Tiểu luận vi phạm hợp đồng theo công ước viên 1980

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM VIỆN ĐÀO TẠO SAU ĐẠI HỌC KHOA LUẬT KINH TẾ ĐỀ TÀI VI PHẠM HỢP ĐỒNG (THEO CƠNG ƯỚC VIÊN 1980) Tp Hồ Chí Minh, ngày 09 tháng năm 2016 MỤC LỤC MỤC LỤC .2 LỜI MỞ ĐẦU NỘI DUNG .2 II HỢP ĐỒNG TRẢ GÓP (INSTALMENT CONTRACT ): 12 II.1 Khái niệm instalment contract: .12 III.2 Các điều kiện miễn trách theo CISG 20 III.3 So sánh quy định miễn trách với Luật Việt Nam .22 Joern Rimke, Force majeure and hardship: Application in international trade practice with specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 25 IV HẬU QUẢ CỦA VIỆC HỦY HỢP ĐỒNG 25 V BẢO QUẢN HÀNG HÓA TRONG CISG 29 VI CHUYỂN DỊCH RỦI RO (PASSAGE OF RISK) 35 VI.2 Hợp đồng bao gồm vận chuyển 36 VI.3 Hợp đồng bán hàng “in transit” 37 VI.4 Hợp đồng không bao gồm vận chuyển 39 VI.5 Rủi ro việc khơng tn theo điều kiện hàng hóa 39 VI.7.1 Dịch chuyển rủi ro pháp luật Việt Nam 41 VI.7.2 Dịch chuyển rủi ro UCC Hoa Kỳ 42 VI.7.3 Dịch chuyển rủi ro học thuyết “chủ sở hữu chịu rủi ro tài sản mình” 43 VI.7.4 CISG Incoterm 45 KẾT LUẬN .50 LỜI MỞ ĐẦU Nền kinh tế phát triển kéo theo phát triển tong lĩnh vực kinh doanh thương mại, dịch vụ hàng hóa xuất nhập Tuy nhiên, thỏa thuận hợp đồng không đẹp đẽ lúc ban đầu khác biệt văn hóa, ngơn ngữ, cách chọn lựa pháp luật, trường hợp không định liệu trước dẫn đến vi phạm sau tranh chấp hợp đồng Hợp đồng thương mại quốc tế có vi phạm dẫn đến tranh chấp tranh chấp phức tạp nhiều thời gian giải quyết, Trong phạm vi phân công nhóm tìm hiểu vấn đề “Vi phạm hợp đồng theo Cơng ước Viên 1980” (CISG), có so sánh với quy định pháp luật khác dó có quy định pháp luật Việt Nam hành Việt Nam chưa thành viên thức CISG dịch chưa xem thức, nên phần phân tích nhóm nêu quy định trích dẫn nguyên gốc CISG Bài viết cịn nhiều hạn chế người viết học hỏi để củng cố hoàn thiện kiến thức Rất mong hướng dẫn Giảng viên góp ý bạn lớp NỘI DUNG I KHÁI NIỆM I.1 Anticipatory breach Trước đến với khái niệm “anticipatory breach”, tình đưa sau: Batman (B), chủ cửa tiệm bán dụng cụ bóng chày Superman (S), nhà sản xuất gậy bóng chày ký kết hợp đồng Theo hợp đồng, B đồng ý mua gậy bóng chày S với giá 5000$, S giao hàng đến cửa hàng B nhận toán vào ngày 30/4 Tuy nhiên, vào ngày 1/4, B điện thoại báo với S không mua vợt S Vậy hành vi B có bị xem vi phạm hợp đồng? Trong pháp luật hợp đồng, có khái niệm dùng để giải thích cho trường hợp trên, ‘anticipatory breach’, hay gọi vi phạm hợp đồng trước thời hạn, hay vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ Theo đó, ‘anticipatory breach’ hiểu “việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng chưa đến hạn thực nghĩa vụ”2 Cụ thể, bên hợp đồng, hành động hay lời nói, thể cách rõ ràng ý định không thực nghĩa vụ theo hợp đồng, thời hạn thực nghĩa vụ chưa đến Do đó, khác với nguyên tắc thông thường vi phạm hợp đồng, bên có quyền biết trước đến hạn, bên khơng thực nghĩa vụ có nghi ngờ nghĩa vụ thực hiện, bên có quyền áp dụng quyền trường hợp vi phạm thực nghĩa vụ thông thường mà không cần đợi đến đến hạn thực nghĩa vụ theo hợp đồng Để xem hành vi có phải ‘anticipatory breach’ hay khơng, vào điều kiện sau: - Một lời từ chối cụ thể rõ ràng (có thể trực tiếp gián tiếp) việc không thực hợp đồng đưa bên hợp đồng Việc định xem lời từ chối thực hợp đồng có dẫn đến ‘anticipatory breach’ hay không cần Dương Anh Sơn,2006 Cơ sở lý luận thực tiễn việc điều chỉnh pháp luật vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ Tạp chí Nhà nước Pháp luật số 04/2006 Black’s Law Dictionary Dương Anh Sơn, tlđd phải xem người tỉnh táo minh mẫn vị trí bên bị vi phạm có xem - lời từ chối cụ thể rõ ràng hay không4; Một nghĩa vụ thực (impossibility to perform); Bên cạnh đó, Tịa án xem xét việc áp dụng biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại bên bị vi phạm nguyên tắc thiện chí hợp đồng trước đưa định Học thuyết ‘anticipatory breach’ xuất thừa nhận hệ thống thông luật bắt nguồn từ án lệ Anh vụ kiện Hochster v De la Tour6 năm 1853 tóm lược sau: Vào tháng tư năm 1852, De La Tour đồng ý thuê Hochster người chuyển phát ba tháng kể từ ngày 1/6/1852 cho chuyến vòng quanh Châu Âu Ngày 11/5, De La Tour thay đổi ý định, liên hệ với Hochster, từ chối thực hợp đồng không chấp nhận bồi thường cho Hochster Ngày 22/5, Hochster đưa đơn kiện Ngun đơn (Hochster) sau tìm công việc bắt đầu vào ngày 1/7 Lập luận Nguyên đơn là, từ bỏ Bị đơn hành vi vi phạm hợp đồng Nguyên đơn cần phải bồi thường thiệt hại Bị đơn (De La Tour), đó, lại cho khơng vi phạm hợp đồng ngày 1/6, Nguyên