Đề cương ôn tập tư pháp quốc tế

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên thamgia là cơ quan, tổ chức, cá nhân người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc làcác q

ĐỀ CƯƠNG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

CHƯƠNG 1: Khái niệm về tư pháp quốc tế và nguồn của tư pháp quốc tế.

Câu 1: Đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của tư pháp quốc tế

a Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nướcngoài (theo nghĩa rộng là bao gồm cả tố tụng dân sự) Bao gồm các quan hệ: hôn nhân gia đình,

thừa kế, lao động, về hợp đồng kinh tế ngoại thương… Câu hỏi đặt ra: Tố tụng dân sự có phải

là quan hệ được TPQT điều chỉnh?

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên thamgia là cơ quan, tổ chức, cá nhân người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc làcác quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ dể xác lập,thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài; phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên

quan đến quan hệ đó ở nước ngoài (Điều 758 BLDS).

Về yếu tố nước ngoài:

 Chủ thể: người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam và người khôngquốc tịch; pháp nhân được thành lập ở nước ngoài (ngoài lãnh thổ Việt Nam), hoặcngười Việt Nam định cư ở nước ngoài VD: Nam công dân Việt Nam kết hôn với nữcông dân Đức tại UBND thành phố Hà Nội

 Khách thể của quan hệ là tài sản đang ở nước ngoài: VD: Tranh chấp tài sản là bấtđộng sản ở nước ngoài giữa 2 công dân Việt Nam tại Tòa án Pháp

 Sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ đó xảy ra ở nướcngoài: VD: A là công dân Việt Namchết đi ở Anh thì quyền thừa kế của người thừa kếđược phát sinh; B và C là công dân Đức kết hôn tại UBND thành phố Hồ Chí Minh

hệ này phát triển theo hướng có lợi cho giai cấp thống trị trong xã hội

Có hai phương pháp điều chỉnh của TPQT:

 Phương pháp thực chất: là phương pháp sử dụng các quy phạm pháp luật thực chất để

điều chỉnh quan hệ TPQT

 Quy phạm thực chất được xây dựng trong các điều ước quốc tế (quy phạm thực chấtthống nhất) và luật quốc gia (quy phạm thực chất thông thường) quy định sẵn các quyền, nghĩa

vụ, biện pháp chế tài đối với các chủ thể tham gia quan hệ TPQT xảy ra, nếu có sẵn quy phạmthực chất để áp dụng thì các đương sự cũng như cơ quan có thẩm quyền căn cứ ngay vào quyphạm để xác định được vấn đề mà họ đang quan tâm mà không cần phải thông qua một khâutrung gian nào Quy phạm thực chất còn được ghi nhận trong các tập quán quốc tế Ví dụ: cáctập quán, các điều kiện giao dịch thương mại quốc tế tập hợp và soạn thảo,

 Tính ưu việt: phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng của các chủ thể; làm tăng tính hiệuquả của pháp luật, thkhar thi cao hơn cho các quan hệ tư pháp quốc tế Do đó, quan hệ đó đượcđiều chỉnh nhanh chóng (các vấn đề cần quan tâm được xác định ngay), các chủ thể của quan

hệ đó và các cơ quan có thẩm quyền khi gây tranh chấp sẽ tiết kiệm được thời gian tránh đượcviệc tìm hiểu pháp luật nước ngoài là một vấn đề phức tạp

 Hạn chế: Việc xây dựng khó khăn, không đơn giản vì còn phụ thuộc vào trình độ củacác quốc gia và tình hình kinh tế - xã hôi Do vậy, số lượng quy phạm đó chiếm số lượng ít vàkhông đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh quan hệ TPQT

 Phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột) là phương pháp sử dụng quy

phạm xung đột được quy định trong luạt quốc gia nhằm xác định hệ thống pháp luật nước nào sẽđược áp dụng trong việc điều chỉnh quan hệ TPQT cụ thể Hay nói cách khac, phương pháp nàoxác định luật nội dung để giải quyết các quan hệ dân sự do TPQT điều chỉnh

 Quy phạm xung đột: không quy định sẵn các quyền, nghĩa vụ các biện pháp chế tài đốivới các chủ thể tham gia TPQT mà nó có và chỉ có vai trò xác định hệ thống pháp luật nướcnào sẽ được áp dụng để giải quyết qua hệ dân sự đó

 Quy phạm xung đột được trước hết được ghi nhận trong văn bản pháp luật của từngquốc gia tự ban hành hệ thống pháp luật của nước mình (gọi là quy phạm xung đột trong nước).Ngoài ra nó quy phạm xung đột được ghi nhận được trong các ĐƯQT thông qua quá xây dựng

và kí kết giữa các quốc gia (quy phạm xung đột thống nhất)

 Phương pháp điều chỉnh gián tiếp là đặc trưng cơ bản của TPQT vì:

 Chỉ có tư pháp quốc tế mới sử dụng phương pháp này, các ngày luật kháckhông áp dụng phương pháp điều chỉnh gián tiếp: luật hình sự, luật dân sự khi điều chỉnhcấc quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của nó sẽ áp dụng các QPPL trong BLHS, BLDS

mà không phải xác định xem luật của nước nào khác sẽ được áp dụng

 Trong thực tiễn TPQT số lượng các quy phạm thực chất ít không đáp ứngđược yêu cầu điều chỉnh các quan hệ TPQT phát sinh ngày càng đa dạng trong khi đó quyphạm xung đột được xây dựng một cách đơn giản hơn nên có số lượng nhiều hơn Do cónhiều quy phạm xung đột nên đã điều chỉnh hầu hết các quan hệ TPQT

 Ưu điểm: Xây dựng dơn giản, dễ dàng quy phạm xung đột hơn các quy phạm thực chất

vì nó hài hòa với mỗi quóc gia, tính bao quát và toàn diện hơn mà phương pháp thực chấtkhông có được (Tại sao?), do đó Quy phạm xung đột có rất nhiều Quy phạm xung đột là loạiquy phạm đặc thù của TPQT (Tại sao?)

 Nhược điểm: Không trực tiếp quy định các quyền và nghĩa vụ => giải quyết khôngnhanh chóng Khó khăn trong việc áp dụng luật của Tòa án khi giải quyết quan hệ dân sự Khóxác định hệ thông quy phạm pháp luật trong trường hợp dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu phápluật nước thứ 3.

Câu 2 Nguồn cơ bản của TPQT Việt Nam

Thứ nhất, Luật quốc gia Việt Nam - Nguồn chủ yếu của ngành luật Tư pháp quốc té Việt Nam:

Luật quốc gia là một khái niệm bao quát để nói đến các quy phạm pháp luật tại các văn bảnquy phạm pháp luật của mỗi ngành luật để điểu chỉnh các quan hệ pháp luật của ngành luật đótrong phạm vi một đất nước, một lãnh thổ được xác định cụ thể Hay hiểu đơn giản, luật quốc gia

là hệ thống các quy phạm pháp luật điểu chỉnh các quan hệ có mối liên hệ nội tại thống nhất vớinhau được phân định thành các chế định pháp luật, các ngành luật và được thể hiện trong các vănbản do nhà nước ban hành theo những trình tự thủ tục và hình thức nhất định

Luật quốc gia bao gồm Luật Hiến pháp sửa đổi, bổ sung năm 2013, Luật dân sự 2005, Luậthôn nhân và gia đình năm 2014, luật thương mại 2005, Luật lao động 2012,

Thứ hai, Điều ước quốc tế:

Điều ước quốc tế là “một thỏa thuận quốc tế được kí kết bằng văn bản giữa các quốc gia và được pháp luật quốc tế điều chỉnh không phụ thuộc vào tên gọi của văn bản cũng như không phụ thuộc vào việc nó được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hoặc trong hai hay nhiều văn kiện

có quan hệvới nhau” (Theo Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế được kí kết giữa các

quốc gia)

Như vậy, Điều ước quốc tế là văn bản pháp lý quốc tế do các các quốc gia thỏa thuận xâydựng nên, nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các quốc gia, thông quacác quy phạm Điều ước quốc tế là một hệ thống pháp luật độc lập bao gồm các quy phạm phápluật điều chỉnh các quan hệ có yếu tố quốc tế do các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tếxây dựng trên cơ sở tự nguyện bình đẳng đấu tranh thương lượng, luật quốc tế được đảm bảo thựchiện bằng cưỡng chế riêng lẻ hoặc cưỡng chế tập thể hoặc thông qua dư luận tiến bộ thế giới

Với tư cách là nguồn cơ bản của luật quốc tế, điều ước quốc tế phải đáp ứng các điều kiệnsau: 1) là sự thỏa thuận giữa các chủ thể luật quốc tế với nhau trên cơ sở tự nguyện, bình đẳngnhằm thiết lập những quy tắc pháp lý bắt buộc; 2) điều ước phải có nội dung phù hợp với nhữngnguyên tắc cơ bản và các quy phạm có giá trị cao nhất của luật quốc tế (ví dụ các điều ước quốc tế

có những quy định trái với hiến chương Liên hợp quốc được coi là trái pháp luật quốc tế và khôngthể được nhìn nhận là nguồn của luật quốc tế) Điều ước quốc tế được chia thành 2 loại là Điềuước quốc tế đa phương (có hơn 2 quốc gia tham gia) và Điều ước quốc tế song phương (có 2 quốcgia tham gia)

Điều ước quốc tế đa phương Việt Nam gia nhập gồm: Công ước Pari, Công ước burn, côngước Viên 1961, Công ước Lahay số 33 năm 1993, Công ước Liên hợp quốc năm 1973,

Điều ước quốc tế song phương kí kết và tham gia gồm: Hiệp định tương trợ tư pháp và hợptác tư pháp với Nga (1998), Hungari (1985), Lào (1998); Hiệp định lãnh sự với Liên Xô (Nga kếthừa) năm 1979, với BaLan năm 1979,

Thứ ba, Tập quán quốc tế:

Theo Điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế quy định: “Các tập quán quốc tế nhưnhững chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm pháp luật.” Để được côngnhận là tập quán quốc tế cần đáp ứng đầy đủ những yếu tố sau: Sự áp dụng thường xuyên củaquốc gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris) Theo đó, Tòa án quốc tếhướng dẫn tập quán quốc tế đã được thừa nhận là qui phạm pháp luật phải được các quốc gia thừanhận và áp dụng thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên này khó có thể chứng minh rõ ràng Hiểu đơn giản, “Tập quán quốc tế là hình thức pháp lý chứa đựng quy tắc xử sự chung, hìnhthành trong thực tiễn quan hệ quốc tế và được các chủ thể luật quốc tế thừa nhận là luật” So vớiđiều ước quốc tế, tập quán quốc tế ra đời sớm hơn Đó là những quy tắc sử xự chung ban đầu domột hay một số quốc gia đưa ra và áp dụng trong quan hệ với nhau, sau một quá trình áp dụng lâudài và rộng rãi và được nhiều quốc gia thừa nhận như những quy phạm pháp lý có tình chất bắtbuộc

Điều 759 áp dụng pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế

1 Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụngđối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác

2 Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thànhviên có quy định khác với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó

3 Trong trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủnghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên dẫnchiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật của nước đó được áp dụng, nếu việc ápdụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam; trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật Cộng hoà xãhội chủ nghĩa Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả thuận trong hợpđồng, nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các văn bản pháp luật kháccủa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

4 Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các vănbản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xãhội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụngtập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc

cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân tối cao thực hiện việctổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử.” Nghị quyết số49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010, xácđịnh rằng: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụngthống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Tại Điểm c khoản 2 Điều

22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhândân tối cao, ghi rõ: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhândân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổngkết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử;” Đây làhàng loạt những dẫn chứng để khằng định Án lệ sẽ là nguồn của pháp luật Việt Nam và sẽ trởthành nguồn của Tư pháp quốc tế

Án lệ đã xuất hiện ở Việt Nam trong giai đoạn miền Bắc tiến lên xây dựng chủ nghĩa xãhội, để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955 Thủ tướng Chính phủ banhành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, mà theo đó, Thông tư nêu rõ: “…Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ Tuy nhiên, án lệ ấy cònkhác nhau giữa các địa phương Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơikhông được đúng Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫncác tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường Và đã xuất hiện dưới chế độ Sài Gòn trướcnăm 1975, và nó được coi là một nguồn trong lĩnh vực dân sự, và được Bộ Tư pháp xuất bản án lệtheo định kỳ ba tháng Ấn phẩm đăng tải những trích dẫn về quan điểm hay định hướng xét xửtrong các bản án của Tối cao pháp viện, Tòa hành chính, Tòa thượng thẩm Những bản án này làmột trong những căn cứ pháp lý để xét xử cho các tranh chấp tương tự về sau

Hệ thống luật pháp của chế độ Sài Gòn trước đây vốn chịu ảnh hưởng của luật pháp châu

Âu, nhất là luật pháp của Pháp Bộ Dân luật do Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu ban hành theo Sắcluật số 028 TT/SLU ngày 20/12/1972, đã có qui định liên quan đến yêu cầu áp dụng án lệ trong xét

xử, cụ thể, tại Thiên mở đầu, Điều 8 có ghi: “Thẩm phán nào không chịu xét xử vì lẽ luật khôngđịnh hay luật tối nghĩa, thiếu sót, sẽ có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý”; Điều 9 quy định:

“Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ; nếukhông có tục lệ, sẽ theo công bằng và lẽ phải mà xét xử và phải chú trọng đến ý định của cácđương sự” Theo các chuyên gia nghiên cứu, pháp luật của chế độ cũ trước đây, sở dĩ có được án lệ

là nhờ ở Tòa Thượng thẩm (Cour d’appel) và Tòa Phá án (Cour de cassation) là những cơ quankiểm soát lại các bản án của các Tòa án cấp dưới, qua đó Tòa Phá án bảo đảm một sự thống nhấttrong việc giải thích và áp dụng pháp luật và lâu dần hệ thống các Tòa án sẽ hướng theo các án lệ

mà Tòa Phá án đưa ra

Trong đề án “Phát triển triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” (ban hành theo Quyết định74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012), đã đề ra mục tiêu phát triển án lệ của TAND Tối cao nhằmnâng cao chất lượng bản án, quyết định của ngành Tòa án nói chung, đặc biệt là Quyết định Giámđốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao và các Tòa chuyên trách TAND Tối cao, góp

phần đảm bảo việc áp dụng pháp luật đúng, thống nhất, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổchức và công dân trước pháp luật Để hoàn thành đẻ án trong hai ngày 11 và 12/12/2014, tại TP ĐàNẵng, TANDTC tổ chức Hội thảo Áp dụng án lệ trong công tác xét xử của Tòa án Đây là Chươngtrình Đối tác Tư pháp do Liên minh Châu Âu, Đan Mạch và Thụy Điển đồng tài trợ Tại Hội thảonày Giáo sư Marc Loth đã khẳng định vai trò của án lệ trong Tư pháp quố tế “án lệ đóng một vaitrò quan trọng trong hệ thống Tư pháp của Hà Lan kể cả án lệ trong luật công và luật tư” Qua đócần công nhận án lệ là nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam.

Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 22 Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 đã quyđịnh về việc “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tốicao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết pháttriển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.” Với quy địnhtrên, án lệ đã được quy định trong việc áp dụng án lệ để xét xử Đến ngày 16/12/2015, Nghị Quyết

số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ sẽ có hiệu lực pháp luật,

Án lệ đã được chính thúc công nhận và được áp để giải quyết vụ án Đồng nghĩa với việc Án lệ sẽ

là nguồn của pháp luật Viêt Nam Kề từ ngày đó, án lệ đã được chấp nhận làm nguồn pháp luật.Như vậy, Án lệ sẽ có thể là nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam Việc áp dụng án lệ ngoài ýnghĩa giải quyết một vụ án cụ thể còn thiết lập ra một tiền lệ để xử những vụ án tương tự sau này,

Do đó, Án lệ sẽ tạo bình đẳng trong việc xét xử các vụ án giống nhau, giúp tiên lượng được kếtquả của các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức, tiền của

Qua những phận tịch trên, Án lệ chứng tỏ rắng Án lệ sẽ được công nhận là nguồn của Tưpháp quốc tế Việt Nam

Chương II LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

Câu 3 Xung đột pháp luật là gì, cho ví dụng minh họa.

Xung đột pháp luật là hiện tượng pháp lý trong đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh một quan hệ tư pháp quốc tế mà nội dung điều chỉnh trong mỗi

hệ thống pháp luật sự khác nhau.

Nguyên nhân:

1 Do các quan hệ tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh đặc biệt: Quan hệ dân sự theo

nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

2 Do hệ thống pháp luật của các nước quy định khác nhau trong cùng một quan hệ tư pháp

quốc tế Mỗi nước có lịch sử hình thanh, điều kiện kinh tế, chính trị- xã hội, văn hoá khác và mỗinước lựa chọn dòng họ pháp luật khác nhau đẻ xây dựng pháp luật nên các tư tưởng lập pháp củacác nước cũng khác nhau Do đó, các nước sẽ có những quy định khác nhau về một quan hệ phápluật

3 Các nước áp dụng pháp luật khác nhau trong việc điều chỉnh các mối quan hệ pháp luật

khác nhau Khi quan hệ đó có yếu tố nước ngoài, việc áp dụng phương pháp thực chất là khôngđược thì sẽ được áp dụng phương pháp xung đột nhưng pháp luật của mỗi nước lại có những quyđịnh khác nhau về quan hệ đó

4 Nguyên tắc áp dụng tư pháp quốc tế.

Ví dụ: Một nam công dân Việt Nam muốn kết hôn với một nu công dân Anh Lúc này,

những vấn đề cần giải quyết là luật pháp nước nào sẽ điều chỉnh quan hệ hôn nhân này hay nóichính xác hơn là họ sẽ tiến hành các thủ tục kết hôn theo luật nước nào Câu trả lời là hoặc luật củaAnh hoặc luật của Việt Nam Giả sử, hai công dân này đều thỏa mãn các điều kiện về kết hôn củapháp luật Anh và Việt Nam, lúc đó, vấn đề chọn luật nước nào không còn quan trọng Bởi vì, luậtnào thì họ cũng được phép kết hôn Nhưng, nếu nam công dân Việt Nam mới chỉ 19 tuổi, nu côngdân Anh 17 tuổi thì theo quy định của pháp luật hôn nhân và gia đình của Việt Nam, cả hai đềuchưa đủ độ tuổi kết hôn (Điều 9, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 quy định độ tuổi kết hônvới nam – 20 tuổi, nữ - 18 tuổi) Trong khi đó, luật hôn nhân của Anh thì quy định độ tuổi đượcphép kết hôn đối với nam và nữ là 16 tuổi Như vậy, đều về độ tuổi được phép kết hôn nhưng phápluật của cả hai quốc gia đều hiểu không giống nhau Đấy chính là xung đột pháp luật

Phạm vi của xung đột pháp luật: xung đột pháp luật chỉ xảy ra trong các quan hệ dân sự

theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Còn trong các lĩnh vực quan hệ pháp luật khác như HS,HC… không xảy ra xung đột pháp luật bởi vì:

 Luật HS, HC mang tính hiệu lực lãnh thổ rất nghiêm ngặt (quyền tài phán công có tínhlãnh thổ chặt chẽ)

 Luật HS, HC không bao giờ có các QPXĐ và tất nhiên cũng không bao giờ cho phép ápdụng luật nước ngoài;

 Trong các quan hệ về quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp có yếu tố nước ngoàithường không làm phát sinh vấn đề xung đột pháp luật vì các quy phạm pháp luật trong lĩnh vựcnày mang tính tuyệt đối về lãnh thổ Các quốc gia chỉ cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài để

điều chỉnh các quan hệ trong trường hợp có ĐƯQT do quốc gia đó đã tham gia kí kết đã quy địnhhoặc theo nguyên tắc có đi có lại.

Xung đột pháp luật là hiện tượng đặc thù của tư pháp quốc tế vì:

 Trong các ngành luật khác, khi quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của chúngphát sinh, không có hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng tham gia vàoviệc điều chỉnh cùng một quan hệ xã hội ấy, và cũng không có sự lựa chọn luật để áp dụng vì cácquy phạp pháp luật của các ngành luật này mang tính tuyệt đối về mặt lãnh thổ

 Chỉ khi các quan hệ TPQT xảy ra thì mới có hiện tượng hai hay nhiều hệ thống phápluật khác nhau cùng tham gia điều chỉnh quan hệ đó và làm nảy sinh yêu cầu về chọn luật áp dụngnếu trong trường hợp không có quy phạm thực chất thống nhất

Câu 4 Trình bày các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật.

Các quốc gia tự ban hành các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật nước mình đểhướng dẫn chọn luật áp dụng để chủ động trong việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế trongkhi chưa xây dựng được đầy đủ các QPTC thống nhất

Các nước cùng nhau kí kết các ĐƯQT để xây dựng lên các QPXĐ thống nhất

b Phương pháp thực chất

Phương pháp được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực chất trực tiếp giải quyếtcác quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩa là nó trực tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõràng giữa các bên tham gia

Các quy phạm thực chất thống nhất trong các ĐƯQT, tập quán quốc tế

 Các QPTC thống nhất hiện nay chủ yếu có trong ĐƯQT về các lĩnh vực thương mại,hằng hải quốc gia hoặc các lĩnh vực quyền sở hữu công nghiệp: Công ước Becnơ 1886 về bảo vệquyền tác giả; Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế

 Các QPTC còn được ghi nhận trong các tập quán quốc tế nhất là trong lĩnh vực thươngmại và hằng hải quốc tế: Tập hợp các quy tắc tập quán INCOTERMS 2000 về các điều kiện muabán mua bán hàng hoá quốc tế.

Các quy phạm thực chất trong luật của quốc gia (luật quốc nội): quy phạm thực chất đượcquy định trong luật đầu tư, luật về chuyển giao công nghệ…

c Ngoài ra trong trường hợp khi TPQT xảy ra không có QPTC và QPXĐ, vấn đề điều chỉnh quan hệ này được thực hiện dựa trên nguyên tắc luật điều chỉnh các quan hệ xã hội.?

Theo quan điểm chung hiện nay, trong trường hợp quan hệ TPQT xảy ra mà không cóQPTC thống nhât cũng như QPXĐ nếu các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ

đó phát sinhtrên cơ sở pháp luật nước nào thì áp dụng pháp luật nước đó trừ khi hậu quả của việc

áp dụng đó trái với những nguyên tắc kể trên,

Câu 5 Quy phạm xung đột và phân tích cơ cấu của một quy phạm xung đột.

a Khái niệm

Quy phạm xung đột là quy phạm ấn định luật pháp nước nào cần áp dụng để giải quyếtquan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống cụ thể

Quy phạm xung đột luôn mang tính dẫn chiếu luật áp dụng: khi quy phạm xung đột dẫn

chiếu tới một hệ thống pháp luật cụ thể mà các quy phạm thực chất được áp dụng để giải quyếtquan hệ một các dứt điểm thì ở đây ta lại thấy tính chất song hành giữa QPTC với QPXĐ trongđiều chỉnh pháp luật

VD: K1 Điều 766 quy định: “Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu tài sản được xác định theo pháp luật của nước có tài sản” Như vậy

tài sản ở đâu sẽ áp dụng pháp luật nước đó

b Cơ cấu và phân loại QPXĐ

QPXĐ được cơ cấu bởi hai bộ phận: Phạm vi và hệ thuộc.

Phạm vi là phần quy định quy phạm xung đột này được áp dụng cho loại quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nào: hôn nhân, thừa kế, hợp đồng…

Phần hệ thuộc là phần quy định chỉ ra luật pháp nước nào được áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật đã ghi ở phần phạm vi.

VD: trong hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý các vấn đề về dân sự và hình sự Việt Nam– Liên Bang Nga năm 1998 tại Điều 39 có ghi:

“1 Quan hệ pháp luật về thừa kế động sản do pháp luật của bên kí kết mà người đề lại thừa

kế là công dân vào thời điểm chết điều chỉnh

2 Quan hệ pháp luật về thừa kế bất động sản do pháp luật của bên kí kết nơi có bất động

sản đó điều chỉnh”

Phân loại: Xét về mặt kĩ thuật xây dựng quy phạm thì người ta phân quy phạm xung độtlàm hai loại:

 Quy phạm xung đột một bên: Đây là quy phạm chỉ ra quan hệ dân sự này chỉ áp dụng

luật pháp của một nước cụ thể VD: K 2 Đ769 BLDS : “ Hợp đồng liên quan đến bất động sản ởViệt Nam phải tuân theo pháp luật CHXHCN Việt Nam”

 Quy phạm xung đột hai bên ( hai chiều) đây là những quy phạm đề ra nguyên tắc chung

để cơ quan tư pháp có thẩm quyền lựa chọn áp dụng luật của một nước nào đó để điều chỉnh đốivới quan hệ tương ứng VD K2 Điều 766 BLDS quy định: “ quyền sở hữu đối với động sản trênđường vận chuyển được xác định theo phápluật của nước nơi có động sản được chuyển đến”

Câu 6 Các kiểu hệ thuộc cơ bản

a Luật nhân thân(lex personalis) gồm có hai loại biến dạng gồm:

 Luật quốc tịch (lex nationalis) hay còn gọi là luật bản quốc được hiểu là luật của quốc

gia mà đương sự là công dân VD K Điều 761 BLDS quy định năng lực hành vi dân sự của nướcngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân trừ trường hợp pháp luật

Việt Nam có quy định khác Áp dụng để xác định : Tư cách chủ thể trong quan hệ TPQT điều chỉnh,… còn gì nữa?

