MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 NỘI DUNG 2 I. Giới thiệu về cơ quan thực tập 2 II. Giới thiệu chung về hoạt đông công chứng 2 1. Khái niệm và vai trò của công chứng 2 2. Văn phòng công chứng và phòng công chứng 3 3. Khái niệm 4 III. Điều kiện để tài sản đảm bảo 8 1. Điều kiện chung 8 2. Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai 8 3. Thủ tục thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 8 4. Thực trạng 12 5. Kiến nghị 30 KẾT LUẬN 35 PHỤ LỤC 36
MỤC LỤC MỤC LỤC MỞ ĐẦU NỘI DUNG I.Giới thiệu về quan thực tập II.Giới thiệu chung về hoạt đông công chứng .3 1.Khái niệm vai trò công chứng 2.Văn phòng công chứng phòng công chứng 3.Khái niệm III.Điều kiện để tài sản đảm bảo 1.Điều kiện chung 2.Điều kiện đối với tài sản hình thành tương lai 3.Thủ tục chấp tài sản hình thành tương lai 4.Thực trạng 13 5.Kiến nghị 31 KẾT LUẬN 36 PHỤ LỤC 37 MỞ ĐẦU Trong năm gần việc kinh tế nước ta mở rộng phát triển từ chiều sâu lẫn chiều rồng mà việc cần nguồn vốn lớn điều tất nhiên lí mà việc chấp tài sản việc phổ biến việc chấp tài sản ngày dễ dàng thuận lợi nước ta không ngừng làm phong phú đa dạng hình thức , tài sản chấp Thế chấp tài sản hình thành tương lai số Theo biết việc chấp tài sản hình thành tương lai pháp đề cập Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 đưa vào Bộ Luật Dân Pháp Điều 2130 2133 Ở việt nam chấp tài sản hình thành tương lai áp dụng từ có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 Đến năm 2005 quy định tài điều 320 luật dân “ vật dùng để đảm bảo thực nghĩa vụ dân vật có hình thành tương lai Vật hình thành tương lai động sản, bất động sản thuộc sở hữu bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết.” Nguyên tắc chung giao dịch bảo đảm tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu bên chấp, tranh chấp quyền sở hữu có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đó, tài sản hình thành tương lai quyền sở hữu bên chấp chưa công nhận thời điểm xác lập giao dịch loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Do vậy, điều kiện tài sản tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm phải cụ thể hơn, chặt chẽ so với loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế rủi ro đảm bảo nguyên tắc giao dịch bảo đảm xử lý tài sản chấp để thu hồi nợ Pháp luật hành chưa có hệ thống qui định riêng, hoàn chỉnh đồng áp dụng cho giao dịch bảo đảm tài sản hình thành tương lai nên phải áp dụng qui định chung loại tài sản thông thường khác Vì vậy, vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch dường không suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng đăng ký giao dịch bảo đảm NỘI DUNG I Giới thiệu về quan thực tập Văn phòng công chứng Hồ Gươm nằm số 48 Tràng Thi, Hoàn Kiếm, Hà Nội ( Tel: (84-4) 6288 6788/ 688 6789 | Fax: (84-4) 3938113 ) Hotline: 0902 082 699 Email: info@congchunghoguom.vn Website: www.congchunghoguom.vn ) - Được thành lập từ năm 2008, Văn phòng công chứng Hồ Gươm số văn phòng công chứng thành lập Việt Nam kể từ có luật công chứng, hoạt động theo mô hình VPCC hợp danh có nhiều công chứng viên Văn phòng công chứng Hồ Gươm không ngừng lớn mạnh để trở thành VPCC uy tín Việt Nam - Với đội ngũ cán bộ, nhân viên có kiến thức pháp luật chuyên sâu, tuyển chọn đào tạo bản.( gồm công chứng viên 10 nhân viên có trình độ chuyên môn sâu ) - Thế mạnh văn phòng công chứng Hồ Gươm cung cấp dịch vụ công chứng cách chuyên nghiệp dựa am hiểu sâu sắc hệ thống pháp luật vận dụng linh hoạt vào thực tiễn Ngoài ra, VPCC Hồ Gươm cung cấp cho khách hàng dịch vụ hỗ trợ như: Thẩm định thực trạng pháp lý bất động sản, tư vấn pháp luật miễn phí, công chứng trụ sở, giờ, trả hồ sơ tận nơi…nhằm cung cấp dịch vụ cách an toàn, nhanh chóng, thuận tiện đảm bảo tối ưu quyền lợi khách hàng sử dụng dịch vụ VPCC Hồ Gươm với mức chi phí hợp lý - Nỗ lực, động sáng tạo với phương châm phục vụ khách hàng “ Nhanh chóng – xác – linh hoạt” II Giới thiệu chung về hoạt đông công chứng 1.Khái niệm vai trò công chứng a Khái niệm Công chứng hiểu việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực hợp pháp hợp đồng giao dịch theo quy định pháp luật phải công chứng người yêu cầu công chứng tự nguyện yêu cầu b.Vai trò công chứng - Chứng nhận tính xác thực hợp pháp hợp đồng giao dịch Công chứng có vai trò tích