám đốc hợp pháp hành động theo ý chí của mình8 Giám đốc giấu mặtthường là những người có quyền lực lớn hoặc một số cổ phần lớn trong tay, họ có thểchỉ đạo, điều khiển giám đốc hợp pháp thực hiện theo ý chí mà họ mong muốn, bằngcách khích lệ giám đốc hợp pháp với một lợi ích nào đó hoặc đe dọa các giám đốc hợppháp Trong trường hợp này, các giám đốc hợp pháp được xem như là “bù nhìn” củacông ty bởi vì quyền lực không thuộc về họ mặc dù họ là những người mang chức danhquản lý của công ty Điều này không chỉ gây ra thiệt hại cho công ty, cho các chủ sởhữu khác, cho chủ nợ, mà còn làm cho việc phân định trách nhiệm pháp lý trở nênkhông dễ dàng Trong trường hợp này, sẽ thật vô lý nếu chỉ áp đặt trách nhiệm đối vớigiám đốc trên danh nghĩa mà không xác định nghĩa vụ của những người điều khiển, chỉđạo đằng sau9 Tuy nhiên, trên thực tế để có thể xác định được trách nhiệm của cácgiám đốc giấu mặt là một điều không phải dễ dàng

Để giải quyết vấn đề này, pháp luật của nhiều nước trên thế giới đã quy định rất

rõ ràng Trong pháp luật công ty của Anh, Mỹ, Úc, New Zealand, Canada, Singapore…thì giám đốc giấu mặt vẫn được coi là giám đốc của công ty mặc dù họ chỉ đứng “trongbóng tối” để chỉ đạo, điều hành Các giám đốc giấu mặt này vẫn phải chịu các nghĩa vụnhư giám đốc hợp pháp, bởi lẽ các thẩm phán của họ sẽ xác định họ là ai trong thực tếđối với công ty chứ không phải chỉ căn cứ vào chức danh ghi trên giấy tờ10 Quy địnhnày không những đã giúp cho các giám đốc hợp pháp có thể tự bảo vệ mình mà còngiúp cho công ty tránh được những thiệt hại do giám đốc giấu mặt gây ra Song khôngphải tất cả những ai đưa ra lời khuyên có tác động tới hành động của giám đốc đều bịcoi là giám đốc giấu mặt và việc buộc tất cả các giám đốc, cho dù là giám đốc hợppháp, giám đốc thực tế hay giám đốc giấu mặt đều có nghĩa vụ như nhau đã đề cao tínhminh bạch, chống sự gian lận để bảo vệ quyền lợi cho công ty11

7 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 18.

8 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 19.

9 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd, tr 24.

10 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 19.

11 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 19.

Trong khi đó, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam lại không hề có một quy địnhnào có liên quan đến các giám đốc thực tế và giám đốc giấu mặt Bên cạnh đó các thẩmphán của Việt Nam là những người không có chức năng sáng tạo luật hay giải thíchpháp luật như các nước common law cho nên trong nhiều trường hợp các thẩm phán đãlúng túng, không biết xử lý vấn đề này như thế nào và như vậy đã gây khó khăn trongviệc bảo vệ quyền lợi của các chủ sở hữu, chủ nợ cũng như những người có liên quancủa công ty Vì vậy, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cần thiết quy định về giám đốcgiấu mặt và giám đốc thực tế, về phạm vi mà họ phải chịu trách nhiệm khi thực hiệnhành vi vi phạm pháp luật gây ảnh hưởng đến quyền lợi của chủ sở hữu và nhữngngười có liên quan.

Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 lần ba12 sửa đổi được hi vọng sẽ có sự tiến bộ,tiếp thu có hiệu quả pháp luật của nước ngoài Tuy nhiên, khái niệm người quản lýdoanh nghiệp trong các loại hình doanh nghiệp của dự thảo không có gì thay đổi, chỉriêng có phần quy định “các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định”13

được sửa đổi thành “cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danhcông ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty”14

Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 dường như quy định rõ hơn về điều kiện đểxác định người quản lý khác của công ty, theo đó, người quản lý khác của công ty đượcxác định là cá nhân và cá nhân này phải có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết cácgiao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty Như vậy, cách xác định “ngườiquản lý khác” của Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 vừa hẹp hơn mà vừa rộng hơnLDN 2005 bởi vì theo dự thảo thì Điều lệ công ty dù có ghi rõ vào trong điều lệ là cácchức danh khác là người QLCT thì cũng không được xác định là người quản lý, ngượclại, bất kỳ người nào dù không giữ chức danh cụ thể trong công ty nhưng có thẩmquyền nhân danh công ty để ký kết các giao dịch thì đều có thể là người QLCT Cáchquy định này của dự thảo đã bước đầu quy định về người quản lý thực tế của công ty,khi một cá nhân nào đó của công ty tuy không giữ chức danh quản lý nhưng lại thựchiện hoạt động quản lý, điều hành công ty bằng cách ký kết giao dịch của công ty hay

có thể nói rằng họ đã thực hiện hoạt động trong vị trí, vai trò của người QLCT

Như vậy, mặc dù dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 có sự sửa đổi về khái niệmngười QLCT theo hướng tiến bộ hơn so với LDN 2005 khi đã có một phần đề cập đếnngười quản lý thực tế mà không hoàn toàn dựa vào chức danh mà người đó nắm giữ,

12 Nguồn từ: http://www.vibonline.com.vn/Duthao/1505/DU-THAO-LUAT-DOANH-NGHIEP-SUA-DOI.aspx Truy cập lúc 9h ngày 4/5/2014.

13 Khoản 13 Điều 4 LDN 2005.

14 Khoản 15 Điều 4 Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 lần 3.

tuy nhiên khái niệm này vẫn còn nhiều bất cập và cần được sửa đổi về quy định liênquan đến người quản lý khác của công ty.

1.1.1.2 Đặc điểm của người quản lý trong công ty cổ phần

Dựa trên khái niệm về người QLCT đã được nêu và phân tích như trên, ta có thểthấy người QLCT có một số đặc điểm sau đây:

a Người quản lý trong công ty cổ phần phải là cá nhân.