 Luật nơi cư trú (Lex domicilii) được hiểu là luật của quốc gia mà ở đó đương sự có

nơi cư trú ổn định (thường trú) K 1 Đ25 HĐTTTP giữa Việt Nam với Liên Bang Nga quy địnhquan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa vợ và chồng được xác định theo pháp luật của bên kí kết

nơi họ có cùng thường trú Áp dụng để xác định cái gì?

b Luât quốc tịch của pháp nhân (Lex socitais)

Được hiểu là luật của quốc gia mà pháp nhân mang quốc tịch

Các dấu hiệu ràng buộc hiện nay là:

 Nơi trung tâm quản lý (đặt trụ sở) của pháp nhân: áp dụng ở các nước châu Âu lục địa

 Nơi đăng kí điều lệ (nơi thành lập pháp nhân): Theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ

 Nơi pháp nhân thực tế tiến hành kinh doanh hoạt động chính áp dụng ở khu vực Ả Rập

 Ở Việt Nam pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và đăng kí điều lệ ởViệt Nam thì đương nhiên pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam không phụ thuộc vào việc nó hoạtđộng ở đâu, lãnh thổ nào

c Luật nơi có vật

Được hiểu là vật (tài sản) hiện đang tồn tại ở nước nào thì luật của nước đó được áp dụng

đối với tài sản đó Áp dụng để xác định: việc định danh tài sản, và để giải quyết xung đột pháp

luật,… Còn gì nữa?

Quan hệ tài sản không áp dụng hệ thuộc này: sở hữu và các quan hệ tài sản trong lĩnh vựchàng không dân dụng và hàng hải quóc tế thì; các đối tượng sở hữu trí tuệ; tài san của pháp nhânnước ngoài khi pháp nhân đó giải thể; tài sản của quốc gia, đối tượng của các đạo luật quốc hữuhóa

VD: K1 Điều766: “ Việc xác lập, chiếm hữu quyền sở hữu, nội dung quyền ở hữu đối vớitài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó.

d Luật do các bên kí kết hợp đồng lựa chọn (Lex voluntains)

Trong quan hệ thương mại quốc tế và hàng hải quốc tế trong buôn bán và hàng hải quốc tế,pháp luật cho phép các bên tham gia các quan hệ đã được lựa chọn hệ thống pháp luật để áp dụng.Việc lựa chọn có hiệu lực khi:

- Pháp luật cho phép chọn luật

- Việc áp dụng hoặc hậu quả khi áp dụng luật đã chọn không trái với nguyên tắc của luậtquốc gia của các bên

- Luật lựa chọn không có ý định lẩn tránh pháp luật

- Luật được lựa chọn phải là quy phạm thực chất của 1 nước cụ thể hoặc tập quán quốc tế

VD: K2 Điều 4 BL hằng hải “2 Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thoả thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Toà án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp.

e Luật nơi thực hiện hành vi (Lex loci actus)

Luật nơi thực hiện hành vi có ba biến dạng:

 Luật nơi kí kết hợp đồng (Loci contractus) được hiểu là quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia kí kết hợp đồng được xác định theo luật nơi kí kết hợp đồng Việc xác đinh nơi kí

kết dễ xác đinh trong trường hợp các bên trực tiếp kí, còn trong trường hợp kí vắng mặt thì xácđịnh nơi kí kết sẽ có nhiều cách hiểu VD:

Điều 771 Giao kết hợp đồng dân sự vắng mặt

“Trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì việc xác định nơi giao kết hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân

là bên đề nghị giao kết hợp đồng.

Thời điểm giao kết hợp đồng vắng mặt được xác định theo pháp luật của nước của bên đề nghị giao kết hợp đồng nếu bên này nhận được trả lời chấp nhận của bên được đề nghị giao kết hợp đồng Luật nơi thực hiện nghĩa vụ

Luật nơi thực hiện hành động VD: Hình thức của hợp đồng được quyết định bởi luật của nước nơi thực hiện nó Hoặc hình thức kết hôn được quyết định bởi luật của nước nơi các bên thực hiện kết hôn.”

 Luật nơi thực hiện hợp đồng là hệ thống pháp luật nơi thực hiện nghĩa vụ áp dụng giải quyết xug đột về thực hiện các nghĩa vụ của hợp đồng.

 Luật nơi thực hiện hành động(Loci solutionis) là biến thể của luật nơi thực hiện hành

vi Áp dụng để xác định hình thức kết hôn,

f Luật nơi nước bán (Lux venditoeris) được hiểu là hệ thống pháp luật của người bán mang quốc tịch (luật quốc tịch người bán)

g Luật nơi vi phạm pháp luật (lex loci delicti commissis)

Luật nơi vi phạm pháp luật được hiểu là trách nhiệm bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm pháp luật được giải quyết theo pháp luật nơi vi phạm.

Các trường hợp: nơi vi phạm pháp luật là nới thực hiện hành vi gây thiệt hại; nơi vi phạmpháp luật là nơi hiện diện hâu quả thiệt hại; nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành cũng có thể là

nơi hiện diện hâu quả thiệt hại Việt Nam quy định là “Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại”

h Luật tiền tệ (Lex monetae)

Được hiểu là khi kí kết hợp đồng các bên thoả thuận thanh toán bằng một đơn vị tiền tệ nhấtđịnh do đó các vấn đề liên quan đến tiền tệ đó được giải quyết theo luật pháp của nước ban hành

và lưu thông đồng tiền đó Hệ thống luật pháp của Đức và Áo

i Luật toà án (Lex fori)

Luật Toà án được hiểu là pháp luật của nước có toà án thẩm quyền Toà án có thẩm quyềnkhi giải quyết vụ việc chỉ áp dụng pháp luật nước mình (cả nội dung và hình thức)

Ngoại lệ: trong các HĐTTTP và pháp lí các bên có thể cho phép các cơ quan tiến hành tốtụng của nước mình (vd vấn đề uỷ thác tư pháp) trong những chừng mực nhất định được áp dụngluật tố tụng của nước ngoài

Câu 7 Trình bày hiệu lực của Quy phạm xung đột (những vấn đề pháp lý cơ bản về áp dụng luật nước ngoài).

Khái niệm: Câu 5

Về thời gian có hiệu lực từ khi phát sinh đến khi chấm dứt quan hệ dân sự của pháp luật đó

Về không gian thường có hiệu lực trên toàn bộ lãnh thổ quốc gia

 Về áp dụng quy phạm xung đột: có nghĩa là thừa nhận pháp luật nước ngoài có thể áp

dụng được để điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trong nhữngtrường hợp nhất định Tuy nhiên phạm vi cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài phải dựa trên cơ

sở chủ quyền quốc gia và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia đồng thời đảm bảo hậu quả củaviệc áp dụng không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước mình

 Về thể thức và xác định nội dung luạt nước ngoài của nước cần áp dụng.

 Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ áp dụng luật nước ngoài khi quy phạm xung độtpháp luật dẫn chiếu tới

 Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài có nghĩa là dẫn chiếu tớitoàn bộ hệ thống pháp luật của nước đó Khi áp dụng luật nước ngoài là áp dụng toàn bộ hệ

thống pháp luật nước ngoài nên nó phải được giải thích, xác định nội dung và áp dụng để giảiquyết vụ việc đúng như ở nước đã ban hành nó.

 Ở Việt Nam cơ quan tư pháp và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác chỉ được ápdụng luật nước ngoài khi có quy phạm xung đột trong PLVN và các ĐƯQT viện dẫn tới luậtcủa nước ngoài đó

 Mục đích của áp dụng pháp luật nước ngoài là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của cácbên tham gia quan hệ dân sự quốc tế, đảm bảo sự ổn định, củng cố và phát triển hợp tác về mọimặt trong giao lưu dân sự giữa các quốc gia vì thịnh vượng chung của cả thế giới

 Áp dụng pháp luật nước ngoài phải đáp ứng các tiêu chí:

 Các cơ quan có thẩm quyền cần áp dụng luật nước ngoài một cách thiện chí và đầyđủ

 Pháp luật nước ngoài phải được giải thích và thực thi về nội dung như ở chính nướcnơi nó được ban hành

 Cơ quan tư pháp có thẩm quyền và cơ quan xét xử có nhiệm vụ tìm hiểu và xác địnhnội dung qua nghiên cứu văn bản pháp luật, qua thực tiễn hành pháp, tư pháp, tậpquán…của nước hữu quan

 Về bảo lưu trật tự công cộng: hiệu lực của quy phạm xung đột khi dẫn chiếu tới luật

nước cần áp dụng bị hạn chế bởi việc bảo lưu trật tự công cộng Theo quy tắc bảo lưu trật tự côngcộng trong pháp luật các nước trên thế giới thì luật nước ngoài sẽ bị gạt bỏ không áp dụng nếu việc

áp dụng đó dẫn đến hậu quả xấu, có hại hoặc mâu thuẫn với những nguyên tắc cơ bản của chế độ

xã hội cũng như pháp luật của nhà nước mình

 Vấn đề lẩn tránh pháp luật: là hiện tượng mà trong đó các đương sự đã dung thủ

đoạn lẩn tránh sự chi phối của một hệ thống pháp luật mà nhẽ ra được áp dụng để điều chỉnh cácquan hệ của họ và nhằm hướng tới một hệ thống pháp luật khác có lợi cho mình hơn

 Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba.

 Vấn đề có đi có lại trong tư pháp quốc tế.

Câu 8 Khái niệm “trật tự công cộng” và “bảo lưu trật tự công cộng” trong tư pháp quốc tế, nêu một số ví dụ về pháp luật của Việt Nam về bảo lưu trật tự công cộng.

Bảo lưu trật tự công cộng là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền của một quốc gia từ

chối áp dung pháp luật của nước khác để bảo vệ những lợi ích của quốc gia mình

Trật tự công cộng dưới góc độ TPQT thì có hai quan điểm khác nhau:

 Trật tự công cộng bao gồm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nói chung và tư phápquốc tế nới riêng

 Trật tự công cộng gồm những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và của pháp luật mộtquốc gia

Trong thực tiễn TPQT cơ quan nhà nước có thẩm quyền của một nước từ chối áp dụng phápluật nước ngoài không phải vì bản chất của pháp luật nước ngoài trái với bản chất của pháp luậtnước mình mà vì hậu quả của việc áp dụng đó gây bất lợi cho trật tự công cộng của quốc gia mình.

Nội dung bảo vệ trật tự công: luật nước ngoài sẽ gạt bỏ sang một bên và không được ápdụng nểu việc áp dụng dẫn đến hậu quả xấu hoặc có mâu thuẫn với những nguyên tắc cơ bản củachế độ nhà nước và pháp luật nước mình

Vận dụng để bảo lưu trật tự công cộng theo quy định của pháp luật Việt Nam:

 Bảo lưu trật tự công cộng được ghi nhận rất rõ ràng và cụ thể ở Điều 759 BLDS Khoản4: …nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bảncủa PLCHXHCNVN Trật tự công cộng phải hiểu là hệ thống các nguyên tắc cơ bản của phápluật Việt Nam và chúng được quy định trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật khác

 Ngoài ra vấn đề bảo lưu trật tự công cộng còn được ghi nhận ở một số văn bản khác

 VD: Khoản 2 Điều 122 LHNGĐ 2014 quy định “Trong trường hợp Luật này, các vănbản pháp luật khác của Việt Nam có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì phápluật nước ngoài được áp dụng, nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản đượcquy định tại Điều 2 của Luật này

Khi tham gia Công ước New York năm 1958, Nhà nước ta đã tuyên bố 3 điểm bảo lưu: (1)Chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tàinước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước; đối với quyết địnhcủa Trọng tài nước ngoài tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa ký kết hoặc tham gia Công ước,Công ước được áp dụng tại Việt Nam theo nguyên tắc có đi có lại (2) Chỉ áp dụng Công ước đốivới tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại (3) Mọi sự giải thích Công ướctrước Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của Việt Nam phải tuân theo các quy định củaHiến pháp và pháp luật Việt Nam Hay là Tại Quyết định số 453/QĐ-CTN ngày 28 tháng 7 năm

1995 của Chủ tịch nước, Nhà nước Việt Nam đã tuyên bố 3 điểm bảo lưu là:

- Chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định củatrọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên Công ước; đối với Quyếtđịnh trọng tài nước ngoài tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa ký kết hoặc tham gia Công ước,Công ước được áp dụng tại Việt Nam theo nguyên tắc có đi có lại;

- Chỉ áp dụng Công ước đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại;

- Mọi sự giải quyết Công ước trước Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của Việt Namphải tuân theo các quy định của pháp luật Việt Nam

Rồi đại biểu Chính phủ Việt Nam tham dự Hội nghị ký chính thức Công ước (tại Mê-hi-cô)

và đã ký Công ước cùng đại diện của 95 quốc gia khác, đồng thời nộp văn kiện bảo lưu về thủ tụcgiải quyết tranh chấp bắt buộc cho cơ quan lưu chiểu Công ước này (khoản 2, Điều 66)

Như vậy trật tự công cộng theo pháp luật Việt Nam được hiểu là các nguyên tắc cơ bản tạo

ra một trật tự pháp lý trong chế độ của chúng ta

Câu 9 Khái niệm “lẩn tránh pháp luật” trong tư pháp quốc tế Pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rông của yếu tố nước ngoài có quy định về hành vi lẩn tránh không? Anh (chị) đánh giá thế nào về vấn đề này?

Lẩn tránh pháp luật là hiện tượng đương sự dùng những biện pháp cũng như thủ đoạn

để thoát khỏi hệ thống pháp luật đãng nhẽ phải được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ của họ

và nhằm tới một hệ thống pháp luật khác có lợi hơn cho mình.