đơn không chấp nhận việc hủy hợp đồng, phải chuẩn bị sẵn sàng đến hạn thực hợp đồng Tòa án không đồng ý với lập luận Bị đơn cho Bị đơn đưa xác nhận rõ ràng việc không thực hợp đồng Do đó, bên bị vi phạm, thay phải chờ đến lúc hết hạn thực nghĩa vụ, hạn chế thiệt hại xảy khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại hành vi vi phạm gây ra7 Quay lại với ví dụ đầu bài, thấy việc B từ chối mua vợt S trước đến hạn giao vợt theo hợp đồng cấu thành ‘anticipatory breach’ Cụ thể, việc Anticipatory breach of contract and when does it occur http://www.inbrief.co.uk/contract-law/anticipatorybreach-of-contract.htm# [Truy cập ngày 23/3/2016]; Anticipatory Repudiation http://legaldictionary.net/anticipatory-repudiation/ [Truy cập ngày 26/3/2016] Breach of contract: Anticipatory Breach (Repudiation) http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/breach-ofcontract-anticipatory-breach-32653.html [Truy cập ngày 31/3/2016] (1853) E & B 678 Carter, 1984 The Modern Law Review, Volume 47: Issue 4- The Embiricos Principle and the Law of Anticipatory Breach, pg 423 B gọi điện báo cho S việc không mua vợt thể biểu lộ ý định rõ ràng việc không thực hợp đồng, từ khiến cho mục đích hợp đồng khơng thực được, đồng thời gây thiệt hại cho S Vì vậy, S khơng bị buộc phải tn theo hợp đồng chờ đến 30/4 (ngày đến hạn thực hợp đồng) mà có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại Hiện nay, giới nhiều tranh cãi xoay quanh thuyết ‘anticipatory breach’, có luồng quan điểm bảo vệ lý thuyết truyền thống, tức vi phạm nghĩa vụ xác định hết thời hạn thỏa thuận hợp đồng bên không thực nghĩa vụ mình, nhiên có quan điểm bảo vệ cho thuyết Cụ thể, thuyết công nhận áp dụng quốc gia theo hệ thống luật Anh-Mỹ Đầu tiên, luật quốc gia quy định dè dặt gói gọn trường hợp bên hợp đồng tuyên bố hủy hợp đồng dù chưa đến hạn thực nghĩa vụ8, nay, với phát triển pháp luật hợp đồng, học thuyết ngày áp dụng rộng rãi Không giống pháp luật Anh – Mỹ, đa số nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, có Việt Nam khơng thừa nhận khơng quy định loại vi phạm hậu pháp lý Từ dẫn đến việc quyền lợi ích hợp pháp bên có quyền không bảo vệ cách tương xứng phù hợp Đặc biệt trường hợp bên có sở để nghi ngờ bên không thực nghĩa vụ không áp dụng biện pháp hợp lý cần thiết để ngăn chặn tổn thất, liệu Tịa án có viện dẫn đến việc không áp dụng biện pháp hợp lý nhằm ngăn chặn tổn thất bên bị thiệt hại vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực thực hợp đồng hay không10 Công ước Viên 1980 (“CISG”) dành điều khoản để quy định ‘anticipatory breach’ Trong Điều 72 nhằm vào vi phạm trước thời hợp đồng, cụ thể vi phạm hợp đồng diễn trước bên vi phạm đến hạn thực nghĩa vụ, Điều 71 lại Dương Anh Sơn, tlđd, tr 52 Article 1186 of the French Civil Code: “What is due only with a term may not be claimed before the expiry of the term; but what was paid in advance may not be recovered” 10 Phạm Thanh Hữu, 2011 Vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ cần thiết điều chỉnh pháp luật, http://danluat.thuvienphapluat.vn/vi-pham-hop-dong-truoc-thoi-han-anticipatory-breach80847.aspx [Truy cập ngày 27/3/2016] có phạm vi rộng lớn đề cập đến vi phạm trước thời hạn vi phạm khơng hồn tất nghĩa vụ11 Các biện pháp khắc phục Điều 71 nhằm giữ hợp đồng nguyên vẹn, biện pháp khắc phục Điều 72 nhằm hủy hợp đồng, Điều 73 lại quy định vi phạm trước thời hạn hợp đồng phần12 Theo Điều 71 CISG, hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, bên tạm hỗn việc thực nghĩa vụ sau hợp đồng ký kết có sở bên không thực phần lớn nghĩa vụ họ theo hợp đồng (i) việc thực hợp đồng hay khả toán; (ii) hành vi bên việc chuẩn bị hay thực hợp đồng Đồng thời, để bảo vệ quyền lợi người bán, CISG cho phép bên bán phát lý thể khơng tiếp tục thực nghĩa vụ giao hàng mình, ngăn chặn việc bên mua nhận hàng kể trường hợp có đầy đủ chứng từ hợp lệ Để áp dụng điều khoản này, bên bị vi phạm phải đưa thông báo việc tạm hỗn thực nghĩa vụ để bên có thời gian đưa cam kết thực nghĩa vụ Nếu bên đưa cam đoan việc thực hợp đồng bên bị vi phạm khơng tạm hỗn hợp đồng mà phải tiếp tục hợp đồng theo thỏa thuận bên13 Điều 72 CISG quy định trường hợp bên bị vi phạm có quyền hủy hợp đồng trước ngày đến hạn thực nghĩa vụ, bên bị vi phạm có rõ ràng vi phạm bên cấu thành vi phạm hợp đồng 14 Đối với trường hợp Điều 72 này, bên bị vi phạm không cần phải thông báo cho bên về việc hủy hợp đồng 11 Điều 71, Điều 71, Điều 73 CISG Article 71 of CISG: “1 A party may suspend the performance of his obligations if, after the conclusion of the contract, it