Người quản lý CTCP là thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và các chức danh quản lýkhác do Điều lệ công ty quy định Theo quy định tại Điều 110 LDN 2005 về tiêu chuẩn

và điều kiện làm thành viên HĐQT, Điều 116 quy định về GĐ/TGĐ công ty cổ phần

và Điều 57 quy định về điều kiện, tiêu chuẩn làm GĐ/TGĐ thì điều kiện đầu tiên đểđược làm người QLCT đó là người đó phải có đủ năng lực hành vi dân sự Qua đó, cóthể thấy rằng người QLCT chỉ có thể là cá nhân mà không phải là pháp nhân Đây cũng

là một điểm khác biệt giữa pháp luật Việt Nam với một số nước khác khi họ thừa nhậnpháp nhân là người quản lý của công ty Ví dụ, luật của Pháp ngày 15/5/2001 (LuậtNRE) cho phép pháp nhân có thể trở thành thành viên của HĐQT tương tự như đối vớithể nhân, nhưng chỉ với một điều kiện: pháp nhân này phải cử một đại diện thường trựctại trụ sở của công ty và người này phải tuân thủ các điều kiện và chịu trách nhiệmtương tự như một thành viên HĐQT là thể nhân15

Theo tác giả, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cần thiết quy định bổ sungngười QLCT có thể là pháp nhân hay pháp nhân có thể là thành viên của HĐQT công

ty cổ phần xuất phát từ những lý do sau: nếu pháp nhân là người QLCT thì chủ thểtham gia quản lý công ty sẽ đa dạng hơn, các cổ đông sẽ có nhiều lựa chọn hơn khigiao công ty cho người mà họ tin tưởng Không những thế, pháp nhân thực hiện quyềnquản lý CTCP thông qua người đại diện của họ thường trực tại trụ sở của công ty, nhưvậy pháp nhân đó sẽ lựa chọn ra người có đủ tài năng, kinh nghiệm chuyên môn để làmngười đại diện cho họ, giúp pháp nhân quản lý công ty hiệu quả và nếu pháp nhân đó là

cổ đông của công ty thì pháp nhân này sẽ có thể kiểm soát được hoạt động của công tymột cách tốt nhất thông qua hoạt động của người đại diện

b Người quản lý công ty phải đáp ứng các điều kiện và tiêu chuẩn theo quy định của Pháp luật và Điều lệ công ty

Để có thể trở thành người QLCT thì người QLCT phải đáp ứng các điều kiện vàtiêu chuẩn theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty Theo quy định tại Điều 110

và Điều 57 LDN 2005 thì điều kiện và tiêu chuẩn chung của người QLCT cổ phần là

15 Lê Minh Hiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp”, Tạp chí khoa học pháp lý, (5), tr 46-55.

phải có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanhnghiệp Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốnđiều lệ thì thành viên HĐQT không được là người liên quan của người quản lý, người

có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ

Theo quy định của LDN 2005 thì người QLCT cổ phần có thể là cổ đông công

ty hoặc là người không phải là cổ đông của công ty Trong đó, tiêu chí để làm ngườiquản lý ngoài các điều kiện chung như đã phân tích ở trên thì có hai tiêu chí quan trọng

để xác định người QLCT đó là sở hữu vốn và trình độ chuyên môn, kinh nghiệm tronghoạt động quản lý công ty

Theo Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất5% tổng số cổ phần phổ thông là có thể trở thành GĐ/TGĐ hoặc thành viên HĐQT

Trong trường hợp, người QLCT không phải là cổ đông của công ty hoặc là cổđông mà sở hữu dưới 5% tổng số cổ phần phổ thông của công ty thì ngoài việc phảiđáp ứng các điều kiện chung như đã phân tích ở trên thì họ còn phải đáp ứng được điềukiện là phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinhdoanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty

Tuy nhiên, có sự không nhất quán về từ ngữ được sử dụng giữa Điều 110 LDN

2005 và Điểm b Khoản 3 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP về tiêu chuẩn, điều kiệnlàm thành viên HĐQT Theo đó, Điểm b Khoản 3 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CPquy định cổ đông sở hữu ít hơn 5% tổng số cổ phần nếu có trình độ chuyên môn, kinhnghiệm quản lý thì có thể trở thành thành viên HĐQT Trong khi đó, theo LDN 2005thì cổ đông sở hữu dưới 5% cổ phần phổ thông nếu có trình độ chuyên môn, kinhnghiệm quản lý thì có thể trở thành thành viên HĐQT Tổng số cổ phần và tổng số cổphần phổ thông là hoàn toàn khác nhau Để có thể hiểu rõ hơn, tác giả minh họa bằngmột ví dụ đó là CTCP A có 1000 cổ phần, trong đó có 500 cổ phần phổ thông và 500

cổ phần ưu đãi Theo quy định tại Điểm b Khoản 3 Điều 15 Nghị định

102/2010/NĐ-CP thì cổ đông công ty sở hữu dưới 50 cổ phần (có thể là cổ phần phổ thông hoặc cổphần ưu đãi) là có thể trở thành thành viên HĐQT nếu họ có trình độ chuyên môn, kinhnghiệm quản lý Trong khi đó, theo quy định của LDN 2005 thì cổ đông của công ty Achỉ cần sở hữu dưới 25 cổ phần phổ thông là đã có thể trở thành thành viên HĐQT nếungười đó có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm quản lý Như vậy, có thể thấy rằng, chỉcần cổ đông của công ty sở hữu dưới 5% cổ phần phổ thông là đã có thể trở thànhthành viên HĐQT mà không nhất thiết phải sở hữu dưới 5% tổng số cổ phần của công

ty Do đó quy định của nghị định cần được bổ sung thêm vào cụm từ “tổng số cổ phần”

thành “tổng số cổ phần phổ thông” để có sự nhất quán giữa quy định của luật và nghịđịnh, tránh gây ra hiểu nhầm và dễ áp dụng trên thực tế.

Ngoài ra, tiêu chuẩn và điều kiện của người QLCT còn phụ thuộc vào điều lệcủa mỗi công ty Các điều kiện trên của pháp luật chỉ mới là những điều kiện tối thiểu,trong Điều lệ công ty có thể quy định thêm những điều kiện khác mà người QLCT phảiđáp ứng và những quy định này phải phù hợp với LDN 2005

c Quyền và nghĩa vụ của người quản lý công ty được ghi nhận trong nhiều cơ

sở pháp lý khác nhau

Để xác định quyền và nghĩa vụ của người QLCT, trước hết phải xem trong LDN

2005 (luật chung của các công ty) và các văn bản hướng dẫn thi hành Theo đó, quyềncủa người QLCT được quy định tại Khoản 2 Điều 111 (đối với Chủ tịch HĐQT),Khoản 3 Điều 116 (đối với GĐ/TGĐ CTCP) và nghĩa vụ của người QLCT cổ phầnđược quy định tại Điều 119 LDN 2005 Đây là những quy định chung mà các chủ thểkhi tham gia quản lý công ty phải tuân thủ, chấp hành