Các biện pháp, thủ đoạn: di chuyển trụ sở , thay đổi nơi cư trú, thay đổi quốc tịch, chuyển

Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì mọi hành vi lẩn tránh pháp luật là vi phạm vàkhông được chấp nhận

VD K1 Điều 20 NĐ 68 Việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với nhau hoặc với ngườinước ngoài đã được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài, phù hợp với pháp luật củanước đó thì được công nhận tại Việt Nam, nếu vào thời điểm kết hôn công dân Việt Nam không viphạm quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn và các trường hợp cấm kết hôn

Trong trường hợp có sự vi phạm pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn, nhưng vào thờiđiểm yêu cầu công nhận việc kết hôn, hậu quả của sự vi phạm đó đã được khắc phục hoặc côngnhận việc kết hôn đó là có lợi cho việc bảo vệ quyền lợi của phụ nữ và trẻ em thì hôn nhân đó cũngđược công nhận tại Việt Nam

Câu 10 Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ 3

Dẫn chiếu ngược có nghĩa là theo quy phạm xung đột của nước nói có cơ quan có thẩmquyền áp dụng thì pháp luật nước ngoài cần được áp dụng để giải quyết 1 quan hệ TPQT cụ thểnhưng pháp luật nước đó lại dẫn chiếu đến luật của nước có cơ quan đang giải quyết quan hệ đó

Trong khoa học TPQT vấn đề dẫn chiếu ngược đến pháp luật nước ngoài hiện nay có haiquan điểm:

- Nếu hiểu là dẫn chiếu chỉ đến quy phạm pháp luật thực chất của nước đó sẽ loại trừ vấn đềdẫn chiếu ngược

- Nếu hiểu dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài là dẫn chiếu đến toàn bộ hệ thống luật phápcủa nước đó kể cả luật thực chất và luật xung đột thì có nghĩa là đã chấp nhận dẫn chiếu ngược trởlại cũng như dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba

TPQT Việt Nam hiểu theo quan điểm thứ hai.

Căn cứ vào Khoản 3 Điều 759 BLDS: “ Trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu ngược trởlại pháp luật CHXHCNVN thì áp dụng PL CHXHCNVN

VD: Một Nam công dân Anh cư trú tại Việt Nam và xin kết hôn với một nữ công dân ViệtNam Theo Điều 126 LHNGĐ năm 2014 thì:

“1 Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn.

2 Việc kết hôn giữa những người nước ngoài thường trú ở Việt Nam tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn.”

Công dân Việt Nam phải tuân theo các quy định về điều kiện kết hôn trong LHNGĐ ViệtNam Công dân Nam Anh phải tuân theo pháp luật Anh song luật xung đột của Anh lại quy định:Điều kiện kết hôn của Công dân Anh ở nước ngoài phải theo luật của nước nơi công dân đó cư trú.Như vậy ở đây luật Việt Nam đã dẫn chiếu đến luật Anh và luật Anh đã dẫn chiếu ngược trở lạiluật Việt Nam Nếu trong trường hợp này mà công dân Anh cư trú tại Trung Quốc thì sẽ áp dụngluật Trung Quốc Như vậy luật Việt Nam dẫn chiếu đến luật Anh và luật Anh dẫn chiếu đến luậtTrung Quốc và nếu Việt Nam chấp nhận dẫn chiếu ngược thì cũng đồng nghĩa với việc chấp nhậndẫn chiếu đến luật nước thứ ba

Khi các quốc gia kí kết với nhau các hiệp định song phương và đa phương trong đó quy địnhcác quy phạm xung đột thống nhất thì các quy phạm xung đột thống nhất sẽ được ưu tiên áp dụng

và trong trường hợp này có thể nói vấn đề dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến luật nước thứ ba sẽkhông còn nữa

Dẫn chiếu ngược đến nước thứ ba có nghĩa theo quy phạm xung đột của nước nói có cơ quan

có thẩm quyền áp dụng để giải quyết tranh chấp thì pháp luật nước ngoài cần được áp dụng để giảiquyết nhưng pháp luật nước đó lại dẫn chiếu đến luật của nước của nước thứ 3

Ví dụ: Tóa án Anh xét xử 1 vụ tranh chấp phát sinh từ hợp đồng giữa 1 bên là công dân Anh

và 1 bên là công dân Ý đang cứ trú tại Hà Lan Để xác định năng lực pháp luật của công dân luậtanh quy định: năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo luật của nược họcđang cư trú nhưng luật Hà Lan lại có quy định năng lực hành vi của người nước ngoài được xácđịnh theo nước người đó là công dân Trong trường hợp này, Tòa án sẽ áp dụng luật của Ý để xemxét năng lục hành vi của người nước ngoài tham gia quan hệ hợp đồng đó Hiện nay, có nướckhông chấp nhận dẫn chiều ngược trở lại như Ai Cập, Hy Lạp, có nước lại chấp nhận dẫn chiếnngược như Việt Nam

Câu 11 Vấn đề có đi có lại trong việc áp dụng luật nước ngoài.

Áp dụng pháp luật nước ngoài là việc cơ quan có thẩm quyền áp dụng những quy phạm pháp

- Các bên thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài.

- Quy phạm xung đột dẫn chiếu theo những quy phạm xung đột thống nhất trong các ĐƯQT

mà VIệt Nam là thành viên , hay theo những quy phạm xung đột thông thường trong luật quốc gia.Nguyên tắc có đi có lại được hiểu là việc hai nhà nước ghi nhận những quyền và nghĩa vụ củatưng đương nhau Ví du : K1 Điều 1 hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Liên Bang Nga ghi: “

Công dân của bên kí kết này được hưởng trên lãnh thổ của bên kí kết kia sự bảo vệ pháp lý đối với nhân thân và tài sản như công dân của bên kí kết kia” Như vậy, công dân Việt Nam tại Nga sẽ có

những quyền như vậy và công dân Nga ở Việt Nam cung có quyền như vậy

Trong tư pháp quốc tế các nước thì phần lớn đều thừa nhận việc thi hành các quy phạm xungđột không bị hạn chế bởi các quy định của nguyên tắc có đi có lại Điều này có nghĩa là khi cơquan tư pháp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào đó vận dụng luật nước ngoài để giải quyết

vụ việc sẽ không cần thiết phải xem xét là ở nước ngoài đó có áp dụng luật pháp của nước kia haykhông

Việc áp dụng luật nước ngoài là nhu cầu tất yếu khách quan để giải quyết quan hệ dân sựquốc tế

CHƯƠNG III CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Câu 12 Người nước ngoài

a Khái niệm

Hiện nay, thuật ngữ người nước ngoài được sử dụng rộng rãi ở các nước khác cũng như

ở Việt Nam hiện nay và nó được hiểu rất rộng bao hàm như sau:

- Người mang một quốc tịch nước ngoài;

- Người mang nhiều quốc tịch nước ngoài.

- Người không quốc tịch.

Theo khoản 2 Điều 3 NĐ 138 quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS vè

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Thì 2 "Người nước ngoài" là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch.

b Phân loại người nước ngoài.

 Dựa vào dấu hiệu quốc tịch: người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc

tịch;

 Dựa vào nơi cư trú: người nước ngoài cư trú trên lãnh thổ Việt nam và người nước

ngoài cư trú ngoài lãnh thổ Việt nam

 Dựa vào thời hạn cư trú: người nước ngoài thường trú và tạm trú.

 Dựa vào quy chế pháp lý: người hưởng quy chế ưu đãi miễn trừ ngoài giao; người

hưởng quy chế theo hiệp định; người nước ngoài cư trú và làm ăn sinh sống ở nước sở tại

c Quy chế pháp lý của người nước ngoài

+ Đặc điểm.

Quy chế pháp lý của người nước ngoài mang tính song trùng pháp luật: khi cư trú làm ăn sinhsống ở nước sở tại thì người nước ngoài cùng lúc chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống pháp luật làpháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch và pháp luật của nước sở tại nơi người đó cư trú

Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực hành vi thì đại đa số các nước đều áp dụngtheo hệ thuộc luật quốc tịch, riêng Anh – Mỹ áp dụng theo hệ thuộc luật nơi cư trú

Theo quy định của Pháp luật Việt Nam

Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà họ là công dân hoặc luật nước nơi người đó cu trú Theo quy định Điều 761 BLDS

Việt Nam thì: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo phápluật của nước mà người đó có quốc tịch Và Việt Nam cũng áp dụng chế độ đãi ngộ quốc gia chongười nước ngoài: Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dânViệt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định dựa vào nguyên tắc luật quốc tịch hoặc nguyên tắc luật nơi cư trú ở Anh – Mỹ Ở Việt Nam, Năng lực hành vi

dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó làcông dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác Hoặctrong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì nănglực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

Việt Nam (Điều 762)

Còn đối với người không quốc tịch thì theo quy định tại Điều 760 BLDS áp dụng luật nơingười đó cư trú hoặc nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủnghĩa Việt Nam

Đối với ngời hai hay nhiều quốc tịch:

 Áp dụng nguyên tắc quốc tịch và người đó cư trú;

 Áp dụng nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu: nơi người đó gắn bó nhất nếu người đó không

cư trú ở nước mà mình có quốc tịch

d Căn cứ pháp luật xây dựng chế định pháp lý cho người nước ngoài.

- Chế độ đãi ngộ quốc gia.

Theo chế độ này người nước ngoài được hưởng các quyền về dân sự, lao động cũng nhưcác nghĩa vụ khác ngang hoặc tương đương với các quyền và nghĩa vụ của công dân nước sở tạiđang và sẽ được hưởng trong tương lai

Chế độ này làm cân bằng hóa về mặt pháp lý dân sự giữa người nước ngoài với công dânnước sở tại Thường được quy định trong pháp luật quóc gia (K2 DD761 BLDS) hoặc trong cácĐƯQT (đa va song phương) mà quốc gia tham gia kí kết Nhưng không phải họ dược hưởng hếtcác quyền và nghãi vụ đó mà họ có những hạn chế nhất dinh trong Quyền bầu cử, quyền ứng cử,

đề cử…chỉ dành cho công dân; hưởng, quyền cư trú bị hạn chế, quyền hành nghề, học tập cũng cóhạn chế…

+ Chế độ tối huệ quốc

Là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng một chế độ mà nước sở tại dànhcho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài của bất kì một nước thứ ba nào đang được hưởng

và sẽ được hưởng trong tương lai Mục đích nhăm cân bằng hóa năng lực pháp lý giữa người nước

ngoài và pháp nhân nước ngoài có quốc tịch khác nhau khi làm ăn sinh sống ở nước sở tại, tránhhiện tượng kì thị, phân biệt đối xử

+ Chế độ đãi ngộ đặc biệt

Theo chế độ này thì người nước ngoài và cả pháp nhân nước ngoài được hưởng những ưutiên, ưu đãi đặc quyền mà cả những người nước ngoài khác hay công dân nước sở tại cũng khôngđược hưởng

VD: khoản 1 Điều 40 Công ước viên năm 1961 và khoản 1 Điều 17 Công ước viên năm

1963 về quan hệ ngoại giao quy định về quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự trong Pháplệnh về quyền ưu đãi miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quanđại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam

+ Chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc

Chế độ có đi có lại: một nước sẽ dành cho cá nhân và pháp nhân những chế độ pháp lý nhất

định trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại

Chế độ có đi có lại có hai loại

Chế độ có đi có lại hình thức Chế độ có đi có lại thực chất

Theo chế độ này thì nước sở tại sẽ

dành cho cá nhân, pháp nhân nước

ngoài những ưu đãi trên cơ sở pháp luật

Áp dụng cho những nước có sự tươngđồng về chế độ kinh tế, chính trị

Chế độ báo phục quốc được hiểu là biện pháo trả đũa và được áp dụng trên cơ sở cùa chế

độ có đi có lại và cùng xuất phát từ tinh thần “có đi có lại” nên vấn đề “báo phục” được đặt ra trong quan hệ giữa các quốc gia.