becomes apparent that the other party will not perform a substantial part of his obligations as a result of: (a) a serious deficiency in his ability to perform or in his creditworthiness; or (b) his conduct in preparing to perform or in performing the contract If the seller has already dispatched the goods before the grounds described in the preceding paragraph become evident, he may prevent the handing over of the goods to the buyer even though the buyer holds a document which entitles him to obtain them The present paragraph relates only to the rights in the goods as between the buyer and the seller …” 12 Điều 73.2, Điều 73.3 CISG 13 ACCA approved, 2015 Study text: Corporate and Business Law Published by BPP Learning Media Ltd (London) Pg 90 14 Guide to Article 71 and 72 http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/principles/uni71,72.html [Truy cập ngày 7/4/2016] Bộ luật Thương mại thống Hoa Kỳ (“UCC”) nguyên tắc UNIDROIT hợp đồng thương mại quốc tế đưa nguyên tắc vào quy định Tương tự CISG, UCC quy định bên có sở bên vi phạm việc thực nghĩa vụ theo hợp đồng bên có quyền u cầu việc bảo đảm thực nghĩa vụ văn đến bên bị vi phạm 15 Ngoài ra, luật bổ sung khoảng thời gian để bên khắc phục việc vi phạm, cụ thể thời hạn 30 ngày sau nhận yêu cầu có sở bên hợp đồng mà bên không đưa bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng, bên có quyền hủy hợp đồng trước thời hạn yêu cầu bồi thường thiệt hại Cùng theo đó, nguyên tắc UNIDROIT hợp đồng thương mại quốc tế có quy định tương tự Điều 7.3.3 7.3.4.: Một bên có để hủy hợp đồng nếu, trước thời hạn, rõ ràng có việc khơng thực nghĩa vụ từ phía bên Ở Việt Nam, khơng thừa nhận, Bộ luật dân 2005 có quy định tương tự trường hợp bên có khả không thực hợp đồng Điều 415 Bộ luật Dân quy định bên phát nguy nghĩa vụ theo hợp đồng không thực hạn bên có tài sản bị giảm sút nghiêm trọng, bên có quyền hỗn thực hợp đồng16 Tuy nhiên nhận thấy quy định Bộ luật dân dừng lại việc đưa quy định chưa giải chất vấn đề, không áp dụng thực tế luật không đưa điều kiện hay sở để bên cho bên khơng thực hạn, 15 Article 2-609 of the UCC: “1 A contract for sale imposes an obligation on each party that the other's expectation of receiving due performance will not be impaired When reasonable grounds for insecurity arise with respect to the performance of either party the other may in writing demand adequate assurance of due performance and until he receives such assurance may if commercially reasonable suspend any performance for which he has not already received the agreed return Between merchants the reasonableness of grounds for insecurity and the adequacy of any assurance offered shall be determined according to commercial standards Acceptance of any improper delivery or payment does not prejudice the aggrieved party's right to demand adequate assurance of future performance After receipt of a justified demand failure to provide within a reasonable time not exceeding thirty days such assurance of due performance as is adequate under the circumstances of the particular case is a repudiation of the contract” 16 Khoản Điều 415 Bộ luật Dân 2005:“Bên phải thực nghĩa vụ trước có quyền hỗn thực nghĩa vụ, tài sản bên bị giảm sút nghiêm trọng đến mức thực nghĩa vụ cam kết bên có khả thực nghĩa vụ có người bảo lãnh” việc giảm sút tài sản bên khiến khơng thực nghĩa vụ theo hợp đồng Việc đưa học thuyết ‘anticipatory breach’ nhằm bảo vệ tốt quyền lợi bên bị vi phạm cho phép họ áp dụng quyền kể chưa có thiệt hại thục tế xảy Tuy vậy, vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ cho phép bên có quyền áp dụng chế tài hủy hợp đồng yêu cầu bồi thường thiệt hại, mà điều kiện cần chưa điều kiện đủ phép bên có quyền thực quyền nói Hầu hết quan điểm cho để áp dụng quyền hủy hợp đồng bên có quyền, bên cạnh việc thơng báo cho bên có quyền, nguy vi phạm hợp đồng bên vi phạm phải có sở xác đáng, khơng mà cịn phải nguy vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng Từ thấy vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ có quan hệ mật thiết với vi phạm hợp đồng Do vậy, cần thiết phải tìm hiểu làm rõ chế định vi phạm hợp đồng – fundamental breach - để có nhìn cụ thể bao quát chế định vi phạm hợp đồng chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ nói riêng vi phạm hợp đồng nói chung I.2 Fundamental breach Fundamental breach, hay vi phạm hợp đồng, thuật ngữ khơng cịn xa lạ giới nghiên cứu luật pháp hay hoạt động lĩnh vực pháp luật Học thuyết vi phạm hợp đồng trung tâm lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế , vấn đề xem xét, phân tích đề cập đến vấn đề luật thương mại chấm dứt, thiệt hại, hủy hợp đồng 17 Khái niệm vi phạm đóng vai trị trung tâm CISG Đây điều kiện tiên cho để áp dụng chế tài hủy hợp đồng số trường hợp định 18, quyền yêu cầu hàng hóa thay hàng hóa giao không phù hợp với hợp đồng19 đóng vai trị quan trọng việc chuyển giao rủi ro 17 Nwafor, 2013 Comparative Evaluation of the Doctrine of Fundamental Breach under the CISG, UNDROIT Principles and the English Law, University of Stirling, Scotland - School of Law 18 Điều 49.1(a), Điều 51.2, Điều 64.1(a), Điều 72.1, Điều 73.1, Điều 73.2 CISG 19 Điều 46.2 CISG Học thuyết ‘fundamental breach’ biết đến vào khoảng năm 1950 – đầu năm 1960 Anh, đưa theo quy định pháp luật, bên hợp đồng cam kết ‘fundamental breach’ bên khơng thể dựa vào điều khoản loại trừ để không chịu trách nhiệm vi phạm20 Khái niệm vi phạm hợp đồng quy định Điều 25 CISG, theo vi phạm hợp đồng bên gây vi phạm vi phạm làm cho bên bị thiệt hại mà bên đó, chừng mực đáng kể bị mà họ có quyền mà họ mong chờ từ hợp đồng, bên vi phạm không tiên liệu hậu qủa người có lý trí minh mẫn không tiên liệu họ vào hồn cảnh tương tự 21 CISG khơng đưa định nghĩa cụ thể vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng, thay vào đó, CISG đưa thuật ngữ khái quát để xác định vi phạm “thiệt hại”, “chừng mục đáng kể” “có thể tiên liệu được” để từ đưa “nguyên tắc diễn giải chung”22 Tuy vậy, theo CISG để xem xét vi phạm có vi phạm hay không, cần dựa yếu tố sau: (i) Có vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng, hay tập quán thương mại bên (ii) áp dụng, theo Công ước; Vi phạm dẫn đến hậu làm cho bên bị vi phạm bị thiệt hại từ khơng đạt điều họ mong đợi từ hợp đồng Trong đó, CISG cho thiệt hại đáng kể thiệt hại làm cho bên bị vi phạm mà họ chờ đợi (mong muốn có được) từ hợp đồng Tuy nhiên, CISG lại khơng giải thích rõ mà bên bị vi phạm, bên mua bên bán, chờ đợi gì? Đa số quan điểm nhận định “thiệt hại” nên hiểu mục đích bên bị vi phạm 20 Atkin Sydney Law Review: Case Law – Fundametal Breach and the Nature of Exclusion Clause (Photo Production Ltd v Securior Transport Ltd Link pdf http://www.austlii.edu.au/au/journals/SydLRev/1981/7.pdf [Truy cập ngày 2/4/2016] 21 Nguyên tiếng Anh: Article 25 “A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result” 22 Robert Koch, 1998 The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)": Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Kluwer Law International (1999), pg 185 Leonardo Graff, 2003 Case Law on the Concept of ‘Fundamental Breach’ in the Vienna Sales Convention International Business Law Journal (2003) No 3, pg 338 Sự tách biệt rủi ro mát hư hỏng hàng hóa với khơng tn theo điều kiện hàng hóa vi phạm CISG quy định rõ ràng Điều đảm bảo cho trách nhiệm người bán hàng hóa phải đảm bảo thỏa thuận với người mua, giới hạn rủi ro tổn thất không mong muốn Và vi phạm hợp đồng vi phạm chủ yếu hay bản, quy định chuyển dịch rủi ro không làm người mua quyền sử dụng biện pháp bảo hộ pháp lý trường hợp xảy các vi phạm vậy.115 VI.6 Đặc định hàng hóa Khoản điều 67 CISG quy định rõ: rủi ro không chuyển sang người mua nều người bán khơng đặc định rõ ràng hồng hóa cho phù hợp với mục đích hợp đồng.116 Khoản điều 69 CISG quy định: hàng coi đặt quyền định đoạt người mua đặc định hóa rõ ràng cho mục đích hợp đồng này.117 Và điều ảnh hưởng trực tiếp đến việc gánh chịu rủi ro người mua phân tích Việc quy định giúp tách biệt hàng hóa chuẩn bị cho người mua hàng hóa loại khác Người mua gánh chịu rủi ro hàng hóa thỏa thuận hợp đồng - tức hàng hóa thuộc mình.118 Vấn đề đặt là: Làm để phân biệt hàng hóa hợp đồng với hàng hóa loại khác? Việc xác định hàng hóa hợp đồng thực cách đặt dấu hiệu hàng hóa, cách khai báo tài 115 116 117 118 for a period of time the goods will remain fit for their ordinary purpose or for some particular purpose or will retain specified qualities or characteristics.” Article 70 of CISG: “If the seller has committed a fundamental breach of contract, articles 67, 68 and 69 not impair the remedies available to the buyer on account of the breach.” Article 67 (2) of CISG: “Nevertheless, the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified to the contract, whether by markings on the goods, by shipping documents, by notice given to the buyer or otherwise.” Article 69 (3) of CISG: “If the contract relates to goods not then identified, the goods are considered not to be placed at the disposal of the buyer until they are clearly identified to the contract.” Johan Erauw, CISG