cực việc phòng ngừa tranh chấp hợp đồng giao dịch xảy - Văn công chứng có ý nghĩa chứng trước tòa - Văn công chứng pháp lý hợp pháp để xác lập quyền sở hữu cho bên có quyền liên quan ( ví dụ văn công chứng hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất để quan đăng ký nhà đất cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sở hữu nhà ở,… - Công chứng có vai trò tư vấn: công chứng viên tư vấn cho người yêu cầu công chứng thủ tục pháp lý yêu cầu công chứng - Hoạt động công chứnhg đem lại nguồn thu lớn cho ngân sách nhà nước 2.Văn phòng công chứng phòng công chứng a Văn phòng công chứng Văn phòng công chứng công chứng viên thành lập Văn phòng công chứng công chứng viên thành lập tổ chức hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân Văn phòng công chứng hai công chứng viên trở lên thành lập tổ chức hoat động theo loại hình công ty hợp danh Người đại diện theo pháp luật văn phòng công chứng Trưởng văn phòng Trưởng văn phòng công chứng phải công chứng viên Văn phòng công chứng có trụ sở, dấu tài khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự chủ tài nguồn thu từ kinh phí đóng góp công chứng viên, phí công chứng, thù lao công chứng khoản thu nhập hợp pháp khác b.Phòng công chứng Phòng công chứng ủy ban nhân dân cấp tỉnh định thành lập Phòng công chứng đơn vị nghiệp thuộc sở tư pháp, có dấu, trụ sở tài khoản riêng Người đại diện cho phòng công chứng trưởng phòng Trưởng phòng công chứng phải công chứng viên chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cắt chức 3.Khái niệm c Tài sản: Theo điều 172 luật dân năm 1995: tài sản bao gồm vật có thực, tiền , giấy tờ có giá trị tiền quyền tài sản Điều 163 luật dân năm 2005: tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá quyền tài sản d.Tài sản hình thành tương lai Theo nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 Chính Phủ giao dịch đảm bảo thì: “ tài sản hình thành tương lai tài sản thuộc sở hữu bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ đc xác lập giao dịch đảm bảo giao kết Tài sản hình thành tương lai bao gồm tài sản hình thành thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thuộc sở hữu bên bảo đảm.” Theo điều nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 giao dịch bảo đảm Sửa đổi khoản khoản điều sau: “ Tài sản đảm bảo tài sản có tài sản hình thành tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch 2.Tài sản hình thành tương lai gồm: a Tài sản hình thành từ vốn vay; b.Tài sản giai đoạn hình thành tạo lập hợp pháp thời điểm giao kết, giao dịch đảm bảo c Tài sản hình thành thuộc đối tượng phải đăng kí quyền sửa hữu, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm tài sản đăng kí theo quy định pháp luật Tài sản hình thành tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất 3.Doanh nghiệp nhà nước sử dụng tài sản thuộc quyền quản lí, sử dụng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp luật có quy định khác 4.Trong trường hợp giao dịch bảo đảm giao kết hợp pháp có giá trị pháp lí người thứ ba Toàn án, quan nhà nước có thẩm quyền khác kê biên tài sản bảo đảm, trừ trường hợp luật có quy định khác.” Các loại tài sản hình thành tương lai - Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô trình thi công thuộc dự án xây dựng nhà để bán Loại tài sản nhà đầu tư đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần nhiều đợt - Các tàu thuyền đóng, máy móc, dây chuyền thiết bị chế tạo theo hợp đồng đặt hàng ký - Căn hộ chung cư xây dựng xong, có biên lý hợp đồng biên bàn giao nhà người mua chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu ôtô xe máy mua chưa cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy Tàu thuyền, tương tự - Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, có hợp đồng mua bán, vận đơn hàng cập cảng bên mua chưa toán đủ tiền cho bên bán Sau bên mua toán đủ bên bán bàn giao hàng Thế chấp tài sản hình thành tương lai Bộ luật dân 1995 quy định: chấp tài sản hình thành tương lai viêc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bất động sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ bên có quyền Nhưng đến năm 2005 thay đổi quy định sau: chấp tài sản việc bên ( sau gọi bên chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ dân bên ( sau gọi bên chấp ) không chuyển giao tài sản cho