Báo phục quốc được hiểu là các biện pháp trả đũa: nếu một quốc gia nào đó đơn phương sửdụng những biện pháp hoặc hành vi gây thiệt hại hoặc tổn hại cho quốc gia khác hay công dânhoặc pháp nhân của quốc gia khác thì chính quốc gia bị tổn hại đó hoặc công dân của nó đượcphép sử dụng các biện pháp trả đũa nư hạn chế hoặc có các hành động tương ứng đối phó hoặc đáplại các hành vi của quốc gia đầu tiên đơn phương gây ra thiệt hại đó

e Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam

Là tổng thể các quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài khi sinh sống cư trú làm ăn ở ViệtNam

Quyền:

 Quyền cư trú đi lại trong pháp lệnh nhập cảnh xuất cảnh 2000 cho phép người nướcngoài tự do đi lại cư trú trên lãnh thổ Việt Nam trừ một số lĩnh vực an ninh

 Quyền hành nghề: cho phép người nước ngoài tự do lựa chọn nghề nghiệp trong khuônkhổ pháp luật Tuy nhiên hạn chế người nước ngoài làm việc trong một số ngành nghề an ninhquốc phòng Được phép làm luật sư tư vấn pháp luật VN với điều kiện học qua trường Đại họcLuật việt nam

 Được quyền sở hữu và thừa kế

 Quyền được học tập: cho họ tự do lựa chọn các trường tuy nhiên hạn chế một số trườngliên quán đến anh ninh quốc phòng

 Quyền tác giả và sở hữu công nghiệp: thể hienj rõ Đ774 và Điều 775

 Lĩnh vực hôn nhân – gia đình cho phép họ kết hôn nuôi con nuôi bình đẳng đảm bảoquyền lợi cho phụ nữ và trẻ em

 Quyền bảo vệ sức khỏe

 Quyền tố tụng dân sự; áp dụng chế độ đãi ngộ quốc gia theo Điều 406 BLTTDS 2004thì người nươc ngoài, pháp nhân nước ngoài khi khởi kiện ở tòa án VN được Nhà nước việt namcho hưởng chế độ đối xử quốc gia trong tố tụng dân sự

Nghĩa vụ: Tôn trọng pháp luật Việt Nam, tôn trọng phong tục tập quán, truyền thống tín

ngưỡng của VN và khi Người nước ngoài vi phạm pháp luật thì tùy theo tính chất vi phạm họ cóthể bị xử phạt, bị trục xuất trước thời hạn và thậm chí truy cứu trách nhiệm hình sự

Câu 13 Pháp nhân trong tư pháp quốc tế

Pháp nhân nước ngoài là tổ chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nước ngoài và được công nhận là có quốc tịch nước ngoài.

b Quốc tịch của pháp nhân

Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý đặc biệt và vững chắc giữa pháp nhân vớimột nhà nước nhất định

Nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân:

- Nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi đặt trung tâm quản lý pháp nhân,trụ sở chính của pháp nhân

- Nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi đăng kí điều lệ pháp nhân;

- Nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi thành lập pháp nhân

- Nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân theo công dân nước nào lắm quyền quản lýpháp nhân sẽ có quốc tịch của nước đó

Theo quy định của pháp luật Việt Nam:

 Điều 16 LTM: doanh nghiệp nước ngoài là danh nghiệp thành lập, đăng kí kinhdoanh theo pháp luật nước ngoài; và được pháp luật nước ngoài thừa nhận

 Theo Nghị định 138/2006 pháp nhân nước ngoài là pháp nhân được thành lậptheo pháp luật nước ngoài

c Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam

+ Đặc điểm

- Pháp nhân nước ngoài chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống pháp luật của nước pháp nhânmang quốc tịch điều chỉnh: năng lực pháp luật dân sự, điều kiện thủ tục thành lập, hợp nhất,giải thể, chia tách,thanh lí tài sản khi giải thể pháp nhân; Pháp luật nước sở tại quy định quyền

và nghĩa vụ của pháp nhân, lĩnh vực hoạt động, phạm vi hoạt động, quy mô ngành nghề…

- Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài còn thể hiện ở chỗ khi các quyền và lợiích hợp pháp của pháp nhân nước ngoài bị xâm phạm thì nó sẽ được nước mà nó mang quốctịch thực hiện sự bảo hộ pháp lý về mặt ngoại giao

- Nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài là không giống nhau giữa các nước

và ngay trong cùng một nước ở từng giai đoạn lịch sử khác nhau quy chế pháp lý đối với phápnhân nước ngoài không phải lúc nào cũng giống nhau

+ Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam

Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam được xác định trên cơ sở pháp luậtViệt Nam và các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Về năng lực pháp luật dân sụ của pháp nhân nước ngoài theo quy định tại Điều 765 BLDSthì được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành lập; trừ trường hợp pháp luậtViệt Nam có quy định khác; trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giaodịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác địnhtheo pháp luật Việt Nam

Tuy nhiên nội dung cụ thể của quy chế pháp lý dân sự của các loại pháp nhân ước ngoàihoạt động ở Việt Nam không hoàn toàn giống nhau

b1 Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam.

 Chủ thể và lĩnh vực đầu tư.

- Việt Nam hoan nghênh và khuyến khích các tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vốn, côngnghệ vào Việt Nam phù hợp với pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế, bảo đảm quyền sởhữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền lợi khác của tổ chức, cá nhân nước ngoài.

- Các tổ chức được khuyến khích đầu tư vào Việt Nam thuộc mọi quốc tịch và mọi thànhphần kinh tế, bao gồm cả các tổ chức quốc tế

- Các pháp nhân nước ngoài được đầu tư vào lĩnh vực của nền kinh tế quốc tư pháp quốc tếdân của Việt Nam

 Hình thức đầu tư

Trước đây chỉ có đầu tư trực tiếp: liên doanh; hợp doanh; doanh nghiệp có 100% vốn đầu tưnước ngoài; Luật đầu tư 2005 hiện hành các tổ chức, pháp nhân nước ngoài khi đầu tư vào ViệtNam có thể thông qua hai hình thức: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp

- Đầu tư trực tiếp gồm 7 hình thức:

 Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn củanhà đầu tư nước ngoài

 Thành lập tổ chức kinh tế liên danh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài;

 Đầu tư theo hình thức hợp đồng: BCC; BOT; BTO; BT;

 Đầu tư phát triển kinh doanh

 Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lí hoạt dộng đầu tư

 Đầu tư thực hiện việc sát nhập và mua lại doanh nghiệp

 Các hình thức đầu tư trực tiếp khác

- Đầu tư gián tiếp 3 hình thức

 Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác;

 Thông qua quỹ đầu tư chứng khoán;

 Thông qua các định chế tài chính trung gian

 Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài trong thời gian đầu tư tại Việt Nam

- Được nhà nước Việt nam áp dụng các biện pháp bảo đảm đàu tư: Bảo đảm quyền sở hữutài sản hợp pháp; Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; Bảo đảm cơ chế giải quyếttranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư; Bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp phápkhác của nhà đầu tư ra nước ngoài; Bào đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có những thay đổi vềchính sách, pháp luật

- Được nhà nước ta khuyến khích đầu tư: ưu đãi về tài chính, đất…

- Nghĩa vụ khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài phải: tôntrọng Hiếp pháp, pháp luật Việt Nam; tôn trọng độc lập, chủ quyền của Việt Nam Nhà đầu tưnước ngoài phải nộp các khoản thuế, lệ phí do pháp luật Việt Nam quy định, phải tuân theo các

quy định của pháp luât Việt Nam về chế độ kế toán, thống kê, quản lí ngoại hối, về bảo vệ môitrường.

b2 Quy chế pháp lý của các pháp nhân nước ngoài không thuộc diện đầu tư tại Việt Nam

Nhiều pháp nhân nước ngoài cử đại diện đến Việt Nam tìm hiểu thị trường, giao dịch, kí kếtcác hợp đồng mua bán hang hóa, dịch vụ với các bạn hàng Việt Nam

Phạm vi thẩm quyền của đại diện cho pháp nhân nước ngoài do pháp luật của nước mà phápnhân nước ngoài mang quốc tịch quyết định

Trường hợp pháp nhân nước ngoài muốn đặt chi nhánh hoặc văn phòng đại diện tại ViệtNam thì có giấy phép của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam

Trong thời gian hoạt động ở Việt Nam, chi nhánh hoặc văn phòng đại diện của pháp nhânnước ngoài phải tôn trọng hiếp pháp, pháp luật Việt Nam…

Câu 14 Khái niệm chủ thể của tư pháp quốc tế và các điều kiện để trở thành chủ thể của tư pháp quốc tế.

Chủ thể của tư pháp quốc tế là những cá nhân hay tổ chức có năng lực chủ thể khi tham gia quan hệ tư pháp quốc tế Khái niệm cá nhân trong tư pháp quốc tế là thực thể tự nhiên

của xã hội, cá nhân là một con người cụ thể có thể là người mang quốc tịch của một nước, hoặcngười không mang quốc tịch của nước nào

Khái niệm tổ chức trong tư pháp quốc tế có thể là nhà nước pháp nhân, tổ chức chính trị xãhội, tổ chức nghề nghiệp…

Điều kiện để trở thành chủ thể của tư pháp quốc tế:

- Cá nhân, tổ chức phải có đầy đủ năng lực chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hành vi)theo quy định của pháp luật

- Cá nhân, tổ chức đó phải tham gia vào quan hệ xã hội do tư pháp điều chỉnh

Người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài là chủ thể chủ yếu của TPQT:

- Quan hệ pháp luật thực chất là qan hệ xã hội được các quy phạm pháp luật điều chỉnh,chính vì vậy trong tư pháp quốc tế không thể không có sự tham gia của cá nhân và tổ chức

- Hầu hết các quan hệ tư pháp quốc tế xảy ra thì đều có sự tham gia của người nước ngoài

và pháp nhân nước ngoài

Câu 15 Tại sao quốc gia là chủ thể đặc biệt của tư pháp quốc tế

a Cơ sở xác định quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia trong tư pháp quốc tế.

Khi tham gia vào các mối quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, quốc giađược hưởng quy chế pháp lý đặc biệt – không những không ngang hàng với các cá nhân và phápnhân mà còn được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

Cơ sở pháp lý quốc tế của quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia thể hiện ở việc xác địnhquốc gia là một thực thể có chủ quyền và là chủ thể đặc biệt trong TPQT, được thể hiện ở cácnguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia.

Theo nguyên tắc này, Nhà nước này hoặc bất kì cơ quan nào của nhà nước này không cóquyền xét xử nhà nước khác hoặc đại diện của Nhà nước khác

Khi tham gia vào các quan hệ tư pháp quốc tế, quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tuyệtđối được ghi nhận: Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao

Ở Việt Nam, Điều 12 Pháp lệnh về quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoạigiao cơ quan lãnh sự và cơ quan đại diện của các tổ chức quốc tế tại Việt Nam năm 1993

b Nội dung

Quyền miễn trừ tư pháp (miễn trừ xét xử) tuyệt đối của quốc gia, thể hiện trước hết ở quyềnmiễn trừ xét xử - toà án của quốc gia này không có quyền xét xử quốc gia kia, nếu quốc gia kiakhông cho phép Quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia còn thể hiện ở chỗ: nếu quốc giađồng ý cho toà án nước ngoài xét xử vụ tranh chấp mà quốc gia là bên bị đơn thì toà án nước ngoàiđược xét xử, nhưng không được phép ap dụng các biện pháp cưỡng chế sơ bộ đối với đơn kiệnhoặc bảo đảm thi hành phán quyết của toàn án Toà án nướ ngoài chỉ được phép cưỡng chế khiđược quốc gia đó cho phép

Quyền miễn trừ quốc gia về thi hành án: Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì ban anhkhông thể thi hành tại quốc gia đó Việc thi hành bản án trước tiên phải được tòa án công nhận vàcho thi hành Mà Tòa án là cơ quan đại diện cho quyền lực nhà nước và có thẩm quyền trên lãnhthổ quốc gia đó

Quyền miễn trừ về tài sản quốc gia ờ nước ngoài Nếu khồn được sự đồng ý của quốc gai cótài sản thì không 1 cơ quan nào, tổ chức nào được bắt giữ, tịch thu,…tài sản đó

Quyền đứng tên nguyên đơn trong vụ tranh chấp dân sự với cá nhân hoặc pháp nhân nướcngoài Trong trường hợp đó toà án nước ngoài được phép giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, bị đơn

là cá nhân, pháp nhân nước ngoài chỉ được phép phản kiện khi được quốc gia nguyên đơn đồng ý

Quốc gia có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả các nội dung của quyền miễn trừ này.Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là tuyệt đối ở mọi nơi, mọi lúc, trừ trường hợp quốc gia tựnguyện từ bỏ

Chương 4 QUYỀN SỞ HỮU VÀ THỪA KẾ TRONG TPQT

Câu 16 Quyền sở hữu trong tư pháp quốc tế và giải quyết xung đột về quyền sở hữu trong

tư pháp quốc tế.

1 Khái niệm quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế

1.1 Khái niệm quyền sở hữu trong hệ thống pháp luật dân sự

Theo pháp luật Việt Nam thì "quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng vàquyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật Chủ sở hữu là cá nhân, phápnhân, chủ thể khác có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt tài sản"(Điều 164 BLDS)

1.2 Nêu và phân tích khái niệm về quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế:

- Lý giải sự xuất hiện của chế định quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế;

- Phân tích các yếu tố nước ngoài có thể xuất hiện trong các quan hệ pháp luật về sở hữu:Nghiên cứu quyền sở hữu trong tư pháp quốc tế chỉ là nghiên cứu quyền sở hữu trong các quan hệ

sở hữu có yếu tố nước ngoài tham gia trong các trường hợp:

(1) Quan hệ sở hữu có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài Ví dụ: người Việt Nam định cư ở nước ngoài về

Việt Nam mua xe máy

(2) Tài sản liên quan đến quan hệ sở hữu đó ở nước ngoài Tài sản đó phải rồn tại ở nước ngoài.

Ví dụ: Công dân Việt Nam sang Thái Lan mua trang trại Khách thể là tài sản "trang trại" có

yếu tố nước ngoài Sở hữu trí tuệ như " bằng sáng chế" không phải là khách thể theo quy định này Vì tài sản theo điều 758 phải tồn tại ở nước ngoài (đấy là tài sản hữu hình) còn sở hữu trí tuệ thì là quyền đối với tài sản hay nó cách khác nó là tài sản vô hình nên sẽ không là đối tượng của quan hệ tư pháp quốc tế.

(3) Sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, hoặc chấm dứt quyền sở hữu xảy ra ở nước ngoài.

