Nghiên cứu về hợp đồng BOT BT và áp dụng vào một công ty thực tế

Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tưkinh doanh phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng trên cơ sở tuân theo quyđịnh pháp luật về đầu tư của Việt Nam và các văn bản

BAN ĐÀO TẠO SAU ĐẠI HỌC

——————

BÀI TẬP

Đề tài:“ Nghiên cứu về hợp đồng BOT & BT và áp dụng vào một công ty thực tế”

Giáo viên hướng dẫn: PGS.TS Nguyễn Thị Như Liêm

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN 5

1.1 Hợp đồng BOT 5

1.1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) 5

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT 6

1.2 Hợp đồng BT: 8

1.2.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT) 8

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng BT: 9

1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT & BT 10

1.3.1 Ưu điểm: 10

1.3.2 Nhược điểm: 10

1.4 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự phát triển kinh tế xã hội: 11

1.4.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các quốc gia: 11

1.4.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BT đối với Việt Nam 12

1.4.2.1 Xét trên khía cạnh kinh tế 12

1.4.2.2 Xét trên khía cạnh xã hội 14

1.5 Các quy định của pháp luật Việt Nam về các hợp đồng BOT & BT 15

1.5.1 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BT 15

1.5.2 Nội dung cơ bản của các hợp đồng BOT & BT theo quy định của pháp luật Việt Nam .16

1.5.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư 18

1.5.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT & BT 20

1.5.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 24

1.5.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án 24

1.5.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 25

1.6 So sánh hai hình thức hợp đồng đầu tư theo hợp đồng BOTvà BT 26

1.6.1 Giống nhau 26

1.6.2 Khác nhau 27

CHƯƠNG 2: PHÂN TÍCH DỰ ÁN THEO HÌNH THỨC BT: NÚT GIAO THÔNG

KHÁC MỨC NGÃ BA HUẾ - ĐÀ NẴNG 32

2.1 Giới thiệu sơ lược về dự án Nút giao thông khác mức Ngã ba Huế - Đà Nẵng và các nhà đầu tư 32

2.1.1 Giới thiệu sơ lược về dự án Ngã ba Huế - Đà Nẵng 32

2.1.1.1 Giới thiệu về nhà đầu tư 34

2.1.1.2 Giới thiệu về tư vấn QLDA và giám sát 34

2.1.2 Phân tích Dự án Nút giao thông Ngã ba Huế - Đà Nẵng 35

2.1.2.1 Chủ thể ký kết hợp đồng thực hiện dự án 35

2.1.2.2 Đối tượng của hợp đồng dự án 35

CHƯƠNG 3: PHÂN TÍCH DỰ ÁN THEO HÌNH THỨC BOT: CẦU PHÚ MỸ 38

3.1 Quá trình hình thành dự án: 38

3.2 Vấn đề tranh chấp: 42

3.3 Phân tích nguyên nhân xảy ra tranh chấp 43

3.3.1 Năng lực thực hiện cam kết hợp đồng và năng lực xây dựng cơ sở hạ tầng kết nối: 43

3.3.2 Lưu lượng xe thực tế qua Cầu Phú Mỹ: 43

3.4 Giải quyết tranh chấp 45

3.5 Bài học rút ra và kinh nghiệm quốc tế 46

3.5.1 Bài học kinh nghiệm 46

3.5.2 Kinh nghiệm quốc tế về hạn chế cơ hội xảy ra tranh chấp: cơ chế quản lý hợp đồng nhượng quyền 46

3.6 Hình thức BOT không hoàn toàn có ưu điểm: 47

CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN

Tại Việt Nam, việc hình thành nên hợp đồng BOT gắn liền với việc công nhận kinh

tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước Trở lạivới lịch sử, năm 1945, khi nước Việt Nam mới được thành lập, với tình hình MiềnBắc là hậu phương vững chắc cho Miền Nam đấu tranh giành độc lập, Nhà nước ta đãphải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp Tuy nhiên Chínhsách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả khi Việt Nam đãhòa bình, thống nhất đất nước Nhận thấy, chính sách phát triển kinh tế theo địnhhướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không còn phù hợp với nền kinh

tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng suy thoái và trì trệ

Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng, vàbắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước Điều này đã giúpViệt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triểntheo nền kinh tế thị trường Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngànhkinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của Nhà nước Tới lúc đó, Nhà nước mớithừa nhận sự tồn tại của khu vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khuvực kinh tế tư nhân trong công cuộc đổi mới đất nước

Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốnđầu tư từ các thành phần kinh tế khác nhau cho công cuộc phát triển nước nhà Hợpđồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu, nhưng 6 năm sau khi LuậtĐầu tư nước ngoài ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất

hiện thông qua Nghị định 87/CP năm 1993 Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới

tư duy trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng Việt Nam sẵnsàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở cácnước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia

Định nghĩa hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư được ký kết giữa Nhà nước

có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam 1 Có được khái niệm này là sự kết hợphai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theohợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tạikhoản 1, Điều 1 Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồngBOT áp dụng cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày18/6/1997

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT

Tại Việt Nam, hợp đồng BOT vừa mang đặc điểm về hợp đồng thương mạinói chung vừa mang những đặc điểm riêng của nó

