Tiểu luận vi phạm hợp đồng theo công ước viên 1980

Việc quyết định xem mộtlời từ chối thực hiện hợp đồng có dẫn đến một ‘anticipatory breach’ hay không cầnphải xem một người tỉnh táo và minh mẫn ở vị trí của bên bị vi phạm có xem đó làmộ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM VIỆN ĐÀO TẠO SAU ĐẠI HỌC KHOA LUẬT KINH TẾ

ĐỀ TÀI

VI PHẠM HỢP ĐỒNG

(THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980)

Tp Hồ Chí Minh, ngày 09 tháng 4 năm 2016

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 2

I KHÁI NIỆM 2

1.1 Anticipatory breach 2

1.2 Fundamental breach 8

II HỢP ĐỒNG TRẢ GÓP (INSTALMENT CONTRACT ): 13

II.1 Khái niệm instalment contract: 13

II.2 Vi phạm cơ bản trong instalment contract: 14

II.3 Vi phạm không cơ bản trong instalment contract: 15

III MIỄN TRÁCH NHIỆM 19

III.1 Sự kiện bất khả kháng 19

III.2 Các điều kiện được miễn trách theo CISG 20

III.3 So sánh các quy định miễn trách với Luật Việt Nam 23

III.3 Bất khả kháng và điều khoản khó khăn (Hardship) 24

IV HẬU QUẢ CỦA VIỆC HỦY HỢP ĐỒNG 26

V BẢO QUẢN HÀNG HÓA TRONG CISG 30

V.1 Bảo quản hàng hóa 30

V.1.1 Người bán còn nắm giữ, kiểm soát hàng hóa 30

V.1.2 Người mua nhận, hoặc có khả năng định đoạt hàng hóa 32

V.2 Bán hàng hóa cho bên thứ ba khi bảo quản 33

V.3 Kết luận 35

VI CHUYỂN DỊCH RỦI RO (PASSAGE OF RISK) 36

VI.1 Chuyển dịch rủi ro trong CISG: 37

VI.2 Hợp đồng bao gồm vận chuyển 38

VI.3 Hợp đồng bán hàng “in transit” 39

VI.4 Hợp đồng không bao gồm vận chuyển 40

VI.5 Rủi ro và việc không tuân theo điều kiện về hàng hóa 41

VI.6 Đặc định hàng hóa 42

VI.7 Dịch chuyển rủi ro trong thương mại quốc tế 42

VI.7.1 Dịch chuyển rủi ro trong pháp luật Việt Nam 43

VI.7.2 Dịch chuyển rủi ro trong UCC của Hoa Kỳ 44

VI.7.3 Dịch chuyển rủi ro và học thuyết “chủ sở hữu chịu rủi ro về tài sản của mình” 45

VI.7.4 CISG và Incoterm 46

KẾT LUẬN 51

LỜI MỞ ĐẦU

Nền kinh tế phát triển kéo theo sự phát triển tong lĩnh vực kinh doanh thươngmại, dịch vụ hàng hóa xuất nhập khẩu Tuy nhiên, khi sự thỏa thuận tại hợp đồngkhông còn đẹp đẽ như lúc ban đầu hoặc do sự khác biệt về văn hóa, ngôn ngữ, cáchchọn lựa pháp luật, đôi khi là các trường hợp không định liệu được trước dẫn đến viphạm sau đó là tranh chấp hợp đồng Hợp đồng thương mại quốc tế khi có sự vi phạmdẫn đến tranh chấp sẽ là tranh chấp phức tạp và mất rất nhiều thời gian giải quyết,

Trong phạm vi bài được phân công nhóm tìm hiểu về vấn đề “Vi phạm hợp đồng theo Công ước Viên 1980” (CISG), trong đó có so sánh với các quy định của pháp luật

khác trong dó có quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

Việt Nam chưa là thành viên chính thức của CISG vì vậy các bản dịch vẫn chưa đượcxem là chính thức, nên phần phân tích nhóm chỉ nêu những quy định và trích dẫn bằngbản nguyên gốc của CISG Bài viết còn nhiều hạn chế vì người viết cũng đang học hỏi

để củng cố và hoàn thiện kiến thức của mình Rất mong sự hướng dẫn của Giảng viên

và góp ý của các bạn cùng lớp

NỘI DUNG

I KHÁI NIỆM

I.1 Anticipatory breach

Trước khi đến với khái niệm về “anticipatory breach”, một tình huống được đưa ra nhưsau:

Batman (B), chủ cửa tiệm bán dụng cụ bóng chày và Superman (S), nhà sản xuất gậybóng chày ký kết hợp đồng Theo hợp đồng, B đồng ý mua gậy bóng chày của S vớigiá 5000$, S sẽ giao hàng đến cửa hàng của B và nhận thanh toán vào ngày 30/4 Tuynhiên, vào ngày 1/4, B điện thoại báo với S rằng sẽ không mua vợt của S nữa Vậyhành vi của B có bị xem là vi phạm hợp đồng?

Trong pháp luật về hợp đồng, có một khái niệm được dùng để giải thích cho nhữngtrường hợp như trên, ‘anticipatory breach’, hay còn gọi là vi phạm hợp đồng trước thờihạn, hay vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ1 Theo đó,

‘anticipatory breach’ được hiểu là “việc vi phạm một nghĩa vụ trong hợp đồng khi chưađến hạn thực hiện nghĩa vụ”2 Cụ thể, một bên trong hợp đồng, bằng hành động hay lờinói, thể hiện một cách rõ ràng ý định không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, mặc dùthời hạn thực hiện nghĩa vụ đó chưa đến

Do đó, khác với nguyên tắc thông thường của vi phạm hợp đồng, nếu bên có quyềnbiết được rằng trước khi đến hạn, bên kia sẽ không thực hiện nghĩa vụ hoặc có căn cứnghi ngờ rằng nghĩa vụ sẽ không thể được thực hiện, bên có quyền có thể áp dụng cácquyền như đối với trường hợp vi phạm thực hiện nghĩa vụ thông thường3 mà không cầnđợi đến khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng

Để xem một hành vi có phải là ‘anticipatory breach’ hay không, có thể căn cứ vào mộttrong các điều kiện sau:

1 Dương Anh Sơn,2006 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với vi phạm hợp đồng

khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 04/2006

2 Black’s Law Dictionary

3 Dương Anh Sơn, tlđd.

- Một lời từ chối cụ thể và rõ ràng (có thể trực tiếp hoặc gián tiếp) về việc không thựchiện hợp đồng được đưa ra bởi một bên trong hợp đồng Việc quyết định xem mộtlời từ chối thực hiện hợp đồng có dẫn đến một ‘anticipatory breach’ hay không cầnphải xem một người tỉnh táo và minh mẫn ở vị trí của bên bị vi phạm có xem đó làmột lời từ chối cụ thể và rõ ràng hay không4; hoặc

- Một nghĩa vụ không thể thực hiện được (impossibility to perform);

Bên cạnh đó, Tòa án còn xem xét việc áp dụng những biện pháp cần thiết để ngăn chặnthiệt hại của bên bị vi phạm trên nguyên tắc thiện chí trong hợp đồng5 trước khi đưa raquyết định

Học thuyết về ‘anticipatory breach’ xuất hiện đầu tiên và được thừa nhận hệ thống

thông luật bắt nguồn từ một án lệ của Anh trong vụ kiện Hochster v De la Tour 6 năm

