đề thi môn kỹ năng tư vấn pháp luật và hợp đồng

Mỗi người có những mong muốn như sau về công ty dự định sẽ thành lập:  Hòa: Công ty có cơ cấu tổ chức khoa học, chặt chẽ, đảm bảo được tính linh hoạt và phối hợp tốt giữa các bộ phận tr

HỌC VIỆN TƯ PHÁP

ĐỀ THI TỐT NGHIỆP LỚP ĐÀO TẠO NGHIỆP VỤ LUẬT SƯ TẠI CẦN THƠ

Môn thi: Kỹ năng tư vấn pháp luật và hợp đồng

Thời gian làm bài: 240 phút Ngày thi: / /2009 -

I Tư vấn doanh nghiệp

Sau khi cùng tốt nghiệp chuyên ngành tài chính ngân hàng tại Singapore, Hòa, Thuận và Thủy dự định cùng nhau thành lập một công ty thực hiện các dịch vụ tư vấn về tài chính, ngân hàng và đầu tư tại Việt Nam Mỗi người có những mong muốn như sau về công ty dự định sẽ thành lập:

 Hòa: Công ty có cơ cấu tổ chức khoa học, chặt chẽ, đảm bảo được tính linh hoạt và phối hợp tốt giữa các bộ phận trong công ty để tiến hành các hoạt động kinh doanh; thành viên có thể là cá nhân hoặc tổ chức; việc không tiếp tục tham gia kinh doanh của một thành viên không ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của công ty;

 Thuận: Các rủi ro đối với các thành viên không ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty; Các thành viên

có thể tặng cho phần vốn của mình cho cha, mẹ, con và để người được tặng cho có thể tiếp tục là thành viên trong công ty; Công ty có thể chuyển đổi sang loại hình doanh nghiệp khác khi cần thiết; Khi đáp ứng đủ các điều kiện cho phép công ty có thể phát hành trái phiếu để huy động vốn từ bên ngoài;

 Thủy: Việc chuyển nhượng phần vốn góp của các thành viên phải cân nhắc đến sự tồn tại và phát triển của công ty cũng như quyền lợi của các thành viên trong công ty; Ngoài số vốn đóng góp không muốn bị thiệt hại thêm khi công ty bị thua lỗ:

Để có thể thành lập được một công ty phù hợp với nguyện vọng của các thành viên cũng như các quy định của pháp luật, các thành viên đề nghị luật sư tư vấn một số vấn đề có liên quan đến việc thành lập công ty

Câu hỏi 1 (1 điểm): Luật sư hãy tư vấn cho các thành viên lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp với

những yêu cầu nêu trên ? Hãy chỉ ra các căn cứ pháp luật làm cơ sở để tư vấn ?

Câu hỏi 2 (1.5 điểm): Luật sư hãy tư vấn cho tư vấn cho Hòa, Thuận và Thủy về các điều kiện cần đáp

ứng để có thể tiến hành việc thành lập công ty cổ phần ?

Tình huống bổ sung

Trên thực tế, do một số tình huống thực tế phát sinh nên 7/2/2008, Công ty Cổ phần Tư vấn tài chính

FSET ("FSET") ra đời với tổng số vốn điều lệ là 5 tỷ đồng do Hòa làm Tổng Giám đốc, người đại diện theo

pháp luật của FSET Ngoài Hòa, Thuận và Thủy còn có thêm hai thành viên sáng lập nữa là Thuận và Thành Các thành viên đóng góp phần vốn vào FSET như sau: Hòa 40% vốn điều lệ, Thuận 20% vốn điều lệ, Thủy 20% vốn điều lệ, Tuân 5% vốn điều lệ, Thành 15% vốn điều lệ Biết rằng FSET chỉ phát hành loại cổ phần duy nhất là cổ phần phổ thông

Sau khi FSET đi vào hoạt động được 1 năm thì FSET có nhu cầu cần tăng vốn điều lệ để mở rộng ngành nghề kinh doanh, các thành viên trong công ty đều nhất trí tăng vốn điều lệ của FSET lên 10 tỷ đồng Tuy nhiên, do không có tiền để góp vốn thêm nên khi đến hạn góp vốn, Thành vẫn khất lần việc góp vốn Các thành viên khác của FSET có đề nghị được đóng thay phần vốn của Thành thì gặp phải sự phản đối gay gắt và bất lịch

sự của Thành Một số ngày sau đó Thành liên tục sử dụng nhiều kênh thông tin nói xấu, bôi nhọ danh dự của

các thành viên trong Công ty và đặc biệt cho rằng việc các Hội đồng Quản trị tăng vốn là hành vi "cá lớn nuốt

cá bé", ảnh hưởng bất lợi đến mình Các thành viên bất bình và đề nghị Hội đồng Quản trị miễn nhiệm tư cách

thường tương ứng với 300 triệu đồng là phần tăng thêm của vốn góp thì Thành sẽ chấp nhận ra đi

Câu hỏi 3 (1 điểm): Theo Luật sư, Hội đồng Quản trị của FSET có thể miễn nhiệm tư cách thành viên

công ty của Thành hay không? Vì sao?