bên chấp Đặc điểm - Là tài sản vật, tiền, giấy tờ có giá có quyền tài sản điều 163 luật dân - Thuộc sở hữu bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết - Bao gồm tài sản hình thành thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm , sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thuộc sở hữu bên bảo đảm 5.Chế định tài sản hình thành tương lai Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân áp dụng từ có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Chính phủ giao dịch bảo đảm Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 Chính phủ việc bảo đảm tiền vay tổ chức tín dụng Đến năm 2005, chế định pháp điển hóa Điều 320 BLDS nêu Theo đó, nguyên tắc chung giao dịch bảo đảm tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu bên chấp, tranh chấp quyền sở hữu có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đó, tài sản hình thành tương lai quyền sở hữu bên chấp chưa công nhận thời điểm xác lập giao dịch loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Vì vậy, điều kiện tài sản tham gia giao dịch chuyển nhượng và/hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm phải cụ thể hơn, chặt chẽ so với loại tài sản bảo đảm thông thường khác Khoản Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm (Nghị định thay Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 nêu trên) mở rộng khái niệm BLDS năm 2005 tài sản hình thành tương lai Khoản Điều Nghị định quy định: tài sản hình thành tương lai bao gồm tài sản hình thành thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm Việc mở rộng dường mâu thuẫn với thuật ngữ “Tài sản hình thành tương lai” Ở đây, tài sản hình thành tương lai dường hiểu sang thành quyền tài sản hình thành tương lai Có nghĩa gồm tài sản hình thành việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên chấp chưa hoàn thành Ngày 22/02/2012, Chính phủ ban hành Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm Theo đó, Khoản Điều Nghị định sửa đổi, bổ sung quy định Khoản Điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP “Tài sản hình thành tương lai” gồm: (1) Tài sản hình thành từ vốn vay; (2) Tài sản giai đoạn hình thành tạo lập hợp pháp thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; (3) Tài sản hình thành thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm tài sản đăng ký theo quy định pháp luật Theo quy định tài sản hình thành tương lai (cũng quy định Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) không bao gồm quyền sử dụng đất Đối chiếu với quy định nêu thực tế thấy có dạng tài sản hình thành tương lai sau: (1) Căn hộ chung cư xây dựng xong, có biên lý hợp đồng biên bàn giao nhà người mua chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu ô tô, xe máy mua chưa cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu thuyền (2) Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, có hợp đồng mua bán, vận đơn hàng cập cảng bên mua chưa toán đủ tiền cho bên bán Sau bên mua toán đủ bên bán bàn giao hàng Căn quy định Điều 320 BLDS năm 2005 để đối chiếu, đánh giá thực tế, nhận thấy có loại “tài sản hình thành tương lai” sau: (1) Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô trình thi công thuộc dự án xây dựng nhà để bán Loại tài sản nhà đầu tư đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần nhiều đợt (2) Các tàu thuyền đóng, máy móc, dây chuyền thiết bị chế tạo theo hợp đồng đặt hàng ký Bên cạnh đó, cần để ý rằng, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa quy định quyền đặc ưu nhắc đến BĐS hình thành tương lai quy định “Tất tài sản hữu hậu lai người mắc nợ, động sản BĐS, vật bảo đảm chủ nợ” III Điều kiện để tài sản đảm bảo 1.Điều kiện chung - vật bảo đảm nghĩa vụ dân thuộc quyền sở hữu hoăc thuộc quyền sử dụng, quản lý xác định giá trị, số lượng tài sản bên bảo đảm - Đưa cho, chuyển nhượng, cầm cố, chấp giao dịch khác - Tài sản tranh chấp - Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án - Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản thời hạn bảo đảm tiền vay 2.