Phân tích khái niệm, đặc điểm của dịch vụ thương mại

Giải thích: Theo quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một ho

ĐẶT VẤN ĐỀ

Trong thời đại toàn cầu hóa và kinh tế tri thức hiện nay, ngành dịch vụ có vai trò ngày càng quan trọng đối với nền kinh tế thế giới và các nền kinh tế quốc gia Dịch

vụ thương mại ngày càng chiếm vị trí trọng yếu trong nền kinh tế, là yếu tố đóng góp quan trọng vào tốc độ tăng trưởng của nền kinh tế hàng hóa hiện nay Một trong những loại dịch vụ được sử dụng trong nền kinh tế sản xuất hàng hóa đó là dịch vụ trung gian thương mại được điều chỉnh bởi luật thương mại 2005

Trong lịch sử phát triển thương mại, bên cạnh phương thức phổ biến là phương thức giao dịch trực tiếp có dịch vụ trung gian thương mại cũng chiếm vai trò quan trọng Và với nền kinh như hiện nay thì hoạt động trung gian thương mại trong những loại dịch vụ được sử dụng dần được củng cố và phát triển Để tìm hiểu them về những

vấn đề trên nhóm chúng em xin trình bày để làm rõ đề tài: “Phân tích khái niệm, đặc

điểm của dịch vụ thương mại Hoạt động trung gian thương mại theo quy định của Luật Thương mại 2005 có phải là một loại dịch vụ thương mại không? Hãy phân tích những vướng mắc trong quy định của Luật Thương mại 2005 về hoạt động trung gian thương mại và đề xuất giải pháp khắc phục”

Trong quá trình làm bài chúng em còn những thiếu xót mong thầy, cô giúp nhóm em hoàn thiện hơn!

NỘI DUNG

I Khái niệm và đặc điểm của dịch vụ thương mại.

1, Khái niệm

Trước khi đưa ra khái niệm về dịch vụ thương mại trước hết cần tìm hiểu xem dịch vụ là gì Dịch vụ được hiểu là những hoạt động và kết quả mà một bên có thể cung cấp cho bên kia và chủ yếu là vô hình không mang tính sở hữu Dịch vụ có thể gắn liền hay không gắn liền với một sản phẩm vật chất Dịch vụ còn được hiểu là

hoạt động hỗ trợ cho hoạt động chính hay là lợi ích cung ứng do khách hàng mong đợi hoặc nhận được ngoài bản thân của hàng hoá đó Trong trường hợp này, dịch vụ không phải là hoạt động chính nhưng rất cần thiết và quan trọng đối với cả chủ thể người bán và người mua, người cung cấp và người sử dụng dịch vụ Dịch vụ thương mại ra đời bởi hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận

Như vậy có thể hiểu dịch vụ thương mại là các dịch vụ phục vụ cho các hoạt động thương mại của thương nhân như mua bán hàng hóa và dịch vụ.Nó bao

gồm những dịch vụ gắn liền với sản xuất và buôn bán hàng hóa Hiểu một cách khái quát, dịch vụ là các hoạt động của con người, được kết tinh thành các loại sản phảm

vô hình và không thể cầm nắm được Từ khái niệm có thể thấy dịch vụ thương mại là

một hoạt động hỗ trợ hoạt động thương mại, nó thúc đẩy quá trình mua bán trên thị trường và gắn liền với hàng hóa và thương mại dịch vụ Thực chất dịch vụ thương mại là hoạt động bổ trợ, trợ giúp cho hoạt động mua bán của các doanh nghiệp trên thị trường

2, Đặc điểm.

Dịch vụ thương mại là một loại hình của dịch vụ nên nó có đầy đủ các đặc điểm của dịch vụ nói chung là:

Thứ nhất: Dịch vụ là sản phẩm vô hình được tạo ra từ quá trình sản xuất, lao

động của con người nên dịch vụ thương mại mang hai thuộc tính là giá trị và giá

trị sử dụng.