Câu hỏi 4 (1 điểm): Theo Luật sư các yêu cầu của Thành có cơ sở pháp lý hay không? Vì sao?

Câu hỏi 5 (1 điểm): Luật sư hãy tư vấn cho FSET các giải pháp để có thể giải quyết yêu cầu của Thành

?

II Tư vấn hợp đồng

Công ty Dệt Kim Thiện Mỹ ("Thiện Mỹ") là doanh nghiệp chuyên sản xuất và xuất khẩu sản phẩm dệt,

may Do nhận được đơn đặt hàng lớn từ phía đối tác nên Thiện Mỹ mong muốn tìm kiếm một doanh nghiệp có thể gia công một phần đơn hàng, bao gồm việc dệt vải pique mộc, cổ áo, bo tay và rib Đọc được thông báo của

Thiện Mỹ, Công ty TNHH dệt may Tuấn Phong ("Tuấn Phong") có trụ sở chính tại 34, Xuân Thủy, Hà Nội có

gọi điện đến Thiện Mỹ liên hệ việc đàm phán và ký kết hợp đồng Ngày 2.2.2009, Thiện Mỹ có gửi cho Tuấn Phong dự thảo Hợp đồng có các điều khoản sau:

1 Nội dung công việc: Tuấn Phong có trách nhiệm gia công dệt vải pique mộc, cổ áo, bo tay và rib cho Thiện Mỹ theo các yêu cầu kỹ thuật được quy định chi tiết tại Phụ lục 1 của Hợp đồng

2 Nguyên liệu gia công: Thiện Mỹ sẽ cung cấp cho Tuấn Phong nguyên liệu dệt được quy định chi tiết tại Phụ lục 2 của Hợp đồng

3 Giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán: Tổng giá trị hợp đồng là 900.000.000 đ (chín trăm triệu đồng), sẽ được thanh toán làm nhiều lần căn cứ vào chất lượng, số lượng hàng gia công thực nhận và năng lực tài chính của Thiện Mỹ tại từng thời điểm;

4 Thời hạn gia công và bàn giao sản phẩm: 60 ngày (cộng trừ 5 ngày);

5 Bồi thường và phạt vi phạm hợp đồng:

 Nếu Tuấn Phong gia công sản phẩm không đúng chất lượng theo quy định tại Hợp đồng, Tuấn phong sẽ phải bồi thường cho Thiện Mỹ 50% tổng giá trị hợp đồng sau 5 ngày kể từ ngày Thiện Mỹ

có yêu cầu

 Nếu Tuấn Phong vi phạm thời gian gia công, Tuấn Phong sẽ phải bồi thường toàn bộ các thiệt hại phát sinh do việc Thiện Mỹ không thực hiện được Hợp đồng với đối tác

6 Điều khoản chấm dứt hợp đồng trước thời hạn: Thiện Mỹ có quyền chấm dứt hợp đồng trước thời hạn bằng việc thông báo bằng văn bản cho Tuấn Phong bất cứ thời điểm nào Tuy nhiên, quy định rằng Thiện Mỹ sẽ chịu toàn bộ thiệt hại đối với nguyên liệu mà Tuấn Phong đã gia công, Tuấn Phong sẽ chịu một phần nhỏ thiệt hại về phí gia công và sẽ không yêu cầu bất cứ khoản bồi thường nào

7 Điều khoản giải quyết tranh chấp: Mọi tranh chấp phát sinh giữa các sẽ được giải quyết trên tinh thần thương lượng và hòa giải trong thời hạn 60 ngày Nếu quá thời gian đó các bên có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án Phán quyết của Trọng tài hoặc Tòa án có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên

Để hạn chế những rủi ro có thể xảy ra, Tuấn Phong đề nghị Luật sư tư vấn một số vấn đề có liên quan đến Hợp đồng trên

Câu hỏi 6 (1 điểm):Luật sư hãy tư vấn cho Tuấn Phong các vấn đề các kiểm tra và thực hiện để đảm

bảo hiệu lực của Hợp đồng ?