Điều kiện đối với tài sản hình thành tương lai - Đối với tài sản hình thành tương lai đất, tài sản gắn liền với đất: Tuỳ trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà hợp đồng góp vốn, định giao thuê đất - Đối với tài sản hình thành tương lai vật tư, hàng hóa: 3.Thủ tục chấp tài sản hình thành tương lai Theo quy định luật dân hình thức chấp tài sản phải lập văn riêng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định văn chấp phải có công chứng, chứng thực đăng kí Đối với hợp đồng chấp tài sản hình thành tương lai nhà phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định luật nhà Khoản điều 93 luật nhà có quy định: hợp đồng nhà phải có chứng nhận công chứng chứng thực ủy ban nhân dân cấp huyện nhà đô thị, chứng thực ủy ban nhân dân xã nhà nông thôn Như chấp tài sản hình thành tương lai nơi có tổ chức công chứng chứng thực bắt buộc phải công chứng chứng thực theo quy định luật công chứng nơi tổ chức công chứng chứng thực chứng thực địa bàn khác ủy ban nhân dân xã theo quy định pháp luật a Điều kiện chung Khi chấp tài sản cẩn loại giấy tờ sau: • tài sản bất động sản + danh sách tên tài sản + hợp đồng mua bán + hồ sơ lĩ thuật ( có ) + tờ khai lệ phí trước danh bạ + hóa đơn mua bán + chứng từ thể việc khách hàng toán tiền mua tài sản + tờ khai hải quan ( có ) + giấy đăng kí phương tiện ( có ) + chứng từ có liên quan khác ( có ) • tài sản bất động sản : nhà chung cư: phải có giấy phép xây dựng dự án đầu tư quan Nhà nước có thẩm quyên phê duyệt b.Điều kiện riêng • Đối với động sản - Cầm cố, chấp phòng công chứng - Đăng ký: Nếu thuộc thẩm quyền đăng ký trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản: cần gửi đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu (điều 12 nghị định 163 ) - Đăng ký chấp Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất - chấp quyền sử dụng đất - chấp tài sản gắn liền với đất - chấp tài sản hình thành tương lai - Thế chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất - Thế chấp quyền sử dụng đất tài sản hình thành tương lai o Mục thông tư liên tịch 05/2005 tư pháp tài nguyên môi trường điều thông tư liên tịch 03/2006 sửa đổi bổ sung số quy đinh thông tư 05/2005: Hồ sơ đăng ký chấp, bảo lãnh tài sản gắn liền với đất hình thành tương lai gồm có: 10 Tuy nhiên, áp dụng quy định rõ ràng Bộ luật Dân vào việc chấp nhà hình thành tương lai, dường lại “nhiệm vụ bất khả thi.” Bởi Luật Nhà năm 2006 có loạt quy định phải áp dụng việc chấp nhà sau: - Giao dịch chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà theo quy định pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 – Điều kiện nhà tham gia giao dịch); - Bên chấp phải “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 – Điều kiện bên tham gia giao dịch nhà ở); - Văn chấp nhà phải có “chứng nhận công chứng chứng thực UBND cấp huyện nhà đô thị, chứng thực UBND xã nhà nông thôn” không loại trừ trường hợp (khoản 3, Điều 93 – Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở); - “Bên nhận chấp giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà thời gian nhận chấp” (khoản 7, Điều 93 – Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở) Theo quy định Bộ luật Dân Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, sau diễn giao dịch chấp, tài sản chấp thuộc quyền sở hữu bên chấp, tức chấp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản Nói cách khác, theo Bộ luật Dân tài sản hình thành tương lai gồm loại: Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu người chấp tài sản xác định rõ chủ sở hữu đồng thời dịch chuyển quyền sở hữu cho bên chấp tương lai Nhưng với quy định Luật Nhà ở, loại nhà thứ hai công nhận tài sản hình thành tương lai, loại nhà thứ không đủ điều kiện để tham gia giao dịch chấp Thế hợp pháp nội dung theo quy định Bộ luật Dân lại bị bế tắc thủ tục theo quy định Luật Nhà ở: Không thể công chứng hợp đồng đăng ký chấp nhà hình thành tương lai Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng từ chối công chứng hợp đồng chấp nhà hình thành tương lai, luật cho phép nguyên 25 tắc, vào cụ thể thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu chứng pháp lý để “chứng” Có nhiều rào cản để hợp đồng chấp nhà hình thành tương lai không qua cửa công chứng Lý để từ chối công chứng là: Các hợp đồng chấp bất động sản hình thành tương lai không đáp ứng điều kiện “đối tượng hợp đồng, giao dịch có thật” theo quy định Điều (Lời chứng công chứng viên) Luật Công chứng năm 2006 Nỗi lo phạm luật Bộ Tư pháp giải đáp Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 việc “Công chứng giao dịch bảo