1853 có thể được tóm lược như sau: Vào tháng tư năm 1852, De La Tour đồng ý thuêHochster là người chuyển phát trong ba tháng kể từ ngày 1/6/1852 cho một chuyến đivòng quanh Châu Âu Ngày 11/5, De La Tour thay đổi ý định, liên hệ với Hochster, từchối thực hiện hợp đồng và không chấp nhận bồi thường cho Hochster Ngày 22/5,Hochster đưa đơn kiện Nguyên đơn (Hochster) sau đó đã tìm được công việc mới và

sẽ bắt đầu vào ngày 1/7 Lập luận của Nguyên đơn là, sự từ bỏ của Bị đơn là một hành

vi vi phạm hợp đồng và Nguyên đơn cần phải được bồi thường thiệt hại Bị đơn (De LaTour), trong khi đó, lại cho rằng mình không vi phạm hợp đồng cho đến ngày 1/6, vàNguyên đơn nếu không chấp nhận việc hủy hợp đồng, thì vẫn phải chuẩn bị và sẵnsàng cho đến khi đến hạn thực hiện hợp đồng Tòa án không đồng ý với lập luận của Bịđơn và cho rằng Bị đơn đã đưa ra một xác nhận rõ ràng về việc sẽ không thực hiện hợpđồng Do đó, bên bị vi phạm, thay vì phải chờ đến lúc hết hạn thực hiện nghĩa vụ, có

4 Anticipatory breach of contract and when does it occur breach-of-contract.htm# [Truy cập ngày 23/3/2016]; Anticipatory Repudiation

http://www.inbrief.co.uk/contract-law/anticipatory-http://legaldictionary.net/anticipatory-repudiation/ [Truy cập ngày 26/3/2016]

5 Breach of contract: Anticipatory Breach (Repudiation)

http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/breach-of-contract-anticipatory-breach-32653.html [Truy cập ngày 31/3/2016]

6 (1853) 2 E & B 678.

thể ngay lập tức hạn chế thiệt hại xảy ra và khởi kiện yêu cầu bồi thường những thiệthại do hành vi vi phạm đó gây ra7.

Quay lại với ví dụ đầu bài, có thể thấy rằng việc B từ chối mua vợt của S trước khi đếnhạn giao vợt theo hợp đồng cũng đã cấu thành một ‘anticipatory breach’ Cụ thể, việc

B gọi điện và báo cho S về việc không mua vợt thể hiện 1 biểu lộ ý định rõ ràng vềviệc sẽ không thực hiện hợp đồng, từ đó khiến cho mục đích của hợp đồng không thựchiện được, đồng thời gây ra thiệt hại cho S Vì vậy, S không bị buộc phải tuân theo hợpđồng hoặc chờ đến 30/4 (ngày đến hạn thực hiện hợp đồng) mà ngay lập tức có quyềnyêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại

Hiện nay, trên thế giới vẫn còn nhiều tranh cãi xoay quanh thuyết ‘anticipatory breach’,

có những luồng quan điểm bảo vệ lý thuyết truyền thống, tức vi phạm nghĩa vụ chỉ cóthể được xác định khi hết thời hạn thỏa thuận trong hợp đồng nhưng một bên khôngthực hiện nghĩa vụ của mình, tuy nhiên vẫn có những quan điểm bảo vệ cho thuyết này

Cụ thể, thuyết này mới chỉ được công nhận và áp dụng ở các quốc gia theo hệ thốngluật Anh-Mỹ Đầu tiên, luật của các quốc gia này còn quy định khá dè dặt và gói gọntrong trường hợp một bên trong hợp đồng tuyên bố hủy hợp đồng dù chưa đến hạn thựchiện nghĩa vụ8, nhưng cho đến nay, cùng với sự phát triển về pháp luật hợp đồng, họcthuyết này ngày càng được áp dụng rộng rãi

Không giống pháp luật Anh – Mỹ, đa số các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lụcđịa, trong đó có Việt Nam không thừa nhận và do đó không quy định về loại vi phạmnày cũng như hậu quả pháp lý của nó9 Từ đó dẫn đến việc quyền và lợi ích hợp phápcủa bên có quyền sẽ không được bảo vệ một cách tương xứng và phù hợp Đặc biệttrong trường hợp một bên có cơ sở để nghi ngờ rằng bên kia sẽ không thực hiện nghĩa

vụ nhưng không áp dụng các biện pháp hợp lý cần thiết để ngăn chặn tổn thất, thì liệuTòa án có viện dẫn đến việc không áp dụng các biện pháp hợp lý nhằm ngăn chặn tổn

7 Carter, 1984 The Modern Law Review, Volume 47: Issue 4- The Embiricos Principle and the Law of

Anticipatory Breach, pg 423.

8 Dương Anh Sơn, tlđd, tr 52.

9 Article 1186 of the French Civil Code: “What is due only with a term may not be claimed before the expiry of

the term; but what was paid in advance may not be recovered”.

thất để cho rằng bên bị thiệt hại vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực trong thựchiện hợp đồng hay không10.

Công ước Viên 1980 (“CISG”) dành hơn một điều khoản để quy định về ‘anticipatory

breach’ Trong khi Điều 72 nhằm vào vi phạm trước thời của hợp đồng, cụ thể là viphạm hợp đồng diễn ra trước khi bên vi phạm đến hạn thực hiện nghĩa vụ, Điều 71 lại

có phạm vi rộng lớn hơn khi nó đề cập đến vi phạm trước thời hạn cũng như vi phạm

do không hoàn tất nghĩa vụ11 Các biện pháp khắc phục tại Điều 71 là nhằm giữ hợpđồng còn nguyên vẹn, trong khi các biện pháp khắc phục tại Điều 72 nhằm hủy hợpđồng, Điều 73 lại quy định về vi phạm trước thời hạn trong hợp đồng từng phần12

Theo Điều 71 CISG, trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, một bên có thể tạm

hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình sau khi hợp đồng được ký kết nếu có cơ sở rằng bên kia sẽ không thực hiện phần lớn nghĩa vụ của họ theo hợp đồng do (i) việc không

thể thực hiện được hợp đồng hay mất khả năng thanh toán; (ii) hành vi của bên kiatrong việc chuẩn bị hay thực hiện hợp đồng Đồng thời, để bảo vệ quyền lợi của ngườibán, CISG cho phép bên bán khi phát hiện những lý do trên đó thể không tiếp tục thựchiện nghĩa vụ giao hàng của mình, hoặc ngăn chặn việc bên mua nhận hàng kể cả trongtrường hợp có đầy đủ chứng từ hợp lệ

Để áp dụng điều khoản này, bên bị vi phạm phải đưa ra một thông báo về việc tạmhoãn thực hiện nghĩa vụ của mình để bên đó có thời gian đưa ra các cam kết thực hiệnnghĩa vụ của mình Nếu bên kia đưa ra một cam đoan về việc sẽ thực hiện hợp đồng thì

10 Phạm Thanh Hữu, 2011 Vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ và sự cần thiết điều

chỉnh bằng pháp luật,

http://danluat.thuvienphapluat.vn/vi-pham-hop-dong-truoc-thoi-han-anticipatory-breach-80847.aspx [Truy cập ngày 27/3/2016].

11 Điều 71, Điều 71, Điều 73 của CISG Article 71 of CISG:

“1 A party may suspend the performance of his obligations if, after the conclusion of the contract, it becomes

apparent that the other party will not perform a substantial part of his obligations as a result of:

(a) a serious deficiency in his ability to perform or in his creditworthiness; or

(b) his conduct in preparing to perform or in performing the contract.

2 If the seller has already dispatched the goods before the grounds described in the preceding paragraph become evident, he may prevent the handing over of the goods to the buyer even though the buyer holds a document which entitles him to obtain them The present paragraph relates only to the rights in the goods as between the buyer and the seller.

