hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản trị công ty cổ phần

hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản trị công ty cổ phần

Trang

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về quản trị công ty cổ phần 3

I Quan niệm về quản trị công ty cổ phần 3

II Quản trị công ty cổ phần xét theo phương diện kết hợp hài hòa lợi ích của các bên .4

III Các yếu tố chủ yếu của quản trị công ty cổ phần 6

1.3.1 Về quyền của các cổ đông 6

1.3.2 Về Hội đồng quản trị .6

1.3.3 Về quản trị điều hành, thù lao và hiệu quả hoạt động 7

1.3.4 Về công khai hóa thông tin và sự minh bạch 8

Chương 2: Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quản trị công ty cổ phần 9

I Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quyền của cổ đông 9

1 Các quyền của cổ đông nói chung theo quy định của pháp luật 9

2 Về vấn đề bảo vệ các cổ đông thiểu số 9

II Thực trạng điều chỉnh pháp luật Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của công ty 10

1 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Hội đồng quản trị 10

2 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Ban kiểm soát 12

3 Về quản trị điều hành, thù lao và hiệu quả hoạt động 13

4 Đảm bảo minh bạch và công khai thông tin trong CTCP 15

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản trị công ty cổ phần 17

1 Những yêu cầu về tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản trị công ty cổ phần 17

2 Một số kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản trị công ty cổ phần 18

Phụ lục 20

Tài liệu tham khảo 24

OECD : Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

PMRC : Ban nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủCIEM : Viện nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ươngGTZ : Tổ chức hợp tác kỹ thuật Đức

WTO : Tổ chức Thương mại thế giới

UNDP : Chương trình phát triển Liên Hợp Quốc

Chương I.

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN

VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN

I Quan niệm về quản trị công ty cổ phần

Công ty cổ phần là một hình thức tổ chức kinh doanh ra đời, tồn tại và phát triển trongnhững điều kiện lịch sử và xã hội nhất định Sự hình thành và phát triển của CTCP gắn liềnvới sự hình thành của thị trường vốn, thị trường tiền tệ CTCP là một trong những loại hình tổchức kinh doanh phổ biến hiện nay, được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến naycủa loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốcgia phát triển [4, tr.18] Từ góc độ pháp lý, ta có thể khái quát một số đặc trưng cơ bản củamột công ty cổ phần như sau:

Một là, công ty cổ phần là một tổ chức có tư cách pháp nhân độc lập

Hai là, công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ bằng tài sản riêng

của công ty

Ba là, vốn điều lệ của công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ

phần

Bốn là, quản lý ủy quyền theo cơ cấu hội đồng và tách biệt với chủ sở hữu.

Trước một vấn đề như vậy, nhiệm vụ của pháp luật công ty là đưa ra những hình thức

tổ chức hoạt động có thể tạo điều kiện bảo vệ các nhóm quyền lợi sau đây một cách hài hòa

và ổn định:

- Nhóm quyền lợi của những người trực tiếp kinh doanh

- Quyền lợi của những nhà đầu tư vốn, những người muốn trực tiếp tham gia vàothành quả kinh doanh, mà bản thân không trực tiếp kinh doanh

- Quyền lợi của những người cho vay (ngân hàng, tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư,người sở hữu các loại trái phiếu), người cung ứng hàng hoá, người lao động

Chính vì thế, vấn đề làm sao tạo ra sự tự do không quá lớn, sự giám sát không quá yếu

để khuyến khích người quản trị (khái niệm người quản trị được dùng dưới đây để chỉ nhữngngười có quyền quản lý và kiểm soát công ty, thường là thành viên ban giám đốc, HĐQThoặc những cổ đông đa số, chiếm cổ phần chi phối trong công ty) hành động một cách năngđộng, sáng tạo, linh hoạt vì lợi ích của chủ sở hữu công ty là một bài toán khó từ hàng trăm

năm nay – một bài toán của nhiều thế kỷ [21, tr.364]

Corporate governance, tạm dịch là quản trị công ty, tiếp cận công ty từ phương diệnphân quyền và chế ước giữa các tác nhân ảnh hưởng tới sự điều hành của một doanh nghiệp

Quản trị công ty trước hết không phải là khái niệm được hiểu giống nhau Có nhiềuđịnh nghĩa khác nhau về quản trị công ty

- Theo Tổ chức hợp tác và phát triển (OECD), "quản trị công ty là một hệ thống các cơchế, các hành vi quản lý Cơ chế này xác định việc phân chia các quyền và nghĩa vụ giữa cổ đông, hội đồng quản trị, các chức danh quản lý và những người có lợi ích liên quan, quy định trình tự ban hành các quyết định kinh doanh Bằng cách này, công ty tạo ra một cơ chế xác lậpmục tiêu hoạt động, tạo ra phương tiện thực thi và giám sát việc thực hiện các mục tiêu đó" [47]

- Quản trị doanh nghiệp còn được hiểu theo hai nghĩa, "quản trị doanh nghiệp theonghĩa hẹp được hiểu là cơ chế quản lý – giám sát của chủ sở hữu với người quản lý công tytheo những mục tiêu và định hướng của chủ sở hữu Theo nghĩa rộng hơn, quản trị doanhnghiệp gắn chặt với quyền lợi của chủ sở hữu cũng như các chủ nợ, người cung cấp, người laođộng, thậm chí khách hàng của công ty Về mặt tổ chức, quản trị công ty là tập hợp các mốiquan hệ giữa chủ sở hữu, HĐQT và các bên liên quan nhằm: xác định mục tiêu, hình thành

các công cụ để đạt đạt được mục tiêu và giám sát việc thực hiện mục tiêu của công ty" [49,

13/12/2004,11:15]