Câu hỏi 7 (1,5 điểm): Luật sư hãy nhận diện các điều khoản bất lợi cho Tuấn Phong trong dự thảo Hợp

đồng nêu trên và soạn thảo văn bản tư vấn cho Tuấn Phong phân tích các điều khoản bất lợi đó ?

Câu hỏi 8 (1 điểm): Luật sư hãy soạn thảo lại các điều khoản mà Luật sư cho là bất lợi cho Tuấn

Phong?

Câu hỏi 9 (1 điểm): Với điều khoản giải quyết tranh chấp như trên, nếu có tranh chấp xảy ra sau khi ký

kết Hợp đồng, các bên có bắt buộc phải tiến hành thương lương, hòa giải trước khi khởi kiện ra cơ quan có thẩm quyền hay không? Trung tâm trọng tài quốc tế X có thụ lý tranh chấp của các bên khi các bên khởi kiện ra Trung tâm này hay không ? Vì sao?

(Học viên được sử dụng tài liệu theo quy định )

(Môn: Kỹ năng tư vấn pháp luật)

SP:

1

(1 đ)

Luật sư tư vấn cho các thành viên lựa chọn loại hình công ty TNHH hai thành viên trở lên

để tiến hành hoạt động kinh doanh, vì:

Với các yêu cầu của thành viên, chỉ có loại hình Cty TNHH đáp ứng được tất cả

các mong muốn của tất cả các thành viên, bởi chỉ có loại hình Công ty TNHH mới

kiểm soát được việc chuyển nhượng phần vốn góp của các thành viên phải cân nhắc

đến sự tồn tại và phát triển của Công ty cũng như quyền lợi của các thành viên trong

công ty Loại hình Công ty cổ phần đáp ứng được các mong muốn khác nhưng không

đáp ứng được mong muốn này

Căn cứ pháp lý:học viên liệt kê các điều luật về Công ty TNHH, Công ty Cổ phần mà

liên quan đến các mong muốn của các thành viên

0.75

0.25

2

(1,5 đ)

Để có thể thành lập được công ty cổ phần, các thành viên cần đáp ứng các điều kiện

sau:

- Điều kiện về chủ thể: kiểm tra xem các thành viên có thuộc trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 13 LDN

2005 hay không Nếu có thành viên bị cấm thành lập doanh nghiệp thì phải có thêm thành viên tham gia để đảm bảo số lượng thành viên tối thiểu là 3 theo quy định của pháp luật;

- Điều kiện về ngành nghề kinh doanh: kiểm tra xem ngành nghề kinh doanh

mà các thành viên dự kiến kinh doanh có thuộc trường hợp bị cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện hay không Nếu thuộc lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện như điều kiện về chứng chỉ hành nghề, vốn pháp định, điều kiện về loại hình doanh nghiệp, các điều kiện khác phải đáp ứng trước khi kinh doanh thì các thành viên có đáp ứng được hay không;

- Điều kiện về tên doanh nghiệp: kiểm tra xem tên doanh nghiệp dự định đặt theo đúng quy định tại Điều 31, 32, 33 và 34 Luật Doanh nghiệp 2005 hay không?

- Điều kiện về trụ sở, hồ sơ đăng ký kinh doanh và lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định tại khoản 3, khoản 4, khoản 5 Điều 24 LDN 2005;

0,5

0,5

0,25 0,25

3

(1 đ)

- Hội đồng quản trị không có quyền miễn nhiệm tư cách thành viên công ty của Thành

- Bởi vì, tư cách thành viên công ty của Thành được xác lập trên cơ sở quyền được thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định tại khoản 1 Điều 13 LDN 2005 chứ không phải trên cơ sở quyết định của Hội đồng quản trị Mặt khác, theo quy định tại khoản 2 Điều 108 LDN 2005, HĐQT không có quyền

và nhiệm vụ này

0.25 0.75

4

(1 đ)

- Yêu cầu của Thành không có cơ sở pháp lý

- Giải thích: FSET chỉ phát hành một loại cổ phần duy nhất là cổ phần phổ thông, bên cạnh đó yêu cầu của Thành chính là yêu cầu rút lại phần vốn góp nên đã vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 80 LDN 2005;

- Tuy nhiênThành chỉ có quyền yêu cầu Công ty mua lại phần vốn góp theo Đ90 LDN

0.25 0.5 0.25

5

(1 đ)