- Cơ sở pháp lý: hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết

giữa cơ quan nhà nước Việt Nam Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tưkinh doanh phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng trên cơ sở tuân theo quyđịnh pháp luật về đầu tư của Việt Nam và các văn bản pháp luật khác có liên quan.Chủ thể ký kết hợp đồng: một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam

và một bên nhà đầu tư

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án (sau đây gọi chung là cơquan Nhà nước có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chínhphủ, ủy ban nhân dân tỉnh (UBND), thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọichung là ủy ban nhân dân cấp tỉnh) hoặc các cơ quan trực thuộc của các cơ quan nàyđược ủy quyền ký kết hợp đồng dự án Đây là nét đặc thù của các hợp đồng dự án sovới các hợp đồng khác trong quan hệ Thương mại và Đầu tư, bởi trong các quan hệ đóthì tổ chức, cá nhân có vốn đầu tư thường giữ vai trò là chủ thể của hợp đồng

- Nhà đầu tư: là chủ thể của hợp đồng dự án: bao gồm các tổ chức, cá nhân

đầu tư vốn thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu tư là tổchức hay cá nhân, là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài như trong cácvăn bản pháp luật trước đây Những đối tượng này đều có thể tham gia đầu thầu dự án

và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán,

ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Thêm vào đó, nhà đầu tư khithực hiện dự án BOT đều phải tính đến yếu tố lợi nhuận Vấn đề này, ngay khi thamgia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích tính hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanhthông qua các yếu tố về vốn đầu tư, nhu cầu thị trường, thời hạn thu hồi vốn, các ưuđãi và các hỗ trợ đầu tư…Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sáchbảo đảm, các cam kết đầu tư từ nước sở tại sẽ tạo lên tính hấp dẫn đối với nhà đầu tư

từ đó tạo ra hiệu quả đầu tư – lợi ích kinh tế cho Nhà nước

- Đối tượng của Hợp đồng: là các công trình kết cấu hạ tầng Các dự án trong

lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mởrộng, cải tạo, hiện đại hóa, và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chínhphủ khuyến khích thực hiện bao gồm: đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu,hầm và các công trình, tiện ích có liên quan; đường sắt, đường xe điện; sân bay, cảngbiển, cảng sông, bến phà…

- Phương thức thực hiện hợp đồng: Nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp

BOT để tổ chức, quản lý, kinh doanh dự án hoặc thuê tổ chức quản lý, với điều kiệndoanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý

Lợi ích nhà đầu tư được hưởng là việc tiến hành quản lý và kinh doanh công trìnhtrong một thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có được lợi nhuận hợp lý Hếtthời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nướcViệt Nam

- Về cơ sở pháp lý: Hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn để kinh doanh được

tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơquan Nhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinhdoanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng.Khi đó nhà đầu tư phải tuân theo quy định về pháp luật về đầu tư của Việt Nam và cácvăn bản pháp luật khác có liên quan

- Về chủ thể ký kết hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp

đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và

một bên là nhà đầu tư Về đối tượng của hợp đồng: Đối tượng của hình thức đầu tưtheo Hợp đồng BOT là các công trình kết cấu hạ tầng

- Về hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng theo quy định của Bộ

luật dân sự và các văn bản liên quan, hình thức của hợp đồng dự án được lập thànhvăn bản

- Nội dung của Hợp đồng BOT: Bất kỳ hợp đồng nào cũng là sự thỏa thuận

về quyền và nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bênkia Trong Hợp đồng BOT, bao gồm sự thỏa thuận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư

và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình choNhà nước Việt Nam 7 Về phương thức thực hiện Hợp đồng BOT: sau khi ký kết hợpđồng nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nângcấp các công trình hiện có Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu tưphải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của phápluật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án Đây cũng là nét khác biệt so với hình thứcđầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

- Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền

quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toáncủa Nhà nước cho nhà đầu tư Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thoả thuậntrong hợp đồng dự án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý vàkinh doanh công trình này trong thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có đượclợi nhuận hợp lý Hết thời hạn kinh doanh theo thỏa thuận, nhà đầu tư chuyển giaokhông bồi hoàn công trình cho Nhà nước Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tưyên tâm đầu tư vốn xây dựng công trình hạ tầng ở Việt Nam Thẩm quyền xét xử: khitham gia ký kết hợp đồng dự án Nhà nước Việt Nam từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nênkhi xảy ra vi phạm Nhà nước vẫn phải chịu sự xét xử của bất kỳ một cơ quan tài phánnào theo quy định của pháp luật

trong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nước tacòn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn Ngân sách Nhà nướcdành cho hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này còn hạn chế Tất cả những lý do trênkhiến cho nền kinh tế đất nước có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làmgiảm sức thu hút hấp dẫn của môi trường đầu tư Việt Nam đối với các nhà đầu tưtrong và ngoài nước, từ đó ảnh hưởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt độngđầu tư Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọinguồn vốn đầu tư tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào xây dựng cơ sở hạtầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạtđộng đầu tư trực tiếp nước ngoài, trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987được sửa đổi, bổ sung vào năm 1992 lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT

đã được quy định Với chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài kí kết hợp đồng với cơ quanNhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, khai thác,kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng (như cầu, đường, sân bay, bến cảng…) Có thểnói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của ViệtNam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật trongviệc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tưtheo hợp đồng BCC đã được quy định từ năm 1987

- Định nghĩa hợp đồng BT:

Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT) là hợp đồng được kí giữa cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng BT 2

có nghĩa là: xây dựngkinh doanh- chuyển giao đối tượng của hợp đồng thì ở hình thứcđầu tư này nghĩa vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao

2Khoản 19, Điều 3, Luật Đầu tư 2005

công trình đó cho Chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những côngtrình này

1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT & BT

1.3.1 Ưu điểm:

Có thể nói kể từ khi hình thức BOT, BT được ban hành, trên cả nước đã thu hút đượchàng trăm dự án đầu tư theo hình thức trên, với tổng số vốn đầu tư hàng ngàn tỷ đồngtrong các lĩnh vực giao thông; xử lý nước thải; nhà máy điện, đường dây tải điện, cảitạo môi trường và các công trình công cộng khác…

- Mặt được quan trọng của hình thức BOT, BT là tạo khuôn khổ pháp lý cho thu hútcác thành phần tư nhân tham gia phát triển cơ sở hạ tầng và các công trình kinh tế xãhội quan trọng khác;

- Việc tham gia của thành phần kinh tế tư nhân sẽ làm cho dự án quản lý có hiệu quảhơn, tránh được những tiêu cực trong hoạt động quản lý các dự án đầu tư từ nguồnvốn công; tiết kiệm được nguồn vốn đầu tư của nhà nước cho mục tiêu phát triển kinhtế-xã hội khác;

- Hình thức BOT, BT tạo điều kiện, cơ hội cho thành phần kinh tế tư nhân phát triển

và đóng góp vào nên kinh tế; với tính chất của hình thức BOT có sự chia sẻ rủi ro và

hỗ trợ từ phía nhà nước tạo sư hấp dẫn thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài, nguồnvốn ODA và các nguồn vốn tín dụng khác

- Mỗi loại hình thức BOT, BT có những nội dung và yêu cầu khác nhau Chúng cónhững ưu điểm chung như đã nêu ở trên, nhưng mỗi loại hình có những ưu thế riêngphụ thuộc vào tính chất của từng dự án cụ thể, lĩnh vực đầu tư, phụ thuộc vào quátrình đàm phán dự án và mục tiêu yêu cầu của dự án đặt ra, không có tiêu chí nào cho

sự đánh giá cho sự lựa chọn hình thức này có ưu điểm, lợi thế hơn so với hình thứckhác. 

1.3.2 Nhược điểm:

- Nhược điểm lớn nhất và bao trùm là hệ thống pháp luật về BOT, BT là cònthiếu, không rõ ràng, không thống nhất áp dụng Hợp đồng BOT vẫn được xem nhưhợp đồng kinh doanh thông thường, sự chia sẻ rủi ro của nhà nước không rõ và ápdụng không thống nhất

- Đối với dự án phát triển cơ sở hạ tầng: hầu hết chủ đầu tư vướng mắc ở quátrình cấp phép và giải phóng mặt bằng;

- Quy định pháp luật cơ chế xét thầu, chỉ định thầu Không giúp chọn được chủđầu tư có năng lực (trúng thầu kiểu bỏ thầu thấp, và kỳ vọng vào sự tăng giá gói thầuthông qua việc trì hoãn tiến độ dự án hoặc bỏ dự án)

- Khung pháp lý liên quan việc xét bồi hoàn giá cho chủ đầu tư (do Việt Namtrễ bàn giao mặt bằng, do trượt giá ETC) hiện phụ thuộc vào sự chỉ đạo bằng các vănbản dưới luật của ban ngành liên quan khi phát sinh tranh chấp;

- Quản lý nhà nước trong lĩnh vực này, đặc biệt đối với dự án xây dựng cơ sở

hạ tầng còn bất cập trải rộng từ khâu xét thầu, chỉ định thầu, giám sát nghiệm thu…và

cơ chế giải quyết tranh chấp, đặc biệt đối với các hợp đồng có chủ đầu tư, nhà thầuxây dựng quốc tế tham gia hầu như Việt Nam chưa có kinh nghiệm để đối ứng.Ngược lại với các nhà thầu, chủ đầu tư nước ngoài, vệc tận dụng vai trò tư vấn luậttrong các dự án này của phía Việt Nam là rất hạn hữu cho đến khi có tranh chấp phátsinh

  -Thực tiễn đầu tư cho thấy trong các loại hình BOT, BT thì hình thức BTđược áp dụng là khá phổ biến Trong số 374 dự án BOT hiện hành thì có 211 dự ánBT; 118 dự án BOT và 43 dự án vừa BT+BOT Con số trên không phản ảnh lợi thế sosánh của các hình thức BOT, BTO, BT, các dự án BT vừa qua có nhiều vì phươngthức thanh toán là đất, bất động sản Lời khuyên lựa chọn hình thức nào phụ thuộc vàotính chất của từng dự án cụ thể; lĩnh vực hoạt động; phương thức thanh toán; yêu cầucủa nhà nước và quá trình đàm phán…    

1.4 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự phát triển kinh tế xã hội:

1.4.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các quốc gia:

Đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa to lớn đối với sựphát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là một nhiệm vụ quan trọng của Nhànước Chính vì vậy, việc thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTđối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia Nguồn vốn đầu tư theo hình thức nàycàng trở lên ý nghĩa hơn đối với các quốc gia đang phát triển, nguồn ngân sách cònhạn hẹp, trình độ khoa học kém, cở sở hạ tầng chưa đồng bộ Việc thu hút nguồn vốn