- Theo Ngân hàng thế giới (WB), "quản trị công ty là một hệ thống các yếu tố phápluật, thể chế và thông lệ quản lý của các công ty Nó cho phép công ty có thể thu hút được cácnguồn tài chính và nhân lực, hoạt động có hiệu quả, và nhờ đó tạo ra các giá trị kinh tế lâu dàicho các cổ đông, trong khi vẫn tôn trọng quyền lợi của những người có lợi ích liên quan vàcủa xã hội Đặc điểm cơ bản nhất của một hệ thống quản trị công ty là: (i) tính minh bạch củacác thông tin tài chính, kinh doanh và quá trình giám sát nội bộ đối với hoạt động quản lý, (ii)bảo đảm thực thi các quyền của tất cả các cổ đông, (iii) các thành viên trong hội đồng quản trị

có thể hoàn toàn độc lập trong việc thông qua các quyết định, phê chuẩn kế hoạch kinh doanh,tuyển dụng người quản lý, trong việc giám sát tính trung thực và hiệu quả của hoạt động quản

lý và trong việc miễn nhiệm người quản lý khi cần thiết"

II Quản trị công ty cổ phần xét theo phương diện kết hợp hài hòa lợi ích của các bên

Mỗi công ty là tổng hoà các mối quan hệ phức tạp, vì vậy, luôn tiềm ẩn những xungđột về lợi ích có thể nảy sinh sau các quyết định cụ thể của công ty Trong nội bộ doanhnghiệp, người quản lý, người lao động và cổ đông đều mong muốn công ty kinh doanh cóhiệu quả và phát triển bền vững Tuy nhiên, do sự khác biệt về lợi ích giữa các cổ đông, sựtách biệt giữa người quản lý và quyền sở hữu đã tạo nên những xung đột về lợi ích

Một là: xung đột về lợi ích giữa cổ đông thiểu số với nhóm cổ đông sở hữu đa số cổ

phần nắm quyền kiểm soát công ty

Hai là: xung đột giữa cổ đông với những người quản lý doanh nghiệp

Tuy nhiên, sự xung đột quyền lợi của các nhóm người này không gay gắt đến mứcchúng chỉ có thể được giải quyết bằng pháp luật, mà cơ chế của thị trường luôn tác động gópphần vào sự giải quyết các xung đột đó Bởi vì, tất cả những người tham gia đều cần sự thànhcông của doanh nghiệp và những người tham gia này cần một cách thức nào đó để dung hòacác mối quan tâm về lợi ích, kết hợp hiệu quả các nguồn lực và mở rộng khả năng phát triển

Lịch sử công ty trên thế giới được biết đến ba loại mô hình quản lý công ty là: Môhình Anh - Mỹ, mô hình châu Âu lục địa và mô hình Nhật Bản Mỗi mô hình đều có đặc điểmchung và đặc điểm riêng, nhưng đều có mục tiêu là tạo khả năng để chủ sở hữu (cổ đông) cóthể quản lý được những người điều hành công ty một cách tốt nhất

Như đã phân tích ở trên, CTCP là một chủ thể pháp luật, có cơ cấu tổ chức độc lập đốivới các cổ đông; là chủ sở hữu tài sản của công ty, là nguyên đơn, bị đơn trong tố tụng Các

cổ đông không có quyền trực tiếp đối với tài sản trong công ty Cổ đông thực hiện quyền cổđông bằng cách biểu quyết trong cuộc họp ĐHĐCĐ Việc điều hành kinh doanh giao choHĐQT – những người có khả năng kinh doanh và các giám đốc điều hành

Xem xét từ các nước trên có thể thấy được một số đặc trưng sau về cơ cấu tổ chức củamột công ty ngày nay bao gồm chủ yếu là: Chủ sở hữu (cổ đông); HĐQT hoặc Hội đồng giámsát; Giám đốc điều hành [26, tr.187-188]

Chức năng nhiệm vụ của các bộ phận này như sau:

* Chủ sở hữu công ty (cổ đông) là người cung cấp vốn đầu tư hoặc vốn cổ phần, có

một số quyền cơ bản sau:

- Bầu và bãi nhiệm HĐQT hoặc Hội đồng giám sát

- Thông qua hoặc không thông qua một số vấn đề cơ bản có tính nguyên tắc của công

ty như thay đổi Điều lệ; sáp nhập, tăng giảm vốn công ty

- Quyết định mức lãi cổ tức và hưởng thụ lãi

* Hội đồng quản trị là cơ quan thay mặt chủ sở hữu (cổ đông) thực hiện việc quản lý

công ty thông qua việc thực hiện những nhiệm vụ chủ yếu sau:

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm giám đốc điều hành;

- Giám sát hoạt động quản lý điều hành của giám đốc điều hành;

- Xem xét và thông qua các quyết định quan trọng khác không trực tiếp do chủ sở hữu(cổ đông) quyết định

* Giám đốc điều hành của công ty thường không phải là một người mà là một số

người do HĐQT lựa chọn và bổ nhiệm Thực chất được gọi là bộ máy điều hành công ty hoặccác quản trị gia của công ty Giám đốc điều hành thực hiện chức năng điều hành các hoạtđộng hàng ngày của công ty

Tất cả các mô hình trên đây có thể dễ dàng nhận thấy rằng bằng cơ chế phân quyền đãđịnh rõ quyền hạn và nghĩa vụ giữa các thành viên, cơ quan trong công ty như các cổ đông,HĐQT, Giám đốc điều hành Các cơ quan này có sự độc lập tương đối trong hoạt động và chiphối lẫn nhau Đồng thời, đảm bảo cho cổ đông quản lý giám sát một cách tốt nhất với cácnhà quản trị điều hành công ty

Mô hình quản lý, điều hành kiểu Anh, Mỹ có nền tảng là sự tách biệt giữa quản lý với

sở hữu vốn trong CTCP Trong mô hình quản lý, điều hành kiểu Anh, Mỹ, dựa trên ba nguyêntắc sau:

Thứ nhất, sử dụng các thành viên HĐQT độc lập (independent directors) để kiềm chế

quyền lực của ban giám đốc, đồng thời bảo vệ quyền lợi của các cổ đông

Thứ hai, sử dụng và tín nhiệm giới kế toán để trình báo cáo tài chính có tính xác thực

nhằm giúp cổ đông có thông tin đầy đủ khi đầu tư vào công ty

Thứ ba, sử dụng và tín nhiệm các nhà phân tích tài chính để xem xét và phân tích các

triển vọng kinh doanh và mức độ lành mạnh về tài chính của các công ty dự kiến phát hànhcũng như đang phát hành chứng khoán ra công chúng, nhằm cung cấp đầy đủ thông tin chocông chúng muốn đầu tư Khi một CTCP hoạt động kém hơn mức trong ngành hay của thịtrường, hoặc thiếu cơ chế quản trị thích đáng, các nhà đầu tư sẽ phản ứng bằng cách bán cổphần của họ, là một hình thức áp đặt kỷ luật của thị trường lên ban giám đốc công ty

Ở Việt Nam, quan hệ giữa cổ đông trong nhiều công ty hiện nay thường thu hẹp trongphạm vi quan hệ gia đình, xã hội như họ hàng, dòng tộc, bạn bè, đồng hương Theo báo cáotổng kết của Tổ công tác thi hành LDN, thì đại bộ phận CTCP ở nước ta có quy mô nhỏ,mang tính gia đình; người chủ sở hữu thường đồng thời là người quản lý, giám đốc, quản đốc,cán bộ kỹ thuật… của công ty Người chủ sở hữu trong công ty (đặc biệt là các CTCP thuộc

sở hữu tư nhân) cùng một lúc thực hiện hàng loạt các chức năng và vai trò khác nhau trong tổchức kinh doanh của doanh nghiệp Ngoài quan hệ góp vốn cùng kinh doanh, họ còn có quan

hệ huyết thống, họ hàng, bạn bè hết sức thân thiết… Vì vậy, trong quản lý nội bộ và tổ chứckinh doanh rất khó phân biệt rõ ràng về mặt pháp lý quyền lợi và nghĩa vụ của người chủ,người quản lý và người lao động; "tính phi chính thức" trong quá trình ra quyết định… đangchi phối quản lý, điều hành của phần lớn các CTCP

Mô hình quản lý, điều hành kiểu châu Âu lục địa được đặc trưng bởi sự tham gia đáng

kể của các định chế tài chính trung gian: các ngân hàng vừa là chủ nợ, vừa là cổ đông và thựchiện quyền do các cổ đông khác ủy nhiệm, bởi vậy ảnh hưởng của họ trong quản trị các công

ty là rất đáng kể

Mô hình quản lý, điều hành kiểu Nhật Bản có đặc điểm khá nổi bật là vai trò của các

cổ đông pháp nhân (ngân hàng, các quỹ, các công ty…) rất lớn, có thể xem là đóng vai tròtrung tâm Trên thực tế, ở Nhật, các ngân hàng lớn thường được uỷ quyền thay mặt cổ đônggiám sát, quản lý các công ty, xem xét các kế hoạch của công ty, trong trường hợp công tylàm ăn kém thì những ngân hàng này thường can thiệp và sẽ buộc công ty phải thay bộ máyđiều hành quản lý công ty hoặc buộc phải đưa ra các chiến lược kinh doanh mới

Trong mô hình quản trị công ty của Hàn Quốc, Trung Quốc và Việt Nam, các mốiquan hệ gia đình, các cổ đông ẩn, ảnh hưởng của Nhà nước và các thiết chế khác cũng có thể

tác động đáng kể tới quản trị công ty [25, tr.6-7]

Trong bất kỳ mô hình nào, việc minh bạch hóa thông tin liên quan đến công ty vàgiám sát những người quản trị cũng là những công cụ chính nhằm giúp cổ đông bảo vệ quyềnlợi của mình

III Các yếu tố chủ yếu của quản trị công ty

1 Về quyền của các cổ đông

Sự tách biệt quyền sở hữu với quyền quản lý kinh doanh đã làm nảy sinh những rủi rođược nhận thức từ lâu về sự khác nhau về lợi ích giữa cổ đông với các nhóm người quản trịnắm bắt quyền lực chi phối và khống chế công ty

Để củng cố lòng tin của cổ đông và theo đó tăng nguồn vốn đầu tư tư nhân cho lĩnhvực kinh doanh cần được đảm bảo khi nhà đầu tư hiểu rõ thông tin về công ty và hệ thốngpháp luật, các cơ chế quản lý nội bộ công ty có khả năng ngăn chặn được khả năng trục lợicủa người điều hành hoặc các cổ đông chi phối Do đó, quy định về quản trị công ty cần phảibảo vệ và tạo điều kiện cho việc thực hiện các quyền của cổ đông

Những quyền lợi cơ bản của cổ đông bao gồm quyền: (i) chọn phương thức đăng kýquyền sở hữu; (ii) chuyển nhượng cổ phần; (iii) mỗi cổ phần được một phiếu bầu; (iv) Đượccung cấp những thông tin quan trọng và cần thiết về công ty một cách thường xuyên và kịpthời; (v) tham dự họp và bỏ phiếu biểu quyết tại ĐHĐCĐ; (vi) bầu chọn và bãi nhiệm cácthành viên trong HĐQT; (vii) Được chia lợi nhuận của công ty; (viii) các cổ đông cần đượcnhận phần thu nhập của mình từ lợi nhuận còn lại của công ty; (ix) các cổ đông thiểu số cầnphải được bảo vệ