Articles 66-70: The Risk of Loss and Passing It, Reproduced with permission of 25 Journal of Law and Commerce (2005-06) 203-217, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/erauw.html#* , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016 40 liệu liên quan đến hàng hóa Như trường hợp người vận chuyển phát hành vận đơn người bán hoàn tất việc giao hàng cho người vận chuyển.119 VI.7 Dịch chuyển rủi ro thương mại quốc tế VI.7.1 Dịch chuyển rủi ro pháp luật Việt Nam Các Bộ luật Dân (BLDS) có quy định đến vấn đề Trong BLDS 2005 BLDS 2015, rủi ro không định nghĩa, hợp đồng mua bán hàng hóa, thời điểm bên chịu rủi ro quy định Điều 440 120 BLDS 2005 Điều 441121 BLDS 2015 Một mặt, quy định phạm vi áp dụng rộng so với CISG mà dựa thực tiễn áp dụng pháp luật giới hạn quốc gia Việt Nam Mặt khác, việc sử dụng cụm ngữ “thời điểm chịu rủi ro” có không hợp lý khoảng thời gian gánh chịu rủi ro xảy thời điểm chuyên giao việc gánh chịu rủi ro iv Trong Luật Thương mại 2005 (LTM 2005), vấn đề chuyển rủi ro quy định cụ thể với đối tượng hợp đồng thương mại LTM 2005 quy định cụ thể chuyển dịch rủi ro trường hợp riêng biệt,122 nhìn chung, quy định tiệm cận với quy định CISG dịch chuyển rủi ro với địa điểm, phương tiện, cách thức giao hàng 119 120 121 122 Annemieke Romein, 1999, The Passing of Risk A comparison between the passing of risk under the CISG and German law, Heidelberg (reproduced with the permission of the author, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/romein.html#inco , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016.) “Điều 440 Thời điểm chịu rủi ro Bên bán chịu rủi ro tài sản mua bán tài sản giao cho bên mua, bên mua chịu rủi ro tài sản mua bán kể từ nhận tài sản, khơng có thoả thuận khác Đối với hợp đồng mua bán tài sản mà pháp luật quy định tài sản phải đăng ký quyền sở hữu bên bán chịu rủi ro hoàn thành thủ tục đăng ký, bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký, kể bên mua chưa nhận tài sản, khơng có thoả thuận khác.” “Điều 441.Thời điểm chịu rủi ro Bên bán chịu rủi ro tài sản trước tài sản giao cho bên mua, bên mua chịu rủi ro tài sản kể từ thời điểm nhận tài sản, trừ trường hợp có thoả thuận khác luật có quy định khác Đối với hợp đồng mua bán tài sản mà pháp luật quy định tài sản phải đăng ký quyền sở hữu bên bán chịu rủi ro hoàn thành thủ tục đăng ký, bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký, trừ trường hợp có thoả thuận khác.” “Điều 58 Chuyển rủi ro trường hợp khơng có địa điểm giao hàng xác định Điều 59 Chuyển rủi ro trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà người vận chuyển Điều 60 Chuyển rủi ro trường hợp mua bán hàng hoá đường vận chuyển Điều 61 Chuyển rủi ro trường hợp khác” 41 cho người mua, xem xét vi phạm bên mà xét xem việc dịch chuyển rủi ro có diễn hay không.123 Nếu tham khảo cụ thể quy định LTM 2005 thấy, LTM 2005 tiếp thu gần nguyên vẹn quy định tinh thần CISG dịch chuyển rủi ro hợp đồng mua bán hàng hóa Mặc dù việc xếp điều khoản có cá biệt đinh, điều lý giải dựa vào phạm vi áp dụng khả tương thích pháp luật quốc gia LTM 2005 VI.7.2 Dịch chuyển rủi ro UCC Hoa Kỳ Luật thương mại thống Hoa Kỳ UCC phát triển với mong muốn thúc đẩy phát triển thương mại Liên bang Hoa Kỳ thương mại quốc tế với Hoa Kỳ Mặc dù xây dựng phương pháp thơng luật, UCC có điểm gần gũi với luật thương mại điểm thừa nhận hình thức thương mại tập qn thương mại hình thành trước 124 UCC khơng có khái niệm “passage of risk”, quy định “risk of loss passage” Tại Section 2509125 có quy định việc rủi ro chuyển sang người 123 “Điều 40 Trách nhiệm hàng hố khơng phù hợp với hợp đồng” “Điều 61 (2): Rủi ro mát hư hỏng hàng hoá khơng chuyển cho bên mua, hàng hố khơng xác định rõ ràng ký mã hiệu, chứng từ vận tải, không thông báo cho bên mua không xác định cách thức khác.” 124 J.Peter Byrne, Bộ luật Thương mại Thống nhất: Một mơ hình cho nước phát triển?, Ấn phẩm Chưong trình Thơng tin Quốc tế, tháng 8/1994, đăng lại trênWebside Đại sứ quán Hợp chủng quốc Hoa Kỳ Việt Nam, http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_prosper6_vi.html , truy cập lần cuối ngày 6/4/2016 125 440.2509.amended Risk of loss; absence of breach (amended THIS AMENDED SECTION IS EFFECTIVE JULY 1, 2013) Sec 2509 (1) The following apply if a contract requires or authorizes the seller to ship goods by carrier: (a) If the contract does not require the seller to deliver the goods at a particular destination, the risk of loss passes to the buyer when the goods are duly delivered to the carrier even if the shipment is under reservation