đảm” sau: “Cách hiểu sai Tài sản hình thành tương lai coi tài sản có thật có đầy đủ sở pháp lý để chứng minh Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu công chứng viên không từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này.” Dù giải toả trở ngại trên, vướng mắc nguyên Các tổ chức công chứng khó chấp nhận hợp đồng mua bán nhà xây hay hợp đồng nhận thầu xây dựng để thay cho Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, loại giấy tờ bắt buộc phải có theo yêu cầu điểm d, khoản 1, Điều 35 (Công chứng hợp đồng, giao dịch soạn thảo sẵn) khoản 1, Điều 36 (Công chứng hợp đồng, giao dịch công chứng viên soạn thảo theo đề nghị người yêu cầu công chứng) Luật Công chứng năm 2006, theo yêu cầu điểm a, khoản 1, Điều 91 (Điều kiện nhà tham gia giao dịch) Luật Nhà năm 2005 Tại Công văn số 2057/BTPHCTP ngày 09-5-2007 Về việc “Công chứng hợp đồng chấp tài sản hình thành tương lai”, Bộ Tư pháp giải thích: Đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành tương lai, việc công chứng hợp đồng chấp vào “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” tài sản “hợp đồng góp vốn, định giao thuê đất,…” để thay cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay này dựa theo quy định khoản 1, Điều 41 (Thủ tục thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng soạn thảo sẵn), Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 Chính phủ Công chứng, chứng 26 thực Nay Nghị định hết hiệu lực, tổ chức công chứng không dám tiếp tục vận dụng loại giấy tờ thay Hợp đồng chấp không công chứng được, đồng nghĩa với việc không đăng ký giao dịch chấp Điểm b, khoản 1.1, Mục III (Đăng ký chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất), Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16-6-2005 Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã sửa đổi, bổ sung theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-6-2006) yêu cầu hồ sơ phải có để đăng ký chấp bất động sản “Hợp đồng chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực theo quy định điểm a khoản Điều 130 Luật Đất đai…”.Như vậy, muốn đăng ký chấp bất động sản hình thành tương lai, trước hết hợp đồng chấp phải công chứng, chứng thực Nhưng pháp luật cho phép, đồng thời pháp luật lại ngăn cản việc chấpnhà hình thành tương lai Thậm chí, nhà hình thành tương lai nữa, mà nhà xây xong, thuộc quyền sở hữu bên mua nhà theo quy định khoản 5, Điều 93 (Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở), Luật Nhà ở, chưa cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, bế tắc khâu công chứng đăng ký hợp đồng chấp Tại Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04-10-2007 việc giải yêu cầu đăng ký chấp nhà chung cư chưa cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm (Bộ Tư pháp) giải thích: Nhà loại không công chứng, không đăng ký hợp đồng chấp Văn phòng Đăng ký Quyền sử dụng đất thuộc ngành Tài nguyên – Môi trường, mà đăng ký giao dịch chấp Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, sở “hợp đồng chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở” Như quyền chấp tài sản mà pháp luật công nhận quyền sở hữu lại không phép thực theo cách đường đường chính, mà lại phải luồn lách, đường 27 vòng qua chế bắc cầu lắt léo, không với chất việc đặc biệt không bảo đảm an toàn cho bên nhận chấp bên có quyền lợi liên quan Điều trớ trêu chỗ, việc chấp nhà hình thành tương lai hợp pháp, việc công chứng đăng ký không thực được, hợp đồng chấp cầm hậu vô hiệu Nếu hợp đồng chấp không bị vô hiệu, vô nghĩa, Điều 69 (Xác định thứ tự ưu tiên toán trường hợp bảo đảm thực nghĩa vụ tương lai) Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm giao kết để bảo đảm thực nghĩa vụ tương lai nghĩa vụ tương lai có thứ tự ưu tiên toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân làm phát sinh nghĩa vụ tương lai.” Điều có nghĩa là, không đăng ký giao dịch chấp bên nhận chấp quyền ưu tiên toán, quyền xử lý tài sản bảo đảm Trên thực tế có án tuyên hợp đồng chấp nhà hình thành tương lai vô hiệu lý chưa công chứng đăng ký giao dịch chấp.