…”

12 Điều 73.2, Điều 73.3 CISG

bên bị vi phạm không được tạm hoãn hợp đồng mà phải tiếp tục hợp đồng theo thỏathuận giữa các bên13

Điều 72 CISG quy định về trường hợp bên bị vi phạm có quyền hủy hợp đồng nếu nhưtrước ngày đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bị vi phạm có căn cứ rõ ràng rằng vi phạmcủa bên kia sẽ cấu thành vi phạm cơ bản của hợp đồng14 Đối với trường hợp tại Điều

72 này, bên bị vi phạm không cần phải ra thông báo cho bên kia về về việc hủy hợpđồng

Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (“UCC”) và bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp

đồng thương mại quốc tế cũng đều đưa nguyên tắc này vào quy định của mình Tương

tự CISG, UCC cũng quy định rằng nếu một bên có cơ sở để cho rằng bên kia sẽ viphạm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng thì bên đó có quyền yêu cầu về việc bảođảm thực hiện nghĩa vụ bằng văn bản đến bên bị vi phạm15 Ngoài ra, bộ luật này bổsung một khoảng thời gian để bên kia khắc phục việc vi phạm, cụ thể nếu trong thờihạn 30 ngày sau khi nhận được yêu cầu có cơ sở của một bên trong hợp đồng mà bênkia không đưa ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, bên đó có quyền hủy hợp đồngtrước thời hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại Cùng theo đó, tại bộ nguyên tắcUNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế có quy định tương tự tại Điều 7.3.3 và7.3.4.: Một bên có căn cứ để hủy hợp đồng nếu, trước thời hạn, rõ ràng sẽ có việckhông thực hiện nghĩa vụ cơ bản từ phía bên kia

13 ACCA approved, 2015 Study text: Corporate and Business Law Published by BPP Learning Media Ltd

(London) Pg 90.

14 Guide to Article 71 and 72 http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/principles/uni71,72.html [Truy cập ngày 7/4/2016].

15 Article 2-609 of the UCC:

“1 A contract for sale imposes an obligation on each party that the other's expectation of receiving due

performance will not be impaired When reasonable grounds for insecurity arise with respect to the performance

of either party the other may in writing demand adequate assurance of due performance and until he receives such assurance may if commercially reasonable suspend any performance for which he has not already received the agreed return.

2 Between merchants the reasonableness of grounds for insecurity and the adequacy of any assurance offered shall be determined according to commercial standards.

3 Acceptance of any improper delivery or payment does not prejudice the aggrieved party's right to demand adequate assurance of future performance.

4 After receipt of a justified demand failure to provide within a reasonable time not exceeding thirty days such assurance of due performance as is adequate under the circumstances of the particular case is a repudiation of the contract”.

Ở Việt Nam, tuy không được thừa nhận, Bộ luật dân sự 2005 vẫn có quy định tương tựtrong trường hợp một bên có khả năng không thực hiện đúng hợp đồng Điều 415 Bộluật

Dân sự quy định khi một bên phát hiện nguy cơ nghĩa vụ theo hợp đồng không thựchiện đúng hạn do bên kia có tài sản bị giảm sút nghiêm trọng, bên đó có quyền hoãnthực hiện hợp đồng16 Tuy nhiên nhận thấy những quy định của Bộ luật dân sự chỉdừng lại ở việc đưa ra quy định nhưng vẫn chưa giải quyết được bản chất của vấn đề,

và hầu như không được áp dụng trên thực tế bởi luật không đưa ra bất kỳ điều kiện hay

cơ sở nào để một bên có thể cho rằng bên kia có thể không thực hiện đúng hạn, và căn

cứ để cho rằng việc giảm sút tài sản của bên đó sẽ khiến anh ta không thực hiện đượcnghĩa vụ theo hợp đồng

Việc đưa ra học thuyết về ‘anticipatory breach’ là nhằm bảo vệ tốt hơn quyền lợi củabên bị vi phạm khi cho phép họ có thể áp dụng các quyền của mình kể cả khi chưa cóthiệt hại thục tế xảy ra Tuy vậy, vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiệnnghĩa vụ không phải là căn cứ cho phép bên có quyền áp dụng chế tài hủy ngay hợpđồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại, mà nó chỉ mới là điều kiện cần chứ chưa là điềukiện đủ để cho phép bên có quyền thực hiện quyền nói trên

Hầu hết các quan điểm đều cho rằng để có thể áp dụng quyền hủy hợp đồng của bên cóquyền, bên cạnh việc thông báo cho bên có quyền, thì nguy cơ vi phạm hợp đồng củabên vi phạm phải có cơ sở xác đáng, không những thế mà còn phải là nguy cơ vi phạmnghĩa vụ cơ bản theo hợp đồng Từ đó có thể thấy rằng vi phạm hợp đồng khi chưa đếnthời hạn thực hiện nghĩa vụ có quan hệ mật thiết với vi phạm cơ bản trong hợp đồng

Do vậy, cần thiết phải tìm hiểu và làm rõ về chế định vi phạm cơ bản trong hợp đồng –fundamental breach - để có được cái nhìn cụ thể và bao quát về chế định vi phạm hợpđồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ nói riêng cũng như vi phạm hợp đồngnói chung

16 Khoản 1 Điều 415 Bộ luật Dân sự 2005:“Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ,

nếu tài sản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh”.

I.2 Fundamental breach

Fundamental breach, hay vi phạm cơ bản hợp đồng, là một thuật ngữ không còn xa lạtrong giới nghiên cứu luật pháp hay hoạt động trong lĩnh vực pháp luật Học thuyết về

vi phạm cơ bản của hợp đồng là trung tâm trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc

tế , đây cũng là một vấn đề được xem xét, phân tích khi đề cập đến các vấn đề của luậtthương mại như chấm dứt, thiệt hại, hủy hợp đồng 17 Khái niệm về vi phạm cơ bảnđóng vai trò trung tâm trong CISG Đây là điều kiện tiên quyết cho để áp dụng chế tàihủy hợp đồng trong một số trường hợp nhất định18, quyền yêu cầu hàng hóa thay thếnếu hàng hóa được giao không phù hợp với hợp đồng19 cũng như đóng vai trò quantrọng đối với việc chuyển giao rủi ro

Học thuyết ‘fundamental breach’ được biết đến vào khoảng giữa năm 1950 – đầu năm

1960 ở Anh, trong đó đưa ra rằng theo quy định của pháp luật, khi một bên trong hợpđồng đã cam kết về ‘fundamental breach’ thì bên đó không thể dựa vào một điều khoảnloại trừ để không chịu trách nhiệm đối với vi phạm20

Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng được quy định tại Điều 25 của CISG, theo đó một

sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là vi phạm cơ bản nếu sự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà bên đó, trong một chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền mà họ mong chờ từ hợp đồng, trừ phi bên vi phạm không tiên liệu được hậu qủa

đó và một người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự 21

CISG không đưa ra một định nghĩa cụ thể về vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng, thayvào đó, CISG đưa ra các thuật ngữ khái quát để xác định vi phạm cơ bản như “thiệt

17 Nwafor, 2013 Comparative Evaluation of the Doctrine of Fundamental Breach under the CISG, UNDROIT

Principles and the English Law, University of Stirling, Scotland - School of Law

18 Điều 49.1(a), Điều 51.2, Điều 64.1(a), Điều 72.1, Điều 73.1, Điều 73.2 CISG.