under section 2505 (b) If the contract does require the seller to deliver the goods at a particular destination and the goods are tendered to the buyer at that destination while in the possession of the carrier, the risk of loss passes to the buyer when the goods are tendered at that destination in a manner that enables the buyer to take delivery (2) If goods are held by a bailee to be delivered without being moved, the risk of loss passes to the buyer when of the following occurs: (a) The buyer receives possession or control of a negotiable document of title covering the goods (b) The bailee provides acknowledgment of the buyer's right to possession of the goods (c) The buyer receives possession or control of a nonnegotiable document of title or other direction to deliver in a record, as provided in section 2503(4)(b) (3) If subsection (1) or (2) does not apply, the risk of loss passes to the buyer on the buyer's receipt of the goods if the seller is a merchant Otherwise, the risk of loss passes to the buyer on tender of delivery 42 bán mà khơng có vi phạm hợp đồng, chia thành tình hàng hóa giao cho người bán có bao gồm vận chuyển, khơng bao gồm vận chuyển, tình loại trừ khơng áp dụng tình Mặt khác, việc chuyển rủi ro mát có vi phạm hợp đồng quy định Section 2510, 126 đảm bảo để người bán không cố gắng chuyển rủi ro cho người mua cách không tôn trọng điều khoản hợp đồng.127 Ngoài điểm gần gũi cách phân tách trường hợp tách biệt quyền sở hữu khỏi gánh chịu rủi ro coi rủi ro kiện khơng mong muốn bên,v UCC pháp luật Việt Nam, luật quốc gia nên có điểm khác biệt tính chi tiết, thực tế áp dụng phạm vi áp dụng so với CISG UCC chia tách trường hợp tương tự CISG lại điều chỉnh vấn đề chuyển dịch “rủi ro mát, tổn thất” dựa tập quán thực tiễn liên bang Hoa Kỳ Điều vừa giúp ICC gần gũi với CISG vừa thực tiễn việc áp dụng Hoa Kỳ VI.7.3 Dịch chuyển rủi ro học thuyết “chủ sở hữu chịu rủi ro tài sản mình” Như phân tích phần trên, chuyển dịch rủi ro thương mại quốc tế độc lập so với chuyển giao quyền sở hữu Song việc bên nhầm lẫn 126 127 (4) The provisions of this section are subject to contrary agreement of the parties and to the provisions of section 2327 on sale on approval and section 2510 on effect of breach on risk of loss “440.2510 Risk of loss; effect of breach Sec 2510 (1) Where a tender or delivery of goods so fails to conform to the contract as to give a right of rejection the risk of their loss remains on the seller until cure or acceptance (2) Where the buyer rightfully revokes acceptance he may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as having rested on the seller from the beginning (3) Where the buyer as to conforming goods already identified to the contract for sale repudiates or is otherwise in breach before risk of their loss has passed to him, the seller may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as resting on the buyer for acommercially reasonable time.” Neil Gary Oberman, Transfer of risk from seller to buyer in international commercial contracts: A comparative analysis of risk allocation under the CISG, UCC and Incoterms, Juin, 1997 (reproduced with the permission of the author, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/thesis/Oberman.html#fn223 , truy cập lần cuối ngày 6/4/2016) 43 gắn hai kiện làm một, bắt nguồn từ học thuyết “chủ sở hữu chịu rủi ro tài sản mình”.128 Chủ sở hữu chịu rủi ro (res perit domino) học thuyết quen thuộc nước sử dụng dân luật Đức, Pháp, Hà Lan, chí số bang Queen Island hay Lussiana kể thông luật Anh Học thuyết cho công với người mua quyền sở hữu tài sản thuộc người mua người mua phải chịu rủi ro tài sản Đặc biệt hợp đồng có đối tượng bất động sản Việc thiếu vắng quy tắc CISG tạo thống việc xác định thời điểm chuyển rủi ro hợp đồng mua bán quốc tế lại tạo xung đột Điều CISG 129 thừa nhận việc tập quán ưu tiên áp dụng res perit domino lại ngoại lệ.130 Minh họa cho nhận định trên, thấy việc chuyển bất động sản chuyển dịch rủi ro pháp luật Cộng hòa Pháp Điều 1138 1583 Bộ luật Dân Pháp bất động sản chuyển quyền sở hữu cho người mua hoàn thành thủ tục, ấy, dù người mua có nhận tài sản hay chưa, rủi ro chuyển cho người mua.131 Trong đó, Điều 69 CISG quy định, hàng hóa khơng bao gồm vận chuyển, rủi ro chuyển giao cho người mua người mua nhận hàng thời gian thực nghĩa vụ nhận hàng 132 Với pháp luật Việt Nam, BLDS 2015 quy định chủ sở hữu phải chịu rủi ro tài sản mình133, với tất rủi ro xảy với tài sản đó, song phần quy định loại trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định, tức