Các cổ đông cần có quyền tham gia và được thông tin một cách đầy đủ và thích đáng

về các quyết định liên quan đến các thay đổi quan trọng của công ty như: (i) thay đổi, sửachữa điều lệ và các tài liệu quan trọng khác của công ty; (ii) cho phép phát hành thêm cổphần; iii) các giao dịch đặc biệt;

Các cổ đông cần được tạo điều kiện tham gia một cách hiệu quả và bỏ phiếu tại cuộchọp ĐHĐCĐ và cần được thông báo về quy chế họp ĐHĐCĐ, bao gồm những thủ tục bỏphiếu:

- Các cổ đông cần được cung cấp các thông tin cần thiết và kịp thời về thời gian, địađiểm và chương trình của cuộc họp ĐHĐCĐ, cũng như các thông tin đầy đủ và kịp thời vềcác vấn đề sẽ được thảo luận và quyết định tại cuộc họp

- Các cổ đông có cơ hội để chất vấn HĐQT và có quyền đưa ra các vấn đề vào chươngtrình của cuộc họp, tùy thuộc vào những hạn chế nhất định

- Cổ đông cần được tham gia một cách có hiệu quả vào các quyết định quan trọng vềquản trị công ty, như đề cử và bầu chọn thành viên HĐQT

- Các cổ đông có quyền bỏ phiếu trực tiếp hoặc vắng mặt (qua ủy quyền) và có hiệulực như nhau

Quy định về quản trị công ty cần được bảo đảm đối xử công bằng với tất cả các cổđông, kể cả cổ đông thiểu số và cổ đông người nước ngoài Tất cả các cổ đông đều được tạo

cơ hội được hưởng những đền bù hợp lý nếu quyền của họ bị xâm hại Cổ đông của cùng loại

cổ phần phải có quyền biểu quyết như nhau và tất cả cổ đông sở hữu cùng loại cổ phần phảiđược đối xử công bằng như nhau Các cổ đông thiểu số cần được bảo vệ khỏi sự lạm dụng củacác cổ đông nắm quyền kiểm soát một cách gián tiếp hay trực tiếp, đồng thời, cần có cơ chếđền bù thiệt hại có hiệu quả Thành viên HĐQT và các chức danh quản lý quan trọng phảithông báo cho HĐQT về việc họ trực tiếp, gián tiếp hoặc đại diện cho một bên thứ ba, có lợiích liên quan đến các giao dịch hoặc các vấn đề có ảnh hưởng trực tiếp đến công ty [47]

2 Về Hội đồng quản trị

Để đổi lấy những lợi ích như trách nhiệm hữu hạn, thời gian hoạt động vô thời hạn vàkhả năng chuyển nhượng cổ phiếu, nhà đầu tư trao quyền quản lý công ty cổ phần cho mộtnhóm người được ủy thác nhiệm vụ ra những quyết định vì lợi ích cao nhất của công ty vàmọi nhà đầu tư vào công ty chứ không vì một bộ phận nhà đầu tư nào đó Nhóm người được

ủy thác này, được các cổ đông bầu chọn, được gọi là HĐQT

HĐQT hoạt động theo chế độ tập thể, tức là từng thành viên HĐQT không có thẩmquyền của HĐQT Các thành viên HĐQT cũng thực thi quyền của mình thông qua các cuộchọp, các quyết định thường ghi nhận trong các biên bản họp HĐQT Mỗi thành viên HĐQT

có một phiếu bầu, không kể số cổ phần nắm giữ, không thể ủy quyền để bỏ phiếu như cổđông

Phần lớn pháp luật điều chỉnh các CTCP liên quan đến HĐQT, với nhiều quy định cụthể được xây dựng nhằm củng cố lòng tin của nhà đầu tư rằng các thành viên HĐQT sẽ làmnhững điều đúng đắn HĐQT chịu trách nhiệm quản lý hoặc định hướng cho các hoạt độngcủa công ty

Nhưng các lợi ích của cổ đông, thành viên HĐQT và người quản lý đôi khi có thểxung đột Chẳng hạn, một số cổ đông có thể muốn nhận cổ tức, trong khi các cổ đông khác vànhững người điều hành lại muốn tái đầu tư lợi nhuận và thúc đẩy sự tăng trưởng của doanhnghiệp HĐQT phải giải quyết những lợi ích xung đột này thông qua những quyết định vì lợiích cao nhất cho công ty và mọi cổ đông của công ty

Do đó, quy định về quản trị công ty phải đảm bảo HĐQT có vai trò lãnh đạo chiếnlược trong công ty và giám sát có hiệu quả đối với công tác quản lý công ty cũng như tráchnhiệm của HĐQT trước công ty và các cổ đông

Đối với các thành viên HĐQT phải có trách nhiệm, bổn phận chính sau:

- Trung thành: Bổn phận chính của các thành viên HĐQT là trung thành với lợi ích

của các cổ đông HĐQT phải thông báo cho các cổ đông những thông tin có thể ảnh hưởngđến lợi ích của họ một cách đầy đủ, không được thu lợi cá nhân qua các giao dịch của công ty,phải thông báo rõ, công khai và không được tham gia bỏ phiếu đối với các vấn đề làm ăn,giao dịch mà cá nhân thành viên đó có lợi ích liên quan

- Mẫn cán và thận trọng: Đây là bổn phận chung của các thành viên HĐQT Các thành

viên HĐQT cần phải mẫn cán và thận trọng cho lợi ích tối cao của công ty và cổ đông