Anh A là công dân Việt Nam định đi du lịch ở Thái Lan và đầu tư kinh doanh ở đó với bạn là

B (công dân Việt Nam) Sau một thời gian kinh doanh có lãi nhưng B lại không chia lãi, hai ngườixảy ra tranh chấp và A khời kiện ở toà án Việt Nam

Quan hệ sở hữu được nghiên cứu trong tư pháp quốc tế là quan hệ có yếu tố nước ngoài TạiViệt nam, yếu tố nước ngoài được xác định dựa vào điều 758 bộ luật dân sự 2005, bao gồm 3 yếutố:

(1) Chủ thể có yếu tố nước ngoài (người nước ngoài hay người Việt nam định cư ở nướcngoài, pháp nhân nước ngoài, quốc gia khác)

(2) Khách thể có yếu tố nước ngoài (Tài sản hay hành vi liên quan nằm ở nước ngoài) NgườiViệt Nam mua trang trại ở Lào: QSH có yếu tố nước ngoài, khách thể là trang trại (tài sản) có yếu

tố nước ngoài Tài sản vô hình thì sao? "bằng sáng chế", "sở hữu trí tuệ"?

(3) Sự kiện pháp lý phát sinh hay thay đổi có yếu tố nước ngoài (sự kiện làm phát sinh thayđổi chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài)

+ Phân biệt khái niệm quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế và quyền sở hữu trong pháp luậtdân sự

Tiên chí Quyền sở hữu trong tư pháp Quyền sở hữu trong dân sự

Chủ thể Phải có yếu tố nước ngoài được đề

Hẹp hơn Chỉ bó hẹp trong nước Việt Nam

Điều kiện Tài sản phải là tài sản hữu hình

(nhng thấy được, cầm nắm được)Tài sản phải được pháp luật tại nơixảy ra tranh chấp coi là tài sản?

Tài sản là tài sản hữu hình và vô hình (quyền sởhữu trí tuệ)

Nội dung (1) Sự công nhận các hình thức sở

hữu và quyền sở hữu của pháp luậtquốc gia trong quan hệ quốc tế

(2) Xung đột pháp luật về quyền sởhữu

(3) Xung đột pháp luật về thờiđiểm chuyển dịch quyền sở hữu vàrủi ro trong hợp đồng mua bánhàng hóa theo pháp luật của cácnước và các Điều ước quốc tế

(4) Vấn đề quốc hữu hóa tài sảnthuộc quyền sở hữu của người nướcngoài

(5) Bảo hộ quyền sở hữu đối với tàisản của người nước ngoài đầu tư tạinước sở tại

(1) Điều kiện phát sinh thay đổi chấm dứtquyền sở hữu

(2) Các hình thức sở hữu

(3) Thẩm quyền giải quyết: thẩm quyền chung(Điều 410 BLTTDS) và thẩm quyền riêng(Điều 411 BLTTDS)

Chú ý: Vấn đề thẩm quyền giải quyết không liên quan đến luật nội dung mà thuộc phạm vi qui định của luật tố tụng

1.3 Hiện tượng Xung đột pháp luật liên quan đến các quan hệ pháp luật về quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế:

Xung đột pháp luật về quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế là hiện tượng pháp lý trong đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh quan hệ sở hữu trong tư pháp quốc tế mà nội dung điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp luật sự khác nhau.

Các lĩnh vực xung đột pháp luật cụ thể về quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế:

 Xung đột pháp luật về quyền sở hữu

 Xung đột pháp luật về thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu và rủi ro trong hợp đồng muabán hàng hóa theo pháp luật của các nước và các Điều ước quốc tế

Nguyên nhân làm phát sinh các hiện tượng xung đột pháp luật đó:

1 Khi vụ việc về sở hữu có yếu tố nước ngoài làm phát sinh tình trạng cơ quan tư pháp củacác quốc gia liên quan đều có thẩm quyền xem xét vụ việc đó Trong trường hợp này cần phải xácđịnh tòa án nào trong các tòa án có liên quan sẽ có thẩm quyền giải quyết

2 Khi quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài làm phát sinh tình trạng pháp luật của hai hay cácquốc gia liên quan đều có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ đó xung đột pháp luật: trongtrường hợp này cần phải xác định hệ thống pháp luật nào trong các hệ thống pháp luật liên quan sẽđược áp dụng

3 Vấn đề công nhận và cho thi hành bản án dân sự của tòa án nước ngoài của trọng tài nướcngoài các vấn đề trên 1 mặt được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế, 1 mặt được điều chỉnh bởi phápluật quốc gia

4 Do đó đòi hỏi phải có 1 ngành luật đặc thù để điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài,bao gồm cả quan hệ sở hữu

2 Giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu

2.1 Nguyên tắc chung trong việc giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu

2.1.1 Sự ra đời và ý nghĩa của hệ thuộc Luật nơi có tài sản trong việc giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu trong Tư pháp quốc tế

Hệ thuộc Luật nơi có tài sản với tư cách là một nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế:

- Tài sản ở nước nào thì áp dụng luật ở đó để giải quyết

- Phạm vi áp dụng:

 Giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu tài sản (Bao gồm cả động sản và bất độngsản) và thừa kế tài sản là bất động sản (Bao gồm cả bất động sản không người thừa kế)

 Giải quyết xung đột về định danh

- Các nước áp dụng: Tất cả các nước đều áp dụng hệ thuộc này Riêng trong lĩnh vực địnhdanh, Pháp áp dụng hệ thuộc luật tòa án Điều này có nghĩa, tòa án nào thụ lý thì tòa án đó áp dụngchính luật pháp của nước mình để định danh tài sản, bất chấp tài sản đang ở đâu

-Trường hợp ngoại lệ:

 Tài sản thuộc quốc gia

 Tài sản của pháp nhân nước ngoài.

 Tài sản đang nằm trên đường vận chuyển

Điều 766 BLDS: Quyền sở hữu tài sản

“1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và khoản 4 Điều này.

2 Quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thoả thuận khác.

3 Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản.”

- Vai trò của hệ thuộc Luật nơi có tài sản trong việc giải quyết xung đột pháp luật liên quanđến quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài trong Tư pháp quốc tế hiện nay

 Pháp luật các nước đều qui định luật nơi có tài sản được áp dụng nhằm điều chỉnh điềukiện phát sinh thay đổi chấm dứt quyền sở hữu, nội dung quyền sở hữu Việt nam qui định tại điều

766 khoản 1 luật dân sự 2005

 Trường hợp tài sản được xác lập hợp pháp trên cơ sở pháp luật của 1 nước, sau đó đượcdịch chuyển sang lãnh thổ của nước khác thì quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản đó đượcpháp luật của nước sở tại thừa nhận và nội dung của quyền sở hữu phải do pháp luật của nước sởtại qui định

 Luật nơi có tài sản được đa số các nước áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật vềđịnh danh tài sản

 Trong 1 số hệ thống pháp luật, luật áp dụng với động sản sẽ khác với luật áp dụng chobất động sản Do vậy cần phải xác định hệ thống pháp luật được sử dụng để định danh

 Hầu hết pháp luật các nước đều dựa vào tính chất có thể di dời của tài sản để định danh làđộng sản hay bất động sản Tuy vậy vẫn có những khác biệt nhất định Ví dụ: Máy bay, tàu thủy cóthể được xem là bất động sản Ý cho rằng thú rừng là bất động sản Máy móc nông nghiệp có thểxem là bất động sản

2.1.2 Áp dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản trong việc giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến vấn đề xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu

Nguyên tắc chung được thừa nhận là quyền sở hữu đối với tài sản được phát sinh trên cơ sởluật nơi có vật, khi tài sản đó được chuyển dịch sang nước khác thì quyền sở hữu đối với tài sản đóvẫn được pháp luật của nước nơi có tài sản được chuyển dịch đến thừa nhận và bảo hộ Nội dungQSH đối với tài sản (quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt) phải được xác định theoluật nơi có tài sản đó

Tuy nhiên có số quốc gia đặt biệt áp dụng khác như Tây ban nha, Bồ đào nha, và các nướcNam Mỹ (thuộc địa của hai nước này) như áp dụng nơi có vật đối với động sản (đối vật), còn động

sản thì xác định theo luật nhân thân (đối nhân) vì động sản thườngbgắn với người Trong đó luậtnhân thân có thể là luật quốc tịch hoặc luật nơi cư trú.

Điều 766 BLDS: quyền sở hữu tài sản

1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữuđối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tạikhoản 2 và khoản 4 Điều này (trường hợp khoản 2 và khoản 4 điều nay quy định tài sản là độngsản đang trên đường vận chuyển hay tài sản là tàu bay dân dụng hay tàu biển)

2.1.3 Áp dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản trong việc giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến việc xác định nội dung quyền sở hữu (như trên)

Nguyên tắc: Luật nơi có vật được áp dụng gần như duy nhất, gần như tuyệt đối Tài sản

là khách thể nằm ở đâu thì quyền năng chủ thể được xác lập ở đó

Ví dụ: Ở Hoa Kỳ cho phép sở hữu vũ khí sát thương Công dân Hoa Kỳ đi du lịch sang VNmang theo súng từ Hoa Kỳ vào Việt Nam Họ vẫn có quyền sở hữu súng đó nhưng phải gửi tại hảiquan sân bay vì pháp luật VN không cho phép cá nhân sở hữu cũng như sử dụng súng

Lưu ý: Có 1 số tài sản nằm ở quốc gia này nhưng bị định đoạt bởi quốc gia khác Đó là

những tài sản nào?

2.1.4 Áp dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản để giải quyết xung đột pháp luật về định danh tài sản

Mỗi hệ thống pháp luật khác nhau có cách định danh khác nhau về cùng một quan hệ pháp

luật Việc định danh quan hệ pháp luật đó sẽ quyết định việc lựa chọn quy phạm xung đột và luật nào cần được áp dụng giải quyết Áp dụng luật nơi có vật để định danh (đa số quốc gia áp dụng luật này).

Tài sản hay vật nằm ở quốc gia nào được định danh bởi quốc gia đó Tuy nhiên một số quốcgia áp dụng khác như Pháp thì định danh theo tòa án

Ví dụ: một di sản thừa kế A sẽ được áp dụng luật nào tùy thuộc vào việc định danh di sản A

là bất động sản (áp dụng luật nơi có vật để giải quyết) hay là động sản (áp dụng luật nhân thân :luật quốc tịch hoặc nơi cư trú để giải quyết)

Khi giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu thì vấn đề cần đặt ra là phải xác định đượctài sản này là động sản hay bất động sản, từ đó mới có thể áp dụng các quy phạm pháp luật để giảiquyết vấn đề sở hữu một cách cụ thể

Điều 766 Khoản 3 BLDS: Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác địnhtheo pháp luật của nước nơi có tài sản Và dựa vào hiệp định tương trợ tự pháp

2.1.5 Áp dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản trong việc giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến việc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu và chuyển dịch rủi ro đối với tài sản.

Khi phát sinh tranh chấp trong các hợp đồng mua bán tài sản, một vấn đế quan trọng đó là khinào và ở đâu quyền sở hữu và rủi ro đối với tài sản mua bán được chuyển từ người bán sang ngườimua?

Pháp luật các nước áp dụng theo nguyên tắc của Luật La Mã (Thụy Sĩ, Nhật Bản, ) quyđịnh: rủi ro đối với tài sản trong các hợp đồng mua bán được chuyển từ người bán sang người mua

kể từ thời điểm hợp đồng được ký kết, còn quyền sở hữu đối với tài sản do các bên thỏa thuậntrong hợp đồng, hoặc áp dụng luật điều chỉnh cho hợp đồng để xác định, còn lại pháp luật của cácnước khác áp dụng nguyên tắc "res perit domino" (rủi ro do chủ sở hữu chịu) -> ai là chủ sở hữutài sản đó thì rủi ro người đó chịu

Việc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu trong các hợp đồng mua bán tài sản là rất phứctạp Do vậy, khi đàm phán, ký kết hợp đồng, các bên trong hợp đồng cần thỏa thuận rõ thời điểmchuyển quyền sở hữu, rủi ro, luật áp dụng, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợpđồng để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình

Theo pháp luật VN, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là do các bên tự thỏa thuận, nếu cácbên không thỏa thuận hoặc có thỏa thuận nhưng không phù hợp với quy định của pháp luật thì ápdụng các quy định của pháp luật để điều chỉnh

- Thời điểm chuyển quyền sở hữu: do "các bên tự thỏa thuận", nếu các bên không thỏa thuậnhoặc có thỏa thuận nhưng không phù hợp với quy định của pháp luật thì áp dụng các quy định củapháp luật đề điều chỉnh Đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữuthì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sởhữu đối với tài sản đó (Điều 439 BLDS)

- Thời điểm chuyển rủi ro:

Bên bán chịu rủi ro đối với tài sản mua bán cho đến khi tài sản được giao cho bên mua, cònbên mua chịu rủi ro đối với tài sản mua bán kể từ khi nhận tài sản, nếu không có thoả thuận khác.Đối với hợp đồng mua bán tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu thìbên bán chịu rủi ro cho đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký, bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểmhoàn thành thủ tục đăng ký, kể cả khi bên mua chưa nhận tài sản, nếu không có thoả thuận khác.(Điều 440 BLDS)