Ngoài ra, quyền và nghĩa vụ của người QLCT còn được ghi nhận trong các văn

bản khác như Điều lệ công ty, hợp đồng (trong trường hợp thuê giám đốc) hoặc quyết

định bổ nhiệm, thậm chí trong hợp đồng thành lập công ty giữa những chủ sở hữu

trước khi công ty ra đời

Điều lệ công ty được xem như kim chỉ nam, là luật dùng cho nội bộ của công ty.Những quy định về quyền và nghĩa vụ của người QLCT trong điều lệ không được tráivới những quy định của pháp luật trong LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.Điều lệ công ty là văn bản mà ở đó quy định rõ ràng người QLCT có các quyền vànghĩa vụ nào, được thực hiện ra sao với cách thức như thế nào Qua đó người QLCT cóthể nhận thức được họ phải hành động như thế nào để đáp ứng được yêu cầu của vị trí

ty Trong hợp đồng thuê và quyết định bổ nhiệm giữa công ty và người quản lý thìcông ty và người quản lý không có quyền thỏa thuận với nhau để bổ sung thêm một sốquyền cho người quản lý mà những quyền này chưa được quy định trong Điều lệ công

ty bởi vì Điều lệ công ty là văn bản có giá trị cao nhất trong công ty quy định quyền vànghĩa vụ của người QLCT Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, tuy nhiên trong

quan hệ lao động và trong trường hợp này là hợp đồng thuê thì người QLCT là bên yếuthế trong hợp đồng.Do đó, người quản lý nên đọc kĩ và nắm rõ các quyền và nghĩa vụ

mà họ phải thực hiện, để từ đó, hoạt động quản lý sẽ có hiệu quả hơn

Theo Khoản 1 Điều 14 LDN 2005 thì trước khi công ty được thành lập thì giữacác cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo ủy quyền sẽ ký các loại hợp đồng phục

vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp Trong các hợp đồng đó, tất yếu

sẽ có những nội dung quy định về quyền và nghĩa vụ của người QLCT vì đây là nhữngnội dung cơ bản, là những thỏa thuận ban đầu mà các chủ sở hữu quan tâm trước vàsau khi thành lập công ty Do đó, những quy định về quyền và nghĩa vụ của ngườiQLCT trong hợp đồng này (không trái với pháp luật doanh nghiệp) sẽ là cơ sở để xâydựng nên những quy định về quyền và nghĩa vụ của người QLCT trong các văn bảnsau này

1.1.1.3 Phân loại người quản lý công ty

a Căn cứ vào vai trò tham gia điều hành công ty thì người QLCT được chia thành 2 loại: người quản lý điều hành và người quản lý không điều hành.

Ở những nước theo mô hình luật công ty Anh – Mỹ (như Canada, Úc, NewZealand, Singapore…), cũng như Nhật Bản, trong thành phần của Hội đồng giám đốc(Board of Directors) gồm có giám đốc điều hành và giám đốc không điều hành16

Giám đốc điều hành là giám đốc của công ty, là thành viên của công ty time employee), họ là những người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày củacông ty, mỗi giám đốc điều hành quản lý một lĩnh vực cho nên họ sẽ có một chức vụnhất định17

(full-Đối với giám đốc không điều hành, họ cũng là thành viên của HĐGĐ công ty.Tuy nhiên họ không tham gia vào quá trình quản lý, điều hành hoạt động kinh doanhhằng ngày của công ty, đồng thời họ cũng không phải là lao động trong công ty, khôngđảm nhiệm một chức vụ quản lý nào trong công ty cả, họ cũng không phải là thànhviên góp vốn, không có quan hệ kinh doanh hay quan hệ gì với công ty hay với cácquan chức của công ty18 Nhiệm vụ cơ bản của họ là có mặt tại cuộc họp của Hội đồnggiám đốc để thảo luận thông qua các quyết định về quản lý công ty, đánh giá công việcđiều hành của bộ phận điều hành19

So với giám đốc không điều hành thì giám đốc điều hành có vai trò quan trọnghơn, bởi giám đốc điều hành là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của

16 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 16.

17 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 16.

18 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd, tr 21.

19 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 17.

công ty, quyết định hiệu quả của hoạt động sản xuất kinh doanh; còn giám đốc khôngđiều hành nhiệm vụ của họ chỉ là giám sát và đánh giá công việc quản lý, điều hànhcủa những giám đốc điều hành20 Tuy nhiên, sự có mặt của giám đốc không điều hànhlại góp phần quan trọng trong việc giám sát hoạt động của công ty21, giúp cho các giámđốc điều hành thực hiện công việc quản lý một cách tốt nhất, góp phần đảm bảo lợi íchcủa công ty.

Theo pháp luật Việt Nam, người quản lý CTCP gồm thành viên HĐQT,GĐ/TGĐ Theo quy định tại Khoản 1 Điều 116 LDN 2005 thì GĐ/TGĐ là người điềuhành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, mà không đề cập đến những ngườiquản lý khác cũng có quyền điều hành Như vậy, có thể hiểu rằng, trong CTCP,GĐ/TGĐ là người quản lý điều hành công ty, còn các chức danh quản lý khác khôngphải là người quản lý điều hành công ty Mặc dù các thành viên HĐQT được LDN

2005 quy định là người QLCT, họ có quyền biểu quyết thông qua các quyết định vềquản trị công ty, một số họ có thể giữ chức danh quản lý, là người lao động của công tynhưng cũng không vì vậy mà cho rằng họ có địa vị pháp lý như GĐ điều hành22 trongcông ty Như vậy, các thành viên của HĐQT cùng các chức danh quản lý khác có đượccoi là giám đốc không điều hành như pháp luật của Anh – Mỹ nếu họ không phải làngười lao động của công ty? Mặc dù LDN 2005 không quy định nhưng những quyđịnh liên quan đến CTĐC lại có đề cập đến thành viên quản trị không điều hành TheoKhoản 2 Điều 2 TT 121/2012/TT-BTC quy định: “Thành viên HĐQT không điều hành

là thành viên HĐQT không phải là Giám đốc (Tổng giám đốc), Phó giám đốc (PhóTổng giám đốc), Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác được HĐQT bổ nhiệm”

và Khoản 3 Điều 2 TT 121/2012/TT-BTC quy định về điều kiện để trở thành thànhviên HĐQT độc lập Theo Khoản 1 Điều 24 Điều lệ mẫu áp dụng cho các CTĐC thì

“Tổng số thành viên HĐQT không điều hành hoặc thành viên HĐQT độc lập (đối vớiCTĐC quy mô lớn và công ty niêm yết) phải chiếm ít nhất một phần ba (1/3) tổng sốthành viên HĐQT” Tuy nhiên, trên thực tế,ở đa số các CTCP, thành viên HĐQT hoặcchưa có hoặc tính độc lập không rõ nét hoặc vai trò rất mờ nhạt23

Theo Khoản 2 Điều 116 LDN 2005 thì GĐ/TGĐ là người điều hành công việckinh doanh hằng ngày của công ty và theo Khoản 1 Điều 108 LDN 2005 thì HĐQT là

cơ quan quản lý công ty Như vậy, trong CTCP, GĐ/TGĐ là người chuyên điều hànhhoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty, còn thành viên HĐQT là những ngườichuyên quản lý hoạt động kinh doanh của công ty Trong đó, GĐ/TGĐ phải chịu sự

20 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd, tr 21.