Thứ hai: Dịch vụ không có tính đồng nhất, khó tiêu chuẩn hóa vì thước đo chất

lượng dịch vụ là mức độ hài lòng của bên yêu cầu dịch vụ đối với quá trình cung ứng dịch vụ Đó cũng là một điều dễ hiểu bởi dịch vụ là một sản phẩm vô hình, sự cảm nhận về sự cung ứng dịch vụ của mỗi chủ thể sử dụng dịch vụ là khác nhau Có thể

với chủ thể này thì dịch vụ đó là tốt, hoàn hảo nhưng đối với chủ thể khác lại là không tốt Như vậy, chất lượng của dịch vụ thương mại không thể được đánh giá một cách cụ thể và chính xác được, nó tùy thuộc vào đánh giá của người sử dụng và tiêu dùng dịch vụ

Thứ ba: Qúa trình sản xuất ra dịch vụ và quá trình tiêu dùng dịch vụ luôn

luôn diễn ra đồng thời Các giá trị và giá trị sử dụng của dịch vụ được chuyển tải

vào các giá trị v ật chất khác cò bản thân dịch vụ khôn còn tồn tại Vì thế tính dừng lại và quay lại thời điểm ban đầu là rất khó có thể đặt ra Ví dụ: Trong dịch vụ vận chuyển hành khách thì khi bên vận chuyển hành khách cung ứng dịch vụ đến đâu thì đồng thời hành khách cũng là người sử dụng hết từng đó dịch vụ và khi vận chuyển rồi dù có thể không hài lòng với một điều nào đó trong quá trình vận chuyển thì hành khách cũng khó có thể đặt ra vấn đề trả họ lại nơi ban đầu họ lên

xe được

Thứ tư: Dịch vụ không thể cất giữ và lưu kho bãi Sau khi sản xuất, hàng hóa

có thể lưu kho bãi và không nhất thiết phải tham gia ngay vào quá trình lưu thông, tiêu dùng Nhưng đối với dịch vụ, vì quá trình sản xuất và tiêu dùng diễn ra song song đồng thời và dịch vụ có tính vô hình nên không thể cất giữ và lưu kho bãi Dịch vụ có tính không lưu giữ được mà nhu cầu đến đâu sẽ cung cấp đến đấy Ngoài ra, dịch vụ thương mại có những đặc điểm riêng sau:

Thứ nhất: Chủ thể thực hiện hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại phải là

thương nhân có đăng kí kinh doanh để thực hiện việc cung ứng dịch vụ thương

mại Chủ thể tiến hành cung ứng dịch vụ trên thị trường là các thương nhân và điều kiện để trở thành thương nhân là là phải có đăng kí kinh doanh Theo khoản 1

Điều 6 Luật thương mại quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được

thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh” Điều này có nghĩa là một người nào đó vào một

thời gian nhất định nào đó tiến hành một hoạt động thương mại nào đó nhưng không phải là thương nhân được cấp giấy phép đăng kí kinh doanh thì không phải

là cung ứng dịch vụ thương mại Ví dụ: Một gia đình có một chiếc ô tô riêng dùng

để hằng ngày đi làm nhưng vào một hôm nào đó có một người nhờ chở đi chơi du lịch ở Quảng Ninh và được trả 1 triệu đồng thì hoạt động chở khách này của chủ ô

tô này không phải là cung ứng dịch vụ vì họ không phải là thương nhân và cũng không được cấp giấy đăng kí kinh doanh

Thứ hai: Các bên trong hoạt động cung ứng dịch vụ có mục đích khác nhau.

Mục đích của thương nhân khi thực hiện hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại là tìm kiếm lợi nhuận Đây là một đặc điểm đặc thù của các thương nhân, nếu hoạt động thương mại mà không có mục đích lợi nhuận thì họ không phải là thương nhân Đối với thương nhân thì lợi nhuận luôn là điều họ chú trọng và trong hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại thì lợi nhuận lại càng là yêu tố được các thương nhân quan tâm hàng đầu Còn bên sử dụng dịch vụ tham gia dịch vụ với mục đích thỏa mãn nhu cầu của mình

Thứ ba, hình thức giao dịch thông qua hợp đồng.