19 Điều 46.2 CISG

20 Atkin Sydney Law Review: Case Law – Fundametal Breach and the Nature of Exclusion Clause (Photo

Production Ltd v Securior Transport Ltd

Link pdf http://www.austlii.edu.au/au/journals/SydLRev/1981/7.pdf [Truy cập ngày 2/4/2016]

21 Nguyên bản tiếng Anh: Article 25 “A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it

results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result”.

hại”, “chừng mục đáng kể” và “có thể tiên liệu được” để từ đó đưa ra một “nguyên tắcdiễn giải chung”22

Tuy vậy, căn cứ theo CISG thì để xem xét một vi phạm có là vi phạm cơ bản haykhông, cần dựa trên những yếu tố chính như sau:

(i) Có sự vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng, hay tập quán thương mại được các bên

áp dụng, hoặc theo Công ước;

(ii) Vi phạm đó dẫn đến hậu quả làm cho bên bị vi phạm bị thiệt hại từ đó không

đạt được điều họ mong đợi từ hợp đồng Trong đó, CISG cho rằng thiệt hại đáng

kể là những thiệt hại làm cho bên bị vi phạm mất đi cái mà họ chờ đợi (mongmuốn có được) từ hợp đồng Tuy nhiên, CISG lại không giải thích rõ cái mà bên

bị vi phạm, có thể là bên mua hoặc bên bán, chờ đợi là gì? Đa số các quan điểmđều nhận định “thiệt hại” về cơ bản nên được hiểu là mục đích bên bị vi phạmtheo đuổi với các hợp đồng đã thất bại và, do đó, dẫn đến những lợi ích mà bên

bị vi phạm kỳ vọng có được từ việc thực hiện hợp đồng bị mất đi23 “Thiệt hại” ditriment không đồng nghĩa với tổn thất hay mất mát xảy ra trên thực tế, cũngkhông nhất thiết phải có sự bất lợi về mặt vật chất Mà một thiệt hại có thể được

-mô tả như là một vi phạm cơ bản chỉ nếu bên bị vi phạm không có một lợi íchnào nữa từ việc thực hiện hợp đồng

Trên thực tế, việc xác định mức độ thiệt hại là đáng kể hay không đáng kể sẽ dotòa án (hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp) quyết định căn cứvào từng trường hợp, từng vụ tranh chấp cụ thể Chẳng hạn, phải căn cứ vào giátrị kinh tế của hợp đồng, sự tổn hại về mặt tiền bạc do hành vi vi phạm hợp đồnghoặc mức độ mà hành vi vi phạm hợp đồng gây cản trở đến các hoạt động kháccủa bên bị vi phạm24 Việc xác định điều bên bị vi phạm mong đợi từ hợp đồng

22 Robert Koch, 1998 The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on

Contracts for the International Sale of Goods (CISG)": Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Kluwer Law International (1999), pg 185 Leonardo Graff, 2003 Case Law

on the Concept of ‘Fundamental Breach’ in the Vienna Sales Convention International Business Law Journal

được đánh giá tùy thuộc vào từng loại hợp đồng cụ thể và các rủi ro được cácbên dự liệu và được thỏa thuận trong hợp đồng, hay theo tập quán thương mại,hoặc trong các điều khoản của Công ước

(iii) Bên vi phạm thấy trước hậu quả của hành vi đó, hoặc trong trường hợp bên vi

phạm không lường trước được kết quả đó, vi phạm đó vẫn là vi phạm cơ bản khimột người lý trí minh mẫn sẽ thấy trước kết quả như vậy, bởi vì trong trườnghợp đó, vi phạm sẽ tước đoạt của bên kia hầu hết hoặc tất cả các lợi ích họ cóthể có được từ hợp đồng25 Mặt khác, một hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đếnthiệt hại cho bên bị vi phạm sẽ không bị coi là vi phạm cơ bản hợp đồng nếu bên

vi phạm “không thể nhìn thấy trước hậu quả của hành vi vi phạm đó” Chính xáchơn, khả năng nhìn thấy trước hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng là yếu tốcần thiết để xác định hành vi vi phạm đó có phải là một sự vi phạm cơ bản hợpđồng hay không

Khả năng tiên liệu trước được những thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây

ra sẽ phụ thuộc vào kiến thức của bên vi phạm về những sự kiện xoay quanhgiao dịch như kinh nghiệm, hay khả năng, tổ chức của bên vi phạm26 Tính tiênliệu trước của hợp đồng là một trong những yếu tố cần phải xem xét, bởi CISGcho rằng một bên trong hợp đồng, khi biết về những hậu quả có thể xảy ra nếuhợp đồng bị vi phạm, nếu như anh ta không chắc chắn về việc sẽ thực hiện đúngnghĩa vụ theo hợp đồng, nhưng không chấm dứt hợp đồng và cũng không cốgắng hết sức để ngăn chặn việc vi phạm hợp đồng này ảnh hưởng đến yếu tốthiện chí, trung thực trong hợp đồng và cần phải được xác định Do đó, tính cơbản, chủ yếu của vi phạm không chỉ nằm ở hậu quả mà còn nằm ở việc khả năngtiên liệu của một bên Vấn đề nằm ở việc liệu bên vi phạm thấy trước hậu quảcủa hành vi là hợp lý không ? hay có điều gì gây cản trở việc thấy trước hậu quả

the International Sale of Goods, Official Records, New York, 1981 (A/CONF 97/19)

25 Chengwei Liu, 2005 The concept of Fundamental breach: Perspective from the CISG, UNIDROIT Principles

and PECL and case law, 2nd edition http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/liu8.html [truy cập ngày 3/4/2016].

26 Chengwei liu, tlđd.

của bên vi phạm không? Lý thuyết tương tự cũng được áp dụng khi xác địnhmức độ thiệt hại theo Điều 74 CISG cũng như trong Điều 79 của CISG.

Dù không được đề cập trực tiếp trong CISG, nhưng trong lịch sử lập pháp và đa số ýkiến các học giả thì nghĩa vụ chứng minh ban đầu sẽ thuộc về bên bị vi phạm27 Theo

đó, bên bị vi phạm phải chứng minh rằng anh ta phải chịu một thiệt hại mà thiệt hại đó

đã tước đi đáng kể những gì anh ta có quyền hy vọng theo hợp đồng Trường hợp cóthiệt hại đã tước đi đáng kể những gì một bên mong đợi từ hợp đồng được cấu thành,nghĩa vụ chứng minh chuyển sang bên vi phạm, cụ thể bên vi phạm phải chứng minhrằng anh ta đã không lường trước được tác động có hại của hành vi vi phạm của mình

và rằng một người bình thường cùng điều kiện trong các trường hợp tương tự cũngkhông lường trước

Tương tự Điều 25 CISG, Điều 7.3.1(2) của Nguyên tắc UNIDROIT28 quy định:

“2 Để xác định yếu tố cấu thành việc không thực hiện chủ yếu, đặc biệt căn cứ vào

những tình tiết sau đây:

a) Việc không thực hiện làm mất đi chủ yếu những gì người có quyền được mong đợi từ

hợp đồng, trừ trường hợp bên có nghĩa vụ đã không dự tính trước hoặc đã không thể

dự tính trước một cách hợp lý hậu quả này;

b) Việc thực hiện nghiêm ngặt nghĩa vụ là bản chất của hợp đồng;

c) Việc không thực hiện là cố ý hoặc không tính đến hậu quả;

d) Việc không thực hiện khiến cho bên có quyền tin rằng không thể tin cậy vào việc thực hiện hợp đồng trong tương lai;

27 Hossam El-Saghir, 2000 Fundamental breach: Remarks on the manner in which the Principles of European

Contract Law may be used to interpret or supplement Article 25 CISG Pg 216

28 Nguyên bản tiếng Anh: Article 7.3.1(2):

“(2) In determining whether a failure to perform an obligation amounts to a fundamental non-performance regard shall be had, in particular, to whether

(a) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did not foresee and could not reasonably have foreseen such result;

(b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract;

(c) the non-performance is intentional or reckless;

(d) the non-performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party's future performance;

(e) the non-performing party will suffer disproportionate loss as a result of the preparation or performance if the contract is terminated”.

e) Trong trường hợp hủy hợp đồng, bên có nghĩa vụ có thể sẽ phải chịu những tổn thất quá mức do sự chuẩn bị hoặc việc thực hiện hợp đồng”.