tài sản 128 Tham khảo tình thực tế endnote ii Art of CISG: “This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with: (a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage; (b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold.” 130 Evelien Visser, Favor Emptoris: Does the CISG Favor the Buyer?, Reproduced with permission of the UMKC [University of Missouri, Kansas City] Law Review (1998) 77-92, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/Visser1.html , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016 131 Tổ chức Quốc tế Pháp ngữ, Bộ luật Dân Pháp, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, 2005,tr.679 tr.854 132 Art 69 of CISG: xem 133 Điều 162.Chịu rủi ro tài sản Chủ sở hữu phải chịu rủi ro tài sản thuộc sở hữu mình, trừ trường hợp có thoả thuận khác Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác 129 44 đưa vào giao dịch, việc chuyển dịch rủi ro pháp luật thương mại quy định VI.7.4 CISG Incoterm Xác định thời điểm xác nguy gánh chịu mát hư hỏng hàng hóa chuyển từ người bán sang người mua quan trọng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Các bên điều chỉnh vấn đề chuyển dịch rủi ro điều khoản hợp đồng cách sử dụng thuật ngữ thương mại thơng lệ thừa nhận điều khoản Incoterm Quy định chuyển dịch rủi ro CISG áp dụng với trường hợp áp dụng CISG bên khơng có thỏa thuận cụ thể khác vấn đề này.134 Việc sử dụng điều khoản, hay điều kiện tập quán thương mại quốc tế Incoterm thay đổi hiệu lực CISG áp dụng chuyển dịch rủi ro.135 Điều thể nguyên tắc tự giao kết hợp đồng quyền tự chủ cho bên lựa chọn phương thức thực hợp đồng chuyển dịch rủi ro - nguyên tắc mà CISG đề cao việc ký kết thực hợp đồng bên.136 Và thực tế, tỷ lệ lớn hợp đồng mua bán hàng hóa sử dụng điều kiện tập quán thương mại quốc tế Incoterm FOB, CIF, FAS, Các bên xem xét trách nhiệm rủi ro chuyển dịch cách cụ thể 134 Trong phần thứ United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: II Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Good, Một phần thơng tin khơng mang tính bình luận thức Ban thư ký Ủy ban Liên Hợp Quốc Luật Thương mại quốc tế, Được United Nations xuất New York năm 2010, Pg.39-40 135 Art of CISG: “The parties may exclude the application of this Convention or, subject to article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.” Art (2) of CISG: “The parties are considered, unless otherwise agreed, to have impliedly made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.” 136 Annemieke Romein, tlđd xem 45 định nghĩa tham chiếu tập quán thương mại mà ICC tập hợp cập nhật liên tục khắp giới.137 137 Albert H Kritzer, dẫn lại Joseph Lookofsky, The United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods, in: Blanpain, gen ed., Encyclopaedia of Laws, Kluwer (1993) 112, viết “PASSAGE OF RISK: Comments on passage of risk under national rules, under CISG, under Incoterms”, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/passage.html#7 , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016 46 Incoterm có 11 điều kiện chia thành nhóm chính:138 RULES FOR ANY MODE OR MODES OF TRANSPORT EXW Ex Works: Giao xưởng FCA Free Carrier: Giao cho người chuyên chở CPT Carriage Paid To: Cước phí trả tới CIP Carriage And Insurance Paid To: Cước phí bảo hiểm trả tới DAT Delivered At Terminal: Giao bến DAP Delivered At Place: Giao nơi đến DDP Delivered Duty Paid: Giao hàng nộp thuế RULES FOR SEA AND INLAND WATERWAY TRANSPORT FAS Free Alongside Ship: Giao dọc mạn tàu FOB Free On Board: Giao lên tàu CFR Cost and Freight: Tiền hàng cước phí CIF Cost, Insurance and Freight: Tiền hàng, bảo hiểm cước phí Việc chuyển giao rủi ro chi phí bên cạnh tính phù hợp với hàng hóa sở để bên lựa chọn điều kiện tham gia Việc chuyển giao cụ thể hóa theo sơ đồ: 138 ICC, The Incoterms® rules, http://www.iccwbo.org/products-and-services/trade-facilitation/incoterms2010/the-incoterms-rules/ , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016 47 note: © 2016 Makras Clearing & Forwarding Designed and48 Developed by mmVirtual Việc phát hành vận đơn coi biện pháp đặc định hàng hóa hợp đồng, thừa nhận điều 68 CISG 139 không nhắc đến vấn đề đặc định hàng hóa bán hàng q trình “transit” Nhưng trường hợp xảy người vận chuyển khơng phải bên thứ ba, người vận chuyển không phát hành vận đơn để đặc định hàng hóa chun chở Và hàng hóa khơng xác định việc thực cách đánh dấu hàng hóa tờ khai văn chiếu theo khoản 1, điều 32 CISG,140 người bán phải dẫn nhằm phân biệt xác định hàng hóa sử dụng cho hợp đồng hai bên Và hồn tất cơng việc này, điều 27 