"HĐQT là công cụ gây sức ép cân bằng quyền chủ sở hữu của cổ đông với sự tuỳnghi, hay tự do của các nhà quản lý trong điều hành doanh nghiệp Do đó, HĐQT cần thựchiện giám sát có tầm chiến lược đối với hoạt động kinh doanh, đồng thời, trực tiếp giám sát,đánh giá và khen thưởng đối với hoạt động quản lý HĐQT còn phải đảm bảo tính thống nhấtcủa hệ thống kế toán và báo cáo tài chính và theo dõi quá trình công khai hoá và trao đổithông tin

Vai trò và nhiệm vụ của các thành viên HĐQT phụ thuộc vào luật quốc gia cũng như vàoĐiều lệ công ty Tầm quan trọng của quyền sở hữu khác nhau giữa các nước Ở Mỹ, nhiệm vụcủa HĐQT là hành động vì lợi ích của cổ đông, trong khi ở Hà Lan mục tiêu lại là đạt được sựcân bằng hợp lý trong ảnh hưởng của tất cả các cổ đông; ở Đức, các thành viên HĐQT cónhiệm vụ không chỉ đối với cổ đông của công ty, luật pháp bắt buộc các doanh nghiệp lớnphải có đại diện người lao động trong HĐQT" [21, tr.88]

3 Về quản trị điều hành, thù lao và hiệu quả hoạt động

Khung khổ quản trị công ty phải đảm bảo rằng các quyền của những người có liênquan được pháp luật bảo hộ và các quyền này phải được tôn trọng Khung khổ quản trị doanhnghiệp phải đưa ra được các biện pháp hữu hiệu xử lý vi phạm các quyền nói trên Đồng thời,

nó cũng cần khích lệ những người có liên quan thực hiện vai trò của họ trong công ty nhằmnâng cao hiệu quả hoạt động của công ty và của thị trường Để hạn chế hành động tư lợi củangười điều hành hoặc cổ đông chi phối, các thông tin về thu nhập và các giao dịch liên quantới lợi ích cá nhân của họ đều cần được công khai

Theo khoản 17 Điều 4 LDN năm 2005, thì người có liên quan là tổ chức, cá nhân cóquan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:

a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm ngườiquản lý đó đối với công ty con;

b) Công ty con đối với công ty mẹ;

c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động củadoanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp;

d) Người quản lý doanh nghiệp;

đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của ngườiquản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chiphối;

e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và

đ khoản này;

g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và hkhoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanhnghiệp đó;

h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợiích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty

Thù lao cho cán bộ quản lý phải gắn với mức lợi nhuận và hiệu quả hoạt động chungcủa toàn công ty Toàn bộ mức thù lao, thu nhập cần phải được công khai hóa trong báo cáotài chính Các trình tự xác định mức thù lao cũng cần được công khai hóa

4 Về công khai hóa thông tin và sự minh bạch

Để giám sát các nhà điều hành, các biện pháp minh bạch hoá tình hình tài chính vàkinh doanh của doanh nghiệp ngày càng trở nên quan trọng Như vậy các quy chế tiết lộ thôngtin, báo cáo tài chính và sự giám sát bởi các cơ quan kiểm toán ngày càng trở thành một yếu

tố định hướng quản trị doanh nghiệp, vì lợi ích của cổ đông và lợi ích công cộng

Công khai thông tin là đòi hỏi đầu tiên để nhà đầu tư có thể đánh giá hoạt động củadoanh nghiệp Tiếp theo đó là các quyền liên quan tới khả năng kiểm soát của nhà đầu tư đốivới các hoạt động của doanh nghiệp Các hành vi trục lợi từ người điều hành và cổ đông chiphối phải có cơ chế để kiểm soát bằng pháp luật và tự nguyện một cách hiệu quả để nhà đầu

tư có thể yên tâm về tài sản của mình

Quy định về quản trị công ty phải đảm bảo việc công khai hóa một cách kịp thời vàchính xác những thông tin về tất cả các vấn đề quan trọng của công ty

Các thông tin cần được chuẩn bị, được kiểm toán và công bố thống nhất theo các tiêuchuẩn về kế toán, tài chính Các cuộc kiểm toán hàng năm cần được thực hiện bởi các kiểmtoán độc lập nhằm đảm bảo tính khách quan của quá trình xây dựng và nội dung báo cáo tàichính của công ty

Chương II.

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN

I Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quyền của cổ đông

1 Các quyền của cổ đông nói chung theo quy định của pháp luật

Hoạt động cổ đông bao gồm: Giám sát về hoạt động của công ty; thực hiện quyền cổđông; tham dự hội nghị cổ đông; yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Do đó, quy định về quản trị công ty tốt sẽ đảm bảo được lợi ích cho các cổ đông và tất

cả các bên có quyền và lợi ích liên quan, tạo ra môi trường minh bạch và thuận lợi cho đầu tư,kinh doanh

Xét về khía cạnh quản trị công ty, LDN năm 2005 đã phát triển thêm những đổi mới

và tiến bộ về bảo vệ quyền lợi của cổ đông so với LDN năm 1999 Trong Luật có các quyđịnh bảo vệ và tạo điều kiện cho việc thực hiện các quyền hạn chính đáng của các chủ sở hữu;bảo đảm đối xử công bằng giữa các chủ sở hữu; công khai thông tin và minh bạch hoá cơ chếquản trị công ty; các quyền của HĐQT và cơ chế giám sát HĐQT của chủ sở hữu trong cơ chếquản trị công ty Đó là cơ sở pháp lý quan trọng và cụ thể nhất cho hoạt động của quản trịdoanh nghiệp hiện nay

Cụ thể, LDN năm 2005 đã thiết lập được những cơ chế hợp lý để bảo vệ cổ đông phổthông (bao gồm cả cổ đông sáng lập), thừa nhận các quyền cơ bản của cổ đông phổ thông, cụthể:

- Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của ĐHĐCĐ

- Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và cho người khôngphải là cổ đông, trừ trường hợp cổ đông phổ thông của cổ đông sáng lập chỉ có thể chuyểnnhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sựchấp thuận của ĐHĐCĐ