Có thể thấy rằng CISG và UNIDROIT có sự tương đồng khi đưa ra những yếu tố chínhcấu thành nên một vi phạm cơ bản, đó là “thiệt hại đáng kể” và “khả năng nhìn thấytrước”

Tại Việt Nam, vi phạm cơ bản hợp đồng cũng được đề cập trong Luật Thương mại

2005 Trong đó Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, vi phạm cơ bản hợp

đồng là “sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho

bên kia không đạt được mục đích giao kết hợp đồng” Vi phạm cơ bản cũng cơ sở để áp

dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy

bỏ hợp đồng29 Tuy nhiên, tính đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn, giải thích rõkhái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng Dẫn đến những câu hỏi phát sinh từ vi phạm cơbản như thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra đến mức nào thì được coi là viphạm cơ bản hợp đồng? Mục đích của các bên khi giao kết hợp đồng là gì? vẫn chưa

có lời giải thích cụ thể30

Nội hàm khái niệm “vi phạm cơ bản hợp đồng” theo quy định của Công ước Viên,UNIDROIT hay Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 là rất rộng Tuy nhiên, nhìnchung việc quy định khái quát như trên để nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạmtùy vào từng trường hợp cụ thể Đặc biệt, khi vắng mặt các điều khoản trong hợp đồng,

cơ chế khắc phục hậu quả của CISG, cụ thể là để duy trì hiệu lực của hợp đồng và hạnchế việc hủy hợp đồng trên cơ sở các thiệt hại hoặc biện pháp khắc phục sẽ được ápdụng

29 Điều 308, 310 và 312 Luật Thương mại 2005

30 Võ Sỹ Mạnh Bàn về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên 1980

https://cisgvn.wordpress.com/2011/04/09/ban-v%E1%BB%81-khai-ni%E1%BB%87m-vi-ph%E1%BA%A1m-c

1980/ [Truy cập ngày 3/4/2016].

%C6%A1-b%E1%BA%A3n-h%E1%BB%A3p-d%E1%BB%93ng-theo-cong-%C6%B0%E1%BB%9Bc-vien-II HỢP ĐỒNG TRẢ GÓP (INSTALMENT CONTRACT ):

II.1 Khái niệm instalment contract:

Khái niệm instalment contract theo CISG là việc người mua “trả dần tiền

hàng” cho người bán, instalment contract còn có nghĩa là hợp đồng mà người bán giaohàng từng phần, từng lô hàng cho người mua

Instalment contract có thể hiểu là loại hợp đồng mà có quy định điều khoản “Trảdần - Intralment” được hiểu là người bán giao hàng từng phần, giao hàng dần dần theotừng lô hàng hoặc người mua có thể trả tiền từng phần, trả theo từng lô hàng theo tiến

độ giao hàng của người bán

Tuy nhiên về quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua theo nghĩainstalment là người mua “trả tiền dần dần” CISG ít đề cập đến, CISG đề cập chủ yếu vềquyền và nghĩa vụ của người bán và người mua theo nghĩa hợp đồng giao hàng từngphần và thanh toán dần, do phương thức này là phương thức khá phổ biến trong hoạtđộng thương mại quốc tế CISG quy định việc Hợp đồng giao hàng từng phần, từng lôhàng này tại Điều 73 CISG31

Theo Luật Thương mại 2005, Bộ Luật dân sự 2005 (kể cả Bộ luật Dân sự 2015,

có hiệu lực từ ngày 01/01/2017) đều không có khái niệm về Hợp đồng trả góp, trảchậm, trả dần; Tuy nhiên, căn cứ đặc điểm của việc trả góp, Nhóm đưa ra khái niệm về

Hợp đồng trả góp như sau: “Hợp đồng mua bán tài sản, hàng hóa trả góp là sự thỏa

thuận giữa các bên về việc mua bán tài sản, hàng hóa; Qua đó bên bán chuyển giao tài sản, hàng hóa (có bảo lưu quyền sở hữu) cho bên mua; Bên mua trả trước một phần giá trị tài sản, hàng hóa, phần còn lại trả trong một khoản thời gian theo thỏa thuận”.

31 Article 73

(1) In the case of a contract for delivery of goods by instalments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any instalment constitutes a fundamental breach of contract with respect to that instalment, the other party may declare the contract avoided with respect to that instalment.

(2) If one party's failure to perform any of his obligations in respect of any instalment gives the other party good grounds to conclude that a fundamental breach of contract will occur with respect to future instalments, he may declare the contract avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time.

(3) A buyer who declares the contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries could not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract.

II.2 Vi phạm cơ bản trong instalment contract:

Trường hợp trong hợp đồng thương mại quốc tế có quy định giao hàng từng đợt,nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình đối với lô hàng, mà vi phạm đó là viphạm cơ bản thì bên kia có quyền tuyên bố hủy hợp đồng về phần lô hàng đó32 Quyđịnh này dựa trên tinh thần của nguyên tắc thiện chí trong hợp tác thương mại quốc tế,các bên không vì một lô hàng trong nhiều lô có vi phạm cơ bản mà tuyên bố hủy toàn

bộ Hợp đồng mua bán đó

Tuy nhiên, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng thương mạiquốc tế, CISG cũng có quy định bên bị vi phạm hợp đồng có thể hủy toàn bộ hợp đồngnếu hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm tạo thành một vi phạm nghiêm trọng,

gây thiệt hại cho bên kia trong một chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ

đợi trên cơ sở hợp đồng Trong trường hợp vì từng phần một của hợp đồng có vi phạmnhưng vi phạm này có ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích một bên, thì bên bị vi phạmcũng có thể tuyên bố hủy toàn bộ hợp đồng để trừng phạt bên vi phạm

Ví dụ: một lô hàng bên bán A giao cho bên mua B nhưng chất lượng không đảmbảo, nhưng vì giao hàng kém chất lượng này mà bên mua không hoàn thành nghĩa vụtrong một hợp đồng khác với bên C dẫn đến bên mua C hủy hợp đồng đối với bên B

Vì không đạt lợi ích, mục đích ban đầu của B nên đây là vi phạm cơ bản vì vậy bên Btuyên hủy hợp đồng đối với A

Một ví dụ khác: Hợp đồng là một dây chuyền công nghệ, nhưng chia làm nhiều

lô để bên bán giao hàng cho bên mua, do một lô có vi phạm nên đẫn đến cả dây chuyềnkhông phù hợp với Hợp đồng thì với vi phạm này, bên bị vi phạm có thể tuyên bố hủytoàn bộ hợp đồng do vì lô hàng vi phạm đã làm ảnh hưởng đến tất cả các lô hàng kháctrong Hợp đồng

Để xác định một hành vi phạm trong instalment contract có phải là vi phạm cơ

bản hay không cũng khá khó khăn, nó phụ thuộc rất nhiều vào nhận định của tòa án và

chứng cứ chứng minh của các bên Trong hợp đồng giao hàng từng phần - instalment

32 Khoản 1 điều 73 CISG

contract và theo thông lệ về thương mại quốc tế thì nguyên tắc thiện chí được đặt biệt

coi trọng; Các bên phải đặt mục đích thương mại lên hàng đầu nên thông thường cácbên không nên xác định đó là một vi phạm cơ bản và đưa ra tuyên bố hủy hợp đồngngay mà các bên cần cho bên còn lại một khoản thời gian hợp lý để hoàn thành nghĩa

vụ của Hợp đồng Sau thời gian được gia hạn đó thì bên bị vi phạm mới sử dụng cácbiện pháp bảo hộ hợp lý để bảo vệ quyền lợi của mình: Buộc thực hiện hợp đồng (Điều

46, 62 CISG), Bồi thường thiệt hại (Điều 74 CISG), tạm ngừng thực hiện hợp đồng(điều 71 CISG) và Hủy bỏ hợp đồng (Điều 49, 64); Quyền giảm giá (Điều 50)

II.3 Vi phạm không cơ bản trong instalment contract:

Trường hợp, người bán chỉ giao một phần hàng hóa hoặc nếu chỉ có một phầnhàng hóa đã giao phù hợp với hợp đồng, các lô còn lại hàng hóa không phù hợp vớihợp đồng thì phần còn thiếu hoặc lô hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, người bánphải giao hàng thay thế trong một thời gian được người mua gia hạn33 Các biện phápbảo hộ hợp lý trước sự vi phạm hợp đồng của người bán được quy định từ điều 46 đếnđiều 50 CISG

