Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho Việt Nam

Nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và tại một số quốc gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh nghiệm cụ thể cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan.

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠOTRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG -o0o -

Công trình tham dự Cuộc thi

Sinh viên nghiên cứu khoa học Trường Đại học Ngoại Thương 2012

Tên công trình:

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ

ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU

TƯ: KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ BÀI

HỌC CHO VIỆT NAM

Nhóm ngành: Kinh doanh và Quản lý 3

Hà Nội, tháng 4 năm 2012

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT i

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI iv

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU

TƯ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP

NHẬN ĐẦU TƯ 4

1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu

1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc

1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu

TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU

TƯ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA 26

2.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới 26

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư 16

tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư 4

2.2.1 Kinh nghiệm của Thái

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP ÁP DỤNG BÀI HỌC KINH NGHIỆM

CỦA CÁC NƯỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU QUẢ CÁC

TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 58

3.1 Cơ sở đề xuất giải

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82

PHỤ LỤC SỐ 1 89

PHỤ LỤC SỐ 2 96

PHỤ LỤC SỐ

3 99

PHỤ LỤC SỐ 4 109

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮTDanh mục từ viết tắt tiếng Anh

Centre for Effective Dispute Resolution

Comité Especial Líneas Eléctricas Special Committee for Electricity Common Market for Eastern and Southern Africa

-Double taxation treaty Don Muang Tollway Co Ltd

Department of Highways European Court of Justice Energy Charter Treaty Economic integration agreement Eeuropean Chamber of Commerce Foreign direct investment

Fair and Equitable Free trade agreement International Chamber of Commerce

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia

Hiệp định đầu tư song phương Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt động và chuyển giao

Cơ quan tái phát triển Boston Hiệp định thương mại song phương Hiệp định thương mại tự do giữa Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ

Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả

Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện

Thị trường chung của khu vực Đông và Nam châu Phi

Hiệp định tránh đánh thuế hai lần Công ty TNHH Don Muang

Tollway Cục Đường cao tốc Tòa án công lý châu Âu Hiệp ước Năng lượng 1994 Hiệp định hội nhập kinh tế Phòng thương mại Châu Âu Đầu tư trực tiếp nước ngoài Đối xử công bằng và thỏa đáng Hiệp định thương mại tự do Phòng thương mại quốc tế

Massachusetts Supreme Judicial Court

Multilateral Investment Guarantee Agreement

North American Free Trade Agreement

Organisation for Economic operation and Development Office of the Foreign Investment Ombudsman

Co-Overseas Private Investment Corporation

Permanent Court of Arbitration

Tòa án công lý quốc tế Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Hiệp định đầu tư quốc tế Tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư

Cục xúc tiến Thương mại - Đầu tư Hàn Quốc

Hội buôn hữu hạn Lafayette Place Mua bán và sáp nhập

Hiệp định đa phương về đầu tư

Tòa tư pháp tối cao bang Massachusetts

Công ước bảo đảm đầu tư đa biên

Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ

Peru Civil Code

Permanent Court of International Justice

Personal digital assistant Private Investment Promotion Agency

Special Commission Stockholm Chamber of Commerce

Bộ luật dân sự Pê-ru

Tòa thường trực về công lý quốc tế

Thiết bị hỗ trợ kỹ thuật số cá nhân

Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân

Ủy ban đặc biệt Phòng thương mại Stockholm

United Nations Commission on International Trade Law

United Nations Conference on Trade and Development Supreme Court of the United States Value-added Tax

Weerawong, Chinnavat &

Peangpanor Limited Wireless Internet Platform for Interoperability

World Trade Organization

Công ty xuyên quốc gia Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại

Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật thương mại quốc tế

Diễn đàn Thương mại và Phát triển của Liên hiệp quốc

Tòa án Tối cao Hoa Kỳ Thuế giá trị gia tăng

Nền mạng không dây dành cho vận hành tương tác

Tổ chức thương mại thế giới

Danh mục từ viết tắt tiếng Việt

Chữ viết tắt

GQTC

Tiếng ViệtGiải quyết tranh chấp

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI

Danh mục các hộpHộp 1.1 Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam–

Hoa Kỳ

Hộp 1.2 Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tư trong 13 - 14các IIA

Danh mục các biểu đồBiểu đồ 2.1.Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng

phương

thức trọng tài giai đoạn 1990-2010

Biểu đồ 2.2 Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận

Biểu đồ 2.3.Tỉ lệ số vụ được giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009

Danh mục các bảngBảng 3.1.Vốn đăng ký và vốn thực hiện giai đoạn 2006 –2011 58

433129Trang5

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có nhữngbước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế.Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài cũng bắt đầu phátsinh, trong đó đặc biệt phức tạp phải kể đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư nướcngoài và các cơ quan nhà nước Việt Nam Để các nhà đầu tư nước ngoài thực sự an

tâm khi đầu tư vào Việt Nam thì việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyếttranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam là một nhu cầu cấpbách

Thực tế những tranh chấp trong thời gian gần đây giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước Việt Nam cho thấy Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm trong việc giảiquyết tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam cũng còn thiếu chủ động trong việc sửdụng các cơ chế giải quyết tranh chấp trên cả phạm vi song phương và đa

phương

Trong khi đó, nhiều quốc gia trên thế giới đã có nhiều thành công trong việc giảiquyết một cách hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

Hơn nữa, dự báo trong tương lai, các tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam sẽ ngày

càng gia tăng Do đó, những hiểu biết về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là rất cần thiết đối với Việt Nam Chính vìvậy, nhóm nghiên cứu quyết định lựa chọn đề tài nghiên cứu là: “Giải quyết tranhchấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư:kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho Việt Nam”

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước

Đánh giá tổng quan về các công trình nghiên cứu có liên quan, nhóm nghiêncứu cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có nhưng chủ yếu là các nghiên cứu củanước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD Trong các ấn phẩm "Investor-state disputes: prevention and alternatives to arbitration II" hay “UNCTAD Series

on issues in international investment agreement: Dispute settlement state”,

investor-UNCTAD đã chỉ ra tranh chấp phổ biến giữa các chính phủ và các nhà đầu tư quốc

tế và đưa ra một số giải pháp cho các nước đang phát triển Tuy nhiên, hiện tại,UNCTAD chưa công bố một nghiên cứu nào cho riêng trường hợp của Việt Nam

Đối với Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tưnước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có song còn rất ít và mới chỉ tập trung

vào một hoặc một số nội dung cơ bản Giải quyết tranh chấp thông qua ICSID Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã được giới thiệu trong “Giớithiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” đăng trên Cổng thông tinpháp luật của Bộ Công Thương1, nhưng mới chỉ nêu ra những nội dung mang tínhtổng quan nhất về ICSID Nội dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà

-đầu tư với quốc gia thành viên theo quy định của Hiệp định -đầu tư toàn diệnASEAN” đăng trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp2 cũng chỉ tập trung vàoxem xét giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở phạm vi khu vực ASEAN Ngoài ra,ThS Lê Thị Thúy Hương trong bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông quacon đường trọng tài trong hiệp định thương mại Việt – Mỹ” đăng trên tạp chí Khoahọc Pháp lý số 6/2002 cũng mới đề cập đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và Nhà nước nhận đầu tư ở một phạm vi hẹp, trong đó giới hạn

ở Việt Nam để đề xuất giải pháp cụ thể áp dụng những bài học kinh nghiệm này

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu tổng quát: nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thếgiới và tại một số quốc gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh

nghiệm cụ thể cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan

Mục tiêu nghiên cứu cụ thể:

- Rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết tranhchấp đầu tư quốc tế trên thế giới

- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm nâng cao

năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung như tổng hợp, phân tích,thống kê Đề tài còn sử dụng một số phương pháp thường được áp dụng trong lĩnh

vực nghiên cứu luật học như: so sánh luật học (so sánh các điều ước quốc tế về đầu

tư) và phân tích, bình luận án lệ

Ngoài ra, do thiếu các tài liệu nghiên cứu đã có về vấn đề nghiên cứu và để tạo

cơ sở thực tiễn cho việc rút ra bài học kinh nghiệm và đề xuất giải pháp áp dụng bài

học kinh nghiệm cho Việt Nam, nhóm nghiên cứu đã tiến hành điều tra xã hội họcvới đối tượng là các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

và các luật sư hành nghề trong lĩnh vực luật thương mại quốc tế và đầu tư quốc tế

(xem Phương án điều tra và Báo cáo kết quả điều tra tại Phụ lục 02 và Phụ lục 03của đề tài)

5 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữanhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới hiện nay và cáckinh nghiệm rút ra từ thực tiễn này

6 Kết cấu của đề tài

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và các Phụ lục, đề tài được kết cấu thành bachương:

Chương 1: Khái quát chung về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhàđầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tưnước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và kinh nghiệm của một sốquốc gia

Chương 3: Một số giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm của các nước choViệt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc

tế

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ

NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhàđầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế

1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư quốc tế

Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư Từ điểntiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vàocông việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội Từ góc độ kinh tế,Nguyễn Bạch Nguyệt, Từ Quang Phương (2003, tr 16-17) lập luận đầu tư là hoạtđộng sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội nhữngkết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt kết quả đó Trong

đó, nguồn vốn đầu tư có thể là những tài sản hữu hình như tiền vốn, đất đai, nhàcửa, nhà máy, thiết bị, hàng hóa hoặc tài sản vô hình như bằng sáng chế, phát minh,

nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết kĩ thuật, uy tín kinh doanh, bí quyết thương mại.Không những thế, các doanh nghiệp còn có thể đầu tư bằng số cổ phần, trái phiếu,

các quyền về sở hữu tài sản khác như quyền thế chấp, cầm cố hay các quyền có giá

trị về mặt kinh tế như quyền thăm dò, khai thác, sử dụng tài nguyên thiên nhiên,

…

Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hìnhthức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi

nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Hoạt động đầu tư có thể mang tính

thương

mại hoặc phi thương mại Trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn chính sách,pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh

doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận Từ

điển Black’s law (1991, tr 825) định nghĩa hoạt động đầu tư là ―việc bỏ ra của cải

vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi

nhuận‖

Luật Đầu tư 2005 của Việt Nam, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tưnhằm mục đích kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa ―Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn

bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các

hoạt động đầu tư.”3 Luật này còn phân biệt thuật ngữ đầu tư và hoạt động đầu tư,theo đó hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu

tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu

tư4

Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA Trước đây, nhiềuhiệp định sử dụng định nghĩa chung như ―thuật ngữ ―đầu tư‖ bao gồm việc bỏ vốn

bằng mọi tài sản kể cả tất cả các loại quyền và lợi ích‖5 Các BIT sau này có

khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng việc định nghĩa

đầu tư ở phạm vi rộng, chẳng hạn như: ―đầu tư bao gồm việc bỏ vốn bằng mọi loại

tài sản‖6 hoặc ―mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ‖7 và sau đó liệt kê một danhmục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư Quy định tại điều 1(1) chương IV Hiệp địnhthương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) điển hình cho cách định nghĩa này (xemthêm Hộp 1.1)

Hộp 1.1 Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ

Điều 1 (1)

“Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty

của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:

Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty;

Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

đồng

xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu,

tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;

Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

giao

dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;

Quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

Khoản 1, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.

Khoản 7, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.

5 BIT Đức – Sri Lanka (1963)

6 Điều I(a) của BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và Điều 1(6) của ECT

7 Điều I(1) của BIT Hoa Kỳ - Argentina.

Những định nghĩa về đầu tư nói trên tuy có điểm khác biệt, nhưng tựu chunglại, có thể rút ra những đặc trưng của đầu tư như sau:

Thứ nhất, mục đích của đầu tư là nhằm đem lại lợi ích Đối với doanh nghiệp,lợi ích mà họ nhắm tới thường là thu hồi vốn, tạo lợi nhuận, phát triển vị thế củadoanh nghiệp Đối với Nhà nước, hoạt động đầu tư lại nhắm tới việc tạo ra lợi íchkinh tế xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cộng, bảo vệ tài

nguyên môi trường và sự phát triển bền vững, …

Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay chủđầu tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư Chủ đầu tư có thể là các tổchức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều hình

thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài

chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng cả về số lượng cũng như độ phức tạp

Tóm lại, Đầu tư có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo cáchình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư nhằmmục đích thu lợi nhuận

Dựa trên những tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân chia đầu tư thành các

loại khác nhau Theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư, có thể chia đầu tư

thành hai loại: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Theo khu vực kinh tế tiếp nhậnvốn, đầu tư có thể được chia ra hai nhóm chính: đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu

tư vào khu vực chính phủ Căn cứ vào lĩnh vực đầu tư, có thể phân chia đầu tưthành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại hay dịch

vụ….Còn

theo nguồn vốn, đầu tư được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài(hay đầu tư quốc tế)

Như vậy, theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc

tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư Đứng trên góc độ của một quốc gia

để xem xét hoạt động đầu tư từ quốc gia này sang các quốc gia khác hoặc ngược lại

thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam (điều 3 khoản 5) Theo điều 3 khoản 14,đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp

khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu

1.1.1.2 Đặc điểm của đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung Bên cạnh đó,

nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước Điểm khácbiệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này Để xác định được tính

“quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định được quốc tịch của nhà

đầu tư Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà

đầu tư được bảo hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIAthường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết

Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư

bản, tức là đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác hay nói cách khác là có sự

di chuyển tài sản qua biên giới quốc gia Về điểm này có thể thấy hoạt động xuấtkhẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thôngthường Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ

chuyển

từ người bán sang người mua, trong khi đó, ở hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sởhữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư ban

đầu

1.1.1.3 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế

Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng

Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc tế(IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế trong phạm vi song phương, khu vực và đaphương (EIAs) Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt độngđầu tư quốc tế Theo UNCTAD (2003, tr 13), từ những năm 1990 cho đến nay, hệthống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT

(Bilateral Investment Treaties - Hiệp định đầu tư song phương) và DTT (DoubleTaxation Treaties – Hiệp định chống đánh thuế hai lần) Mặc khác, sự gia tăng cáctranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự

phát triển của các IIA Trước thực tiễn các tranh chấp với những vấn đề phát sinhliên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng trọng tài, các Chínhphủ giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA đểphòng ngừa và giải quyết các vấn đề này Vì thế, các IIA đang có xu hướng mởrộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh, và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn

Tuy nhiên, tựu chung lại, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên

quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho

nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tàisản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu

tư nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ

thể khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế8 Ngoài ra, hoạt động đầu tư quốc tếcũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sựphát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng ví dụ như trong BTA cóchương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ (NAFTA) có chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếpnhận đầu tư

Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong cácnguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Pháp luật của nước tiếp

nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đếnđầu tư, bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của

quốc gia khác để GQTC Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý, vàhai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của

nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng trọng tài lựa chọn.9 Luật của nước nhà đầu

tư hay một nước thứ ba không phải là lựa chọn thường thấy khi GQTC

Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng một

vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư

Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng, và thỏa thuậnnày lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tậpquán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng trọng tài áp dụng tập quán quốc

tế10

Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếmkhuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn

tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các

BIT

1.1.1.4 Tình hình hoạt động đầu tư quốc tế hiện nay

Kể từ giai đoạn đầu của quá trình hội nhập vốn quốc tế, cùng với sự phát triển

của kinh tế, gắn liền với quá trình toàn cầu hóa, hoạt động đầu tư quốc tế đã không

ngừng thay đổi và phát triển Ở giai đoạn đầu, các nước thu hút cũng như xuất khẩu

vốn quốc tế chủ yếu là các nước công nghiệp Ngược lại, nguồn vốn đầu tư chảyvào các nước đang và kém phát triển rất nhỏ, dòng vốn đầu tư từ các nước này lạicàng ít hơn Tuy nhiên, giai đoạn sau lại xuất hiện một xu hướng khác, khi dòngchảy FDI vào những nước đang phát triển và các nền kinh tế mới nổi tăng dần Đặc

biệt cuộc khủng hoảng tài chính và kinh tế toàn cầu năm 2008-2009 đã tác độngmạnh mẽ đến dòng vốn đầu tư quốc tế Theo đó, mặc dù vẫn duy trì được vị thế là

nguồn đầu tư FDI lớn nhất nhưng sự sụt giảm trong đầu tư FDI từ những nước phát

triển vẫn ngày một lan rộng Trong khi đó, các nước có nền kinh tế chuyển đổi và

9

Điều 45 Công ước ICSID.

Chẳng hạn, trong vụ Maffezini v The Kingdom of Spain, căn cứ vào BIT Tây Ban Nha – Ác-hen-ti-na và gia của bị đơn, cho dù có các điều khoản về luật áp dụng trong BIT.

10

có thể tiếp tục giảm trong tương lai.

Sau cuộc khủng hoảng từ cuối 2009, hoạt động đầu tư quốc tế trên toàn thếgiới đã có sự tăng trưởng trở lại vào nửa đầu năm 2010 Tuy nhiên, bước sang giaiđoạn năm 2011-2012, nền kinh tế toàn cầu lại tiếp tục đối mặt với một loạt tháchthức như cuộc khủng hoảng nợ công ngày càng nghiêm trọng của khu vực đồng tiền

chung châu Âu (Eurozone), Mỹ - nền kinh tế hàng đầu thế giới phục hồi chậm, cònNhật Bản, Trung Quốc và các nước mới nổi khác, vốn cũng có những vấn đề nội tại

của mình cũng bị ảnh hưởng không nhỏ Do những bất ổn của môi trường kinh tếtoàn cầu, điều kiện tín dụng thắt chặt hơn và lợi nhuận giảm sút khiến khả năng tài

trợ các dự án ở nước ngoài của các công ty yếu đi Mặt khác, việc rủi ro ngày càng

gia tăng đã làm xói mòn niềm tin của các nhà đầu tư và do đó nhà đầu tư không còn

muốn mở rộng hoạt động của mình ra thế giới Kết quả là nhiều công ty xuyên quốc

gia (TNCs) lớn đang phải điều chỉnh lại kế hoạch mở rộng kinh doanh ra bên ngoài,

và một loạt các dự án đầu tư mới (greenfield) cũng như thông qua các hoạt độngmua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) bị đình lại hoặc hủy bỏ Tuy nhiên,UNCTAD (2011e, tr xii) dự báo FDI quốc tế năm 2012 sẽ là 1.700 tỷ USD, caohơn năm 2011 (1.400-1.600 tỷ USD) Trong khi đó, con số này của năm 2013 là1.900 tỷ USD, bằng năm cao nhất - 2007 Điều này cho thấy khả năng phục hồi của

dòng vốn quốc tế trong tương lai Trong dài hạn, quá trình phục hồi hoạt động đầu

tư quốc tế nói chung và FDI nói riêng được kỳ vọng sẽ trong đà tăng mạnh Tuytình hình phục hồi có khả quan nhưng vẫn cần thận trọng Lí do là vì cuộc khủnghoảng toàn cầu chưa kết thúc và những rủi ro tại các thị trường như châu Âu, Mỹvới tình trạng nợ công vẫn còn tiềm ẩn

Cũng theo báo cáo này, những nền kinh tế mới nổi và đang phát triển sẽ tiếptục chiếm quy mô ngày càng tăng trong hoạt động đầu tư toàn cầu11 Khu vực châu

Á , đặc biệt là Đông Á và Đông Nam Á, được xem như là nơi thu hút vốn đầu tư lớn

nhất trong khi khu vực châu Âu và những nước như Pháp, Đức, Anh lại có sự khôi

phục tương đối yếu hơn Trong khi dòng vốn đầu tư đang có xu hướng chảy vào các

nước đang phát triển, một thực tế là phần lớn các nước này có hệ thống pháp luậtchưa hoàn thiện, trong đó có pháp luật về đầu tư Điều này dẫn tới nhiều vấn đềpháp lý phức tạp và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơquan Nhà nước ở các quốc gia này

Bên cạnh đó, lĩnh vực đầu tư cũng đã có những thay đổi nhất định Nếu nhưtrước kia, vốn đầu tư chủ yếu chảy vào sản xuất thì hiện nay, đã trải rộng trên nhiều

lĩnh vực như công nghiệp dịch vụ, hóa chất, khai khoáng, và cả các ngành kinhdoanh có chu kì kinh doanh nhạy cảm như thiết bị điện, điện tử, kim loại và

gỗ Tuy vậy, quy mô đầu tư vào từng ngành khác nhau thì tăng, giảm khác nhau.Đặc biệt, vốn đầu tư vào các ngành kinh tế ít phát thải Carbon đã xuất hiện vàchiếm tỉ trọng ngày càng lớn

Có thể nói, nhìn một cách tổng thể, hoạt động đầu tư quốc tế đã và đang phát

triển mạnh mẽ, và ngày càng phức tạp Điều này đặt ra yêu cầu về hoàn thiện môi

trường pháp lý và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đầu

tư (các nhà đầu tư, Nhà nước của nhà đầu tư, Nhà nước tiếp nhận đầu

nhau Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là

sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể

Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa

thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng

về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về

quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể12 Trong một vụ khác, Tòa án

công lý quốc tế (ICJ) xác định tranh chấp là một tình huống mà hai bên thể hiệnquan điểm trái ngược rõ ràng về việc thực hiện hay không thực hiện một nghĩa vụtheo thỏa thuận (ICJ, 1950, tr 65,74)

Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc điểm là

sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ

12 Phán quyết số 2 của vụ Mavrommatis Palestine Concessions, năm 1924, PCIJ, series A, No.2, trang 11.

giữa các chủ thể Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loạiquan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau

Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau

hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước Trong phạm vi của đề tài nghiên cứu khoa họcnày, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư trong quan hệ về đầu tư quốc tế

Từ định nghĩa về tranh chấp, khái quát được tranh chấp đầu tư quốc tế chính

là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu

tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư

Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư, cần hiểu được hai khái niệm là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nướctiếp nhận đầu tư

Nhà nước tiếp nhận đầu tư hay quốc gia tiếp nhận đầu tư là thuật ngữ khôngđược định nghĩa trong các hiệp định đầu tư Tuy vậy, xét từ góc độ “nhà đầu tưnước ngoài”, Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là quốc gia cho phép nhà đầu tư nước

ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó Trong các

IIA, Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là một bên ký kết trong mối quan hệ vớinhà đầu tư của bên ký kết khác

