Bài kiểm tra giữa kỳ môn tư pháp quốc tế

Nguồn của tư pháp quốc tế được hiểu là hình thức pháp lý chứa đựng cácnguyên tắc, quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ dân sự có yếu tố nướcngoài.. Hiện nay, điều ước quốc tế với

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘIKHOA LUẬT

BÀI KIỂM TRA GIỮA KỲ MÔN TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Họ và tên:

Hà Nội, 2022

MỤC LỤC

1 Trình bày các loại nguồn của tư pháp quốc tế 3

1.1 Khái quát chung về nguồn 3

1.2 Điều ước quốc tế 3

1.3 Pháp luật quốc gia 7

1.4 Tập quán quốc tế 11

1.5 Án lệ và các nguồn khác 13

2 Trình bày những phương pháp giải quyết xung đột pháp luật của tư pháp quốc tế và những chứng minh qua quy định của tư pháp quốc tế Việt Nam 14

2.1 Phương pháp xung đột 15

2.1.1 Ưu điểm 16

2.1.2 Nhược điểm 17

2.2 Phương pháp thực chất 19

2.2.1 Ưu điểm 19

2.2.2 Nhược điểm 20

2.3 Thực tiễn áp dụng phương pháp giải quyết xung đột tại Việt Nam 21

2.3.1 Các quy định của pháp luật Việt Nam về các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật 21

2.3.2 Thực tiễn áp dụng phương pháp xung đột 23

2.3.3 Thực tiễn áp dụng phương pháp thực chất 26

1 Trình bày các loại nguồn của tư pháp quốc tế

1.1 Khái quát chung về nguồn

Khái niệm nguồn luật được tiếp cận dưới nhiều góc độ rộng hẹp khác nhau.Theo nghĩa vật chất, nguồn nguồn được hiểu là phạm trù gắn liền với quá trìnhhình thành các quy phạm pháp luật, trả lời câu hỏi yếu tố nào quyết định sự ra đờisống pháp luật Do đó, nguồn của pháp luật theo nghĩa vật chất chính là hoạt độngsáng tạo pháp luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Theo nghĩa pháp lý,nguồn của tư pháp quốc tế được hiểu theo nghĩa hình thức, chứa đựng các nguyêntắc, các quy phạm pháp luật, được các chủ thể của quan hệ pháp luật cũng như cơquan có thẩm quyền của Nhà nước viện dẫn, áp dụng để giải quyết những vụ việc

cụ thể

Nguồn của tư pháp quốc tế được hiểu là hình thức pháp lý chứa đựng cácnguyên tắc, quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ dân sự có yếu tố nướcngoài

Điểm đặc thù về nguồn của tư pháp quốc tế được thể hiện ở chỗ đây là một

hệ thống phức tạp, thể hiện dưới nhiều hình thức pháp lý khác nhau liên quan đếnnhiều hệ thống pháp luật không chỉ trong lãnh thổ quốc gia mà cả trên phạm viquốc tế

Xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là quan hệ có tínhchất đặc thù, do đó nguồn của tư pháp quốc tế cũng đặc thù và đa dạng hơn cácngành luật khác Cụ thể bao gồm các nguồn sau:

1.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế mang ý nghĩa vô cùng thiết thực, được ký kết điều chỉnh ởnhiều lĩnh vực quan trọng như thương mại, hàng hải quốc tế, các hiệp định tươngtrợ tư pháp về dân sự, dân sự và gia đình, …

Hiện nay, điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của tư pháp quốc tế đóngvai trò ngày càng quan trọng và mang ý nghĩa thiết thực trong việc điều chỉnh cácquan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Điều ước quốc tế có thể được phân loại thànhđiều ước quốc tế đa phương và điều ước quốc tế song phương (dựa trên tiêu chí sốlượng các nước tham gia điều ước quốc tế) Trong điều ước quốc tế đa phương thì

có điều ước quốc tế đa phương được nhiều nước trên thế gưới tham gia và khu vựcchỉ dành cho một số nước trong một khu vực nhất định Điều ước quốc tế còn đượcphân loại thành điều ước quốc tế khung và chi tiết Có nhiều điều ước quốc tế quantrọng trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, có thể chỉ ra một số điều ước quốc tế đaphương tiêu biểu sau đây:

- Công ước La Haye 1961 về xung đột pháp luật liên quan đến hình thức địnhđoạt tài sản bằng di chúc

- Công ước La Haye 1965 về tống đạt ra nước ngoài giấy tờ tư pháp trong lĩnhvực dân sự và thương mại

- Hiệp định TRIPs 1994 về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyềnSHTT

- Công ước Berne 1886 về bảo hộ quyền tác giả

- Công ước Paris 1883 về bảo hộ quyền SHCN

- Công ước Vienna 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế

- Nghị định số 593/2008 của Liên minh châu Âu ngày 17/6/2008 về luật ápdụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng (Rome 1)

Điều ước quốc tế với vai trò là nguồn của tư pháp quốc tế thường được ápdụng ở một quốc gia để điều chỉnh quan hế tư pháp quốc tế trong những trườnghợp sau:

Một là, có điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên chứa đựng quy phạmđiều chỉnh trực tiếp quan hệ phát sinh

Hai là, quy phạm pháp luật xung đột trong pháp luật quốc gia hoặc điều ướcquốc tế mà quốc gia là thành viên dẫn chiếu tới

Ba là, điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng quốc tế có quy định việc

áp dụng điều ước quốc tế

Bốn là, điều ước quốc tế được áp dụng khi cơ quan giải quyết tranh chấp(thường là trọng tài quốc tế) lựa chọn luật áp dụng cho tranh chấp là điều ước quốctế

Cho đến nay, Việt Nam đã là thành viên của nhiều điều ước quốc tế đaphương và song phương trong lĩnh vực tư pháp quốc tế Về điều ước đa phương, cóthể liệt kê một số điều ước quốc tế quan trọng sau đây:

- Công ước La Haye 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực con nuôiquốc tế (Việt Nam gia nhập năm 2010)

- Công ước La Haye 1965 về tống đạt ra nước ngoài giấy tờ tư pháp và ngoài

tư pháp trong lĩnh vực dân sự và thương mại (Việt Nam gia nhập năm 2016)

- Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tàinước ngoài (Việt Nam gia nhập năm 1995)

- Hiệp định TRIPs 1994 về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyềnSHTT (có hiệu lực tại Việt Nam vào 10/01/2007)

- Công ước Berne 1886 về bảo hộ quyền tác giả (Việt Nam gia nhập năm2004)

- Công ước Paris 1883 về bảo hộ quyền SHCN (Việt Nam gia nhập năm1981)

- Thoả ước Madrid 1891 về đăng kí quốc tế nhãn hiệu hàng hoá (Việt Namgia nhập năm 1981)

- Công ước 1966 của Liên hợp quốc về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá(Việt Nam gia nhập năm 1982)

- Công ước năm 1996 của Liên hợp quốc về quyền dân sự và chính trị (ViệtNam gia nhập năm 1982)

- Công ước Vienna 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Vienna 1963 vềquan hệ lãnh sự (Việt Nam gia nhập năm 1980)

- Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (Việt Nam kí kết cùng các nướcthuộc Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á năm 1998)

Bên cạnh việc tham gia ngày càng nhiều vào các điều ước quốc tế đaphương về tư pháp quốc tế, Việt Nam còn tích cực, chủ động kí kết các điều ướcquốc tế song phương với nhiều nước có liên quan về lĩnh vực này, ví dụ như:

- Các HĐTTTP và pháp lý kí kết giữa CHXHCN Việt Nam với các nước nhưTiệp KHắc năm 1982, Cuba năm 1984, CHDCND Lào năm 1998, Cộng hoàliên bang Nga năm 1998, Cộng hoà nhân dân Trung Hoa năm 1998,…

- Các hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài như Ba Lannăm 1994, Cuba năm 1995, Cộng hoà Áo năm 1995, Nhật Bản năm 2003,Iran năm 2009,…

- Các hiệp định thương mại hàng hải như: với Hoa Kỳ năm 2000, Cộng hoàLiên bang Nga năm 1993, Iran 2002,…