Khi người bán giao hàng mà hàng hóa đó không phù hợp với hợp đồng (chấtlượng, số lượng, đóng gói, bao bì, thời hạn giao hàng…) thì người mua cần yêu cầungười bán phải giao hàng thay thế, đồng thời người mua phải cho người bán một thờigian hợp lý để tiếp tục thực hiện hợp đồng Người mua không được thực hiện các biệnpháp bảo hộ nào cho đến khi hết thời hạn bổ sung trừ khi người mua đã nhận đượcthông báo của người bán nói rằng sẽ không tiếp tục thực hiện hợp đồng trong thời hạn

mà người mua đã bổ sung

Khi hết thời hạn hợp lý mà người mua bổ sung cho người bán thực hiện hợpđồng mà người bán vẫn không thực hiện thì người mua có thể xem xét đến các biệnpháp bảo hộ để bảo vệ lợi ích của mình và trừng phạt người bán

Việc người bán giao hàng từng phần mà hàng hóa theo lô đó không phù hợptheo thỏa thuận của hợp đồng thì trong một thời gian hợp lý người mua có quyền thôngbáo cho người bán để yêu cầu người bán phải giao hàng thay thế nếu sự không phù hợp

đó tạo ra sự vi phạm cơ bản34 Nếu sau thời gian gia hạn để người bán giao hàng bổsung, nhưng người bán không giao hàng khi đó vi phạm đó trở thành vi phạm cơ bảnthì người mua có quyền tuyên bố hủy hợp đồng

Trong trường hợp, một bên không thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận đối vớibất cứ lô hàng nào cũng có thể cho phép bên kia có lý do để cho rằng sẽ có vi phạm cơbản trong tương lai thì bên đó có thể tuyên bố hủy hợp đồng phần có thể vi phạm trongtương lai đó Bên tuyên bố hủy hợp đồng trong tương lai phải thực hiện thông báotrong một thời hạn nhất định

Ví dụ: Hai bên ký với nhau 01 hợp đồng có 04 lô hàng và thanh toán theo từng

lần giao hàng, các bên không có thỏa thuận cụ thể về sự không phù hợp của hàng hóa

- Trường hợp 1: ngay khi bên bán giao hàng lô thứ 1, bên mua đã phát hiện có

sự vi phạm hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, khi đó bên mua cầnthông báo cho bên bán để đàm phán lại về hàng hóa đó, hoặc bên mua chobên bán thêm một thời gian hợp lý để kiểm tra và thay thế lô hàng khác

- Trường hợp 2: khi bên bán giao hàng lô thứ 3 thì bên mua mới phát hiện có

sự vi phạm hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, khi đó cần xem xét lạinội dung vi phạm này tại lô thứ 3, ở các lô 1, lô 2 bên mua đã chấp nhận cótương đồng hay không Nếu tương đồng thì bên mua không có quyền từ chối

lô hàng thứ 3 vì trước đó lô 1 và lô 2 đã được người mua chấp nhận

Qua phân tích thì thực tế điều 73 CISG cơ bản lặp lại nội dung các điều 49.1,điều 64.135 về quyền tuyên bố hủy hợp đồng khi có vi phạm cơ bản theo điều 25 CISG;

34 Điều 46 CISG

35 Article 49

(1) The buyer may declare the contract avoided:

(a) if the failure by the seller to perform any of his obligations under the contract or this Convention amounts to a fundamental breach of contract; or

(b) in case of non-delivery, if the seller does not deliver the goods within the additional period of time fixed by the buyer in accordance with paragraph (1) of article 47 or declares that he will not deliver within the period so

Điều 73 quy định riêng đối với việc tuyên bố hủy hợp đồng theo từng đợt vi phạm cơbản hợp đồng Mục đích của điều 73 CISG là mong muốn các bên xem xét từng phầncủa hợp đồng, các bên có thể bổ sung, sửa chữa từng phần nếu có vi phạm xảy ra đốivới hàng hóa nhằm tránh sự thiệt hại to lớn hơn khi xem xét trong toàn bộ hợp đồng.

Do đó khi tham gia ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, các bên cần thỏa thuận

rõ về nội dung Hợp đồng có giao hàng từng phần hay không, thế nào là vi phạm cơ bảntrong hợp đồng, việc vi phạm từng lô hàng theo từng phần giao hàng có dẫn đến viphạm cơ bản của hợp đồng hay không… Để tránh xảy ra trường hợp khi một bên tuyên

bố hủy toàn bộ hợp đồng khi bên kia chỉ vi phạm một đợt hàng

Ví dụ về một vụ án 36 : (Viết lại cho gọn)

Tranh chấp giữa Bên mua là các công ty của Achentina, Bên bán là một công ty củaNga Bên mua kiện bên bán đã vi phạm cơ bản hợp đồng vì đã không giao hàng nhưcam kết Bên bán, ngược lại, cho rằng chính bên mua đã vi phạm cơ bản hợp đồng vì

đã chậm thanh toán

Tranh chấp được xét xử tại Hội đồng trọng tài Zurich, phán quyết tuyên ngày31/05/1996 CISG được áp dụng để giải quyết tranh chấp do Nga và Achentina đều làcác quốc gia thành viên của CISG

Diễn biến tranh chấp:

Từ năm 1991, bên bán Nga (một tổ chức của Chính phủ) ký kết một số hợp đồng bánnhôm cho một số người mua có trụ sở kinh doanh ở Achentina (sau đây gọi là Bênmua) Việc giao hàng được tiến hành đúng thời hạn cho tới khi công ty người bán

fixed.

Article 64

(1) The seller may declare the contract avoided:

(a) if the failure by the buyer to perform any of his obligations under the contract or this Convention amounts to a fundamental breach of contract; or

(b) if the buyer does not, within the additional period of time fixed by the seller in accordance with paragraph (1)

of article 63, perform his obligation to pay the price or take delivery of the goods, or if he declares that he will not do so within the period so fixed.

36 my

http://anle.vn/index.php/ban-an-va-binh-luan-ban-an/phan-quyet-trong-tai-quoc-te/97-an-le-vi-pham-hop-dong-chuyển quyền sở hữu cho một công ty tư nhân của Nga Công ty này ngay lập tứctuyên bố sẽ không tiếp tục thực hiện việc giao hàng.

Trong quá trình trao đổi thư từ giữa hai bên sau đó, Bên mua lưu ý rằng, họ sẽ phảichịu những thiệt hại nặng nề nếu như hàng hoá không được giao đúng hạn Bên bánđưa ra hoá đơn theo đó ghi rõ số tiền cụ thể đòi bên mua phải thanh toán theo nhiềuchuyến hàng trước đó

Bên bán cho rằng, việc Bên mua trì hoãn thanh toán tiền hàng những lô hàng trước dẫntới vi phạm cơ bản nghĩa vụ của Bên mua theo hợp đồng, do vậy, Bên bán có quyền từchối thực hiện hợp đồng

Bên mua đề nghị đàm phán để giải quyết tranh chấp nhưng Bên bán từ chối Bên mua

đã kiện Bên bán ra trọng tài đòi bồi thường các khoản thiệt hại phát sinh do bên bánkhông giao hàng

Phân tích và quyết định của trọng tài:

Về việc người bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng: Trọng tài phán xét rằng, việc người

bán ngừng giao hàng dẫn tới vi phạm nghĩa vụ của người bán theo điều 30 CISG Hơnnữa, người bán lại tuyên bố rõ là từ chối thực hiện nghĩa vụ giao hàng, điều này khiếncho vi phạm của người bán cấu thành vi phạm cơ bản theo điều 25 CISG và vì vậy, bênmua được quyền tuyên bố huỷ hợp đồng mà không cần phải gia hạn cho người bán(theo điều 49.1.a CISG)

Việc người mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán: Để xem xét liệu vi phạm của Bên

mua về nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng giao hàng từng phần có phải là vi phạm cơbản hay không, trọng tài đã trích dẫn điều 73.2 CISG Trọng tài lập luận rằng, không cóchứng cứ chỉ ra việc Bên mua không thể hay không có thiện chí thực hiện nghĩa vụthanh toán của mình, vì trên thực tế, Bên mua vẫn có khả năng thanh toán và vẫn muốnđàm phán với Bên bán về việc tiếp tục thực hiện hợp đồng Hơn nữa, Bên bán đãkhông gia hạn thêm cho việc thanh toán và vì thế không thể đòi hủy hợp đồng theođiều 64.1.b CISG Trọng tài chỉ thêm rằng, việc Bên bán từ chối đàm phán với Bênmua đi ngược lại với nguyên tắc thiện chí

Với những lập luận nói trên, trọng tài ra phán quyết người mua được đòi bồithường những thiệt hại cho những tổn thất thực tế của họ (bao gồm chi phí lưu kho vàchi phí tài chính phát sinh do việc ngừng giao hàng), theo điều 74 CISG.