21 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd, tr 21.

22 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 17.

23 Lê Hoàng Tùng ,“Thành viên HĐQT độc lập: Quy định và thực tiễn” Nguồn từ: tri/thanh-vien-hoi-dong-quan-tri-doc-lap-qui-dinh-va-thuc-tien.aspx Truy cập lúc 11h ngày 7/5/2014.

http://luatminhkhue.vn/quan-quản lý, giám sát, chỉ đạo từ thành viên của HĐQT và các thành viên HĐQT không canthiệp vào công việc điều hành của GĐ/TGĐ.

Khác với CTCP, trong cơ cấu hoạt động kinh doanh của công ty TNHH không

có sự phân chia rõ ràng giữa người chuyên quản lý và người chuyên điều hành HĐTV

là cơ quan đại diện cho chủ sở hữu, không phải là cơ quan quản lý của công ty NgườiQLCT là Chủ tịch hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ và các chứcdanh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định Trong công ty TNHH một thành viên

là cá nhân, Chủ tịch hội đồng thành viên đồng thời là chủ sở hữu và có thể kiêmGĐ/TGĐ công ty Với tính chất công ty gia đình, các thành viên của công ty TNHHthường không thuê những người bên ngoài làm GĐ/TGĐ mà trong nội bộ của công ty,các vị trí quản trị đôi khi được sắp xếp không phải theo năng lực thực sự mà theo cơcấu vốn góp của các thành viên và quan hệ cá nhân24 Do đó, trong trường hợp này,Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty sẽ kiêm nhiệm chức danh GĐ/TGĐ nên lúc này,người QLCT là Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty không có sự phân chia chuyên biệtgiữa hoạt động quản lý và hoạt động điều hành

Tương tự như vậy, công ty hợp danh cũng không có sự phân chia chuyên biệtgiữa quản lý và điều hành Theo Khoản 1 Điều 137 LDN 2005 thì người QLCT hợpdanh là các thành viên hợp danh của công ty hợp danh, tất cả thành viên hợp danh cóquyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngàycủa công ty, trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danhphân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty Như vậy, tất

cả các thành viên hợp danh của công ty hợp danh vừa làm người QLCT đồng thời làngười điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty

b Căn cứ vào hoạt động góp vốn thì người QLCT được chia thành người quản

lý công ty là cổ đông và người quản lý công ty không phải là cổ đông.

Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cho phép cổ đông với sở hữu ít nhất 5% tổng

số cổ phần phổ thông của công ty được giữ các chức danh GĐ/TGĐ hoặc làm thànhviên của HĐQT Những cổ đông này không nhất thiết phải có trình độ chuyên môn kỹthuật cao hay kinh nghiệm thực tế trong hoạt động quản lý kinh doanh, trừ khi Điều lệcông ty quy định thêm các điều kiện khác Tuy nhiên, đối với cổ đông sở hữu ít hơn5% tổng số cổ phần thì phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quảntrị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty Trên thực

tế, số lượng các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông chiếm số cổ phần lớn của công tythường là nắm những chức vụ quản lý quan trọng trong công ty

24 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí khoa

học pháp lý, (4), tr 23.

Ngược lại, đối với những người không phải cổ đông của công ty, được thuêhoặc được bầu vào các chức danh quản lý công ty thì họ phải có trình độ chuyên môn,kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanhchủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty.Người được công ty thuê là người không góp vốn vào công ty nên họ muốn được làmviệc tại công ty thì phải có một trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm nhất định, đemlại hiệu quả kinh doanh, lợi ích cho công ty

1.1.1 Cơ sở hình thành người quản lý công ty

Người quản lý được xem như là một nhân tố quan trọng góp phần không nhỏvào hiệu quả hoạt động kinh doanh của công ty, vì vậy để lựa chọn người quản lý làmột việc không dễ dàng Chủ sở hữu công ty phải suy nghĩ, cân nhắc kỹ lưỡng trướckhi lựa chọn người quản lý mà họ tin tưởng để giao tài sản, lợi ích mà họ hướng tới

Người QLCT được hình thành bằng cách cổ đông sẽ trực tiếp tự mình bầu chọnthông qua cơ quan đại diện là ĐHĐCĐ hoặc gián tiếp bầu chọn người quản lý thôngqua sự tin tưởng vào những người quản lý mà mình đã bầu chọn Theo đó, ĐHĐCĐ sẽbầu ra cơ quan quan trọng nhất trong công ty là HĐQT Sau khi HĐQT được hìnhthành, HĐQT sẽ bổ nhiệm hoặc thuê GĐ/TGĐ cũng như các chức danh khác của công

ty được quy định trong Điều lệ công ty và khi GĐ/TGĐ được hình thành thì GĐ/TGĐ

sẽ tiếp tục bổ nhiệm hoặc thuê các chức danh quản lý thuộc thẩm quyền của GĐ/TGĐđược quy định trong Điều lệ công ty

Theo Điểm c Khoản 2 Điều 96 LDN 2005 thì ĐHĐCĐ sẽ bầu, miễn nhiệm, bãinhiệm thành viên HĐQT Theo Điều 109 LDN 2005 thì số lượng thành viên HĐQT từ