[1] Như vậy, thủ tục hành không hỗ trợ cho giao dịch dân tốt hơn, mà lại phủ tự do, tự nguyện ý chí chủ thể “thủ tục hành không hỗ trợ cho giao dịch dân tốt hơn, mà lại phủ tự do, tự nguyện ý chí chủ thể.” Ngoài ra, khoản 1, Điều 324 (Một tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân sự) Bộ luật Dân khoản 1, Điều (Giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân sự) Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bất động sản chấp “để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ” (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác pháp luật có quy định khác” điều kiện giá trị tài sản chấp phải lớn nghĩa vụ bảo đảm) Nhưng Điều 114 (Điều kiện chấp nhà ở) Luật Nhà lại quy định tài sản nhà “chỉ chấp tổ chức tín dụng” Như vậy, mang nhà chấp cho 28 2,3 công ty để bảo đảm nghĩa vụ thực nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, hoàn toàn với quy định Bộ luật Dân sự, đối chiếu với Luật Nhà lại có đến điểm trái luật là: Chỉ chấp nơi nơi tổ chức tín dụng (!?) Trở lại phân tích vụ việc chấp 47 biệt thự nói trên, bên gần thực thủ tục công chứng đăng ký hợp đồng chấp, trường hợp đất thuộc dự án Công ty Bảo Sơn cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ) Trong đó, nguyên tắc, chuỗi hành động Công ty Bảo Sơn Công ty D & T liên quan đến việc hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản hợp pháp, hợp lệ Công ty Bảo Sơn quyền hợp tác kinh doanh với Công ty D & T nhằm thu hồi số vốn đầu tư vào dự án Công ty D & T quyền chấp tài sản thuộc dự án nhằm huy động vốn để đầu tư vào dự án Công ty D & T quyền bán tài sản chấp để thu hồi số vốn đầu tư Tất việc giao dịch bình thường, phổ biến hợp lý vòng quay hoạt động kinh doanh bất động sản Vấn đề sai phạm lớn trình việc mua bán, chuyển nhượng sai, mà việc Công ty D & T thu tiền bán tài sản chấp mà không trả nợ cho G.P Bank, người cho vay vốn để hình thành nên tài sản chấp, đồng thời bên nhận chấp tài sản hình thành từ vốn vay “cơ chế đăng ký chấp nhà hình thành tương lai bị bế tắc không phát huy mục đích, ý nghĩa cần thiết.” Theo lô gíc thông thường, hợp đồng chấp nhà hình thành tương lai nói dù có công chứng đăng ký chấp đầy đủ, Công ty D & T phải bán bán tài sản chấp để thu hồi vốn trả nợ Ngân hàng Trong vụ việc tất điều thật: Tài sản thật, vay vốn thật, chấp thật, mua bán thật thu tiền thật Vấn đề nghiêm trọng mang tính mấu chốt tiền vốn bị thất thoát thua lỗ, sử dụng tiền bán tài sản chấp sai mục đích, sai cam kết Hoàn toàn lý bên không đăng ký chấp, nên dẫn đến việc người dân bị lừa mua phải tài sản chấp Cũng không đăng ký chấp mà xảy hậu thất thoát tiền vốn Ngân 29 hàng Dù đăng ký chấp, việc vi phạm, bội ước hay lừa đảo xảy ra, việc đăng ký chấp vai trò giai đoạn giao dịch tự nguyện ứng tiền để mua nhà giấy, đăng ký Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản Điều đáng la ngại cảng rõ ràng, điểm b, khoản 3, Điều 93 (Trình tự, thủ tục giao dịch nhà ở) Luật Nhà cho phép hợp đồng mua nhà công ty có chức kinh doanh nhà không cần phải công chứng, chứng thực; tức mua bán mà đến nhà công chứng đăng ký chấp Như vậy, chế đăng ký chấp nhà hình thành tương lai bị bế tắc không phát huy mục đích, ý nghĩa cần thiết Việc G.P Bank, Công ty Bảo Sơn Công ty D & T ký cam kết bên, có thoả thuận: “trong thời gian Cam kết ba bên có hiệu lực, bên không phép tiết lộ thông tin liên quan đến Cam kết ba bên này, bên vi phạm phải bồi thường cho bên bị vi phạm theo quy định pháp luật” sai trái Đây thoả thuận bí mật thông tin hợp tác kinh doanh nói chung, thoả thuận bưng bít thông tin giao dịch chấp Ngay trường hợp bên định áp dụng điều khoản với giao dịch chấp tài sản, không đồng nghĩa với việc thoả thuận ngăn cấm đăng ký giao dịch bảo đảm, cam kết bí mật không loại trừ nghĩa vụ đăng ký, cung cấp thông tin theo quy định pháp luật Trong việc này, bên không chấp hành quy định đăng ký chấp, mà đăng ký chấp phân tích Do bên xác định rõ điều này, nên hợp đồng chấp tài sản hình thành tương lai G.P Bank với Công ty D & T xác định rõ khoản 3.8, Điều nghĩa vụ Công ty D & T (đồng thời người vay vốn) sau: “Khi hoàn thành xong việc đầu tư, xây dựng mua sắm tài sản bảo đảm, Bên vay cam kết ký Hợp đồng chấp tài sản có xác nhận quan công chứng chứng thực quan nhà nước có thẩm quyền phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định pháp luật” Tóm lại, việc nhận chấp ngân hàng trường hợp 30 hợp pháp kết cục lại không bảo đảm mặt pháp lý Lỗi không thuộc bên giao dịch chấp Nhưng có cố dẫn đến không thu hồi vốn vay, cán ngân hàng phải gánh đủ trách