FSET có thể tham khảo một trong các giải pháp sau để giải quyết yêu cầu của Thành:

- Mua lại cổ phần của Thành theo quy định tại Điều 90 LDN 2005;

- Đề nghị Thành chuyển nhượng lại cổ phần cho các thành viên trong công ty hoặc cho phép Thành chuyển nhượng tự do ra ngoài theo giá thị trường;

0,5 0,5

6

(1 đ)

Các vấn đề Tuấn phong cần kiểm tra và thực hiện để đảm bảo hiệu lực Hợp đồng;

- Kiểm tra xem việc Thiện Mỹ ký Hợp đồng với Tuấn Phong có theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hay không

Cần đề nghị Thiện Mỹ cung cấp Bản sao công chứng tất cả các lần sửa đổi nếu có;

- Điều lệ (bản mới nhất): để xác định người đại diện theo pháp luật của công ty

có thẩm quyền thay mặt công ty ký hợp đồng với Tuấn Phong Kết hợp với thông tin trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để xác định cụ thể cá nhân đại diện theo pháp luật cho công ty Mặt khác, thông qua Điều lệ kiểm tra xem thẩm quyền quyết định việc ký kết Hợp đồng gia công này thuộc về người đại diện theo pháp luật của công ty hay bắt buộc phải được Hội đồng quản trị quyết định

- Nếu có việc ủy quyền ký kết Hợp đồng thì cần đề nghị cung cấp bản chính Giấy ủy quyền để kiểm tra hiệu lực của Giấy ủy quyền cũng như phạm vi ủy quyền;

0,25

0,5

0,25

7

(1,5 đ)

1 Những điều khoản bất lợi cho Tuấn Phong:

*/Giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán:

- Điều khoản không rõ ràng, theo đó hoàn toàn có thể hiểu là Thiện Mỹ có quyền chủ động quyết định việc thanh toán thành nhiều lần căn cứ vào “năng lực tài chính của Thiện Mỹ tại từng thời điểm”;

*/ Thời gian bàn giao sản phẩm: cộng trừ 5 ngày chưa quy định phương thức tính

thời hạn này

*/ Bồi thường và Phạt vi phạm:

- Xét về tính hợp lý trong quan hệ Hợp đồng: Nếu Hợp đồng được ký kết thì Tuấn Phong chỉ được giao gia công một phần Hợp đồng mà Thiện Mỹ đã ký với đối tác chứ không phải gia công toàn bộ Do đó, nếu có sự vi phạm thời gian gia công xảy ra và Tuấn Phong phải bồi thường toàn bộ các thiệt hại phát sinh do Thiện Mỹ không thực hiện được Hợp đồng với đối tác là bất hợp lý

- Đặc biệt điều khoản này chỉ quy định trách nhiệm của Tuấn Phong mà không quy định trách nhiệm của Thiện Mỹ

*/ Điều khoản chấm dứt Hợp đồng trước thời hạn:

- Gây bất lợi lớn cho Tuấn Phong vì Thiện Mỹ có quyền chấm dứt Hợp đồng bất

cứ thời điểm nào.Tuấn Phong không những không được quyền đòi bồi thường mà

còn phải tự gánh chịu chi phí gia công;

2 Phần soạn thảo văn bản tư vấn giảng viên căn cứ vào cấu trúc hình thức và việc triển

khai phân tích các nội dung tại ý 1 nếu trên để cho điểm;

0,25

0,25

025

0,25

0,5

8

(1 đ)

Sửa lại các điều khoản theo phân tích ở trên;

Ngoài ra điều khoản bồi thường và phạt vi phạm cần bổ sung thêm quy định về điều

khoản phạt vi phạm Hợp đồng theo quy định tại Điều 301 LTM 2005 vì nếu không có

điều khoản phạt sẽ bất lợi khi có vi phạm hợp đồng mà chưa có thiệt hại xảy ra (mất

quyền phạt hợp đồng)

0.5 0.5

9

(1 đ)

- Không bắt buộc, điều khoản này chỉ thể hiện tinh thần thiện chí trong thực hiện hợp

đồng chứ không phải là một điều kiện khởi kiện theo luật định;

- Trung tâm trọng tài X chỉ có thẩm quyền khi các bên có văn bản thỏa thuận bổ sung

chỉ rõ đích danh Trung tâm trọng tài X có thẩm quyền giải quyết tranh chấp vì thỏa

thuận trọng tài của các bên trong Hợp đồng không có hiệu lực

0,5 0,5

Tổng điểm:

(Bằng chữ:… )

Chữ ký giảng viên