3 đến 11 thành viên, thành viên HĐQT được bầu sẽ có nhiệm kì không quá năm năm

và có thể được bầu lại với số nhiệm kì không hạn chế, trường hợp có thành viên đượcbầu bổ sung hoặc thay thế thành viên bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong thời hạn nhiệm

kỳ thì nhiệm kỳ của thành viên đó là thời hạn còn lại của nhiệm kỳ HĐQT Trước đây,theo Luật Doanh nghiệp 1999 thì thành viên HĐQT được bầu bằng phương thức biểuquyết, tuy nhiên LDN 2005 đã tiến bộ hơn quy định về bầu thành viên HĐQT của LuậtDoanh nghiệp 1999 Theo đó, ĐHĐCĐ bầu thành viên HĐQT bằng phương thức dồnphiếu, trong đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổphần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT và cổ đông có quyền dồn hếttổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên Người trúng cử thànhviên HĐQT được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cửviên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công

ty Trường hợp có từ hai ứng cử viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu như nhau cho thành

viên cuối cùng của HĐQT thì sẽ tiến hành bầu lại trong số các ứng cử viên có số phiếubầu ngang nhau hoặc lựa chọn theo tiêu chí quy chế bầu cử hoặc Điều lệ công ty25 Vớiquy định này, thì so với phương thức biểu quyết trước kia, pháp luật doanh nghiệp đãbảo vệ được quyền lợi của cổ đông thiểu số bởi vì với phương thức biểu quyết trướckia, các cổ đông lớn của công ty luôn là người nắm trong tay nhiều phiếu biểu quyết,

do đó có thể dễ dàng bầu chọn người QLCT mà họ muốn với số phiếu biểu quyết rấtcao của mình trong khi đó, các cổ đông thiểu số với số biểu quyết ít ỏi, họ khó có thểbầu chọn ra một người quản lý mà họ muốn Như vậy, quy định về phương thức bầudồn phiếu đối với thành viên HĐQT đã góp phần bảo vệ quyền lợi của những cổ đôngthiểu số trước những cổ đông lớn trong công ty, họ có thể sử dụng vốn góp ít ỏi củamình để bầu chọn ra những người QLCT mà họ tin tưởng, qua đó một phần đã tạo ra

sự công bằng giữa các cổ đông trong công ty với nhau

HĐQT là cơ quan được ĐHĐCĐ bầu ra, thay mặt ĐHĐCĐ quản lý công ty, cótoàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công

ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ Theo Điểm h Khoản 2 Điều 108 LDN thìHĐQT có quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồngđối với GĐ/TGĐ và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định Theo

Khoản 1 Điều 116 LDN 2005 thì HĐQT bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê

người khác làm GĐ/TGĐ công ty

Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam chỉ cho phép số lượng GĐ/TGĐ trong mỗicông ty chỉ có thể là một người mà không thể nào cao hơn Trong khi pháp luật của cácnước Mỹ, Anh, Úc… và nhiều nước khác thì trong một CTCP phải nhiều giám đốc, tất

cả sẽ hợp thành the Board of Directors (tức là Hội đồng giám đốc), ví dụ, một CTCP ở

Úc phải có ít nhất 3 giám đốc, còn ở Anh ít nhất là 2 giám đốc và số lượng giám đốcthường là 3 đến 15 hoặc thậm chí lên tới 32 như ở Mỹ26 Do đó, quy định này của phápluật doanh nghiệp là không hợp lý và cần thiết phải quy định về việc tăng thêm sốlượng người điều hành công việc của công ty Bởi vì trong CTCP, đặc biệt là cácCTCP có quy mô lớn, GĐ/TGĐ là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngàycủa công ty, do đó các công việc của GĐ/TGĐ cần phải được giải quyết một cáchnhanh chóng, tuy nhiên số lượng công việc của GĐ/TGĐ cần phải giải quyết hằngngày thì rất là nhiều mà pháp luật lại chỉ cho phép một người điều hành công ty Nhưvậy trong quá trình điều hành hoạt động kinh doanh của công ty thì GĐ/TGĐ khó cóthể đáp ứng được hết các nhu cầu của công việc mặc dù họ có thể có được sự hỗ trợ từ

25 Khoản 4 Điều 29 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005.

26 Bùi Xuân Hải (2005), tlđd, tr 15.

những người cấp dưới, vì vậy sẽ làm cho hoạt động của công ty không đạt được hiệuquả tốt nhất, gây thiệt hại đến lợi ích của công ty cũng như cổ đông của công ty.

HĐQT sẽ bổ nhiệm hoặc thuê người khác làm GĐ/TGĐ khi người đó đáp ứngđược những tiêu chuẩn và điều kiện được quy định tại Điều 57 LDN 2005 và các quyđịnh khác trong Điều lệ công ty Trong trường hợp này, theo Khoản 2 Điều 116 LDN

2005 thì nhiệm kỳ của GĐ/TGĐ không quá năm năm và có thể được bổ nhiệm lại với

số nhiệm kỳ không hạn chế Trong trường hợp HĐQT thuê GĐ/TGĐ thì người nàykhông phải là cổ đông của công ty và điều kiện để họ có thể trở thành GĐ/TGĐ là họphải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặctrong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty

Tiêu chuẩn và điều kiện đối với những chức danh quản lý khác của công ty doĐiều lệ công ty quy định, HĐQT sẽ bổ nhiệm hoặc thuê các chức danh này trên cơ sởcủa Điều lệ công ty

GĐ/TGĐ công ty sau khi được HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê thì theo quy định tạiĐiểm đ Khoản 3 Điều 116 LDN 2005, GĐ/TGĐ sẽ là người có quyền bổ nhiệm, miễnnhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩmquyền của HĐQT Cũng giống như các chức danh quản lý khác được HĐQT bổ nhiệmhoặc thuê, tiêu chuẩn và điều kiện của các chức danh quản lý này không được LDN

2005 quy định mà phụ thuộc vào điều lệ của mỗi công ty hay GĐ/TGĐ khi muốn bổnhiệm hay thuê người quản lý khác thuộc thẩm quyền của mình thì phải căn cứ vàonhững quy định trong Điều lệ công ty

1.2 Khái quát về mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ phần

Trong công ty cổ phần, người QLCT chính là những người được cổ đông hìnhthành nên, sau đó người QLCT sẽ được cổ đông trao cho những quyền hạn nhất định

để đại diện cho cổ đông thực hiện hoạt động kinh doanh của công ty với mục đích đemlại lợi ích tốt nhất cho cổ đông và công ty Do đó, để thực hiện tốt hoạt động này, đòihỏi cổ đông và người QLCT phải có sự độc lập tương đối với nhau thể hiện qua sự táchbạch giữa sở hữu và quản lý giữa cổ đông và người QLCT Bên cạnh đó, để có thể xâydựng bền vững mối quan hệ pháp lý giữa cổ đông và người QLCT thì đòi hỏi pháp luậtdoanh nghiệp phải có các cơ sở pháp lý làm nền tảng để điều chỉnh mối quan hệ này