Nhà đầu tư hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt độngđầu tư nhằm mục đích sinh lợi Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và phápnhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v ) có hoạt động đầu tư Xét theo mục đíchbảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩathuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư

và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài Về tiêu chí đểnhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư, các hiệp định đầu tư xác định

vấn đề này qua việc định nghĩa cụ thể như thế nào là “hoạt động đầu tư” (vấn đềnày đã được nghiên cứu ở phần 1.1) Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”,tiêu chí nhận biết “nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùythuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết

Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệpđịnh đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư Quốc tịch của nhà đầu tư sẽ ảnhhưởng đến phạm vi bảo hộ của các IIA do các hiệp định này được ký kết với mục

đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài13 Việc xác định quốc tịch của nhà đầu

tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các

bên ký kết (Redfern,A, Hunter, M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577) Ví dụnhư BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất

kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó14 Một

số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là

thời gian cư trú15 hoặc nơi cư trú Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việcxác định quốc tịch trong quá trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp

nhận đầu tư và sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của

nước tiếp nhận (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo hộcho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết (Redfern,A,

Hunter,

M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577) Các IIA có thể đưa thêm yếu tố làpháp nhân phải có trụ sở16 và/hoặc thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như

BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”17).Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch của pháp nhân có thể bị lợi dụngqua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ

của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Hộp 1.2 Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA

Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài Để xác định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu tư Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo

hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các IIA thường gặp các khó khăn sau:

- Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư được bảo hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc tịch của quốc gia còn lại Lúc này, theo tập quán của pháp luật quốc tế, quốc gia không phải là

13

Điều này được hiểu là các IIA có mục đích bảo hộ nhà đầu tư có quốc tịch của một Bên ký kết khác với Bên ký kết là quốc gia tiếp nhận đầu tư của nhà đầu tư đó.

14 Xem Điểm a, Khoản 2, Điều 1, BIT Việt Nam – Ác-hen-ti-na.

15 Xem Điểm c, Khoản 1, Điều 1, BIT Việt Nam – Úc.

16 Xem Điểm ii, Khoản a, Điều 1, BIT Đức – Ấn Độ năm 1998.

17 Xem Khoản b, Điều 2, BIT Việt Nam – Ôman.

nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình khi họ

có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư (UNCTAD, 2011b, tr.14) Có những BIT đề cập đến vấn đề này và đưa ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch

“chi phối và có hiệu lực” (dominant and effective nationality) 18 , theo đó thể nhân sẽ được xác định là mang quốc tịch có những tính chất trên.

- Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc lợi dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu tư Cụ thể, nhà đầu tư của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân tại

một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu tư vào bên ký kết còn lại Tương tự như vậy, nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được bảo hộ khi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch Các trường hợp trên là ví dụ cho hiện tượng “treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư.

Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa theotừng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố nước ngoài

của nhà đầu tư

1.1.2.2 Đặc điểm

Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có một

số đặc điểm cụ thể như sau:

- Về chủ thể, tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khácbiệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia Nhờ vàoquyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, Nhà nước ở vị thế

có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu việc xét xử hay bất kỳbiện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư Điều này gây nên sự bấtbình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với Nhà nước Tuy nhiên, với sự

phát triển của thương mại quốc tế giữa các quốc gia, trên thế giới nhiều quốc gia đã

18 Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT).

áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho Nhà nước, theo đó việc miễn trừ áp dụng cho

các giao dịch không mang tính thương mại19 Điều này thể hiện ở việc các quốc gia

chấp nhận việc nhà đầu tư đưa tranh chấp với Nhà nước ra giải quyết theo các cơchế mang tính quốc tế (giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hay PCA,v.v ) vàthừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư đối với những quy định hay chính sáchkhông phù hợp của Nhà nước (thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết Công ướcICSID theo đó nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư) Dù

vậy, không phải mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tưpháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan

hệ đầu tư quốc tế

- Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nướctiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một số điềukhoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai Nhàđầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư

hoặc dựa trên hợp đồng

- Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nướctiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính tài phán hoặc

không mang tính tài phán Các phương thức phổ biến là kiện ra tòa án hoặc trọngtài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương thức này ít phổ biếnhơn Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong IIA hoặc quy định tronghợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước của nước tiếpnhận đầu tư Tuy nhiên, có những trường hợp điều khoản GQTC (có hiệu lực) quyđịnh trong IIA và hợp đồng khác nhau Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽphụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng Nếu việckhiếu kiện căn cứ vào IIA, điều khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn

cứ vào hợp đồng, điều khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng

19

Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ

phap-quoc-te-viet-nam Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ

của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan

hệ kinh tế thương mại quốc tế Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào

các đạo luật quốc gia.

Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài vàNhà nước tiếp nhận đầu tư có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong việcxác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động đầu tư có

thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không,v.v

1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.2.1.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao

Quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dânnước mình khởi kiện một quốc gia khác Trong đầu tư quốc tế, GQTC thông quaphương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra

thay mặt nhà đầu tư khiếu nại nước nhận đầu tư (tại các thể chế tư pháp quốc tế Tòa

án công lý quốc tế (ICJ) hay các Tòa án khu vực như Tòa án công lý châu Âu

(ECJ)) Quyền của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra bảo vệ công dâncủa nước mình trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia khác là mộtnguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế20

Việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằngbảo hộ ngoại giao có những điều kiện sau:

- Việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với quốc gia tiếp

nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc

xác định quốc tịch của nhà đầu tư (quốc tịch của nhà đầu tư được nghiên cứu tạiphần 1.1.2)

- Các Nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện và biện pháp để thựchiện bảo vệ ngoại giao Họ có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp nào, dù nó

mang tính thiếu thiện chí Họ cũng có thể sử dụng một vài biện pháp không chínhthống miễn là chúng được coi là sự trả đũa hợp lý (Nguyễn Hoàng Anh, 2011, tr.20)

1.2.1.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương thức giải quyết mang tính tàiphán Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể

20

Xem them phán quyết của Tòa thường trực công lý quốc tế PCIJ trong vụ The Mavrommatis Palestine Concessions (1924).

được giải quyết bằng Tòa án của quốc gia nhận đầu tư, Tòa án của quốc gia mà nhà

đầu tư có quốc tịch Trình tự và thủ tục GQTC tùy thuộc vào luật pháp từng quốcgia Dù xét xử tại bất kỳ quốc gia nào thì phương thức GQTC bằng tòa án quốc giađều có những đặc điểm chung sau:

- Về thẩm quyền xét xử: Tòa án của mỗi quốc gia không có thẩm quyền đương

nhiên trong việc giải quyết một vụ tranh chấp Việc xác định thẩm quyền GQTCtrong quan hệ đầu tư có yếu tố nước ngoài dựa vào sự thỏa thuận của các bên trong

quan hệ đó hoặc dựa vào các điều ước quốc tế có liên quan Theo đó, tranh chấpgiữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng

phương

thức này nếu hợp đồng hay IIA có quy định

- Về tính chung thẩm của phán quyết của Tòa án: Nhìn chung, Tòa án của các

nước trên thế giới thường có hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm Theo đó, phán

quyết của Tòa án ở cấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tínhchung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này

được dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị) Nếu có kháng cáo, kháng nghị cóhiệu lực, bản án sẽ được xét lại ở cấp phúc thẩm