- Quyền nhận và cung cấp thông tin

- Quyền của cổ đông không giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông: i) quyền yêu cầutòa án xem xét và hủy bỏ các quyết định của ĐHĐCĐ; ii) Quyền yêu cầu công ty mua lại cổphần khi biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền vànghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ; iii) Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhậnmột phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty

- Bảo vệ cổ đông lớn, như bảo đảm cho họ quyền tham gia quản lý, điều hành và chiphối công ty

- Quy định về kiểm soát giao dịch tư lợi, như hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐhoặc HĐQT chấp thuận (Điều 120)

- Các quyền tham gia vào hoạt động quản lý của công ty

2 Về vấn đề bảo vệ các cổ đông thiểu số

Bên cạnh việc tạo cơ sở pháp lý cho các cổ đông có điều kiện và cơ hội thực hiện đầy

đủ các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty, thì LDN năm 2005 cũng bảo vệ mạnh hơnquyền và lợi ích của cổ đông thiểu số như:

- Cổ đông có quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biênbản họp ĐHĐCĐ và các nghị quyết của ĐHĐCĐ (điểm e khoản 1 Điều 79); nhóm cổ đông sởhữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ

lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền sau đây: Xem xét và trích lục sổbiên bản và các nghị quyết của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của

hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát; yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ;yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt độngcủa công ty khi xét thấy cần thiết

- Một số cơ chế khá hiệu quả nhằm bảo vệ quyền của cổ đông đã được áp dụng rộngrãi trên thế giới được thừa nhận trong LDN năm 2005

- Quy định cho phép cổ đông ủy quyền bằng văn bản cho bên thứ ba để chủ thể nàybiểu quyết thay mình tại các cuộc họp ĐHĐCĐ

- Quy định cho phépnhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trongthời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công tycóquyền kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình họp ĐHĐCĐ cho người triệu tập họp ĐHĐCĐ.Người triệu tập họp ĐHĐCĐ phải chấp nhận và đưa kiến nghị này vào dự kiến chương trình

và nội dung cuộc họp (trừ trường hợp kiến nghị được gửi đến không đúng thời hạn hoặckhông đủ, không đúng nội dung; vấn đề kiến nghị không thuộc thẩm quyền quyết định củaĐHĐCĐ; và các trường hợp khác theo quy định của Điều lệ công ty) Kiến nghị được chínhthức bổ sung vào chương trình và nội dung cuộc họp nếu được ĐHĐCĐ chấp thuận

Với trường hợp cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công tyhoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầucông ty mua lại cổ phần của mình Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉcủa cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại Yêucầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày ĐHĐCĐ thôngqua quyết định Đây là một công cụ hữu hiệu mà tất cả các cổ đông đều có quyền sử dụng đểbảo vệ lợi ích của mình theo các điều kiện quy định

II Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của công ty

1 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Hội đồng quản trị

Theo thông lệ quốc tế, HĐQT là một cơ quan có quyền lực cao nhất của doanh nghiệp

- nơi vạch ra những chiến lược và giám sát hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp

HĐQT được xác định là "cơ quan quản lý công ty" và "có toàn quyền nhân danh công

ty để giải quyết tất cả các vấn đề, trừ các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ", khoản 2Điều 108 LDN năm 2005 đã quy định khá đầy đủ quyền và nhiệm vụ của HĐQT So vớiquyền và nhiệm vụ được quy định trong LDN năm 1999 thì quyền và nhiệm vụ của HĐQTđược quy định ở LDN năm 2005 (khoản 2 Điều 108) có quy định thêm thẩm quyền về giámsát của HĐQT, cụ thể: giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý kháctrong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty

Tuy nhiên, các quy định về quyền và nhiệm vụ của HĐQT vẫn nghiêng về khía cạnhquản lý trực tiếp và còn mờ nhạt về vấn đề giám sát So với LDN năm 1999, thì LDNnăm 2005 quy định về cách thức tổ chức và vận hành của cơ quan này đã có một số thay đổi

cơ bản theo hướng cởi mở, tạo sự yên tâm cho các nhà đầu tư trong phần vốn của mình bỏ ra

để kinh doanh và tiếp cận gần hơn với các qui tắc được thừa nhận rộng rãi, cụ thể:

Về HĐQT, LDN năm 1999 không quy định tiêu chuẩn của thành viên HĐQT Trongđiều kiện và thực tế ở Việt Nam, điều này là hoàn toàn phù hợp với các công ty cổ phần khuvực tư nhân Tuy nhiên đối với các CTCP lớn, CTCP có sự tham gia vốn của đối tác nướcngoài hoặc CTCP có sự tham gia vốn của Nhà nước, nhất là vốn đa số thì nảy sinh nhiều vấn

đề không thể kiểm soát được Vấn đề này, LDN năm 2005 áp dụng thống nhất cho bốn loạihình cơ bản của doanh nghiệp (đại bộ phận số doanh nghiệp hiện nay), gồm công ty tráchnhiệm hữu hạn, CTCP, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân, không phân biệt tính chất

sở hữu và thành phần kinh tế (khác với LDN năm 1999), vì thế sẽ có các CTCP có sự thamgia vốn của đối tác nước ngoài hoặc CTCP có sự tham gia vốn của Nhà nước, nhất là vốn đa

số Do đó, để tránh những vấn đề nảy sinh không thể kiểm soát được, LDN năm 2005 đã quyđịnh rõ tiêu chuẩn của thành viên HĐQT

"1 Thành viên HĐQT phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theoquy định của Luật này;

b) Là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình

độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanhchủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty

2 Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thìthành viên Hội đồng quản trị không được là người liên quan của người quản lý, người cóthẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ" (Điều 110)