đầu tư ngoài ngân sách sẽ giúp các quốc gia phát triển nền kinh tế một cách đồng bộ

và hiệu quả cao

1.4.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BT đối với Việt Nam

Như chúng ta đã biết, thiếu cơ sở hạ tầng cơ bản đang là một trong ba “nút thắt cổchai” lớn nhất của Việt Nam hiện nay, tuy nhiên các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng đòihỏi phải có nguồn vốn lớn, thời gian thu hồi vốn kéo dài, cơ cấu dự án phức tạp, trongkhi đó Ngân hàng thế giới và các tổ chức phi lợi nhuận khác không đủ vốn để có thểgiúp đỡ tất cả các nước Để đáp ứng mục tiêu tăng trưởng kinh tế thì nhu cầu kêu gọivốn vào Việt Nam là vô cùng cấp bách

1.4.2.1 Xét trên khía cạnh kinh tế

BOT & BT có vai trò rất lớn trên khía cạnh kinh tế Cụ thể, việc sử dụng nguồn tàichính từ khu vực tư nhân để tài trợ cho các dự án BOT & BT đã cải thiện đáng kể hệthống cơ sở hạ tầng cho Nhà nước, cải thiện an sinh xã hội, nâng cao đời sống nhândân Vai trò của hợp đồng BOT & BT trên khía cạnh kinh tế có thể kể đến như: giảmsức ép về vốn đầu tư cho Ngân sách Nhà nước; phát huy năng lực của mọi thành phầnkinh tế trong nước; xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng

- Giảm sức ép về vốn đầu tư cho Ngân sách Nhà nước

Có thể nói, phát triển cơ sở hạ tầng là một trong những nhiệm vụ quan trọng hàng đầuđối với bất cứ quốc gia nào trên thế giới, đặc biệt là đối với những nước có cơ sở hạtầng kém như Việt Nam Nhưng việc phát triển cơ sở hạ tầng này lại không hề đơngiản chút nào vì vốn đầu tư cho việc này thường là rất lớn và thời gian thu hồi vốn đốivới các công trình lớn có thể lên đến hàng chục năm, đấy là chưa nói đến việc sinh lợicủa dự án Đối với một nước có nguồn vốn ngân sách luôn trong tình trạng khó khănnhư nước ta, vốn cho việc bảo dưỡng, sửa chữa cơ sở hạ tầng vẫn thiếu chứ chưa nói

gì đến vốn để xây dựng những công trình mới Điều này khiến cho các dự án cơ sở hạtầng có nguồn tài trợ từ Ngân sách Nhà nước phải xếp hàng chờ tới lượt Giữa lúc đó,các dự án đầu tư theo hình thức BOT & BT được xem là một trong những biện pháphàng đầu nhằm huy động vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, nếu không ngân sách Nhà nướckhông thể lấy đâu ra số vốn đầu tư khổng lồ cho những công trình đó Trên thế giới,nguồn vốn tài trợ cho các siêu dự án cũng không thể tài trợ bằng nguồn vốn ngân sáchNhà nước, kể cả các nước phát triển như Anh,Úc,Mỹ hay các nước đang phát triểnnhư Việt Nam, Trung Quốc… Thông qua các hình thức đầu tư BOT & BT, ngân sách

Nhà nước sẽ được giảm áp lực về vốn đầu tư cho phát triển cơ sở hạ tầng, dành vốnđầu tư vào các lĩnh vực cần thiết khác trong xã hội.

- Phát huy năng lực của mọi thành phần kinh tế trong nước

Mỗi thành phần kinh tế trong nước đều có những ưu thế nhất định về vốn, trình độkhoa học kỹ thuật, năng lực quản lý Chính vì vậy Nhà nước cần quan tâm và khuyếnkhích các thành phần kinh tế tham gia vào công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóacủa đất nước Bằng các hình thức đầu tư BOT & BT, các doanh nghiệp, cá nhân sẽdựa trên khả năng vốn cũng như kinh nghiệm, kỹ thuật, quản lý của mình để tìm, lập

và xin phép thực hiện dự án BOT & BT Điều này là hết sức cần thiết vì số vốn nhànrỗi trong dân chúng ở nước ta là rất lớn Nếu số vốn này được sử dụng vào việc pháttriển kinh doanh thì nền kinh tế nước ta sẽ có những bước phát triển đáng kể Hơnnữa, rất nhiều doanh nghiệp nước ta, đặc biệt là các Tổng công ty lớn, có đội ngũ cán

bộ công nhân viên có trình độ kỹ thuật cao, có nhiều kinh nghiệm cũng như cácphương tiện máy móc, thiết bị hiện đại có khả năng tham gia thực hiện những dự áncủa đất nước Và chỉ có thông qua việc thực hiện những dự án BOT & BT, các doanhnghiệp trên mới tận dụng, phát huy được năng lực sẵn có của mình, đồng thời có thểnâng cao được trình độ kỹ thuật, trình độ tay nghề cũng như trình độ về quản lý củacán bộ công nhân viên doanh nghiệp mình

- Xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng

Mục tiêu đầu tiên của các hình thức BOT & BT chính là xây dựng, phát triển cơ sở hạtầng, đồng thời giảm thiểu thâm hụt đối với ngân sách Nhà nước Thực tế cho thấytình trạng nguồn vốn Nhà nước chủ yếu từ nguồn thuế không đủ tài trợ cho việc xâydựng cơ sở hạ tầng đã trì hoãn các dự án Một số dự án của khu vực Nhà nước khôngthu được lợi ích mong muốn do chi phí cao quá mức và gặp phải các vấn đề chấtlượng và bảo dưỡng Các dự án BOT & BT khi được hoàn thành sẽ đóng góp vào việc

mở rộng và nâng cấp hệ thống đường bộ, sân bay, bến cảng, đường sắt cũng như hệthống cấp thoát nước và cung cấp điện cho nền kinh tế Đây là những lĩnh vực hết sứcquan trọng đối với nền kinh tế vì nó thể hiện trình độ phát triển của mỗi quốc gia, thểhiện nỗ lực của quốc gia trong công cuộc hội nhập vào nền kinh tế khu vực cũng nhưtoàn cầu Thông qua hình thức BOT & BT, Nhà nước vừa không phải cấp vồn đầu tư,

mà vừa xây dựng được cơ sở hạ tầng cho nền kinh tế và sau một khoảng thời gian nhấtđịnh thì được chuyển giao không bồi hoàn để tiếp tục quản lý và sử dụng

1.4.2.2 Xét trên khía cạnh xã hội

Bên cạnh vai trò trên khía cạnh kinh tế, các hợp đồng BOT & BT còn có vai trò trênkhía cạnh xã hội Vai trò xã hội của hợp đồng BOT & BT có thể kể ra là: nâng cao đờisống cho người dân, tạo công ăn việc làm cho người lao động, cải thiện môi trườngsản xuất và đầu tư, thúc đẩy phát triển kinh tế địa phương

- Nâng cao đời sống cho người dân

Việc ngày càng có nhiều hợp đồng BOT & BT đồng nghĩa với việc cơ sở hạ tầng sẽngày càng được cải thiện Điều này sẽ giúp nâng cao mức sống cho người dân, làmgiảm chi phí cho người tiêu dùng, nâng cao khả năng tiếp cận của người dân đối vớitiến bộ khoa học kỹ thuật, các cơ sở hạ tầng hiện đại với tiêu chuẩn thế giới Đồngthời, việc tiếp cận các dịch vụ cơ sở hạ tầng hiện đại và tiên tiến đã trực tiếp cải thiệnngành y tế, giáo dục, giảm tỷ lệ tử vong của trẻ em đối với các dịch bệnh Nhờ đó,chất lượng cuộc sống của người dân sẽ được nâng cao, nhất là với nước có tỷ lệ thunhập bình quân đầu người thấp như nước ta hiện nay

- Tạo công ăn việc làm cho người lao động

Đối với những nước có lực lượng lao động dồi dào như nước ta thì làm sao để giảiquyết được công ăn việc làm, giảm tỷ lệ thất nghiệp luôn là vấn đề Nhà nước ưu tiênhàng đầu Một trong những biện pháp có thể áp dụng để giải quyết vấn đề trên làkhuyến khích, phát triển các dự án đầu tư theo hình thức BOT & BT trong nước Việcthực hiện các dự án BOT & BT không những giải quyết được vấn đề công ăn việc làmcho doanh nghiệp của chủ đầu tư mà còn tạo việc làm cho nhân dân địa phương nơi

dự án được thực hiện Như vậy, có thể nói các hình thức đầu tư BOT & BT là nhữnghình thức đầu tư có ý nghĩa rất lớn trong việc giải quyết công ăn việc làm cho ngườilao động trong tình trạng dư thừa lao động như nước ta hiện nay

- Cải thiện môi trường sản xuất và đầu tư, thúc đẩy phát triển kinh tế địa phương

Một trong những nguyên nhân khiến các nhà đầu tư nước ngoài ít đầu tư vào ViệtNam là môi trường đầu tư ở Việt Nam không được hấp dẫn so với nhiều nước kháctrong khu vực cũng như trên thế giới, đặc biệt là điều kiện về cơ sở hạ tầng Chính vìvậy, việc thực hiện các dự án BOT & BT sẽ giúp cho việc nâng cấp, mở rộng cơ sở hạtầng, cải thiện môi trường sản xuất đầu tư, tạo điều kiện thu hút hơn nữa đầu tư trongnước cũng như đầu tư nước ngoài, góp phần thúc đẩy kinh tế đất nước phát triển Hơnnữa, các dự án BOT & BT sẽ có những tác động tích cực tới sự phát triển kinh tế của

địa phương nơi dự án được thực hiện, đặc biệt là những vùng sâu, vùng xa, vùng cònnhiều khó khăn so với các vùng khác, làm tăng thu nhập cho người dân địa phương,đồng thời còn góp phần làm tăng tổng giá trị sản xuất của địa phương, tạo điều kiệnphát triển sản xuất cho các thành phần kinh tế địa phương.