Bài học kinh nghiệm:

- Thứ nhất, nếu không vì lý do bất khả kháng, người bán không nên tự độngtuyên bố việc ngừng thực hiện hợp đồng, nếu không, vi phạm của người bán sẽ bị coi

là vi phạm cơ bản và người bán sẽ phải bồi thường những thiệt hại đối với người mua

do việc vi phạm hợp đồng của người bán gây ra

- Thứ hai, người bán muốn quy kết người mua vi phạm cơ bản hợp đồng thì phải

có những căn cứ xác đáng và bằng chứng chứng minh Trong trường hợp người muachậm thanh toán, đây không được coi là vi phạm cơ bản, người bán không có quyềnngay lập tức hủy hợp đồng Người bán phải gia hạn cho người mua một thời hạn hợp lý

để người mua thực hiện nghĩa vụ Nếu hết thời hạn này mà người mua vẫn không thanhtoán thì người bán có quyền hủy hợp đồng và đòi các thiệt hại phát sinh (theo điều 64CISG)

- Thứ ba, người bán không nên từ chối việc đàm phán với người mua để giảiquyết các tranh chấp Điều này thể hiện sự không thiện chí, thiếu hợp tác của ngườibán và mâu thuẫn với nguyên tắc thiện chí và trung thực trong thương mại quốc tế Đây

sẽ là điểm bất lợi cho người bán trong quá trình khiếu nại, kiện tụng

III MIỄN TRÁCH NHIỆM

III.1 Sự kiện bất khả kháng

Sự kiện bất khả kháng có nguồn gốc từ Luật La Mã, dưới tên “vis major”37 (sứcmạnh của thiên nhiên ngoài sự kiểm soát của con người) để chỉ đến những sự kiệnkhông thể lường trước và không thể kháng cự và những sự kiện này sẽ làm bên cónghĩa vụ được miễn trách nhiệm khi không thực hiện nghĩa vụ Điều khoản sự kiện bất

khả kháng (force majeure) xuất hiện lần đầu trong hệ thống dân luật qua điều 1148, Bộ

37 Marel Katsivela, 2007, Contract: Force Majeure Concept or Force Majeure Clauses, Uniform Law Review, Vol

12, Issue 1, pp 101 -119

Luật dân sự Pháp1883 38 Là một sự kiện hay sự tác động xảy ra không thể dự đoántrước, cũng như không thể tránh khỏi hay kiểm soát được Sự kiện bất khả kháng có thể

là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra như: lũ lụt, bão, sóng thần…., hay cũng cóthể là hiện tượng xã hội (do hành vi của con người) như bạo loạn, đình công và chiếntranh…39

Bất khả kháng là một điều khoản phổ biến trong các hợp đồng, được các bên sửdụng để miễn trách nhiệm của một hay các bên khi các tình huống bất thường ngoàitầm kiểm soát của các bên, dẫn đến không thể thực hiện hoặc không thể thực hiệnđúng, đầy đủ nghĩa vụ Tuy nhiên, quy định về bất khả kháng không nhằm mục tiêu đểcác bên né tránh trách nhiệm đã giao kết, vì vậy việc xác định một sự kiện có phải làbất khả kháng để được miễn trách sẽ phải xem xét rất nhiều vấn đề, cũng như nếu đã làmột sự kiện bất khả kháng thì việc bên không thực hiện nghĩa vụ được miễn trách phảiđáp ứng các yêu cầu khác

III.2 Các điều kiện được miễn trách theo CISG

Theo quy định tại Điều 79.1 CISG40 để một bên sẽ miễn trừ trách nhiệm, giảiphóng bên vi phạm hợp đồng khỏi nghĩa vụ hợp đồng do sự vi phạm cần phải có cácđiều kiện sau:

38 Điều 1148, Bộ luật Dân sự Pháp 1883

“Người có nghĩa vụ sẽ không phải bồi thường thiệt hại nếu việc không chuyển giao vật hoặc không thực hiện

công việc mà mình phải làm hoặc thực hiện công việc mà mình không được làm, là do sự kiện bất khả kháng hoặc do sự kiện ngẫu nhiên và không lường trước được.”

39 Black's Law Dictionary – “force majeure: [Law French "a superior force"] (1883) An event or effect that can

be neither anticipated or controlled The term includes both acts of nature (e.g., floods and hurricanes) and acts of people (e.g., riots, strikes, and wars).”

40 79 (1) A party is not liable for a failure to perform any of its obligations if he proves that the failure was due

to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its

consequences

1 Bên vi phạm phải chứng minh được có tồn tại trở ngại: Phải phát sinh sự kiệngây cản trở cho việc thực hiện nghĩa vụ theo Hợp đồng đã thỏa thuận như đãđược dự kiến trong điều kiện thông thường.

2 Nằm ngoài sự kiểm soát: Trở ngại này phải phát sinh từ phía bên ngoài và bênkhông thực hiện nghĩa vụ không thể giải quyết, tác động, thay đổi, kiểm soátđược trở ngại Nếu như trở ngại xuất phát từ nội bộ từ bên vi phạm sẽ khôngđược miễn trừ

3 Bên còn lại không thể dự đoán lúc ký kết hợp đồng; hoặc không thể tránh đượchoặc khắc phục được hậu quả của nó Khi có sự kiện bất khả kháng việc chứng minhtrở ngại đó là không lường trước được sẽ là một vấn đề khó khăn cho các bên, cho dù

đó là hiện tượng thiên nhiên Cũng như không có cách hợp lý dự kiến sẽ có thể tránhđược hoặc hậu quả hay khắc phục trở ngại

Từ các điều kiện để được xem là bên vi phạm có sự kiện bất khả kháng thì ngườiviết nhận thấy điều kiện tiên quyết trong việc miễn trách là mối quan hệ nhân quả giữakhông thực hiện nghĩa vụ với trở ngại từ các sự kiện bất khả kháng

4 Nghĩa vụ thông báo: Bên không thực hiện nghĩa vụ phải thông báo trở ngại do

sự kiện bất khả kháng trong một thời hạn hợp lý và bằng cách nào đó người cónghĩa vụ phải cho người có quyền biết hay đáng lẽ được biết, nếu không cho dùviệc không thực hiện nghĩa vụ đủ cơ sở để được xem là không thực hiện nghĩa

vụ là do sự kiện bất khả kháng thì bên không thực hiện nghĩa vụ phải chịu tráchnhiệm về những thiệt hại.41

Như vậy để được miễn trách nhiệm do việc không thực hiện, hoặc không thực hiệnđầy đủ nghĩa vụ thì cần phải thỏa 4 điều kiện theo điều 79.1 và 79.4 như đã phântích

5 Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ do Người thứ 3 gặp bất khảkháng

41 Điều 79.4 The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect

on his ability to perform If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt

Theo CISG quy định Bên không thực hiện nghĩa vụ và bên thứ 3 của hợp đồngphải đáp ứng các điều kiện sau:42