Về nhiệm kỳ và số lượng thành viên HĐQT, Luật quy định cụ thể như sau: (i) HĐQT

có không ít hơn 3 thành viên, không quá 11 thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quyđịnh khác Số thành viên HĐQT phải thường trú ở Việt Nam do Điều lệ công ty quy định.Nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 5 năm; thành viênHĐQT có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế (ii) HĐQT của nhiệm kỳ vừa kếtthúc tiếp tục hoạt động cho đến khi HĐQT mới được bầu và tiếp quản công việc (iii) Trườnghợp có thành viên được bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trongthời hạn nhiệm kỳ thì nhiệm kỳ của thành viên đó là thời hạn còn lại của nhiệm kỳ HĐQT.(iv) Thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty Quy định như trên làhợp lý và phù hợp với đặc thù của mỗi doanh nghiệp, ĐHĐCĐ được tự quyền quyết định sốthành viên HĐQT phải thường trú tại Việt Nam và được thể hiện cụ thể trong Điều lệ công ty

Để tạo áp lực cho các thành viên HĐQT phải hoàn thành nhiệm vụ được giao, thựchiện đúng các nghĩa vụ và trách nhiệm theo luật định, LDN năm 2005 đưa ra quy định "…thành viên HĐQT có thể bị miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ màkhông cần nêu lý do" (khoản 2 Điều 115) [khoản 1 Điều 84 LDN năm 1999 quy định hai trường hợp theo đó thành viên HĐQT bị miễn nhiệm (bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, hoặc từ chức); còn các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định Như vậy, kết quả là thành viên HĐQT chỉ có thể bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, không phụ thuộc vào năng lực, hiệu quả và mức độ hoàn thành các nghĩa vụ của họ Sự thiếu vắng quy định thay thế thành viên HĐQT của cổ đông, nhóm cổ đông

đa số sẽ gây tổn thất cho nhóm này, khi thành viên HĐQT có những quyết định không phù hợp trái với

ý định của "ông chủ lớn" Rõ ràng cơ cấu này chưa tạo đủ áp lực buộc thành viên HĐQT phải hoạt động với hiệu năng cao nhất, thực hiện đầy đủ nhất các nghĩa vụ và trách nhiệm của họ]

Liên quan đến thành viên HĐQT độc lập, thực tế hoạt động của các CTCP thời gianqua cho thấy, thành viên HĐQT đều tham gia điều hành; không có thành viên “độc lập” nhưthường thấy trong các công ty cổ phần ở các nước theo trường phái Thông luật Chính vì vậy,khả năng của HĐQT giám sát ban điều hành thông qua một uỷ ban giám sát, hay thông quađơn vị kiểm toán nội bộ của doanh nghiệp, là vấn đề rất yếu kém, thậm chí, HĐQT chưa làmđược việc đó

Tránh vết xe đổ PJICO bằng quản trị tốt

Một trong những bài học mà các chủ sở hữu PJICO rút ra sau vụ việc Tổng giám đốc bị bắt là do HĐQT và ban kiểm soát đều làm việc kiêm nhiệm, thời gian dành cho công ty quá ít dẫn đến sai phạm cũng không biết Vấn đề này đang được nhiều công ty cổ phần Việt Nam rút kinh nghiệm [46, 20/6/2005, 11:20 GMT+7]

Nhằm giám sát sự lạm quyền của ban giám đốc, khoản 4 Điều 109 LDN năm 2005quy định: "Thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty" Thànhviên HĐQT độc lập là những người không có liên quan gì đến các thành viên HĐQT giữ chức

vụ điều hành, họ không có quan hệ kinh doanh hay quan hệ gì khác với công ty, quan chứccông ty Do không tham gia trực tiếp vào việc quản lý nên họ không có cơ hội như ban giámđốc để lạm dụng chức vụ vì lợi ích riêng Tuy nhiên họ phải là những người “có trình độchuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy địnhtại điều lệ công ty” (khoản 1 Điều 110)

Luật mới còn quy định “cuộc họp của HĐQT được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng

số thành viên trở lên” (khoản 8 Điều 112), là cao hơn luật cũ (chỉ cần hai phần ba) Đồng thời,một số yêu cầu liên quan đến họp HĐQT nay đã được nâng lên thành luật, gồm các đề nghịcủa Ban kiểm soát, tổng giám đốc, của năm người quản lý và của hai thành viên HĐQT Vậy,

dù HĐQT có 11 người thì cũng chỉ cần hai người yêu cầu là phải họp (Trong các quy định

của LDN năm 1999, ngoài Chủ tịch HĐQT thì không nhắc gì đến các đối tượng khác đượcquyền triệu tập cuộc họp HĐQT Vì vậy, trong thời gian qua có nhiều vấn đề lộn xộn ở cácCTCP, hiện tượng phổ biến là Chủ tịch đã trì hoãn hoặc từ chối triệu tập họp HĐQT ngay cảkhi có yêu cầu từ các thành viên khác Hậu quả tiềm ẩn là các thành viên không có cùng quanđiểm với Chủ tịch HĐQT nên không thể hoàn thành nghĩa vụ, trách nhiệm của mình theo luậtđịnh, ảnh hưởng tiêu cực đến quản trị công ty)

Luật mới cũng quy định việc bầu HĐQT theo thể thức bầu dồn phiếu (điểm c khoản 3Điều 104)

2 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Ban kiểm soát

Theo thông lệ quốc tế chung, thì giám sát công tác quản lý điều hành là chức năng củaHĐQT; còn Ban kiểm soát nếu có là “tai mắt” của chủ sở hữu với chức năng giám sát HĐQT,Tổng Giám đốc và của những người quản lý điều hành khác

Trước khi có LDN năm 2005, thực tế cho thấy vai trò thực sự của Ban kiểm soát cònyếu hơn cả trong quy định của pháp luật Trong hoạt động, Ban kiểm soát thường mới chỉthực hiện những yêu cầu, đề nghị của HĐQT, chưa thật sự khẳng định được tính độc lập trongquá trình công tác thực tế Ban kiểm soát thường bị HĐQT chi phối Bởi vì, thành viên HĐQTđều đồng thời là những cổ đông lớn; và cũng chính họ đã lựa chọn và bầu các thành viên Bankiểm soát; đồng thời, quyết định cả về công ăn việc làm, về địa vị của thành viên Ban kiểm

soát trong công ty, về tiền lương và thu nhập khác của các thành viên Ban kiểm soát [xem phụ lục 2].