Theo Luật thương mại VN 2005:

(a) Trong trường hợp giao hàng tại một thời điểm xác định

(b) Trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định

(c) Trong trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vậnchuyển

(d) Trong trường hợp hàng hóa đang nằm trên đường vận chuyển

(e) Trong trường hợp chuyển rủi ro không thuộc các trường hợp trên

2.1.6 Áp dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản để giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến việc bảo hộ quyền lợi của người thủ đắc trung thực (chiếm hữu ngay tình)

Để bảo hộ những người thủ đắc vật một cách trung thực, trước yêu cầu đỏi hỏi lại vật từ chủ

sở hữu cũng được pháp luật các nước quy định và bảo vệ Pháp luật Anh - Mỹ quy định áp dụngnguyên tắc "luật nơi có vật" hoặc "luật nơi có vật vào thời điểm thủ đắc" để giải quyết

Theo pháp luật Việt Nam thì quyền sở hữu của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác được phápluật công nhận và bảo vệ Chủ sở hữu có quyền tự bảo vệ, ngăn chặn các hành vi xâm phạm quyền

sở hữu của mình, truy tìm, đòi lại tài sản bị người khác chiếm hữu, sử dụng, định đoạt không cócăn cứ phap luật Quyền đòi lại tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu từ chiếm hữungay tình (Điều 257) và quyền đòi lại động sản phải đăng ký quyền sở hữu hoặc bất động sản từngười chiếm hữu ngay tình (Điều 258)

Điều 766 khoản 1, BLDS

Nghĩa vụ bảo đảm quyền sở hữu đối với hàng hóa trong các hợp đồng mua bán hàng hóacũng được quy định trong Luật thương mại 2005 như "Bên bán phải bảo đảm": 1) Quyền sở hữucủa bên mua đối với hàng hóa đã bán không bị tranh chấp bởi bên thứ ba; 2) Hàng hóa đó phải hợppháp; 3) Việc chuyển giao hàng hóa là hợp pháp (Điều 45)

Tuy nhiên thời điểm thủ đắc ở nước A, khi phát sinh tranh chấp thì vật ở nước B => áp dụngluật nơi có tài sản tại thời điểm ở nơi thủ đắc, tuy nhiên thời điểm tại nơi phát sinh tranh chấp cóthể áp dụng nếu không nhớ nhặt được ở quốc gia nào (viện dẫn 766 khoản 1)

2.2 Các trường hợp ngoại lệ

Đối với các trường hợp này, hệ thuộc Luật nơi có tài sản sẽ không được áp dụng hoặc khôngđược xem là nguyên tắc giải quyết cơ bản đối với các xung đột pháp luật về quyền sở hữu

- Đối tượng của quyền sở hữu là các loại tài sản vô hình:

Tài sản trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ được áp dụng luật quốc gia, nơi các đối tượng được bảo hộ, vì quyền sở hữu trí tuệ mang tính lãnh thổ Do tài sản trí tuệ là tài sản vô hình nên quyền sở hữu trí tuệ mang tính lãnh thổ.

Ví dụ: Quyền tác giả, sáng chế, kiểu dáng, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý,

Chú ý: Về nguyên tắc, quyền tác giả sẽ tự động phát sinh còn việc đăng ký bản quyền chỉ tạo

điều kiện thuận tiện cho việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ khi có tranh chấp Quyền tác giả bao gồmquyền dịch thuật, quyền sao chép, quyền phân phối Quan hệ sở hữu trí tuệ rất phức tạp, liên quanđến nhiều lĩnh vực như thương mại, dân sự, hành chính, hình sự

- Tài sản của pháp nhân nước ngoài khi pháp nhân đó bị phá sản, giải thể hay đình chỉ hoạt động:

Tài sản của pháp nhân trong trường hợp pháp nhân tổ chức lại hoạt động hay bị đình chỉ hoạtđộng tại nước ngoài đối với những tài sản này, luật được áp dụng là luật của quốc gia mà phápnhân mang quốc tịch

- Tài sản là máy bay, tàu thủy.

Quyền sở hữu trong lĩnh vực hàng không dân dụng và trong lĩnh vực hàng hải, đặc biệt tàubiển và máy bay Pháp luật được áp dụng là pháp luật của nước mà tàu biển treo cờ, máy bay mangquốc tịch (quốc gia nơi đăng ký tàu bay)

Ví dụ: điều 4 luật hàng không qui định nơi tàu bay mang quốc tịch

- Tài sản là tài sản của quốc gia đang ở nước ngoài.

Tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia ở nước ngoài vì tài sản của quốc gia được hưởngquyền miễn trừ cho nên về nguyên tắc, tranh chấp liên quan đến quyền sở hữu của quốc gia đượcgiải quyết bằng con đường ngoại giao

- Tài sản đang trên đường vận chuyển.

Nếu tài sản đang trên đường vận chuyển, từ nơi này sang nơi khác trên lãnh thổ của 1 quốc

gia thì luật nơi có tài sản vẫn được áp dụng Nếu tài sản đang trên đường vận chuyển, từ nơi này sang nơi khác trên lãnh thổ của 2 quốc gia N, M có chung đường biên giới thì luật nơi có tài sản vẫn được áp dụng (do tại điểm nào pháp luật quốc gia N chấm dứt điều chỉnh thì pháp luật quốc

gia M sẽ bắt đầu điều chỉnh)

Nếu tài sản đang được vận chuyển trên vùng trời vùng biển quốc tế, hay quá cảnh qua quốcgia thứ 3 Đây là vấn đề phức tạp còn do tùy theo quan điểm mỗi nước mà có thể áp dụng 1 trongcác hệ thống pháp luật sau (trong trường hợp này, tài sản không có quan hệ gắn bó với nơi có tàisản):

+ Pháp luật của nước do các bên lựa chọn

+ Pháp luật của nước nơi gửi tài sản đi Ví dụ: Luật Nga

+ Pháp luật của nơi của nơi tài sản được chuyển đến Ví dụ: khoản 2 điều 766 luật dân sựViệt nam

+ Pháp luật của nước mà phương tiện vận tải mang quốc tịch nếu hàng hóa được vận chuyểnbằng đường biển quốc tế hay đường hàng không quốc tế Ví dụ: Điều 4 luật hàng không dân dụngViệt nam 2006

+ Pháp luật nơi có tài sản

+ Pháp luật của nước nơi có trụ sở tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Tài sản đang trên đường vận chuyển (transit) qua lãnh thổ của một nước thứ ba, khi có tranh

chấp về quyền sở hữu thì tòa án có thẩm quyền thường giải thích và áp dụng " luật nơi có vật" như

là luật của nước mà phương tiện vật tải treo quốc kỳ (Lex flagi) Phương tiện vận tải được giảithích như là lãnh thổ di động của quốc gia Ngoài ra tòa án có thể áp dụng (1) luật của các nước docác bên lựa chọn (Lex voluntatis); (2) luật của nước nơi gửi tài sản đi (Lex loci xpeditionis) ;(3)luật của nước nơi nhận tài sản (Lex loci stinationis)

Khoản 2 Điều 766 BLDS quy định : "Quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyểnđược xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thoả thuận

khác" Để giải quyết xung đột pháp luật trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến QSH tàisản trên tàu biển, trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàubiển mang cờ quốc tịch để giải quyết (Khoản 1 Điều 3 BL hàng hải 2005).

2.3 Giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

2.3.1 Theo các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia:

Hiện nay, vấn đề liên quan đến quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài được quy định chủ yếu

và tập trung nhất trong các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết với các nước.Ngoài ra, vấn đề này cũng được đề cập đến ở một chừng mực nhất định trong các thỏa thuận songphương hoặc đa phương khác như các Hiệp định thương mại, Hiệp định hợp tác đầu tư, Hiệp định

2.3.2 Theo pháp luật Việt Nam:

Quyền sở hữu tài sản ở Việt Nam: được quy định tại Điều 766 – BLDS 2005:

“1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữuđối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại

khoản 2 và khoản 4 Điều này => Việc xác định nội dung quyền sở hữu, xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu sẽ được thực hiện theo pháp luật của nước nơi có tài sản

2 Quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của

nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thoả thuận khác => Đối với tài sản đang trên đường vận chuyển, các vấn đề liên quan đến quan hệ về quyền sở hữu tài sản sẽ được giải quyết theo pháp luật của nước do các bên thỏa thuận hoặc luật nơi tài sản được chuyển đến.

3 Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của

nước nơi có tài sản => Việc định danh tài sản cũng được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản

=> Quyền sở hữu đối với máy bay dân dụng và tàu biển tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam

4 Việc xác định quyền sở hữu đối với tàu bay dân dụng và tàu biển tại Việt Nam phải tuântheo pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của Cộng hoà xã hội chủ nghĩaViệt Nam.”

Và Điều 11 – Nghị định số 138/2006 của Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành cácquy định của BLDS 2005:

“1 Việc áp dụng pháp luật về quyền sở hữu tài sản tuân theo quy định tại Điều 766 của Bộ

luật dân sự => Việc xác định nội dung quyền sở hữu, xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu sẽ được thực hiện theo pháp luật của nước nơi có tài sản

2 Trong trường hợp xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dungquyền sở hữu đối với tài sản được áp dụng theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thìtuân theo các quy định tại Phần thứ hai của Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật khác có liênquan.”

Giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu theo pháp luật Việt Nam

- Theo nguyên tắc chung: luật nơi có tài sản theo K1 Điều 766: “ Việc xác lập, thực hiện,thay đổi chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung qnội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xácđịnh theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó” Người nước ngoài có quyền sở hữu đối với tài sảncủa họ tại Việt Nam; thừa nhận quyền sở hữu của người nước ngoài trong phạm vi hành xử tuântheo pháp luật nước nơi có tài sản

- Khoản 2 Điều 766 thì quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xácđịnh theo nước động sản được chuyển đến nếu không có thoả thuận khác Pháp luật của nước nơitồn tại tài sản, nơi tài sản chuyển đến>>phù hợp pháp luật Việt Nam vì nước ta là nước nhập siêu

Nguyên tắc luật nơi có tài sản cũng được pháp luật Việt Nam áp dụng định danh tài sảntheo khoản 3 Điều 766 BLDS thì việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xácđịnh theo pháp luật của nước nơi có tài sản

Bất động sản: đất, nhà ở, công trình gắn liền với đất đai; tài sản gắn liền với đất; tài sảntrong lòng đất

Phân biệt bất động sản hoặc động sản: không căn cứ vào giá trị tài sản mà căn cứ vào tínhchất cơ học của tài sản, di chuyển hay không di chuyển

Các trường hợp ngoại lệ liên quan: tàu bay, tàu biển: khoản 4 Điều 766 việc xác định quyền

sở hữu đối với tàu bay dân dịch và tàu biển tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật về hàng khôngdân dụng và pháp luật về hàng hải của Cộng Hoà Xã hội Việt Nam

Tàu bay: áp dụng theo pháp luật của quốc gia nơi đăng ký(luật hàng không dân dụng 2006tàu bay).Còn các trường hợp tàu biển là pháp luật mà quốc gia mà tàu biển mang quốc tịch

Ngoài ra trong hệ luật nơi có tài sản cũng không được áp dụng để điều chỉnh quan hệ sởhữu phát sinh trong một số lĩnh vực:

• Các quan hệ về tài sản của pháp nhân nước ngoài khi pháp nhân đó giải thể: áp dụng theopháp luật của nước pháp nhân mang quốc tịch

• Quan hệ về tài sản liên quan đến tài sản của quốc gia đang ở nước ngoài

• Các quan hệ về sở hữu đối với các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ: quyền tác giả, quyền

sở hữu công nghiệp: mang tính lãnh thổ;

• Các quan hệ tài sản liên quan đến đối tượng của các đạo luật quốc hữu hoá: tuân theo đạoluật quốc hữu hoá: xuất phát từ quyền định đoạt tài sản của quốc gia mình.

3 Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền sở hữu của người nước ngoài, người Việt

Nam định cư tại nước ngoài (Chủ yếu giới thiệu các vấn đề cơ bản và định hướng học viên tự nghiên cứu.)

3.1 Nguyên tắc pháp lý cơ bản liên quan đến các quan hệ về quyền sở hữu của người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài

- Nguyên tắc đãi ngộ như công dân;

- Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc;

- Nguyên tắc có đi có lại;

- Nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự;

- Các nguyên tắc khác

Cơ sở pháp lý: Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật

Việt Nam, được Nhà nước bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền lợi chính đáng theo pháp luậtViệt Nam (Điều 48 Luật Hiến pháp 2013)

Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật củanước mà người đó có quốc tịch Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam nhưcông dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy địnhkhác (Điều 761 BLDS)

Quyền sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt nam, được pháp luật Việt nam bảo vệ,bao gồm

+ Biện pháp bảo đảm vốn và tài sản cho các nhà đầu tư nước ngoài

+ Biện pháp bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ cho các nhà đầu tư nước ngoài

+ Biện pháp bảo đảm thực hiện quyền năng chủ sở hữu

=> Luật nơi có tài sản sẽ được áp dụng.