1.5 Các quy định của pháp luật Việt Nam về các hợp đồng BOT & BT 1.5.1 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BT

- Từ trước năm 2005:

Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT lần đầu tiên được quy định trong luật sửa đổi

bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài năm 1992 với chủ thể là nhà đầu tưnước ngoài ký kết hợp đồng với một cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam

để thực hiện dự án đầu tư về xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng.Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theohợp đồng mới trong xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồng BTO, hợp đồng BT Nhằmkêu gọi nguồn vốn đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn kinh doanh, Chính phủ đã ban hànhQuy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nướcngoài kèm theo Nghị định 62/1998/NĐ- CP ngày 15/8/1999 (sau đây gọi là Quy chếđầu tư BOT nước ngoài) và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ- CPngày 27/7/1999

- Từ năm 2005 đến nay :

Năm 2005 Nhà nước ban hành Luật đầu tư có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhàđầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đóđặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạtầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước Theo đó,hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy địnhthống nhất về nội dung và hình thức Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hànhquy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trongnước và nước ngoài theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP để hướng dẫn đầu tư theo cáchình thức đó Ngày 27/11/2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ -

CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Hợp

đồng BOT), Hợp đồng 10 Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Hợp đồng BTO),Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT).

1.5.2 Nội dung cơ bản của các hợp đồng BOT & BT theo quy định của pháp luật Việt Nam

- Về chủ thể ký kết Hợp đồng

Theo Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ- CP cơ quan Nhà nước có thẩmquyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quanthuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọichung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh Thực chất các cơ quan này đạidiện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu

tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước

- Lĩnh vực thực hiện dự án

Pháp luật hiện hành đã quy định thêm một số phương thức đầu tư mới cho nhà đầu tư

tư nhân vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng Mặc dù quy chế Hợp đồng BOT trước đây ápdụng cho nhà đầu tư ngoài cũng quy định phương thức đầu tư theo phương thức đầu

tư BT, quy chế BOT áp dụng cho đầu tư trong nước không áp dụng quy chế này Trênthực tế các nhà đầu tư nước ngoài cũng chỉ tập trung vào dự án BOT, bởi lẽ trước đâykhông quy định rõ Chính phủ sẽ tạo điều kiện gì để nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theohình thức BT được thu hồi vốn và lợi nhuận sau khi xây dựng và chuyển giao côngtrình cho Nhà nước Còn nhà đầu tư trong nước không được thực hiện theo phươngthức này

- Về cơ chế góp vốn theo hợp đồng dự án

Theo quy định của quy của các quy chế Hợp đồng BOT trước đây thì Hợp đồng BOT

có thể được thực hiện bằng các nguồn vốn sau:

+ 100% vốn không thuộc ngân sách Nhà nước, kể cả vốn vay trong nước và nướcngoài

+ 100% vốn góp của ngân sách Nhà nước kể cả vốn vay của ngân hàng Nhà nước, vốngóp của ngân sách Nhà nước và vốn góp của doanh nghiệp, cá nhân kể cả vốn vaytrong nước và nước ngoài

- Về lập, công bố, phê duyệt danh mục dự án

Tính công khai, minh bạch trong hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật đầu tư nóiriêng là yếu tố vô cùng quan trọng Chính vì vậy để thu hút nguồn vốn đầu tư tronglĩnh vực cơ sở hạ tầng pháp luật đầu tư của nước ta ngày càng hoàn thiện hơn

- Về việc lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án

Thực tế, trong thời gian qua cho thấy việc chỉ định thầu dường như là một quy định

“ngầm”, điển hình trong ngành giao thông vận tải đa số các dự án BOT hiện hànhkhông qua đấu thầu Trong nhiều trường hợp các nhà đầu tư chính là các Doanhnghiệp Nhà nước trực thuộc Bộ, ngành tham gia đàm phán, ký kết Hợp đồng BOT Đã

có nhà đầu tư thừa nhận rằng: vấn đề quan trọng nhất của việc ký Hợp đồng BOT làtạo việc làm cho người lao động chứ không phải là điều khoản trong hợp đồng

- Về đàm phán, ký kết hợp đồng dự án

Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong hợp đồng dự án trong quan hệ đầu tư được xácđịnh trong giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng Vì vậy, đây được coi là một trongnhững khâu vô cùng quan trọng trong quá trình đầu tư, thực hiện dự án

- Về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư

Một điểm mới so với Nghị định số 78/NĐ- CP là cơ quan tổ chức thẩm tra cấp Chứngnhận đầu tư cho Dự án không chỉ có Bộ Kế hoạch và Đầu tư mà còn là UBND cấptỉnh (tại Điều 24 Nghị định 108/NĐ- CP) Sự phân cấp về thẩm quyền này sẽ hạn chếđược được sự chồng chéo về thẩm quyền cũng như hạn chế sự tập trung quyền lực vềmột cơ quan

- Thực hiện dự án

Sau khi hoàn tất các thủ tục đầu tư chủ đầu tư sẽ tiến hành các công việc cần thiếtcũng như những thủ tục pháp lý khác để triển khai dự án

 Triển khai xây dựng công trình

 Quản lý và kinh doanh công trình

 Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồng dự án

Về giá của sản phẩm, dịch vụ của dự án BOT, BTO, BT Nghị định số 108 quy định vềgiá của sản phẩm, dịch vụ của dự án BOT, BTO, BT là một trong những điều khoản

cơ bản của hợp đồng dự án Ở một số nước, pháp luật hạn chế quyền của nhà đầu tư

theo hợp đồng dự án trong việc ấn định mức phí và giá trần của sản phẩm dịch vụ.Việt Nam cũng nằm trong số các quốc gia này Điều 33 của Nghị định giá, phí hànghóa, dịch vụ cho Doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng theonguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường bảo đảm lợi ích củaDoanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước (Khoản 1 Điều 33) Nghị định đã đề

ra được nguyên tắc xác định giá bán của sản phẩm, dịch vụ Mặc dù vậy, nó còn một

số hạn chế

1.5.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư.