CISG,141 người bán coi hồn thành nghĩa vụ cung cấp thơng tin xác lập đặc định cho hàng hóa hợp đồng Quyền viện dẫn giải thoát khỏi trách nhiệm người bán theo CISG xác lập.142 139 140 141 142 Article 68 of CISG: xem 15 Article 32 (1) of CISG: “If the seller, in accordance with the contract or this Convention, hands the goods over to a carrier and if the goods are not clearly identified to the contract by markings on the goods, by shipping documents or otherwise, the seller must give the buyer notice of the consignment specifying the goods.” Article 27 of CISG: “Unless otherwise expressly provided in this Part of the Convention, if any notice, request or other communication is given or made by a party in accordance with this Part and by means appropriate in the circumstances, a delay or error in the transmission of the communication or its failure to arrive does not deprive that party of the right to rely on the communication.” Annemieke Romein, 1999, The Passing of Risk A comparison between the passing of risk under the CISG and German law, Heidelberg (reproduced with the permission of the author, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/romein.html#inco , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016.) 49 KẾT LUẬN Vấn đề vi phạm Hợp đồng muôn màu, muôn vẻ, xảy tranh chấp bên viện dẫn tình phát sinh ln ln Pháp luật nhìn nhận chung tiên đốn xảy Vì quan hệ hợp đồng thỏa thuận ý chí ban đầu bên quan trọng Thể ý chí ban đầu xác lập hợp đồng để xác định tranh chấp bảo vệ quyền lợii ích hợp pháp cho bên 50 Endnotes 51 i Như giảm thiểu rủi ro, giảm thiểu tổn thất,v.v Dù hàng hóa có chuyển giao theo phương án xuất hình thức vận chuyển định, người vận chuyển không bên việc chuyển giao hàng hóa, nên, hư hỏng, mát lỗi người vận chuyển, người vận chuyển chịu trách nhiệm điều Và việc chịu trách nhiệm mát, hư hỏng hoàn toàn khác so với việc gánh chịu mát hư hỏng - lời bình người viết - tham khảo phần công ước Hamburg 1978 vận chuyển đường biển iii Trong thực tế, doanh nghiệp thường nhầm lẫn thời điểm chuyển dịch rủi ro thời điểm chuyển quyền sở hữu Làm sáng tỏ điều tình huống: Bên mua Hoa Kỳ bên bán Đức ký kết hợp đồng mua bán máy hình ảnh cộng hưởng từ (MRI), điều khoản chuyển giao hàng hóa điều kiện CIF cảng đích New York Máy MRI bên bán Đức chuyển giao cho bên vận chuyển với tình trạng hoạt động tốt đến Hoa Kỳ xuất dấu hiệu hư hỏng Theo Incoterms bên bán có trách nhiệm cho việc tốn chi phí, cước phí vận chuyển chi phí bảo hiểm cần thiết để vận chuyển hàng hóa đến cảng thỏa thuận bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hàng hóa chuyển giao cảng vận chuyển Bên mua Hoa Kỳ khởi kiện vụ việc để yêu cầu bồi thường thiệt hại hư hỏng máy MRI, yêu cầu bên bán phải chịu rủi ro hàng hóa cập cảng Hoa Kỳ vì, khơng kể trường hợp khác, quyền sở hữu hàng hóa chưa chuyển giao cho bên mua thời điểm chuyển giao cho người vận chuyển Tòa án cho rằng: Trong hợp đồng, luật bên chọn để giải tranh chấp phát sinh luật Đức bên hợp đồng có địa điểm kinh doanh thuộc quốc gia tham gia CISG, nên Tòa án xác định giao dịch điều chỉnh CISG Tòa án bác bỏ lập luận nguyên đơn giải thích Incoterms tập quán điều chỉnh việc giao thương quốc tế phổ biến, áp dụng rộng rãi điều khoản chuyển giao hàng hóa liên quan đến điều kiện giao hàng CIF giải thích tuân theo Incoterms Luận điểm Tòa án vào Điều 9(2) CISG Theo đó, bên bị điều chỉnh tập quán thương mại quốc tế phổ biến Tòa án khẳng định việc chuyển giao rủi ro không liên quan đến việc chủ sở hữu hàng hóa Giải thích quy định Điều 67(1) CISG, chứng từ liên quan đến việc sở hữu hàng hóa bên bán không ảnh hưởng đến việc chuyển giao rủi ro (theo Nguyễn Trung Nam, Thời điểm chuyển giao rủi ro, Báo điện tử Diễn đàn Doanh nghiệp - Cơ quan Phịng Cơng nghiệp Thương mại Việt Nam, đăng 27/09/2010, http://enternews.vn/thoi-diem-chuyen-giao-rui-ro.html , truy cập lần cuối ngày 5/4/2016.) iv Trong cuống Bình luận Khoa học BLDS nước CHXHCN Việt Nam, Nguyễn Minh Tuấn cho nhà làm luật xác định thời điểm bên chịu rủi ro văn vào thời điểm chuyển quyền sở hữu (Nxb Tư Pháp, Hà Nội 2014,tr.558) Điều không chứng minh cụ thể mà vào quy định điều 440 BLDS 2005 thấy kết luận chưa hợp lý không phù hợp với cách hiểu chung mua bán hàng hóa quốc tế Điều 440 BLDS 2005 đặc biệt hóa trường hợp với đối tượng hợp đồng tài sản phải đăng ký quyền sở hữu nhằm đảm bảo với thực tế áp dụng Việt Nam - phân tích người viết v Trong trường hợp người bán cố gắng chuyển rủi ro không tôn trọng hợp đồng rủi ro khơng chuyển dịch sang người mua - phân tích người viết ii