nhiệm hậu Vụ việc chấp 47 biệt thự nói trên, dẫn đến phó tổng giám đốc, trưởng phòng cán tín dụng bị khởi tố, tạm giam tháng 4-2009 vừa qua, với nhận định ban đầu phạm lỗi cố ý làm trái Nếu quy kết việc nhận chấp nhà hình thành tương lai trái luật, quy định nói Bộ luật Dân kẻ “tội đồ” Nếu suy diễn việc không công chứng đăng ký chấp trái luật, Luật Nhà Luật Công chứng “thủ phạm” Như vậy, pháp luật chấp nhà bất động sản khác hình thành tương lai “tai ương” Là loại giao dịch bảo đảm hợp pháp, vô cần thiết, để áp dụng vào thực tế sống lại thành “nho xanh lắm” 5.Kiến nghị - tài sản hình thành tương lai loại tài sản mang tính đặc thù, Cần có hệ thống đầy đủ qui định riêng, cụ thể điều chỉnh giao dịch bảo đảm loại tài sản Các qui định phải bao quát đủ khâu từ việc xác định tài sản hình thành tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm xử lý tài sản - Các quy định pháp luật vấn đề chấp tài sản hình thành chưa rõ ràng, chồng chéo cộng thêm khó hiểu làm cho gặp không khó khăn vấn đề Vậy nên cần đưa quy định thống nhất, dễ hiểu hướng dẫn thi hành cụ thể, cách xử lí toàn diện - Việc quy định tài sản hình thành tương lai chưa rõ ràng dẫn đến khó xác định nhầm lẫn Cần giới hạn số loại tài sản định khái niệm tài sản hình thành tương lai chưa đc xác định thống - Công chứng chứng thực khó khăn chưa có hướng dẫn cụ thể nào, làm cho công chứng gặp khó khăn đồng thời làm cho khách hàng ngân hàng vướng mắc, giải nào.Cần có văn quy định, hay dẫn thi hành cụ thể việc công chứng chứng thực hợp đồng chấp tài sản hình thành tương lai để đến thống 31 - Ngân hàng cần thảo thuận với chủ đầu tư làm thủ tục xin cấp giấy quyền sử dụng quyền sở hữu cho ngân hàng cho ngân hàng Đồng thêm tránh giải ngân khoản vay trực tiếp cho cho khách để tránh rui ro đáng tiếc - Thẩm định tài sản quyền sở hữu tương lai để tránh rủi ro - Chế định phải phân biệt nhiều trường hợp khác nhau: + Trường hợp bên chấp nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản lý, nhà bàn giao chưa có giấy chứng nhận sở hữu Trong trường hợp này, có sở khẳng định quyền sở hữu bên mua + Trường hợp bên chấp nộp phần tiền tài sản trình hình thành Quyền sở hữu bên chấp xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản tương lai tiến độ toán tiền mua - Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản hình thành tương lai không thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu tài sản mà cần có giấy tờ làm cho việc xác lập quyền sở hữu bên chấp tương lai - Tài sản hình thành tương lai liên quan đến nhà giao dịch bảo đảm phải đăng ký quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản đống thời cần ban hành quy định cụ thể chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao thực đăng ký giao dịch bảo đảm có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản khách hàng định giao đất, hợp đồng thuê đất, giấy phép xây dựng, hợp đồng xây lắp, hoá đơn Thống để địa phương thực đăng ký, giao dịch bảo đảm trường hợp bắt buộc phải thông qua công chứng Đối với việc chấp tài sản để đảm bảo thực nghĩa vụ trả nợ nhiều tổ chức tín dụng phải đăng ký tổ chức tín dụng việc đăng ký hay không đăng ký bên thoả thuận Về trách nhiệm bên tham gia cầm cố, chấp Pháp luật đề cao việc bên phải tự chịu trách nhiệm cam kết Do đó, cho vay vốn, bên cho vay phải thẩm định tính khả thi phương án, dự án, khả trả nợ người vay, tài sản dùng 32 để bảo đảm có thuộc sở hữu bên bảo đảm không yêu cầu khác Bên cho vay ỷ lại vào hợp đồng cầm cố, chấp có công chứng chứng thực đăng ký giao dịch bảo đảm mà bỏ qua việc xác minh đắn quyền sở hữu tài sản bảo đảm ta cách khách hàng vay vốn - trình tự, thủ tục phải qui định cụ thể chặt chẽ để hạn chế cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm thông suốt, kiểm soát giảm thiểu rủi ro, đảm bảo mục đích giao dịch bảo đảm thu hồi nợ phải xử lý tài sản - Nhà nước cần ban hành quy định cụ thể chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao thực đăng ký giao dịch bảo đảm có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản khách hàng định giao đất, hợp đồng thuê đất, giấy phép xây dựng, hợp đồng xây lắp, hoá đơn Thống để địa phương thực đăng ký, giao dịch bảo đảm trường hợp bắt buộc phải thông qua công chứng Đối với việc chấp tài sản để đảm bảo thực nghĩa vụ trả nợ nhiều tổ chức tín dụng