- Về việc thi hành các phán quyết của Tòa án: Các phán quyết có hiệu lực của

tòa án có tính chất cưỡng chế Tuy nhiên với tranh chấp có một bên chủ thể là quốc

gia, việc thực thi các phán quyết bất lợi (đối với quốc gia đó) của tòa án phụ thuộc

vào nhiều yếu tố Với các phán quyết của tòa án quốc gia khác với quốc gia nhậnđầu tư, việc thi hành phán quyết trên tại quốc gia tiếp nhận đầu tư phụ thuộc vàocơ

chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp hay dựa trên nguyên tắc

có đi có lại giữa các Nhà nước21

1.2.1.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư bằng phương thức trọng tài là một xu hướng phổ biến hiện nay Trọng tài cũng là

một phương thức mang tính tài phán nhưng khác với GQTC bằng tòa án, phươngthức trọng tài có thủ tục đơn giản và linh hoạt hơn

Trọng tài được hiểu là cơ quan trung gian được các bên đương sự giao tranhchấp cho để xét xử (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr.249) Từ đó có thể thấy trọng tài là

21

Ví dụ như Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam có quy định việc thi hành phán quyết của tòa án

nước ngoài dựa trên cơ sở điều ước quốc tế hoặc trên nguyên tắc có đi có lại.

phương thức GQTC mà các bên có thể tự do thỏa thuận và chọn

lựa

Trọng tài được thành lập theo hai hình thức là trọng tài vụ việc và trọng tàiquy chế Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được thành lập khi có tranh chấpxảy ra và giải tán khi tranh chấp được giải quyết xong Các bên có thể tự chọn lựathủ tục GQTC áp dụng cho trọng tài vụ việc Theo nhiều IIA hiện nay, tranh chấp

về đầu tư có thể được giải quyết bằng trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài củaUNCITRAL, hay Bộ quy tắc cho GQTC giữa hai bên trong đó có một bên là Nhànước của Tòa trọng tài thường trực (PCA) (thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA).Trọng tài thường trực là trọng tài thành lập và hoạt động theo một quy chế nhấtđịnh Khác với trọng tài vụ việc, PCA có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ

thể nên các bên đương sự không cần chọn lựa về thủ tục trong thỏa thuận trọng tài

Hiện nay, Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàNhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòatrọng tài thường trực phổ biến trong việc giải quyết các khiếu nại của nhà đầu tưnước ngoài liên quan đến quốc gia sở tại Ngoài ra còn có nhiều tòa trọng tài thường

trực khác giải quyết các tranh chấp dạng này như Tòa trọng tài thường trực

- Về luật áp dụng trong GQTC bằng trọng tài: bao gồm luật tố tụng trọng tài

và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp Luật tố tụng trọng tài có thể do các bênchọn lựa nếu xét xử bằng trọng tài vụ việc, còn trọng tài quy chế có luật tố tụngriêng Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp phụ thuộc vào tính chất và phạm vi

vụ tranh chấp Thông thường, các IIA có quy định về luật được hội đồng trọng tài

áp dụng để giải quyết các tranh chấp theo hiệp định bao gồm bốn nguồn luật là IIA,

pháp luật của Bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được ký kết có liên quan các

nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế22 Quy định dạng này trong IIA chỉ mangtính chất liệt kê các nguồn luật mà không chỉ rõ việc ưu tiên áp dụng nguồn luật nào

nếu có mâu thuẫn xảy ra (nhất là mâu thuẫn giữa luật quốc gia và luật quốc tế)

- Về tính chung thẩm của phán quyết trọng tài: Trọng tài chỉ có một cấp xét

xử Theo luật trọng tài của nhiều quốc gia, phán quyết trọng tài có tính chung thẩm

và có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành23 Việc hủy phán quyết trọng tài chỉxảy ra khi trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hoặc phát sinhvấn đề về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài Trong việc GQTC giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu

hủy bỏ phán quyết trọng tài của các bên24, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủtục

và không phải là cấp xét xử thứ hai trong tố tụng trọng

thi hành án các nước đều có các cơ chế hỗ trợ25 nhằm đảm bảo việc thực thi cácphán quyết này Còn với phán quyết của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc

tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ướcNew York về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước

New York 1958) và các điều ước quốc tế về trọng tài khác

1.2.1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Ngoài các phương thức mang tính tài phán, còn có những phương thức khôngmang tính tài phán để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhậnđầu tư như thương lượng, hòa giải Các phương thức không mang tính tài phán cho

phép các bên chia sẻ rủi ro và tự nguyện thực hiện kết quả thu được, tuy nhiên các

bên không chịu ràng buộc về mặt luật pháp về việc thực hiện các cam kết cuối cùng.Thương lượng là hình thức GQTC không cần đến vai trò của người thứ ba.Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, tìm

22

Xem thêm Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Sđd, trang 585 và Điều

30, Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT).

23 Ví dụ như Khoản 5, Điều 61 Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm 2010.

24 Xem Điều 52 Công ước ICSID.

25 Cơ chế hỗ trợ trên đây được hiểu là các quy định trong luật pháp đảm bảo việc thi hành phán quyết trọng

tài nếu các bên không tự nguyện thi hành Xem thêm Chương X Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm 2010.

ra các biện pháp thích hợp trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết các bấtđồng (Nguyễn Vũ Hoàng, 2003 tr.40) Thương lượng là phương thức đơn giản, íttốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa hai bên, và không

bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thươnglượng thường là phương thức GQTC được đưa ra áp dụng đầu tiên Ví dụ như

Khoản 1 Điều 12 BIT Việt Nam – Úc có quy định khi xảy ra tranh chấp giữa mộtBên ký kết và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải quyết

thông qua hiệp thương và đàm phán Các hiệp định đầu tư đề cập đến thương lượng

trong điều khoản về GQTC nhằm mục đích khuyến khích các bên trong tranh chấpgiải quyết các vướng mắc một cách thân thiện Phần lớn các BIT quy định các bêntrong tranh chấp phải thương lượng (hoặc hòa giải) trong khoảng thời gian tối thiếu

trước khi khởi kiện ra trọng tài hoặc tòa án Ví dụ như Khoản 2 Điều 8 BIT Chi-lê –

Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc GQTC bằng các phương thức có tính thaanthiện không thành, sau 3 tháng kể từ ngày một trong các bên yêu cầu GQTC bằngcác phương thức đó, các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài

Hòa giải là hình thức GQTC có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bêncùng chấp nhận hay chỉ định đóng vai trò trung gian để hỗ trợ các bên nhằm tìmkiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột (Nguyễn Vũ Hoàng,

2003 tr.42) Hòa giải có những đặc điểm sau:

- Bên thứ ba có tính chất trung gian hòa giải phải không có lợi ích đối lập haylợi ích gắn liền với các bên trong vụ tranh chấp

- Hòa giải gồm ngoài thủ tục tố tụng và trong thủ tục tố tụng Hòa giải trong tố

tụng là một thủ tục bắt buộc của tòa án nhiều nước

Hòa giải có đặc điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên Do

đó, hòa giải được nhiều IIA quy định là phương thức ban đầu (bên cạnh thươnglượng) trong việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư Ví dụ Điều 23 BIT mẫu củaHoa Kỳ năm 2004 có quy định khi GQTC về đầu tư, đầu tiên các bên nên sử dụngcác phương thức như tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những phương thức không

mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba

Trên thế giới, về mặt lập pháp, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa

trên cả bình diện quốc gia, khu vực và quốc tế Đây cũng là điều giải thích cho việc

ra đời các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các tổ chức quốc tế như

Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt buộc củaPhòng Thương mại quốc tế (ICC) tại London,v.v (Dương Quỳnh Hoa, 2012) Quytắc hòa giải cũng được quy định trong Công ước Washington về GQTC đầu tư giữaNhà nước và công dân của Nhà nước khác năm 1965 (Công ước ICSID) Theo đó,công ước thiết lập quy trình và các phương tiện nhằm sử dụng hòa giải để GQTCgiữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư26.