- Các hiệp định về lãnh sự như: với Ba Lan năm 1979, Cuba ăm 1985, Cộnghoà Pháp năm 1981, CHDCND Lào năm 1985,…

Theo nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, khi có sự quy định khác nhau

về cùng một vấn đề giữa các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia thì sẽ ưu tiên

áp dụng quy định trong điều ước quốc tế Tuy nhiên, việc áp dụng nguyên tắc nàykhông giống nhau ở các nước

Ở Việt Nam, khoản 2 Điều 665 BLDS 2015 quy định: “Trường hợp điềuước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy địnhkhác với quy định của Phần này và luật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ

dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tế đó được áp dụng”.Như vậy, về nguyên tắc, điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng hơn các quy địnhpháp luật trong nước ở Việt Nam.

1.3 Pháp luật quốc gia

Hệ thống văn bản pháp luật quốc gia là một trong các nguồn phổ biến của tưpháp quốc tế Khác với một số nước ban hành các đạo luật về tư pháp quốc tế, ViệtNam không xây dựng bộ luật tư pháp quốc tế riêng Những quy phạm pháp luậtđiều chinh các quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài nằm rải ráctrong nhiều văn bản pháp luật thuộc hệ thống pháp luật Việt Nam Vì vậy, việc tìmhiểu các quy phạm điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế chỉ có thể thực hiện trên cơ

sở làm sáng tỏ hệ thống pháp luật và hệ thống văn bản quy phạm pháp luật

Do điều kiện đặc thù riêng của mỗi quốc gia cả về kinh tế, xã hội và chínhtrị,… Đồng thời cùng với tính chất đặc thù của tư pháp quốc tế là điều chỉnh mốiquan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Đây là các mối quan hệ cótính chất đa dạng và phức tạp Do vậy, để đảm bảo toàn diện việc điều chỉnh của tưpháp quốc tế, mỗi quốc gia đều tự ban hành trong hệ thống pháp luật của nướcmình những quy phạm để điều chỉnh các vấn đề này

Việc áp dụng pháp luật quốc gia trong giải quyết xung đột liên quan đến tưpháp quốc tế được thực hiện khi các bên có thỏa thuận hoặc cơ quan tài pháp lựachọn áp dụng Cần lưu ý, luật được lựa chọn không được trái với trật tự công cộngcủa nước có Tòa án giải quyết

Hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy phạm pháp luậtđược quy định một cách khách quan bởi các điều kiện kinh tế - xã hội, được phân

chia thành các bộ phận cấu thành khác nhau, phù hợp với đặc điểm, tính chất củaquan hệ xã hôi mà nó điều chỉnh, nhưng các bộ phận khác nhau ấy có mối quan hệtác động qua lại, chặt chẽ và thống nhất với nhau.

Sở dĩ pháp luật quốc gia trở thành nguồn chủ yếu của tư pháp quốc tế bởi hai

Thứ hai, mặc dù điều ước quốc tế cũng có teher là nguồn của tư pháp quốc tếnhưng việc xây dựng điều ước quốc tế để điều chỉnh mọi lĩnh vực của tư phápquốc tế là không khả thi bởi không thể thống nhất hoá mọi nội dung của luật cácnước trong điều kiện pháp luật, nền tảng chính trị, kinh tế, xã hội của các quốc giatrên thế giới là rất khác nhau

Có thể thấy các quy định được coi là nguồn của tư pháp quốc tế Việt Namtrong một số văn bản quy phạm pháp luật tiêu biểu sau:

Hiến pháp

Hiến pháp là đạo luật cơ bản của nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao nhấttrong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật, không một văn bản quy phạm phápluật nào có thể trái hoặc mâu thuẫn với Hiến pháp Hiến pháp là nguồn của nhiềungành luật, trong đó có tư pháp quốc tế Việt Nam Hiến pháp 2013 đã ghi nhậnnhững nguyên tắc và quy phạm đặt nền tảng quan trọng cho tư pháp quốc tế, đặcbiệt là những quy định về hoạt động đối ngoại và các quyền tự do cá nhân Chẳnghạn như “Nước CHXHCN Việt Nam thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc

lập, tự chủ, hoà bình, hữu nghị, hợp tác và phát triển; đa phương hoá, đa dạnghoá quan hệ, chủ động và tích cực hội nhập, hợp tác quốc tế trên cơ sở tôn trọngđộc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, không can thiệp vào công việc nội bộ củanhau, bình đẳng, cùng có lợi; tuân thủ Hiến chương Liên hợp quốc và điều ướcquốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên; là bạn, đối tác tin cậy và thành viên

có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế vì lợi ích quốc gia, dân tộc, góp phần vào

sự nghiệp hoà bình, độc lập dân tộc, dân chủ và tiến bộ xã hội trên thế giới” (Điều12) hay các nội dung quy định tài Điều 18, 48, 51,…

Bộ luật Dân sự 2015

Sau hiến pháp, BLDS có vị trí quan trọng trong hệ thống văn bản quy phạmpháp luật, điều chỉnh các vấn đề trong đời sống dân sự - trong đó có bao gồm cácquan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Bộ luật dân sự 2015 số 91/2015/QH13 Do Quốc hội thông qua ngày24/11/2015 bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tài sản và cácquan hệ nhân thân giữa các chủ thể trong nước là chủ yếu

Với tính chất là nguồn của tư pháp quốc tế, BLDS 2015 dành một phần riêng(Phần thứ năm), chương XXV, bao gồm các Điều (từ Điều 663 đến Điều 671) đểquy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Đây chính là cơ sở pháp lý có ýnghĩ đặc biệt quan trọng, làm nền tảng cho việc điều chỉnh hiệu quả quan hệ phápluật dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam hiện nay khi chưa

có điều kiện xây dựng một văn bản pháp lý riêng cho tư pháp quốc tế

Các luật khác do Quốc hội ban hành

Bên cạnh BLDS, những quy định của tư pháp quốc tế nằm rải rác trong rấtnhiều các luật do Quốc hội ban hành Về mặt nguyên tắc, các văn bản này đều cóthể được áp dụng điều chỉnh các quan hệ dân sự trong nước, vừa có thể được áp

dụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, có thể tìmthấy nhiều quy định riêng, đặc thù chỉ được áp dụng đối với các quan hệ thuộcphạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế, tiêu biểu như:

- Luật Hôn nhân gia đình 2014 số 52/2014/QH13 ngày 19 tháng 06 năm 2014(các quy định từ Điều 121 đến Điều 130 về các quan hệ hôn nhân gia đình

có yếu tố nước ngoài)

- Luật Thương mại 2005 số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005 (cácquy định từ Điều 16 đến Điều 23 về hoạt động của thương nhân nước ngoàitại Việt Nam và các quy định khác)

- Luật Đầu tư 2020 số 61/2020/QH14 ngày 17 tháng 06 năm 2020 quy định

về hoạt động đầu tư trực tiếp của chủ thể nước ngoài tại Việt Nam và củachủ thể Việt Nam ở nước ngoài

- Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 số 92/2015/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2015(các quy định tại phần 7 chươn XXXV về công nhận và cho thi hành án,quyết định dân sự của toà án nước ngoài, các quyết định của trọng tài nướcngoài; các quyế định tại phần 8 chương XXXVIII về thủ tục giải quyết các

vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài)

Ngoài ra, các quy định của tư pháp quốc tế còn nằm rải rác trong các vănbản khác như: Luật Hàng hải 2015 số 95/2015/QH13; Luật hàng không dân dụng;Luật Nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25-11-2014; Luật Quốc tịch Việt Nam số24/2008/QH12,…

Các văn bản quy phạm pháp luật dưới luật

Các văn bản quy phạm pháp luật dưới luật cũng là nguồn quan trọng của tưpháp quốc tế, bao gồm một số văn bản chủ yếu như Pháp lệnh về quyền ưu đãimiễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quan đại

diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam, Pháp lệnh về nhập cảnh, xuất cảnh, cư trúcủa người nước ngoài tại Việt Nam;…