Khi thỏa thuận với nhau về việc tham gia dịch vụ thì các bên đã giao kết với nhau một hợp đồng dịch vụ Hình thức của hợp đồng có thể là lời nói, hành vi hoặc văn bản Trong một số trường hợp pháp luật quy định hình thức của hợp đồng bắt buộc phải là văn bản nhằm hạn chế tranh chấp giữa các bên tham gia dịch vụ Ví dụ như trong dịch vụ đại diện cho thương nhân pháp luật yêu cầu hình thức của hợp đồng phải là văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lí tương đương Sở dĩ pháp luật có quy định như vậy là bởi khi tham gia dịch vụ đại diện cho thương nhân thì người đại diện thực hiện các công việc nhân danh người được đại diện và trực tiếp mang lại quyền và nghĩa vụ cho người được đại diện, do đó khi người đại diện thực hiện công việc vượt quá thẩm quyền đại diện và mang lại hậu quả pháp lí bất lợi

cho người được đại diện thì phải dựa vào hợp đồng dịch vụ để xác định chính xác được thẩm quyền của người đại diện

II Hoạt động trung gian thương mại theo quy định của Luật thương

mại 2005 có phải là một loại dịch vụ thương mại không?

Khẳng định : Hoạt động trung gian thương mại theo quy định của Luật Thương mại

2005 là một loại dịch vụ thương mại

Giải thích:

Theo quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, “Các hoạt động trung

gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại” Hoạt động trung gian thương mại có những đặc điểm cơ bản là:

Thứ nhất, hoạt động trung gian thương mại là một chủ thể trung gian thực hiện vì lợi ích của bên thuê dịch vụ để hưởng thù lao, là một loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại, có bản chất là bên cung ứng dịch vụ (bên đại diện, bên môi giới, bên nhận

ủy thác, bên đại lý thương mại) thực hiện thay cho thương nhân khác (là bên sử dụng dịch vụ, bao gồm bên giao đại diện, bên được môi giới, bên ủy thác, bên giao đại lý thương mại) một số công việc theo thỏa thuận để hưởng thù lao

Thứ hai, các loại hoạt động trung gian thương mại bao gồm: Đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lí thương mại:

+Đại diện cho thương nhân: là việc một thương nhân ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện

+Môi giới thương mại: là hoạt động thương mại theo đó một bên làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi

giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới

+Ủy thác mua bán hàng hóa: là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận uỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác và được nhận thù lao ủy thác

+ Đại lý thương mại: là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lí và bên đại lí thỏa thuận việc bên đại lí nhân danh chính mình mua, bán h àng hóa cho bên giao đại lí hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lí cho khách hàng để hưởng thù lao

Thứ ba, chủ thể của hoạt động thương mại đều là thương nhân (theo quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật thương mại 2005), có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ

và bên thứ ba Tuy nhiên, thực chất, Luật Thương mại chỉ quy định các bên trong quan

hệ đại diện cho thương nhân và đại lý thương mại phải là thương nhân tại các Điều 141

và 167, ngoài ra, trong quan hệ môi giới thương mại, Luật Thương mại chỉ quy định bên môi giới thương mại phải là thương nhân mà không quy định bên được môi giới buộc phải là thương nhân hay không Các Điều 156, 157 Luật thương mại quy định bên nhận

ủy thác phải là thương nhân nhưng bên ủy thác có thể là thương nhân hoặc không là thương nhân

Thứ tư, cơ sở pháp lý của hoạt động trung gian thương mại là hợp đồng do các bên thỏa thuận, Luật thương mại chỉ quy định hình thức hợp đồng đại diện cho thương nhân,

ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương

Từ sự phân tích trên về hoạt động trung gian thương mại cũng như phần đã trình bày

về dịch vụ thương mại, có thể thấy, hoạt động trung gian thương mại là một loại dịch vụ thương mại, bởi vì nó mang đầy đủ các đặc điểm của một loại dịch vụ thương mại:

- Về chủ thể: Bên đại diện, bên nhận ủy thác, bên môi giới, bên đại lý mang tư cách là bên cung ứng dịch vụ; bên giao đại diện, bên ủy thác, bên được môi giới, bên giao đại lý đóng vai trò là bên sử dụng cung ứng dịch vụ Các hoạt động trung gian thương mại cũng

có chủ thể bên cung ứng dịch vụ là thương nhân, còn bên sử dụng cung ứng dịch vụ có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân (đối với đại diện cho thương nhân và đại lý thương mại thì cả hai bên chủ thể đều phải là thương nhân, đối với ủy thác mua bán hàng hóa và môi giới thương mại thì chỉ đòi hỏi bên nhận ủy thác hay bên môi giới buộc phải là thương nhân)