1.2.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.2.2.1 Cơ chế song phương

Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTCtrong các hiệp định song phương về đầu tư

Điều khoản quy định về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếpnhận đầu tư xuất hiện trong các BIT từ những năm 1960 (UNCTAD, 2007, tr.7).Trước đó, các quy định này chưa phổ biến vì các nước có xu hướng áp dụng họcthuyết Calvo, theo đó tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài phải được giảiquyết theo tố tụng của quốc gia tiếp nhận hoạt động đầu tư

chấp lên ICJ (Newcombe, A và Paradell, L, 2009, tr.44) Ví dụ như BIT của Đức Pakistan năm 1959 quy định GQTC về đầu tư thông qua ICJ nếu các bên ký kết đều

-đồng ý, hoặc nếu không thì theo yêu cầu của bên bất kỳ, GQTC theo tố tụng trọng

tài (Khoản 1 Điều 11)28 Đến năm 1968, BIT của Hà Lan – Indonesia có thể coi làBIT đầu tiên cho phép cơ chế GQTC trực tiếp giữa quốc gia và nhà đầu tư với tranh

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Từ đó đến nay, các

26

27

Xem thêm Chương III Công ước ICSID.

Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21 st

century?, The journal of World Investment and Trade, 12/2008.

28 Cũng trong Điều 11 BIT Đức-Pakistan năm 1959, tổ chức trọng tài GQTC phải gồm 3 thành viên, mỗi bên

được chỉ định một trọng tài viên và 2 người này sẽ chỉ định tiếp trọng tài viên thứ 3 (thuộc một nước thứ ba

không phải bên ký kết BIT).

hành GQTC bằng các phương thức tố tụng quốc tế Những thủ tục đó thường gồmtham vấn (các BIT thường quy định một khoảng thời gian nhất định để các bêntham vấn những vấn đề phát sinh tranh chấp)29, yêu cầu việc nhà đầu tư phải sửdụng hết những biện pháp GQTC tại quốc gia sở tại30,… Về trình tự áp dụng cácphương thức GQTC, các BIT thường có xu hướng quy định về việc các bên GQTCthông qua tham vấn và đàm phán trước khi đưa tranh chấp ra tòa án hoặc trọng tài31.

Về việc lựa chọn các phương thức tài phán, hầu như các BIT đều cho phép GQTCbằng trọng tài vụ việc theo các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thường trực

của ICSID, ICC hay SCC Một số BIT còn đưa thêm phương thức GQTC bằng tòa

án của quốc gia sở tại như BIT Lucxembourg – Botswana năm 2003 (Điều 12), BITThái Lan – Ai Cập năm 2000 (Điều 10),…

1.2.2.2 Cơ chế đa phương

Cơ chế đa phương GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhậnđầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC trong các hiệpđịnh đa phương32 liên quan đến đầu tư

Trên thế giới có rất nhiều hiệp định đa phương liên quan đến đầu tư như Hiệpđịnh đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994, Hiệp định đầu tư toàndiện ASEAN 2009, Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994, Hiệp định về Khu vựcthương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994, Công ước Washington về GQTCđầu tư giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 (Công ướcICSID),…

29

30

Xem Điều 8 BIT Hà Lan – Chi Lê năm 1998.

Xem Điều 9 BIT Trung Quốc – Côte D’Ivoire năm 2002.

31 Xem Khoản 2 Điều 15 BIT Hàn Quốc – Nhật Bản năm 2003.

32 Hiệp định đa phương được hiểu là các hiệp định được ký kết bởi nhiều hơn 2 quốc

gia.

Do phạm vi của nghiên cứu không thể bao quát hết các hiệp định đa phương

về đầu tư nên nghiên cứu chỉ tập trung vào cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nướcngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong một số hiệp định tiêu

viên

Về nội dung của các điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhànước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định thường quy định về trình tự áp dụng cácphương thức như BIT và các phương thức GQTC thường bao gồm cả tố tụng trongnước (kiện ra tòa án nước sở tại) và tố tụng quốc tế (kiện ra trọng tài quốc tế) Cóhiệp định chỉ quy định về trình tự cũng như các phương thức GQTC chọn lựa34, tuynhiên cũng có hiệp định quy định chi tiết về thủ tục và yêu cầu về việc nộp khiếunại của các bên, thủ tục chỉ định trọng tài viên và nơi tiến hành tố tụng trọng tài35,

Về việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trênphạm vi quốc tế, Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa một quốc gia và công

dân của quốc gia khác năm 1965 là công ước đầu tiên thành lập một tổ chức quốctế

độc lập (ICSID) để giải quyết dạng tranh chấp đặc thù này Công ước ICSID chỉ ápdụng cho việc GQTC giữa nhà đầu tư của một nước ký kết công ước và quốc gia ký

kết khác Công ước cung cấp khuôn khổ pháp lý cho việc GQTC giữa nhà đầu tưnước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó công ước có những quy định

ràng buộc về việc thi hành phán quyết tại quốc gia thành viên có liên quan Bên

34 Xem Điều 26 Hiệp định ECT năm 1994.

35 Xem Chương 11 Hiệp định NAFTA năm 1994, phần B Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009.

cạnh cơ chế GQTC theo công ước ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy tắc vềGQTC giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác theo cơ chế Phụ trợ năm

1978 Theo đó phạm vi các tranh chấp được giải quyết thông qua cơ chế này baogồm tranh chấp phát sinh trực tiếp hoặc không trực tiếp từ đầu tư, giữa nhà đầu tư

của một nước và quốc gia tiếp nhận đầu tư khi có ít nhất một trong các bên (quốcgia mà nhà đầu tư có quốc tịch hoặc Nhà nước tiếp nhận đầu tư) là thành viên của

Công ước ICSID

1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu

Cơ chế GQTC hiệu quả sẽ giúp thúc đẩy quan hệ đầu tư quốc tế trên hai khíacạnh:

- Về phía nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các hiệp định đầu tư),

khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức GQTC trong đầu tư cũng

như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thứcGQTC phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn khi đầu tư vào một quốc gia

Nói cách khác, chính các quy định về GQTC trong hiệp định đã trao cho nhà đầu tư

công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạtđộng đầu tư ở nước ngoài

- Về phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư, sự tiến bộ trong quy định về GQTCtrong hiệp định đầu tư góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy đầu tư nước ngoàivào quốc gia đó Ông John Snow, cựu thư ký Kho bạc Nhà nước Hoa Kỳ từng nói

“tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp là một cách để thúc đẩy đầu tư trực

tiếp nước ngoài” (Khozem Merchant 2005) Nhà nước khi chấp nhận việc GQTCtrong đầu tư bằng các phương thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh về môi

trường pháp lý minh bạch cho các nhà đầu tư nước ngoài Hơn nữa, các cơ chế

sở tại sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được quyền lợi của mỗi bên.