phải đăng ký tổ chức tín dụng việc đăng ký hay không đăng ký bên thoả thuận Về trách nhiệm bên tham gia cầm cố, chấp Pháp luật đề cao việc bên phải tự chịu trách nhiệm cam kết Do đó, cho vay vốn, bên cho vay phải thẩm định tính khả thi phương án, dự án, khả trả nợ người vay, tài sản dùng để bảo đảm có thuộc sở hữu bên bảo đảm không yêu cầu khác Bên cho vay ỷ lại vào hợp đồng cầm cố, chấp có công chứng chứng thực đăng ký giao dịch bảo đảm mà bỏ qua việc xác minh đắn quyền sở hữu tài sản bảo đảm ta cách khách hàng vay vốn - Nhà nước cần ban hành quy định cụ thể chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao thực đăng ký giao dịch bảo đảm có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản khách hàng định giao đất, hợp đồng thuê đất, giấy phép xây dựng, hợp đồng xây lắp, hoá đơn Thống để địa phương thực đăng ký, giao dịch bảo đảm trường hợp bắt buộc phải thông qua công chứng 33 Đối với việc chấp tài sản để đảm bảo thực nghĩa vụ trả nợ nhiều tổ chức tín dụng phải đăng ký tổ chức tín dụng việc đăng ký hay không đăng ký bên thoả thuận Về trách nhiệm bên tham gia cầm cố, chấp Pháp luật đề cao việc bên phải tự chịu trách nhiệm cam kết Do đó, cho vay vốn, bên cho vay phải thẩm định tính khả thi phương án, dự án, khả trả nợ người vay, tài sản dùng để bảo đảm có thuộc sở hữu bên bảo đảm không yêu cầu khác Bên cho vay ỷ lại vào hợp đồng cầm cố, chấp có công chứng chứng thực đăng ký giao dịch bảo đảm mà bỏ qua việc xác minh đắn quyền sở hữu tài sản bảo đảm ta cách khách hàng vay vốn Tài sản hình thành tương lai tài sản chưa hình thành đầy đủ trong tương lai, quyền sở hữu thuộc bên chấp Nếu tính vật hữu nên giới hạn số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng cách phổ biến để phòng ngừa giao dịch giả tạo Vì vậy, không bao hàm tài sản có giấy chứng nhận sở hữu chuyển dịch quyền sở hữu theo hợp đồng có công chứng, chứng thực chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo qui định pháp luật - Giao dịch bảo đảm tài sản hình thành tương lai loại giao dịch có điều kiện Điều kiện đặt quyền sở hữu bên chấp xác lập toàn tài sản giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật - Chế định phải phân biệt nhiều trường hợp khác nhau: + Trường hợp bên chấp nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản lý, nhà bàn giao chưa có giấy chứng nhận sở hữu Trong trường hợp này, có sở khẳng định quyền sở hữu bên mua + Trường hợp bên chấp nộp phần tiền tài sản trình hình thành Quyền sở hữu bên chấp xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản tương lai tiến độ toán tiền mua - Việc đăng ký giao dịch bảo đảm TSHTTTL không thiết 34 phải có giấy chứng nhận sở hữu tài sản mà cần có giấy tờ làm cho việc xác lập quyền sở hữu bên chấp tương lai - Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà giao dịch bảo đảm phải đăng ký quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản - Việc giải ngân bên nhận chấp cho bên chấp TSHTTTL phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản - Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu tài sản, tức tài sản hình thành từ vốn vay - Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu bên chấp tài sản 35 KẾT LUẬN Chế định TSHTTTL bước tiến lớn khoa học pháp lí sản phẩm tất yếu phát triển giao dịch dân TSHTTTL ghi nhận quy định pháp luật loại tài sản dùng để chấp đảm bảo nghĩa vụ bên vay theo hợp đồng tín dụng nhiên, quy định pháp luật chấp loại tài sản chưa rõ ràng thống từ khâu công chứng hợp đồng chấp, đăng kí giao dịch bảo đảm đến khâu xử lí tài sản chấp thực tế, việc áp dụng quy định pháp luật quan có thẩm quyền chưa đồng từ tạo nên bất cập vướng mắc người tham gia giao dịch TSHTTTL loại tài sản mang tính đặc thù cần có hệ thống quy định riêng, cụ thể điều chỉnh giao dịch bảo đảm loại tài sản Các quy định bao quát đủ khâu từ việc xác định tài sản hình thành tương lai, giao kết hợp đồng , đăng kí giao dịch bảo đảm để xử lí tài sản quy định đặt phải đồng với phải nêu đặc thù việc chấp loại tài sản Một trình tự thủ tục quy định cụ thể chặt chẽ hạn chế cách hiều lệch lạc, giao dịch đảm bảo đăng kí giao dịch thông suốt, kiểm soát giảm thiểu rủi ro, đảm bảo mục đích giao dịch bảo đảm thu hồi nợ xử lí tài sản 36 PHỤ LỤC Một số hình ảnhh Văn phòng công chứng Hồ Gươm 37 Phòng tiếp nhận trả kết 38 39