Và để có thể hiểu rõ hơn, tác giả sẽ phân tích một số đặc điểm trong mối quan hệ pháp

lý giữa cổ đông và người QLCT và chỉ rõ các cơ sở pháp lý cũng như nguyên tắc ápdụng các cơ sở pháp lý này

1.2.1 Đặc điểm của mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ

phần

1.2.1.1 Mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty là mối quan hệ đại diện

Công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập (a separatelegal entity), tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hànhđộng thông qua con người cụ thể - đó là người quản lý công ty27 Vì công ty tự nókhông thể hành động cho chính mình nên trong mối quan hệ giữa công ty và ngườiquản lý công ty thực chất chính là mối quan hệ giữa cổ đông – người chủ sở hữu thực

sự của công ty với người quản lý công ty Bên cạnh đó, CTCP là loại hình doanhnghiệp có số lượng nhà đầu tư rất lớn và đa dạng từ nhiều thành phần kinh tế, đó có thể

là sinh viên, công chức, công nhân, những người nội trợ hoặc những người thực hiệnhoạt động kinh doanh cho nên không phải tất cả họ đều muốn tham gia vào việc thựchiện hoạt động kinh doanh Do đó, các cổ đông công ty cần thiết phải bầu chọn ranhững người mà họ tin tưởng để thay mặt các cổ đông hay công ty để thực hiện hoạtđộng kinh doanh

Về bản chất, mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như

là quan hệ đại diện – quan hệ ủy thác28 Theo đó, các cổ đông sẽ thành lập nên ngườiQLCT bằng nhiều cách, đó có thể là bầu, bổ nhiệm các cổ đông của công ty hoặc thuênhững người ngoài làm người QLCT hay các cổ đông thông qua cơ quan đại diện làĐHĐCĐ sẽ bầu ra, bổ nhiệm hoặc thuê thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ công ty NgườiQLCT sẽ đại diện cho chủ sở hữu trong mối quan hệ với bên trong và bên ngoài công

ty Theo đó, trong công ty thì người QLCT sẽ đại diện cho chủ sở hữu trong mối quan

hệ với những người lao động của công ty như tuyển dụng lao động, trả lương thưởngcho người lao động của công ty, còn bên ngoài công ty, người QLCT sẽ đại diện chochủ sở hữu công ty trong mối quan hệ với đối tác, khách hàng cũng như đại diện chochủ sở hữu trong hoạt động tố tụng của công ty

Và để những người QLCT này thực hiện hoạt động kinh doanh một cách có hiệuquả, tạo ra lợi nhuận thì các cổ đông của công ty sẽ trao cho người QLCT một sốquyền hạn nhất định Những quyền đó có thể là quyền quản lý, điều hành, thay mặtcông ty thực hiện các hoạt động với bên ngoài và đặc biệt là được quyền định đoạt tàisản của công ty Tuy nhiên, không phải người QLCT được định đoạt hết tất cả tài sảncủa công ty mà chỉ được quyền định đoạt tài sản của công ty trong một giới hạn chophép và giới hạn này phụ thuộc vào điều lệ của mỗi công ty Vì là người đại diện củachủ sở hữu công ty nên người QLCT buộc phải thực hiện tất cả các công việc nhằm

27 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd 29, tr 41.

28 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd, tr 22.

mục đích tạo ra lợi nhuận cho công ty, giúp các cổ đông tăng giá trị tài sản thông quaviệc tăng giá trị của công ty Tuy nhiên người QLCT không phải là chủ sở hữu tài sảncủa công ty nhưng lại nắm trong tay quyền định đoạt tài sản của công ty nên nhiều khingười QLCT có xu hướng không quan tâm đến lợi ích của chủ sở hữu mà họ thườngtìm cách tìm kiếm những lợi ích cho riêng bản thân họ hay có thể nói rằng, khi có sựxung đột lợi ích giữa công ty và người QLCT thì chắc chắn họ sẽ không hi sinh lợi íchcủa bản thân để giành lợi ích đó cho công ty Do đó, trong mối quan hệ với ngườiQLCT, để có thể bảo vệ tài sản của công ty cũng như các chủ sở hữu đồng thời hạn chế

sự phân hóa lợi ích giữa chủ sở hữu và người QLCT, đòi hỏi các chủ sở hữu phải cóchế độ đãi ngộ một cách thích hợp, tương xứng với năng lực quản lý của người QLCTnhư tăng thêm tiền lương, thưởng hoặc khuyến khích người QLCT nhận tiền lương,thưởng bằng cổ phiếu của công ty, qua đó gắn kết lợi ích trực tiếp của người quản lývới công ty Tuy nhiên, không phải người QLCT nào có gắn kết quyền lợi với công tythì không thực hiện hành động tư lợi, mà thực chất, dù người QLCT có là cổ đông haykhông là cổ đông, họ đều muốn có thêm lợi ích cho bản thân mình Do đó, chủ sở hữuphải khéo léo xây dựng chính sách đãi ngộ cho người QLCT sao cho chính sách đó cókhả năng đủ thỏa mãn được những lợi ích mà người QLCT mong muốn, có như vậy họmới có thể toàn tâm toàn ý thực hiện hoạt động kinh doanh, một mặt họ muốn xâydựng niềm tin cho chủ sở hữu, mặt khác muốn tiếp tục được hưởng chính sách đãi ngộ

đó của công ty Mặc dù vậy, việc xây dựng chính sách đãi ngộ tốt chưa chắc đảm bảođược là người QLCT sẽ không nghĩ đến việc tư lợi cho bản thân cho nên chủ sở hữucông ty cần có cơ chế kiểm soát người QLCT bằng cách thiết lập hệ thống kiểm toánnội bộ, hệ thống xử phạt minh bạch và nghiêm khắc (thậm chí có thể sa thải hoặc kiện

ra tòa) đối với những nhà quản lý không hoàn thành trách nhiệm29 khi họ thực hiện cácgiao dịch liên quan đến tài sản của công ty cũng như hoạt động quản lý, điều hành công

ty Có như vậy thì chủ sở hữu mới kiểm soát tốt được người QLCT đồng thời hạn chếđược khả năng tư lợi của người QLCT trong các giao dịch của công ty

Bên cạnh việc chủ sở hữu công ty trao cho người QLCT một số quyền thì chủ sởhữu công ty cũng quy định nghĩa vụ cho người QLCT khi họ thực hiện hoạt động kinhdoanh bởi vì quyền phải đi cùng với nghĩa vụ, chủ sở hữu công ty biết rằng nếu ngườiQLCT chỉ được chủ sở hữu trao quyền mà không trao nghĩa vụ thì người QLCT nhấtđịnh sẽ thực hiện những quyền này một cách tùy tiện mà không quan tâm đến tráchnhiệm với chủ sở hữu công ty Tuy nhiên, không phải lúc nào người QLCT cũng tuânthủ các nghĩa vụ mà chủ sở hữu trao cho, do đó, chủ sở hữu phải thường xuyên kiểmtra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ của người QLCT

29 Nguyễn Ngọc Thanh, “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện – Một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam” Nguồn: https://www.facebook.com/CLUB.CCA/posts/614296555248079 Truy cập lúc 17h ngày 29/5/2014.