Do đó, quan hệ đầu tư quốc tế sẽ được thúc đẩy và nguy cơ phát sinh tranh chấptrong đầu tư cũng sẽ được hạn chế

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU

TƯ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC

TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA

MỘT SỐ QUỐC GIA

2.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới

2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao

Cùng với phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước, phương thức bảo hộ ngoại giao ngày nay có vai trò kém

rõ rệt đối với việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trước Nhà nước của một quốcgia khác, và ít được sử dụng hơn Việc giới hạn sử dụng phương thức này được thểhiện trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương Công ước ICSID cóquy định rõ ràng trong Điều 27.1: “Không một nước ký kết nào được đưa ra biệnpháp bảo hộ ngoại giao, hay khởi kiện quốc tế, liên quan đến một tranh chấp màcông dân của nước đó với nước ký kết khác đã đồng ý hoặc phải đưa ra giải quyếtbằng trọng tài theo Công ước này, trừ phi quốc gia ký kết đó không tuân thủ phánquyết được đưa ra” Ở cấp độ song phương, các BIT cũng có quy định tương tựnhư, ví dụ như Điều 12.3 BIT giữa Việt Nam và Úc (1991), Điều IX.16 BIT ViệtNam – Chile (1999)

Một trong những ưu điểm nổi bật của cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước vàngoài Nhà nước tiếp nhận là tránh đối đầu chính trị giữa các quốc gia Khi nhà đầu

tư gặp khó khăn trong việc đòi Nhà nước tiếp nhận bồi thường thiệt hại theo cácphán quyết của trọng tài quốc tế, họ có thể cầu viện đến hành động của Chính phủ

nước mình Ví dụ trong vụ Patuha Power Ltd vs Cộng hòa Indonesia (phán quyếtUNCITRAL 16/10/1999), Chính phủ Indonesia đã khôn thực hiện việc bồi thườngcho nhà đầu tư theo phán quyết Sau đó, Patuha được trả một phần tiền bồi

thường

từ bảo hiểm rủi ro chính trị cấp bởi một cơ quan thuộc Chính phủ Hoa Kỳ là Công

ty Đầu tư tư nhân ra nước ngoài (Overseas Private Investment Corporation–

OPIC)

OPIC sau này đã đòi được số tiền hoàn trả từ Chính phủ Indonesia qua những động

thái ngoại giao và sức ép từ Hoa Kỳ36.

Như đã đề cập ở trên, bảo hộ ngoại giao vẫn được phép và có vai trò quantrọng trong một số trường hợp Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong tranh chấp với nhà

đầu tư nước ngoài không thi hành phán quyết trọng tài đã được đưa ra Ngoài ra,trong quá trình xét xử tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ bị khởi kiện

dựa vào quyền lực của mình có thể có hành động gây khó khăn và đe dọa nhà đầu

tư Do đó, bảo hộ ngoại giao vẫn giữ vai trò nhất định trong việc bảo vệ quyền vàlợi ích chính đáng của nhà đầu tư Chính phủ các nước, nhất là với các nước đangphát triển nên tuân thủ nghiêm ngặt nghĩa vụ của mình đối với nhà đầu tư nướcngoài trong các IIA, đặc biệt là việc tuân thủ phán quyết của trọng tài quốc tế đểtránh đối đầu chính trị và ảnh hưởng xấu tới quan hệ giữa các quốc

gia

2.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức tòa án

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận bằng con đường tòa

án được ủng hộ bởi học thuyết Calvo cho rằng thẩm quyền giải quyết các tranh chấp

đầu tư quốc tế thuộc về quốc gia tại đó diễn ra hoạt động đầu tư, và nhà đầu tư phải

sử dụng tòa án nước tiếp nhận37 Một số nước Mỹ Latin trước đây ủng hộ quan điểm

này và quy định rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận chỉ được giảiquyết bằng con đường tố tụng trong nước Quan điểm này còn được thể hiện trong

một số hiệp định khu vực ngăn các nước thành viên cho phép nhà đầu tư nước ngoài

được đối xử ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước, và ưu tiên GQTC bằng tòa án

quốc gia tiếp nhận đầu tư38

Xu hướng sau này của các nước đang phát triển và các nước có nền kinh tếchuyển đổi là chuyển sang GQTC liên quan đến đầu tư nói trên bằng các cơ chếGQTC quốc tế Các nhà đầu tư nước ngoài rất ủng hộ bước chuyển đổi này và cho

36 Xem thêm tại Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, liên kết

đó (UNCTAD, 2003, tr 27-28, tr.12)

Tuy nhiên, theo William S Dodge (2006 tr.30), GQTC thông qua tòa án quốcgia có thể được sử dụng đối với các tranh chấp quy mô không lớn, và tranh chấp đối

với các cơ quan quản lí, quan chức ở cấp thấp Ví dụ như trong khuôn khổ NAFTA,Hội đồng trọng tài vụ Loewen cho rằng sẽ là không có lí nếu một quốc gia phải đối

mặt với nghĩa vụ pháp lí về hành vi vi phạm luật pháp quốc tế do nhân viên tư pháp

ở cấp thấp gây ra khi mà chưa tiến hành phúc thẩm ở tòa án quốc

gia

Hiện nay, việc ưu tiên GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếpnhận đầu tư bằng tòa án trong nước đang có dấu hiệu quay trở lại, chủ yếu do quan

ngại về việc GQTC theo cơ chế quốc tế bằng trọng tài có thể ảnh hưởng đến quyền

ban hành các chính sách công cộng của quốc gia Một ví dụ là trong FTA giữa Mỹ

và Australia (2004), Australia đã thương lượng không đưa vào điều khoản về

GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận và đây là FTA song phươngduy nhất của Mỹ không có điều khoản này39 Australia chủ trương đàm phán cácquy định tương tự trong các hiệp định thương mại khác, do đó những tranh chấptrong lĩnh vực này sẽ được giải quyết bằng tòa án trong nước Mặt khác Chính phủAustralia cũng khuyến cáo nhà đầu tư nước mình cân nhắc và đánh giá kỹ trước khi

quyết định đầu tư vào một quốc gia mà họ không được bảo hộ bằng các cơ chế giải

quyết tranh chấp quốc tế (Emerson C 2011, tr 14)

2.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếpnhận đầu tư theo phương thức trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theophương thức trọng tài được đề cập đến trong rất nhiều trong IIA So với tòa án quốc

gia, các hội đồng trọng tài quốc tế độc lập được nhà đầu tư đánh giá là khách quan,

công bằng và minh bạch hơn Như phân tích ở phần trên, các Nhà nước tiếp nhậnđầu tư, nhằm khẳng định cam kết về một môi trường đầu tư lành mạnh, ngày càng

có xu hướng chấp nhận phương thức GQTC mang tính quốc tế này Điều này có thể

được chứng minh bằng sự phổ biến của các IIA ở cả cấp độ song phương và đaphương có quy định về GQTC bằng trọng tài như BIT Việt Nam – Argentina, BITViệt Nam – Australia, BIT mẫu của Canada, BIT mẫu của Hoa Kỳ, Hiệp định đầu

tư toàn diện ASEAN 2009 (Phần B), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA

1994 (Chương 11), Hiệp định Năng lượng ECT (Phần 3 và Điều 26), FTA Hoa Chile 2003 (Chương 10),

Kỳ-Trên thực tế, trọng tài cũng là phương thức được sử dụng phổ biến trong các

vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Số vụtranh chấp được đưa ra trọng tài ngày càng tăng, nếu như ở những năm 1990-1995,

phương thức này còn khá xa lạ trong lĩnh vực đầu tư (mỗi năm chỉ có khoảng 0-2

vụ tranh chấp được đưa ra trọng tài) thì tới giai đoạn 2000-2010, con số này đã tăng

lên trung bình từ 20-30 vụ/năm Tính tới thời điểm cuối năm 2010, tổng số vụ tranh

chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được đưa ra giải quyết bằngtrọng tài được biết là 390 vụ, trong đó riêng trong năm 2010 có 25 vụ (xem biểu đồ