- Đối tượng của các hoạt động trung gian thương mại cũng mang đặc điểm của đối tượng của dịch vụ thương mại, đó là dịch vụ hoặc việc thực hiện một công việc cụ thể theo yêu cầu của bên sử dụng dịch vụ Trong đó, đối tượng của hoạt động đại diện cho thương nhân là công việc mà bên đại diện nhân danh bên giao đại diện thực hiện hoạt động thương mại; đối tượng của hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa là công việc mua bán hàng hóa; đối tượng của hoạt động môi giới cũng là công việc mà bên môi giới giúp

đỡ bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba; đối tượng của hoạt động đại lý thương mại là công việc mà bên đại lý thực hiện cho bên giao đại lý

- Mục đích của các hoạt động trung gian thương mại cũng giống mục đích của dịch vụ thương mại, đối với bên cung ứng dịch vụ (bên đại diện, bên đại lý, bên môi giới, bên nhận ủy thác) thì mục đích là được hưởng thù lao Còn bên sử dụng dịch vụ (bên giao đại diện, bên giao đại lý, bên môi giới, bên nhận ủy thác) sử dụng dịch vụ nhằm mục đích là thụ hưởng những tiện ích từ việc cung cấp dịch vụ của bên cung ứng) Như vậy các hoạt động trung gian thương mại cũng mang bản chất của của dịch vụ thương mại, với mục đích của mỗi bên là thỏa mãn nhu cầu của mình khi tham gia giao dịch

- Cơ sở pháp lý của các hoạt động đại diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hàng hóa, môi giới thương mại, đại lý thương mại đều phát sinh trên cơ sở hợp đồng, cũng như đặc điểm của dịch vụ thương mại Hình thức hợp đồng của các hoạt động trung gian thương mại cũng như hình thức hợp đồng cung ứng dịch vụ được quy định tại Khoản 1 Điều 74 Luật Thương mại 2005, có thể bằng văn bản, lời nói hay những hành vi cụ thể tùy từng loại: ví dụ hình thức hợp đồng đại diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hàng hóa, môi giơí thương mại, đại lí thương mại, hình thức của các hợp đồng này phải được

thể hiện bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lí tương đương văn bản.

Nội dung của hợp đồng trung gian thương mại cũng bao gồm các yếu tố như một hợp đồng cung ứng dịch vụ, gồm các thỏa thuận giữa hai bên về công việc (dịch vụ) thực hiện

và các vấn đề liên quan đến thù lao cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi tham gia hợp đồng Nhưng trong một số trường pháp luật qui định hình thức của hợp đồng bắt buộc phải là văn bản nhằm hạn chế tranh chấp giữa các bên tham gia dịch vụ

Kết luận: từ những so sánh và phân tích ở trên giữa khái niệm và các đặc điểm của

dịch vụ thương mại và hoạt động trung gian thương mại, ta thấy hoạt động trung gian thương mại đều có các đặc điểm của dịch vụ thương mại, do đó ta có thể kết luận hoạt động trung gian thương mại theo luật Thương mại năm 2005 là một loại của dịch vụ thương mại

III Những vướng mắc trong quy định của Luật Thương mại( LTM) 2005

về hoạt động trung gian thương mại và đề xuất giải pháp khắc phục.

Qui định về hoạt động trung gian thương mại của LTM 2005 còn tồn tại nhiều vướng mắc,bài làm của nhóm chúng em chỉ phân tích những vướng mắc mang tính chất nổi cộm và cần thiết được giải quyết ngay

3.1) Vướng mắc chung về các hoạt động trung gian thương mại

Thứ nhất: Về vấn đề người tham gia hoạt động trung gian thương mại

Khoản 11, điều 3 LTM 2005 qui định : “ Các hoạt động trung gian thương mại

là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại” Như vậy các

nhà làm luật đã khẳng định rằng hoạt động trung gian thương mại là hoạt động giữa thương nhân với thương nhân Nhóm chúng tôi thấy đây là một qui định chưa đúng

về cả mặt kĩ thuật lập pháp và mặt thực tiễn

Về mặt kĩ thuật lập pháp: Khoản 11, điều 3 nằm trong chương những qui định chung Đã là qui định chung thì nó có giá trị xuyên suốt và đúng với mọi qui định

riêng Tuy nhiên điều 157 LTM 2005 lại qui định như sau : “Bên ủy thác mua bán

hàng hóa là thương nhân hoặc không phải là thương nhân…” Như vậy điều 157 là

một trường hợp ngoại lệ, không đúng với tinh thần của khoản 11 điều 3 LTM 2005 Tính bao quát của khoản 11 điều 3 đã bị phá vỡ, vì vậy đây là một điều luật có vấn đề