Các nghị định do Chính phủ ban hành cũng giải quyết rất nhiều vấn đề thuộcphạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế như: Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày31/12/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình

về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài; Nghị định của Chính phủ số99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sốđiều của Luật nhà ở; Nghị định của Chính phủ số 118/2015/NĐ-CP ngày12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư;Nghị định của chính phủ số 123/2015/NĐ-CP ngày 15/11/2015 quy định chi tiếtmột số điều và biện pháp thi hành Luật hộ tịch; Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTPngày 20/3/2014 của Hội đồng thẩm phán toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thihành một số quy định Luật trọng tài thương mại,…

Ngoài ra, để thực hiện chức năng quản lý ngành, lĩnh vực, đồng thời quy định chitiết thi hành luật của Quốc hội, pháp lệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội và nghịđịnh của Chính phủ, bộ trưởng, thủ trưởng,…

1.4 Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế được hiểu là thói quen trong thương mại được hình thành

từ lâu đời, có nội dung rõ ràng, cụ thể, được áp dụng liên tục, phổ biến được cácchủ thể trong thương mại quốc tế công nhận Tập quán quốc tế vừa là nguồn củacông pháp quốc tế vừa là nguồn của tư pháp quốc tế Và trên thực tế, tập quán quốc

tế là nguồn của tư pháp quốc tế xuất hiện chủ yếu trong lĩnh vực thương mại vàhàng hải

Tập quán quốc tế với vai trò là nguồn của tư pháp quốc tế sẽ được áp dụngtrong những trường hợp sau:

Thứ nhất, tập quán quốc tế được các điều ước quốc tế có liên quan quy định

áp dụng

Thứ hai, tập quán quốc tế được áp dụng khi được luật quốc gia quy định ápdụng

Thứ ba, tập quán quốc tế được áp dụng khi các bên trong hợp đồng quốc tế

có thoả thuận trong hợp đồng về việc áp dụng tập quán quốc tế

Thứ tư, tập quán quốc tế được áp dụng khi cơ quan giải quyết tranh chấp(thường là trọng tài quốc tế) lựa chọn luật áp dụng cho tranh chấp là tập quán quốc

tế Với mỗi phương thức giải quyết tranh chấp, tuỳ theo là toà án hay trọng tài sẽ

có cách thức lựa chọn áp dụng tập quán quốc tế khác nhau

Theo quy định hiện hành của tư pháp quốc tế Việt Nam, tập quán quốc tếcũng được coi là một loại nguồn của tư pháp quốc tế và được áp dụng như sau:Khoản 2 Điều 5 BLDS 2015 quy định: “Trường hợp các bên không có thoảthuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán ápdụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tạiĐiều 3 của Bộ luật này”

Điều 666 BLDS 2015 quy định thêm: “Các bên được lựa chọn tập quánquốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 điều 664 của Bộ luật này Nếu hậuquả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của phápluật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”

Điều 5 Luật thương mại 2005 cũng quy định: “1 Trường hợp điều ước quốc

tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nướcngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luậtnày thfi áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó 2 Các bên trong giao dịchthương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài,

tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc

tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”

Thực tế, đóng góp vào sự phát triển chung của tư pháp quốc tế trên thế giớicũng như ở mỗi quốc gia có vai trò to lớn của các lí thuyết về tư pháp quốc tế Vìvậy, ở nhiều nước, các học thuyết, sách, tư tưởng, quan điểm của các học giả nổitiếng về tư pháp quốc tế có ảnh hưởng không nhỏ tới các quyết định của toà án vàđược coi như loại “nguồn bổ trợ” (secondary source) Thẩm phán thường thammkhảo các lý thuyết nổi tiếng về tư pháp quốc tế để giải quyết những vấn đề thực tếcòn đang gây tranh cãi hoặc chưa rõ ràng Tuy nhiên, loại nguồn này chỉ có giá trịtham khảo chứ không có hiệu lực bắt buộc

Trước đây, án lệ không được coi là nguồn của tư pháp quốc tế Việt Namnhưng trên thực tế, tổng kết của Toà án nhân dân tối cao hàng năm được các cơ