1.2.1.2 Có sự tách bạch giữa người chủ sở hữu và người quản lý trong công ty cổ phần

Trong nền kinh tế chuyển đổi của Việt Nam, nơi mà nhiều yếu tố, tàn dư của cơchế kế hoạch phi thị trường vẫn còn tồn tại bên cạnh các nhân tố mới của nền kinh tếtheo cơ chế thị trường thì tuyệt đại đa số các công ty tư nhân là các công ty gia đình vớicác thành viên, cổ đông chủ yếu là những người thân thích với nhau30 Do đó, chủ sởhữu của công ty thường không thuê những người quản lý bên ngoài mà chính họ hoặcnhững người thân thích mà họ tin tưởng quản lý công ty nên không có sự tách bạchgiữa sở hữu và quản lý trong công ty Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh chóng của nềnkinh tế, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập WTO thì sự góp mặt ngày càng đông của cácnhà đầu tư nước ngoài – từ các định chế tài chính, các quỹ đầu tư đến các nhà đầu tư cánhân nhỏ lẻ đã làm xuất hiện rõ ràng sự phân tách giữa sở hữu cổ phần và quản trị công

ty31

Sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý là đặc trưng của CTCP so với các loại công

ty khác như công ty TNHH hay công ty hợp danh… Đối với công ty TNHH, mặc dùcũng có sự tách biệt giữa chủ sở hữu và người QLCT, tuy nhiên sự tách biệt này không

có rõ ràng như đối với CTCP Cơ cấu quản lý trong công ty TNHH bao gồm HĐTV,GĐ/TGĐ và BKS (có thể có) và mỗi cơ quan này đều có những chức năng và nhiệm vụkhác nhau Nhưng trên thực tế, các công ty TNHH này thường là các công ty gia đìnhbao gồm những người có quan hệ thân thích và quen biết với nhau cùng nhau thành lập

ra công ty để thực hiện hoạt động kinh doanh nên thường cơ cấu phân chia quyền lựctrong công ty không có sự rạch ròi Theo đó, HĐTV là cơ quan đại diện chủ sở hữu –

cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty và chủ tịch HĐTV là người QLCTđược bầu ra từ HĐTV hay có thể nói rằng chủ sở hữu đồng thời là người quản lý củacông ty Bên cạnh đó, GĐ/TGĐ là người điều hành mọi hoạt động kinh doanh hằngngày của công ty, họ có thể là thành viên của công ty nhưng cũng có thể là người cótrình độ, chuyên môn được công ty thuê

Tuy nhiên, hầu hết các công ty TNHH hiện nay đều là những công ty gia đìnhnên chức danh GĐ/TGĐ thường do Chủ tịch HĐTV kiêm nhiệm Hay trong công tyTNHH 1 thành viên là cá nhân thì cơ cấu quyền lực trong công ty bao gồm Chủ tịchcông ty, GĐ/TGĐ Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty và chủ tịch công

ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm GĐ/TGĐ theo Điều 74 LDN 2005 Giả

sử trong trường hợp này, chủ tịch công ty đồng thời là GĐ/TGĐ thì với cơ cấu quyềnlực của công ty khó có sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý công ty

30 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd, tr 23.

31 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd, tr 24.

Có thể thấy rằng, trong công ty TNHH chỉ có HĐTV là cơ quan đại diện chủ sởhữu mà không có cơ quan quản lý riêng biệt và độc lập, thay vào đó là các GĐ/TGĐthực hiện hoạt động điều hành công ty nhưng các GĐ/TGĐ này thường được chủ sởhữu kiêm nhiệm Hơn nữa, trong công ty TNHH, với tính chất gia đình, pháp luậtkhông đòi hỏi người QLCT phải công khai các thông tin và các giao dịch mà họ thựchiện Do đó, trong công ty TNHH, sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý không rõ ràngnhư CTCP

Trong công ty hợp danh, sự tách bạch này càng thể hiện không rõ ràng hơn nữabởi vì tất cả các thành viên hợp danh đều là người QLCT, họ đều là những người cóthẩm quyền đại diện cho công ty trong mọi hoạt động kinh doanh của công ty hay cóthể nói rằng trong công ty hợp danh, chủ sở hữu công ty cũng đồng thời là QLCT Đặcbiệt, trong công ty hợp danh, người QLCT hợp danh bắt buộc phải là thành viên hợpdanh mà không được thuê người QLCT bên ngoài

Trong CTCP, người QLCT có thể đồng thời là cổ đông của công ty, tuy nhiên

số lượng này rất ít bởi vì số lượng người QLCT thì có hạn mà cổ đông trong CTCP lạichiếm một số lượng rất lớn, có thể là hàng trăm, hàng ngàn cổ đông Trong CTCP, sựphân tách giữa sở hữu cổ phần và quản trị công ty là nhằm mục đích bảo vệ lợi ích cho

cổ đông Sự tách bạch này được thể hiện ở việc có sự phân định chức năng và thẩmquyền giữa hai cơ quan là ĐHĐCĐ – đại diện chủ sở hữu và HĐQT - cơ quan quản lýcủa công ty, trong đó mỗi cơ quan đều có chức năng và thẩm quyền riêng biệt không

có sự chồng lấn lên nhau Mặc dù ĐHĐCĐ có thể kiểm soát việc hoạt động của ngườiQLCT, tuy nhiên hoạt động kiểm tra, giám sát của ĐHĐCĐ không phải lúc nào cũngnhanh chóng, chính xác và kịp thời do ĐHĐCĐ không phải là cơ quan hoạt độngthường xuyên, do đó BKS là cơ quan do ĐHĐCĐ thành lập ra, là trợ thủ đắc trợ choĐHĐCĐ có vai trò quan trọng trong việc kiểm tra, giám sát hoạt động của những ngườiQLCT

Chức năng và thẩm quyền của ĐHĐCĐ - là cơ quan đại diện cho các cổ đôngđược quy định rõ ràng tại Điều 96 LDN 2005, qua đó có thể thấy rằng ĐHĐCĐ có cácquyền liên quan đến quản lý và giám sát và đặc biệt là quyền lực về tài chính nằmtrong tay ĐHĐCĐ32 như thông qua báo cáo tài chính hằng năm, quyết định loại cổ phần

và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định mức cổ tức hằngnăm của từng loại cổ phần, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, quyếtđịnh đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sảnđược ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy

32 Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật doanh nghiệp: Vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nhà xuất bản Trẻ, TPHCM, tr 319.