Quan hệ sở hữu của người nước ngoài tại Việt nam đối với tài sản tại Việt nam sẽ chịu sựđiều chỉnh của pháp luật Việt nam theo nguyên tắc luật nơi có tài sản (khoản 1 Điều 766: Việc xáclập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sảnđược xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và

khoản 4 Điều này => Việc xác định nội dung quyền sở hữu, xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền

sở hữu sẽ được thực hiện theo pháp luật của nước nơi có tài sản)

Việt Nam tuy cam kết đối xử như công dân nhưng trong thực tế vẫn có sự hạn chế rất lớn trong lĩnh vực bất động sản (tuy trong lĩnh vực động sản có sự khác biệt rất nhỏ).

3.2 Quyền sở hữu của người nước ngoài tại Việt Nam

Quyền sở hữu của người nước ngoài tại Việt Nam là quyền sở hữu tài sản của người nước ngoài ởViệt Nam Vấn đề này được thể hiện trong các quy định cụ thể của pháp luật:

Trong Hiến pháp nước CHXHCNVN Điều 25 quy định: “ Nhà nước Việt Nam khuyếnkhích các tổ chức cá nhân nước ngoài đầu tư vốn vào Việt Nam, phù hợp với Pháp luật Việt Nam

và thông lệ quốc tế, bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản và các quyền lợi khác của tổchức cá nhân nước ngoài

Theo K2 Điều 761 Bộ luật dân sự thì “người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tạiViệt Nam như công dân Việt Nam”

Hiệp định tương trọ tư pháp và pháp lý giữa Việt Nam – Liên Bang Nga đã quy định: Côngdân nước kí kết này được hưởng trên lãnh thổ của nước kí kết kia sự bảo hộ pháp luật đối với cácquyền nhân thân và tài sản mà nước kí kết kia dành cho công dân của mình

- Quyền sở hữu của người nước ngoài (thông thường) theo quy định của pháp luật dân sựViệt Nam: Cho phép người nước ngoài sở hữu nhà ở tại Việt Nam Đây là một trong những thayđổi quan trọng được quy định tại Luật nhà ở 2014

Tuy nhiên, quyền sở hữu nhà ở của cá nhân nước ngoài có phần hạn hẹp hơn so với công dânViệt Nam: Chỉ được mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế và sở hữu không quá 30% sốlượng căn hộ trong 01 tòa nhà chung cư hoặc không quá 250 căn nhà đối với nhà ở riêng lẻ trong

01 khu dân cư tương đương 01 đơn vị hành chính cấp phường

Trường hợp vượt quá quy định trên hoặc được tặng cho, được thừa kế nhà ở thương mại (baogồm nhà chung cư và nhà ở riêng lẻ trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở) trong khu vực bảo đảmquốc phòng, an ninh thì chỉ được hưởng giá trị của nhà ở đó

Nếu cá nhân nước ngoài kết hôn với công dân Việt Nam hoặc kết hôn với người Việt Namđịnh cư ở nước ngoài thì được sở hữu nhà ở lâu dài và có quyền như công dân Việt Nam

- Quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của các lĩnh vực pháp luật chuyênngành: Luật Đầu tư 2014, Luật chứng khoán và Nghị định 58/2012/NĐ-CP, 60/2015/NĐ-CPhướng dẫn luật chứng khoán

- Quyền sở hữu của các chủ thể nước ngoài đặc biệt khác: Cần tìm hỏi thêm?

3.3 Quyền sở hữu người Việt Nam định cư ở nước ngoài

- Chính sách đối xử của Nhà nước Việt Nam đối với người Việt Nam đang định cư ở nướcngoài: Luật Quốc tịch 2008

- Nguyên tắc tôn trọng và bảo hộ quyền sở hữu của người Việt Nam định cư ở nước ngoài:

- Quyền sở hữu của người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong một số lĩnh vực nhà ở: Nếu

cá nhân nước ngoài kết hôn với công dân Việt Nam hoặc kết hôn với người Việt Nam định cư ởnước ngoài thì được sở hữu nhà ở lâu dài và có quyền như công dân Việt Nam

Câu 17 Hiệu lực của đạo luật quốc hữu hóa.

a Khái niệm

Quốc hữu hóa là việc chuyển giao công cụ, tư liệu sản xuất, ruộng đất, hầm mỏ,xí nghiệp, ngân hàng, phương tiện giao thông thuộc sở hữu tư nhân sang sở hữu nhà nước mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ sở hữu nhằm thực hiện các biện pháp cải cách kinh tế xã hội

Tài sản là đối tượng quốc hữu hóa có thể là cá nhân, pháp nhân trong nước cũng có thể là cánhân nước ngoài, pháp nhân nước ngoài

Quốc hữu hóa là một trong những biện pháp cải cách kinh tế xã hộ không phải là biện pháptrừng phạt riêng lẻ, thực hiện với nhiều chủ thể

Việc quốc hữu hóa có thể bồi thường hoặc không có bồi thường

b Hiệu lực của đạo luật quốc hữu hóa

Đa số các quốc gia đều thừa nhận là hiệu lực của đạo luật quốc hữu hóa mang tính trị ngoạilãnh thổ: vượt ra phạm vi quốc gia: vượt ra phạm vi lãnh thổ

Đạo luật quốc hữu hóa do quốc gia ban hành không chỉ có hiệu lực đối với tài sản là đốitượng của quốc hữu hóa nằm trên lãnh thổ nước mình mà ngay cả tài sản đó nằm ở lãnh thổ nướcngoài

Trong thực tiễn các quốc gia nước ngoài chỉ trả lại tài sản là đổi tượng của đạo luật quốchữu hóa trong trường hợp vào thời điểm đạo luật quốc hữu hóa có hiệu lực thì tài sản vẫn đangnằm trên lãnh thổ quốc gia tiến hành quốc hữu hóa Vì một lí do nào đó tài sản đó bị đem ra nướcngoài thì quốc gia đó sẽ trả lại

Câu 18 Khái niệm quan hệ thừa kế trong tư pháp quốc tế và trình bày phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế theo pháp luật Việt Nam.

QUAN HỆ THÙA KẾ TRONG TU PHÁP QUỐC TẾ

Trong điều kiện hội nhập quốc tế diễn ra mạnh mẽ, nhiều quan hệ thừa kế vượt ra khỏi phạm

vi của quốc gia, đó là những quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài Đây là một trong những chếđịnh quan trọng của tư pháp quốc tế và cũng là một quan hệ phức tạp, gắn bó với nhiều hệ thốngpháp luật Chính vì vậy, việc xác định luật áp dụng là một trong những vấn đề quan trọng trong tưpháp quốc tế Việt Nam và các nước Tại Việt Nam, những quy định về pháp luật áp dụng cho quan

hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài tập trung tại Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005)

1 Quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về luật áp dụng cho quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài

1.1 Thừa kế theo luật

Thừa kế theo luật được đặt ra trong trường hợp không có di chúc hoặc di chúc không hợppháp Trong thừa kế theo luật, người được hưởng thừa kế (hàng thừa kế), điều kiện, trình tự hưởngthừa kế đều do pháp luật quy định chứ không phải do ý chí của người để lại di sản thừa kế Nóicách khác, thừa kế theo luật là thừa kế trên cơ sở can thiệp của Nhà nước thông qua pháp luật về

thừa kế Hiện nay, để giải quyết vấn đề chọn luật áp dụng trong quan hệ thừa kế theo luật, tư phápquốc tế các nước áp dụng 2 nguyên tắc:

- Nguyên tắc phân chia di sản thừa kế: được áp dụng phổ biến tại các nước theo hệ thống

luật Anh - Mỹ (Anh, Mỹ, Úc, Achentina, Đan Mạch…) và Pháp Để giải quyết các vấn đề thừa kế, pháp luật các nước này phân chia di sản thừa kế làm hai loại là bất động sản và động sản Mỗi

loại di sản có nguyên tắc áp dụng pháp luật giải quyết khác nhau:

 Đối với động sản, áp dụng luật nơi người để lại có quốc tịch(người có quốc tịch) hoặc

có nơi cư trú cuối cùng(người không có quốc tịch);

 Đối với bất động sản, áp dụng luật nơi có tài sản (lex rei sitae) kể cả trong trường hợp thừa kế sẽ được xác định theo luật nơi cư trú cuối cùng của người để lại di sản thừa kế (lex domicille).

- Nguyên tắc thống nhất di sản thừa kế: được áp dụng phổ biến tại một số nước Tây Âu như Đức, Tây Ban Nha, Italia, Bồ Đào Nha… Pháp luật các nước này không phân chia di sản thừa kế thành các loại khác nhau mà thống nhất giải quyết toàn bộ di sản thừa kế theo nguyên

tắc luật nhân thân của người để lại di sản thừa kế, cụ thể là Luật quốc tịch của người để lại di sản thừa kế (lex patriae) Cách giải quyết này cũng được áp dụng tại Nhật Bản, Ai Cập…

Về thừa kế theo luật, Việt Nam áp dụng nguyên tắc phân chia di sản thừa kế để giải quyếtxung đột pháp luật trong quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài Theo Điều 767 BLDS 2005 thì:

“1 Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế

có quốc tịch trước khi chết;

2 Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”

Như vậy, đối với di sản thừa kế là động sản, tư pháp quốc tế Việt Nam áp dụng nguyên

tắc Luật quốc tịch Điều này có nghĩa là luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế có yếu tố nước

ngoài mà di sản để lại thừa kế là động sản là luật của nước mà người để lại di sản có quốc tịch trước khi chết Pháp luật Việt Nam sẽ áp dụng đối với các quan hệ thừa kế mà công dân Việt Nam

là người để lại di sản thừa kế là động sản bất kể quan hệ này xảy ra ở đâu và di sản đang hiện diện ở nước nào Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam sẽ không được áp dụng khi công dân nước ngoài

để lại di sản là động sản hiện diện trên lãnh thổ Việt Nam và quan hệ thừa kế xảy ra tại Việt Nam.

Theo quan điểm của một số tác giả, với giải pháp này “sẽ cho phép pháp luật Việt Nam có nhiều

cơ hội được áp dụng trong thực tế”[1].

Riêng đối với thừa kế theo luật mà di sản thừa kế là bất động sản, tư pháp quốc tế Việt

Nam áp dụng nguyên tắc Luật nơi có vật Điều này có nghĩa là công dân Việt Nam để lại di sản

thừa kế là bất động sản thì pháp luật Việt Nam không có cơ hội áp dụng nếu bất động sản không hiện diện ở Việt Nam và ngược lại, pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng khi công dân nước ngoài

để lại di sản thừa kế là bất động sản hiện diện trên lãnh thổ Việt Nam Giải pháp này phù hợp với

bản chất của các quan hệ pháp luật có liên quan đến bất động sản và được quy định trong nhiều văn bản pháp luật Việt Nam và được nhiều người đồng tình.

1.2 Thừa kế theo di chúc

Di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác saukhi chết Do đó, khác với thừa kế theo luật, thừa kế theo di chúc chính là sự chuyển dịch tài sản từngười chết sang người sống trên cơ sở ý chí của người chủ sở hữu tài sản để lại thừa kế Trongpháp luật về thừa kế theo di chúc thì năng lực hành vi lập và hủy bỏ di chúc, hình thức di chúc lànhững nội dung cơ bản Để chọn luật áp dụng cho các vấn đề trên, tư pháp quốc tế các nước trênthế giới áp dụng nhiều nguyên tắc khác nhau:

- Theo pháp luật Anh, Mỹ (những nước theo nguyên tắc phân chia di sản thừa kế): năng lực

hành vi lập di chúc, hình thức di chúc đối với di sản thừa kế là động sản do luật nơi cư trú cuối cùng của người để lại di sản thừa kế điều chỉnh (lex domicilli); đối với di sản thừa kế là bất động sản do luật của nước nơi có tài sản điều chỉnh.

- Ở Đức và một số nước Tây Âu khác (những nước theo nguyên tắc thống nhất di sản thừa

Ngoài ra, tư pháp quốc tế một số nước còn quy định nếu người lập di chúc không tuân thủ quyđịnh về hình thức di chúc của các hệ thống pháp luật trên mà lại thỏa mãn yêu cầu đối với luật nơilập di chúc thì di chúc đó cũng không bị coi là bất hợp pháp

- Tại Việt Nam, việc chọn luật áp dụng để xác định năng lực hành vi lập, hủy bỏ di chúc vàhình thức di chúc được quy định tại Điều 768 BLDS 2005:

“1 Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân;

2 Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc”.

Như vậy, để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực lập, thay đổi và hủy bỏ di chúc ,

Việt Nam áp dụng pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân Pháp luật Việt Nam

sẽ được áp dụng để xác định năng lực chủ thể khi công dân Việt Nam lập, thay đổi, hủy bỏ di chúc, định đoạt di sản thừa kế, bất kể di sản thừa kế là động sản hay bất động sản Pháp luật Việt Nam sẽ không được áp dụng đối với việc xác định năng lực chủ thể khi công dân nước ngoài

lập, thay đổi, hủy bỏ di chúc định đoạt di sản thừa kế, kể cả khi hành vi này được thực hiện tại Việt Nam.

Để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức di chúc, Việt Nam áp dụng nguyên tắc