2.1)

Biểu đồ 2.1 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương

thức trọng tài giai đoạn 1990-2010

Nguồn: UNCTAD 2011d, tr.2

quốc gia hoàn toàn có thể đưa ra lập luận để bảo vệ lợi ích của mình và giành được

thắng lợi trong các vụ tranh chấp

Về các bên tham gia tranh chấp, phần lớn các vụ tranh chấp được khởi kiệnbởi các nhà đầu tư tới từ các quốc gia phát triển Tính tới cuối năm 2010 đã có 83Nhà nước phải đối mặt với các khiếu kiện của nhà đầu tư theo phương thức trọngtài, trong đó có 51 quốc gia đang phát triển, 17 quốc gia phát triển và 15 nước cónền kinh tế chuyển đổi (UNTAD 2011, tr.2) Thực trạng các nước đang phát triểnthường xuyên bị kiện ra trọng tài quốc tế trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước

ngoài bắt nguồn từ một số nguyên nhân Thứ nhất, hệ thống pháp luật của các nước

này chưa hoàn thiện, thường xuyên thay đổi chính sách, quy định pháp luật, từ đó

có thể gây ảnh hưởng tới quyền lợi của nhà đầu tư Thứ hai, quy trình thủ tục tốtụng trong nước phức tạp và thiếu minh bạch gây khó khăn cho nhà đầu tư trongviệc theo đuổi vụ kiện Thứ ba, các cơ quan tư pháp ở các nước đang phát triển, đặc

biệt là tòa án chưa đảm bảo tính độc lập, công bằng nên không được tạo niềm tinvới nhà đầu tư

Về hình thức trọng tài, trọng tài quy chế có phần được ưu tiên sử dụng hơn so

với trọng tài vụ việc Tổ chức trọng tài đóng vai trò quan trọng trong giải quyết các

tranh chấp loại này phải kể đến Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tếICSID, ngoài ra cũng có một số tổ chức khác như Trọng tài của Phòng thương mạiquốc tế ICC, Tòa trọng tài thường trực Stockholm (SCC),… Với hình thức trọng tài

vụ việc, phần lớn các bên sử dụng bộ Quy tắc trọng tài của UNCITRAL Theo sốliệu thống kê của UNCTAD, trong tổng số 390 vụ tranh chấp đầu tư thống kê đượctới năm 2010, cơ chế ICSID chiếm tỷ lệ vượt trội với 245 vụ, sau đó là hình thứctrọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của UCITRAL với 109 vụ Các cơ chế trọngtài khác chiếm một tỷ lệ nhỏ như SCC (19 vụ), ICC (6 vụ), còn lại là các trọng tài

vụ việc khác (xem thêm Biểu đồ 2.2)

40 Còn lại một số vụ tranh chấp hai bên đạt được thỏa thuận chung hoặc phán quyết không được công khai.

Biểu đồ 2.2 Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận

Ngân hàng thế giới, Trung tâm này đã đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một

cơ chế giải quyết các tranh chấp đầu tư hiệu quả hơn Hiện nay, có 157 quốc giatham gia Công ước Washington 1965, trong đó có 147 nước đã đệ trình văn bảnchính thức về việc gia nhập, phê chuẩn hoặc phê duyệt Công ước 41 Trong số 245

vụ tranh chấp được đưa ra ICSID tính tới cuối năm 2010, 227 vụ đã có kết luận cuối

cùng (tương ứng tỷ lệ 97%)42 Tỷ lệ này cho thấy ICSID là một cơ chế GQTC kháhiệu quả

2.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếpnhận đầu tư theo các phương thức khác

Phần lớn các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàNhà nước tiếp nhận trong các IIA quy định trước tiên các bên phải/nên sử dụng các

biện pháp không chính thức, với mục đích giải quyết mâu thuẫn một cách thân thiện

và giảm căng thẳng (UNCTAD 1998, tr 88) Ví dụ về quy định này có thể thấytrong các BIT mẫu của các nước xuất khẩu vốn như Đức (1991, Điều 11), Pháp

ICSID, List cases, tại http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal

=ListCases truy cập ngày 26/3/2012.

(1998, Điều 8), Anh (1991, Điều 8) và các BIT đã được ký kết như BIT giữa ViệtNam và Trung Quốc (1992, Điều 8.1), Argentina – Bolivia (1994, Điều 9.1), Brazil

- Chile (1994, Điều VIII.1)

Tuy nhiên, việc sử dụng các hình thức GQTC khác (hòa giải, chính sách ngănngừa, phát hiện sớm tranh chấp ) vẫn còn rất hạn chế (UNCTAD 2010, tr 1) Mặc

dù các tổ chức như ICSID, ICC và SCC đều có các cơ chế GQTC khác bên cạnh cơchế trọng tài cho các bên chọn lựa, thực tế là có rất ít những ghi chép về các tranh

chấp nhà đầu tư –Nhà nước tiếp nhận sử dụng các quy tắc hòa giải đó Đối vớiICSID, đến thời điểm hiện tại đã có 374 tranh chấp nộp hồ sơ lên Trung tâm

nhưng

chỉ có 7 vụ yêu cầu sử dụng cơ chế hòa giải của ICSID43 Một nghiên cứu của J.Coe (2005, tr.35) đã cho thấy chỉ có khoảng 30% các vụ tranh chấp đưa ra ICSIDđược các bên giải quyết trước khi có sự can thiệp của quyết định trọng

tài

Nguyên nhân chính giải thích tại sao các phương thức không mang tính tàiphán ít được sử dụng là bởi các phương thức này không có cơ chế bắt buộc thi hành

các thỏa thuận, quyết định trong quá trình giải quyết Ngoài ra các nhà đầu tư dè dặt

trong việc tham gia các thủ tục hòa giải một phần vì cho rằng các thủ tục này làmtốn thời gian và chi phí trước khi tiến tới mục đích chính của họ là tiến hành tố tụng

trọng tài quốc tế Về phía nước tiếp nhận đầu tư, tồn tại một số khó khăn do cơ cấu

tổ chức phức tạp trong bộ máy quản lí khiến khó thực hiện giải quyết thông qua hòa

giải44 Thứ hai, do phương thức hòa giải có tính bảo mật cao hơn thủ tục trọng tài,

có thể dư luận không ủng hộ việc Chính phủ dàn xếp tranh chấp với nhà đầu tư đối

với một vấn đề gây nhiều tranh cãi được dư luận quan tâm ví dụ như vấn đề liênquan đến chính sách xã hội, môi trường, sức khỏe , trong khi đối với việc sử dụng

phương thức giải quyết sử dụng bên thứ ba mang tính tài phán như trọng tài thì

43

Nguồn số liệu: ICSID Website, tại

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAll Cases, truy cập ngày 10/3/2012.

44 Cụ thể để thực thi một thỏa thuận hòa giải ISDS, cần phải có sự tham gia của nhiều cơ quan Chính phủ Ví

dụ như các cơ quan có liên quan đến vụ tranh chấp cần phải có một văn bản pháp lí hoặc chấp thuận từ cơ

quan khác để tham gia vào việc giải quyết tranh chấp hoặc là bồi thường, bên cạnh đó còn có thể nảy sinh

vấn đề cơ quan nào sẽ chịu tranh chịu trách nhiệm đối với việc giải quyết thông qua hòa giải đó và kết quả

của nó (Theo B Legum, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty Cases: A Comment on Professor Jack C Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of Conciliation In Investor-State Disputes — A Preliminary Sketch’, 21(4) MEALEY’S INT’L ARB REP 72, 73 (2006).