- Các quy định về tài chính

- Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT & BT

Hợp đồng BOT & BT thường là những hợp đồng lớn trong các lĩnh vực đường bộ,đường sắt, cảng hàng không, nhà máy điện… Chính vì vậy, nguồn vốn kinh phí thựchiện những dự án này thường cũng rất lớn Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanhnghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợpđồng dự án Tuy nhiên, thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của Nhà nướcđối với hợp đồng BOT & BT để thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng vì đây

là những lĩnh vực chịu rủi ro cao Theo đó, đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn15% tổng vốn đầu tư của dự án, dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệvốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từngphần như sau:

Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự

án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;

Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự

án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;

- Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án

(1) Ưu đãi thuế: doanh nghiệp BOT & BT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh

nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tưnhư sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôitrồng và chế biến thủy sản… Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án của doanhnghiệp BOT & BT, được hưởng các ưu đãi về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp

các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuếsuất ưu đãi là 10% cho toàn bộ thời gian thực hiện dự án.

(2) Ưu đãi về giá thuê đất: Doanh nghiệp BOT & BT được miễn tiền sử dụng đất đối

với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thờigian thực hiện dự án Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá nămmươi năm Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự ánđầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn màcần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm Ngoài ra, nếu nhưnhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì

có thể đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét giá hạn sử dụng đất phù hợpvới quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt Với quy định như thế, sẽ tạo điềukiện thông thoáng cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thờigian dự tính

(*) Các biện pháp bảo đảm đầu tư

Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư

có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án Đây là một vấn đề quantrọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT & BT yêu cầu Chính phủ thực hiện vàđược coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT

& BT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án Các biện phápbảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; bảođảm quyền mua ngoại tệ; bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng; bảo đảm về vốn

và tải sản cho nhà đầu tư

Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan cóthẩm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa

vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp kháctham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bánnguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án

Bảo đảm quyền mua ngoại tệ

Việc mua bán và quy đổi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảmthiểu lạm phát, ổn định giá cả thị trường Tuy nhiên, đối với các dự án BOT & BT,việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với các nhà đầu tư

theo hình thức hợp đồng BOT & BT luôn được Nhà nước đảm bảo đặc biệt đối vớimột số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lýchất thải Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tổ chứctín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịchvốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, gồm có:chi trả tiền thuê thiết bị, máy móc từ nước ngoài; thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợgốc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khẩu máy móc, thiết bị và các sảnphẩm, dịch vụ khác để thực hiện dự án; chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu

tư, các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ và cáckhoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài)

Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng

Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ đượcthiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợiích của xã hội Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sửdụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theoquy định của pháp luật Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạnchế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưutiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình côngcộng để thực hiện dự án Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợdoanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch

vụ và các công trình công cộng

Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư

Vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư sẽ không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịchthu bằng biện pháp hành chính Trong trường hợp cần thiết phải trưng mua, trưngdụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản vàvốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiệnkhác thỏa thuận tại hợp đồng dự án

1.5.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT & BT.

Do đặc điểm của hợp đồng BOT & BT phức tạp, và khác rất nhiều so với hợp đồngthông thường Chính vì vậy, trình tự giao kết hợp đồng cũng rất phức tạp, đòi hỏi tốnrất nhiều thời gian và công sức Trình tự giao kết hợp đồng BOT & BT có thể tómlược sơ bộ thành 3 bước, bao gồm: lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và đi đến ký tắt

hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; Thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư

và đi đến ký kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng khác có liên quan

- Bước 1: Lựa chọn nhà đầu tư

Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:

- Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vidân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân) Để có tư cách pháp nhân thì một

tổ chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp có cơ cấu tổchức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệmbằng tài sản độc lập đó; nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cáchđộc lập Còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng củamột người, thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc/và thực hiện các quyền vànghĩa vụ dân sự đối với người khác

- Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án

- Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữacác nhà đầu tư

- Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá trìnhgiải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lànhmạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật

Quy trình tổng quát để lựa chọn nhà đầu tư theo Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐTđược cụ thể hoá bằng 5 bước sau:

Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựachọn nhà đầu tư Kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư phải bao gồm các yếu tố cụ thể nhưtên dự án, tổng số vốn đầu tư, hình thức hợp đồng dự án, hình thức lựa chọn nhà đầu

tư (đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế, sơ tuyển), phương thức lựa chọn nhà đầu tư,hình thức ưu đãi, hỗ trợ của Nhà nước và bảo lãnh Chính phủ, điều kiện phương thứcthanh toán cho nhà đầu tư, thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư

Bước 2: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư Bước nàyđòi hỏi bên mời thầu phải thành lập tổ chức chuyên gia đấu thầu Khi lập ra được tổchức chuyên gia đấu thầu, bên mời thầu thực hiện hình thức sơ tuyển thông qua thủtục sở tuyển Sau khi thực hiện sơ tuyển, bên mời thầu mới lập hồ sơ mời thầu hay còngọi là hồ sơ yêu cầu đối với các nhà đầu tư có khả năng nhận thầu Các tiêu chuẩn

đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu như tiêu chuẩn vềkinh nghiệm nhà đầu tư, tiêu chuẩn đánh giá kỹ thuật, tiêu chuẩn đánh giá về tàichính Bên mời thầu gửi thư mời thầu đối với các nhà đầu tư trong danh sách nhà đầu

tư trúng tuyển Trường hợp không thực hiện việc sơ tuyển, bên mời thầu phải đăng tảitrên báo đấu thầu và trang điện tử về đấu thầu trong 3 kỳ liên tiếp

Bước 3: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phát hành hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ

sơ dự thầu Bước này quy định việc bên mời thầu phải bán hồ sơ mời thầu kể từ ngàyphát hành hồ sơ đến trước thời điểm đóng thầu Nếu trong hồ sơ mời thầu còn nhiềuđiều vướng mắc, bên mời thầu sẽ tổ chức họp hội nghị với nhà đầu tư để trao đổi, giảithích, và làm rõ những điều vướng mắc trong hồ sơ mời thầu Việc tiếp nhận hồ sơ dựthầu phải đảm bảo chế độ mật Chế độ mật ở đây được hiểu là các thông tin về kếhoạch, giá cả của hồ sơ tham gia dự thầu của từng nhà đầu tư phải được đảm bảo bímật, sự công bằng giữa các nhà đầu tư

Bước 4: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đánh giá hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất.Việc đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định thông qua các bước sau: mở và đánh giáchi tiết hồ sơ đề xuất kỹ thuật, hồ sơ tài chính một cách công khai, làm rõ hồ sơ dựthầu

Bước 5: Bên mời thầu trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhàđầu tư Theo đó, bên mời thầu lập báo cáo kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trình cơ quan,

tổ chức thẩm định Sau khi có quyết định phê duyệt của người có thẩm quyền, bênmời thầu phải thông báo kết quả cho nhà đầu tư Mặt khác, bên mời thầu chỉ được tổchức lựa chọn nhà đầu tư khi dự án thuộc danh mục dự án do Bộ, ngành, UBND tỉnhcông bố và báo cáo nghiên cứu khả thi, kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, hồ sơ mời thầuhoặc hồ sơ yêu cầu đã được phê duyệt

- Bước 2: Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan

Trước khi đi đến kí tắt hợp đồng dự án và hợp đồng liên quan, nhà đầu tư phải thamgia đàm phán cụ thể các điểu khoản trong hợp đồng BOT & BT Cụ thể, cơ quan Nhànước có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữaChính phủ với nhà đầu tư được chọn Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chínhphủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét,chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án Đồng thời, nộidung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự

và nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình

dự án

Bên cạnh đó, các hợp đồng phụ đồng thời có thể được đàm phán cùng với việc đàmphán hợp đồng chính-hợp đồng dự án Cụ thể, hợp đồng phụ để thực hiệc dự án có thểđược ký kết trực tiếp bởi doanh nghiệp dự án mà không phải là nhà đầu tư cho nênnhà đầu tư sẽ chỉ đàm phán những hợp đồng phụ này thay mặt doanh nghiệp dự án Sau khi thỏa thuận được nội dung trong hợp đồng dự án, nhà đầu tư sẽ đi đến việc kýtắt hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan Việc ký tắt sẽ tạo ra hợp đồng nguyêntắc-hợp đồng chỉ thể hiện chung chung nội dung công việc các bên tiến hành với nhau

Về mặt pháp lý thì hợp đồng nguyên tắc mới chỉ là "biên bản ghi nhớ" các thỏa thuậnban đầu của các bên, chưa có tính pháp lý cao như hợp đồng Do đó với các nội dungthoả thuận chung như vậy các bên cần tiến hành đàm phán thêm và thống nhất mộthợp đồng chính thức

Trong một phạm vi khác, ký tắt là một hành vi được luật hóa, quy định tại điều 2, Luật

số 41/2005/QH11 “Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế” năm 2005,trong đó có giải thích từ ngữ:“Ký tắt là hành vi pháp lý do người có thẩm quyền hoặcngười được ủy quyền thực hiện để xác nhận văn bản điều ước quốc tế mà Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam dự định ký là văn bản cuối cùng đã được thỏa thuận với bên

ký kết nước ngoài.” Như vậy, ký tắt là việc các vị đại diện của các bên tham gia đàmphán, soạn thảo ký xác nhận văn bản Trong đó, dự thảo là văn bản đã được thông qua,

có giá trị pháp lý rõ ràng và chắc chắn không phải là chữ ký tắt như các cách hiểuthông thường mà một số cơ quan đã quy định

- Bước 3: Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan.

Bộ Kế hoạch và Đầu tư có chức năng thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự

án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ kýkết hợp đồng dự án

Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền thẩm tra, cấp giấy chứngnhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thẩm quyền cấp giấychứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hồ sơ để thẩm tra cấp giấy chứngnhận đầu tư bao gồm :

- Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư

- Hợp đồng BOT & BT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện

dự án

- Báo cáo nghiên cứu khả thi

- Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án

Nội dung thẩm tra hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền bao gồm:

- Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án

- Tiến độ thực hiện dự án

- Nhu cầu sử dụng đất

- Các giải pháp về môi trường

- Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có) Trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quan Nhànước có thẩm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư

1.5.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án

1.5.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT

& BT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩmquyền Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra tronghợp đồng dự án Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án đượcthành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vấn, mua sắm hàng hóa, xâylắp… để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định phápluật về đấu thầu Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhànước có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựachọn nhà thầu Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóngmặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án theoquy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng dự án.Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanhnghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án Trong quá