định một tỷ lệ khác và các quyền khác được quy định trong các văn bản hướng dẫnhoặc Điều lệ công ty Đối với HĐQT, chức năng và thẩm quyền được quy định tạiĐiều 108 LDN 2005, HĐQT cũng có các quyền liên quan đến kinh tế tài chính, giámsát và đặc biệt là quyền lực về tổ chức quản lý nằm trong tay HĐQT Theo đó, HĐQT

có các quyền về tổ chức quản lý như bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng,chấm dứt hợp đồng đối với GĐ/TGĐ và người quản lý quan trọng khác do Điều lệcông ty quy định, quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, quyếtđịnh thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổphần của doanh nghiệp khác và các quyền khác theo quy định tại các văn bản hướngdẫn và Điều lệ công ty

ĐHĐCĐ thông qua các quy định về công bố thông tin và giám sát giao dịch tưlợi để có thể kiểm tra, giám sát được hoạt động quản lý của HĐQT Theo Điều 108LDN 2005 thì thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ phải có trách nhiệm kêkhai các lợi ích có liên quan của họ với công ty về doanh nghiệp mà họ có sở hữu phầnvốn góp hoặc cổ phần (bao gồm thông tin về doanh nghiệp đó, tỷ lệ và thời gian sở hữucủa người quản lý); các thông tin về doanh nghiệp mà người liên quan của nhữngngười này cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốnđiều lệ Trong trường hợp thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ nhân danh cá nhân hoặc nhândanh người khác để thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong phạm vi công việckinh doanh của công ty thì đều phải giải trình bản chất, nội dung của công việc đótrước HĐQT, BKS và chỉ được thực hiện khi được đa số thành viên còn lại của HĐQTchấp thuận; nếu thực hiện mà không khai báo hoặc không được sự chấp thuận củaHĐQT thì tất cả thu nhập có được từ hoạt động đó thuộc về công ty Tuy nhiên, quyđịnh tại Khoản 4 Điều 108 LDN 2005 có thể không khả thi vì thiếu cơ chế để thực hiệnviệc giám sát và bản thân quy định tại Khoản 4 Điều 118 LDN 2005 cũng không rõràng vì “việc nhân danh cá nhân mình để thực hiện công việc dưới mọi hình thức trongphạm vi công việc kinh doanh của công ty” của thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ cóthể được hiểu bao gồm chính các hoạt động quản lý công ty của những thành viên nàytrong phạm vi chức trách của họ và như vậy thì không cần phải báo cáo và cũng khôngcần phải được sự chấp thuận của HĐQT hoặc BKS33

Để hạn chế tối đa các giao dịch tư lợi của người QLCT, Điểm c Khoản 1 Điều

119 LDN 2005 quy định thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và người quản lý khác không sửdụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tàisản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác Đây cũng là

33 Hà Thị Thanh Bình (2014), Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong công ty cổ phần đại

chúng, Đề tài NCKH cấp trường, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.

một trong những nghĩa vụ của người QLCT, theo đó ĐHĐCĐ có thể kiểm sát các giaodịch của người quản lý một cách trực tiếp hoặc thông qua BKS để từ đó có thể kiểm sáthoạt động của người quản lý tốt hơn, bảo vệ quyền lợi cho công ty và cho chính các cổđông.

Sự tách bạch này còn được thể hiện rõ nét hơn ở các công ty cổ phần đại chúng.CTĐC với số lượng lớn các cổ đông, đa dạng về thành phần hơn CTCP nên các quyđịnh của pháp luật về CTĐC chi tiết, chặt chẽ hơn nhằm mục đích bảo vệ tốt nhất cholợi ích của các cổ đông CTĐC không những chịu sự điều chỉnh của LDN 2005 mà cònchịu sự điều chỉnh của Luật chứng khoán 2006 và các văn bản khác hướng dẫn thihành Do đó, chức năng và thẩm quyền của ĐHĐCĐ, HĐQT và vấn đề công bố thôngtin, giám sát giao dịch nội gián được quy định rất cụ thể, làm rõ hơn sự tách bạch giữa

sở hữu và quản lý công ty

1.2.2 Cơ sở pháp lý và nguyên tắc áp dụng các quy định về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong công ty cổ phần

Mối quan hệ giữa cổ đông và người QLCT không chỉ chịu sự điều chỉnh củaluật chung là LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành mà mối quan hệ này cònchịu sự điều chỉnh của các văn bản trong nội bộ công ty, đó là Điều lệ công ty, nghịquyết của ĐHĐCĐ, nghị quyết của HĐQT và hợp đồng giữa công ty và người QLCTđược thuê

Trong đó, LDN 2005 là văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất, do đó tất cả cácvăn bản trong nội bộ của công ty không phù hợp với LDN 2005 đều không có hiệu lựcthi hành và phải bị bãi bỏ Bên cạnh đó, đối với các văn bản nội bộ điều chỉnh hoạtđộng mỗi công ty, thì Điều lệ công ty được xem như là văn bản có hiệu lực pháp lý caonhất trong công ty cho nên tất cả các văn bản còn lại trong công ty phải phù hợp vớiĐiều lệ công ty, nếu các văn bản này trái với Điều lệ công ty thì các văn bản đó sẽkhông có hiệu lực và sẽ bị bãi bỏ

Trong trường hợp các bên có tranh chấp thì tòa án sẽ căn cứ vào Điều lệ củacông ty trước, nếu Điều lệ công ty chưa quy định thì áp dụng quy định của LDN 2005.Trong trường hợp Điều lệ công ty trái với quy định của LDN 2005 thì LDN 2005 sẽ

được áp dụng.

Kết luận Chương 1

Trong chương 1, tác giả tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận cơ bản vềngười QLCT và mối quan hệ giữa cổ đông với người quản lý công ty Qua đó, có thểthấy rằng, người QLCT là những người đóng vai trò quan trọng nhất trong hoạt động