+ Bên thứ 3: Độc lập về kinh tế, chức năng, cơ cấu tổ chức, thuộc phạm vi kiểmsoát và trách nhiệm của một bên trong HĐ (như nhà thầu phụ, công ty vậnchuyển ) Đồng thời bên có quyền cũng đã chấp nhận hoặc đã biết đối với việcthực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ của bên thứ 3

+ Nhà cung cấp hay nhân viên là những đối tượng độc lập hay các cá nhân độclập nhưng đây không được xem là bên thứ 3

Điều 79.2 Làm tăng trách nhiệm của người có nghĩa vụ đối với bên thứ 3: Bên có nghĩa vụ chỉ được miễn trách nếu thỏa Điều 79.1 nghĩa là bên thứ 3 vàbên có nghĩa vụ phải thỏa mãn các điều kiện miễn trách Ngoài ra bên thứ 3cũng sẽ được miễn trách nếu áp dụng các quy định của khoản này đối với họ.43

6 Thời hạn được miễn trách khi thỏa mãn các điều kiện khác chỉ có hiệu lực trongthời ký tồn tại trở ngại44

7 CISG qui định nếu bên không thực hiện nghĩa vụ đã được miễn trách thì bêncòn lại vẫn thực hiện được các quyền khác của mình ngoài việc quyền yêu cầuđòi bồi thường thiệt hại45, ví dụ như: được yêu cầu đòi tiền lãi phát sinh Cácquyền còn lại bao gồm quyền để giảm giá (Điều 50), quyền bắt buộc thực hiện(các Điều 46 và 62), quyền hủy hợp đồng (Điều 49 và 64) và quyền thu lãi táchbiệt với thiệt hại (Điều 78 )

Điều 80 CISG qui định bên còn bị vi phạm không thể yêu cầu bên vi phạm bồithường thiệt hại do hành động thiếu sót của bên bị phạm Quy định này sẽ làm giảmbớt một phần thiệt hại do việc không thực hiện nghĩa vụ, thể hiện quy tắc thiện chí

42 UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, page 392

III.3 So sánh các quy định miễn trách với Luật Việt Nam

Về định nghĩa Bất khả kháng giống nhau:

CISG được quy định tại điều 79.1 và BLDS 2005:161.1 hay BLDS 2015 là156.1 cũng không thay đổi, sự kiện bất khả kháng là sự kiện :

(1) không thể thấy trước được,

(2) không thể khắc phục hậu quả ;

(3) vượt quá sự kiểm soát của một bên cho dù bên đó đã áp dụng những biệnpháp cần thiết

Tuy nhiên định nghĩa trong CISG thì cụ thể hơn về tính ngăn cản, khắc phụchậu quả và trở ngại không thể lường trước vào lúc ký kết hợp đồng

Về Thông báo

Khi có sự kiện bất khả kháng cà CISG và Luật Việt Nam đều có yêu cầu phảithông báo trong thời gian hợp lý CISG: Điều 79.4, Luật thương mại 2005: Điều295.246 Riêng về phần hình hình thức thông báo thì tại Điều 79.4 CISG không đề cập,nhưng Luật Thương mại 2005 yêu cầu thông báo này phải bằng văn bản 47, tuy luậtthương mại quy định cụ thể về hình thức thông báo để đảm bảo cho việc chứng minh,tuy nhiên đây cũng có thể là một trở ngại cho bên găp bất khả kháng đối với các hiệntượng thiên nhiên, khi mà công cụ lao động không thể sử dụng để gửi một thông báohợp lý cho bên có quyền

47 Điều 295.1 Luật Thương mại 2005 Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra.

CISG: không bảo vệ bên vi phạm tránh khỏi việc hủy bỏ hoặc kết thúc hợp đồngbởi bên bị vi phạm 79.5

Việt Nam: thừa nhận, cho phép thỏa thuận kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồngtrong thời hạn hợp lý theo Điều 296.1 Luật Thương mại 200548

Về phạm vi miễn trách và các chế tài cụ thể (Mục IV).

III.3 Bất khả kháng và điều khoản khó khăn (Hardship).

Bất khả kháng và các điều kiện áp dụng để được miễn trừ trong hầu hết các quiđịnh của pháp luật đều có nét tương đồng với CISG, ngay trong Bộ nguyên tắcUNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế 2014 tại điều 7.1.7 cũng quy định cácđiều kiện tương tự như CISG Trong lĩnh vực hợp đồng, quan hệ hợp đồng không phải

là bất biến mà “ngày càng mang tính chất của một quá trình” và “hàm chứa nhiều loạirủi ro”49 Vì vậy, còn một vấn đề hiện nay cũng được quan tâm đó là điều khoản khókhăn (Hardship) được xem xét áp dụng mà CISG chưa có điều chỉnh cụ thể

Điều 79 của CISG là khá chung chung trong việc xác định điều kiện được miễntrách, các hợp đồng quốc tế hiện nay chi tiết hơn để rõ ràng được sự kiện bất khả kháng

và điều khoản khó khăn (hardship) Ngược lại CISG, các nguyên tắc UNIDROIT lạidành một mục để quy định về điều khoản hardship

Hardship – hiểu nôm na là điều khoản quy định cho phép một bên trong hợpđồng có quyền xin điều chỉnh hợp đồng, khi có những thay đổi về hoàn cảnh và môitrường kinh tế, tới mức gây ảnh hưởng đặc biệt xấu đến quyền lợi của một bên, làmmất đi cân bằng kinh tế của hợp đồng, làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên cực kỳkhó khăn và tốn kém.50

48 Đ i ề u 2 9 6 Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng

1 Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây:

49 Phạm Duy Nghĩa, Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nghiên cứu lập pháp, số 5 tháng 5/2003 (38-46), tr 39.

Ngay tại điều 6.2.1 UNIDROIT nhấn mạnh tính chất nghiêm trọng của việc thayđổi nếu gặp trường hợp Hardship như một giải pháp thay thế áp dụng nguyên tắc pactasunt servanda (tạm dịch nguyên tắc hiệu lực bất biến)51 là một giải pháp ngoại lệ được

áp dụng rất hạn chế Khi có hoàn cảnh hardship cần và thỏa mãn bốn điều kiện đượcquy định trong Điều 6.2.2:

* Các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợpđồng;

** Bên bị bất lợi đã không tính đến một cách hợp lý các sự kiện đó khi giao kếthợp đồng;

*** Các sự kiện đó nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và,

**** Rủi ro về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu

Khi việc thực hiện hợp đồng trở nên quá khó khăn bởi vì có sự thay đổi về hoàncảnh, các bên buộc phải tiến hành thoả thuận với quan điểm là chỉnh sửa hợp đồnghoặc chấm dứt hợp đồng, với điều kiện là: Việc thay đổi hoàn cảnh xảy ra sau thời gian

ký kết hợp đồng; khả năng xảy ra sự thay đổi về hoàn cảnh không phải là một trongnhững tình huống mà các bên buộc phải tính đến khi ký kết hợp đồng; và rủi ro về sựthay đổi không phải là một tình huống, theo như hợp đồng, bên bị ảnh hưởng bị yêucầu là phải gánh chịu”

Hậu quả của việc áp dụng quy định về sự thay đổi hoàn cảnh, nếu các bên khôngđạt được thoả thuận trong khoảng thời gian hợp lý, toà án có thể: chấm dứt hợp đồngvào ngày và theo những điều kiện do toà án xác định; hoặc sửa đổi hợp đồng nhằmphân chia thiệt hại và lợi ích phát sinh do hoàn cảnh thay đổi cho các bên theo mộtcách thức công bằng và bình đẳng.52

50 Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam, Ths Lê Minh Hùng – Đại Học Luật TPHCM

51 Thuật ngữ Latin “Thỏa thuận phải được giữ/ Đã hứa thì phải làm”, nguồn

https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_Latin_legal_terms#P

52 Khoản 4 Điều 6.2.3 (Hệ quả) Unidroit