Theo LDN năm 2005, CTCP có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là

tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Về địa vị pháp

lý, Ban kiểm soát là "cơ quan" của ĐHĐCĐ, được các cổ đông ủy nhiệm giám sát, đánh giáhoạt động của HĐQT Ban kiểm soát thực hiện giám sát HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giámđốc trong việc quản lý và điều hành công ty; chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong thực hiệncác nhiệm vụ được giao

Ban kiểm soát có các quyền và nhiệm vụ sau: (Điều 123)

- Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý,điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tàichính

- Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu thángcủa công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT

Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng nămcủa công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT lên ĐHĐCĐ tại cuộc họpthường niên

- Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hànhhoạt động của công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của ĐHĐCĐhoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổthông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều

lệ công ty

- Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phầnphổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tạiĐiều lệ công ty, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từngày nhận được yêu cầu Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Bankiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến HĐQT và cổđông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu

Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định tại khoản này không được cản trở hoạt độngbình thường của HĐQT, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

- Kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổchức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

- Khi phát hiện có thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụcủa người quản lý công ty quy định tại Điều 119 của Luật này thì phải thông báo ngay bằngvăn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giảipháp khắc phục hậu quả

- Thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này, Điều lệ công ty

và quyết định của ĐHĐCĐ

- Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao.Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết luận vàkiến nghị lên ĐHĐCĐ

Liên quan đến qui trình hoạt động của Ban kiểm soát, LDN năm 2005 có quy địnhBan kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết luận và kiếnnghị lên ĐHĐCĐ (khác với LDN năm 1999 quy định bắt buộc là yêu cầu Ban kiểm soát phải thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động, tham khảo ý kiến của cơ quan này trước khi trình các báo cáo, kết luận, kiến nghị lên ĐHĐCĐ). Bên cạnh đó, để tạo ra cơ chế giám sát HĐQT,Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty có hiệu quả đối vớihoạt động kinh doanh của công ty, LDN năm 2005 quy định "Ban kiểm soát có quyền sửdụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao"

Về cung cấp thông tin cho Ban kiểm soát, LDN năm 2005 quy định: "1 Thông báomời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên Hội đồng quản trị và các tài liệu kèm theo phải được gửiđến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hộiđồng quản trị; 2 Báo cáo của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trình Hội đồng quản trị hoặc tàiliệu khác do công ty phát hành được gửi đến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theophương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị; 3 Thành viên Ban kiểm soát có quyềntiếp cận các hồ sơ, tài liệu của công ty lưu giữ tại trụ sở chính, chi nhánh và địa điểm khác; cóquyền đến các địa điểm nơi người quản lý và nhân viên của công ty làm việc; 4 Hội đồngquản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người quản lý khácphải cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp thời thông tin, tài liệu về công tác quản lý, điều hành

và hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát" (Điều 124)

Để bảo đảm cho HĐQT, Tổng giám đốc/Giám đốc thực hiện đúng các nghĩa vụ màĐHĐCĐ đề ra cũng như tránh sự lạm dụng quyền lực, vị thế để trục lợi, LDN năm 2005 đãquy định tương đối chi tiết về Ban kiểm soát, tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Bankiểm soát (Điều 90 LDN năm 1999 quy định những người không được làm thành viên Ban kiểm soát nhưng không quy định tiêu chuẩn của thành viên Ban kiểm soát), cụ thể: thành viên của Ban kiểmsoát phải là những người độc lập với các thành viên của HĐQT, Giám đốc/tổng giám đốc vàngười quản lý khác trong công ty; không được giữ các chức vụ quản lý trong công ty; thànhviên Ban kiểm soát không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty Bankiểm soát phải có ít nhất một thành viên là kế toán hoặc kiểm toán viên (Điều 121, 122)

3 Về quản trị điều hành, thù lao và hiệu quả hoạt động

Sự phát triển của các CTCP phụ thuộc rất lớn vào đạo đức kinh doanh, kiến thức vàkhả năng cũng như tinh thần trách nhiệm của đội ngũ những người quản lý, điều hành doanhnghiệp LDN năm 2005 đã có những quy định gắn trách nhiệm của người quản lý, điều hànhdoanh nghiệp với số phận của CTCP cũng như tạo ra cơ chế để các thành viên công ty hoặcchủ sở hữu giám sát các hoạt động quản lý và điều hành Cụ thể:

Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng xác định rõ hơn các nghĩa vụ của người quản lý,nhất là đối với thành viên HĐQT và Giám đốc, đặc biệt là nghĩa vụ trung thành, trung thực vàcẩn trọng (LDN năm 1999 chưa có cơ chế pháp lý nào buộc những người quản lý phải tuân thủ những nghĩa vụ này) Đó chính là tiền đề cho việc xem xét đến hành vi vượt quá phạm vi của sự

ủy quyền Thực tiễn hoạt động kinh doanh ở nước ta đã có những vụ việc có khuynh hướngcần tới các quy định như vậy Chẳng hạn các vụ án sau:

1 Tranh chấp tại CTCP Hàm Long