Về mặt thực tiễn : Trong những qui định về môi giới thương mại thì không có qui định nào nói rõ về tư cách chủ thể của người được môi giới Nếu như căn cứ vào điều khoản chung, tức là khoản 11 điều 3 LTM 2005 thì bên được môi giới phải là thương nhân Trên thực tế nếu bên được môi giới phải là thương nhân thì việc này sẽ

bó hẹp phạm vi của hợp đồng môi giới thương mại Có những tổ chức cá nhân không phải là thương nhân cũng cần nhu cầu môi giới để mua hoặc bán sản phẩm, hàng hóa của mình

Đề xuất giải pháp khắc phục: Nên sửa lại khoản 11 điều 3 cho hợp lý hơn, và ý

kiến của nhóm chúng em như sau “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt

động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số chủ thể được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”

Thứ hai: Về vấn đề hình thức của hợp đồng trung gian thương mại

Các bên chỉ có thể giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Điều này gây khó khăn cho các bên trong việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại Mặt khác, việc giới hạn về hình thức của các hợp đồng nêu trên là không phù hơp với thông lệ quốc tế Hiện nay do sự phát triển của các phương tiện truyền thông hiện đại, nhiều giao dịch đã và đang được tiến hành nhanh chóng

mà không cần kí kết bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Ngay cả trong hợp đồng thương mại quốc tế cũng áp dụng nguyên tắc giao kết không bắt buộc về hình thức Sự tồn tại của một hợp đồng có thể được chứng minh bằng bất cứ hình thức nào, kể cả bằng nhân chứng Do vậy ở nhiều nước, tòa

án có thể công nhận lời khai của các bên trước tòa mà không cần phải có bằng chứng bằng văn bản

Đề xuất giải pháp khắc phục: Theo nhóm chúng em thì nên qui định nới lỏng

hơn về hình thức giao kết, ví dụ như qui định “ hợp đồng trung gian thương mại

không bắt buộc phải giao kết bằng văn bản, trừ những trường hợp pháp luật qui định”

3.2) Vướng mắc về qui định trong từng loại hợp đồng trung gian thương mạị

a) Hợp đồng đại diện thương mại

Thứ nhất: Vấn đề về thời hạn đại diện được qui định tại điều 144 Nên bỏ qui

định thời hạn đại diện do các bên thỏa thuận, trường hợp không có thỏa thuận, thời hạn đại diện chấm dứt khi bên giao đại diện… vì các lí do sau: (i)Lý do thứ nhất:trong trường hợp các bên có thỏa thuận thời hạn đại diện, qui định này sẽ gây khó khăn cho các bên khi không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng, vì chấm dứt hợp đồng trong thời hạn này sẽ là vi phạm hợp đồng (ii)Lý do thứ hai: Qui định này mâu thuẫn với qui định về nghĩa vụ của bên đại diện phải tuân thủ sự chỉ dẫn của bên giao đại diện,nếu bên giao đại diện yêu cầu chấm dứt việc thực hiện giao dịch với bên thứ

ba mà yêu cầu này cũng sẽ làm chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân

Đề xuất giải pháp khắc phục: Nên qui định các bên có thể đơn phương chấm

dứt hợp đồng bất cứ lúc nào kể cả trong trường hợp hợp đồng có qui định thời hạn đại diện Và qui định về thời gian báo trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng Thời gian báo trước là một tháng cho năm đầu tiên của hợp đồng, hai tháng cho năm thứ hai, ba tháng cho năm thứ ba và các năm tiếp theo

Thứ hai:Vấn đề thù lao khi một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng Theo điều

144 LTM 2005.Khi không có thỏa thuận khác thì nếu bên giao đại diện đơn phương chấm dứt hợp đồng thì bên đại diện có quyền được nhận thù lao, còn trong trường hợp bên đại diện đơn phương chấm dứt hợp đồng thì sẽ không được hưởng thù lao