Đề tài “Đánh giá Hiệu quả Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ISDS trong Công ước ICSID và Khả năng gia nhập Công ước này của Việt
Tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu về ICSID và việc gia nhập Công ước này đã trở thành một chủ đề quen thuộc trong giới học thuật toàn cầu, nhưng tại Việt Nam, đề tài này vẫn còn mới mẻ và ít được thảo luận do e ngại chính trị và thiếu thông tin về các tranh chấp Việc xác định liệu Việt Nam có nên gia nhập ICSID hay không là rất cần thiết, bởi điều này ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế và niềm tin của các nhà đầu tư nước ngoài Đề tài "Đánh giá Hiệu quả Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) trong Công ước ICSID và Khả năng gia nhập Công ước này của Việt Nam" được thực hiện dựa trên những công trình nghiên cứu trước đó, đồng thời mở rộng và phát triển các vấn đề liên quan, thể hiện sự nghiêm túc của tác giả Một số nghiên cứu về việc gia nhập ICSID của Việt Nam đã được công bố trên các phương tiện truyền thông và sách báo, góp phần làm rõ hơn về chủ đề này.
- Law Business Research, The Asia-Pacific Arbitration Review 2020
- Châu Huy Quang (2020), Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong bối cảnh cải cách tư pháp và môi trường đầu tư ở Việt Nam, 2020
- Nguyễn Trung Nam (Tony Nguyen), Investor – State dispute settlement under
ICSID mechanism in Asia – Lessons for Vietnam
- Đặng Phượng Lệ (2021), Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước theo các Hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam là thành viên
- Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, Chu Thanh Giang (12/2017),
Working Paper No 18/2017: Vietnam’s recognition and enforcement of foreign arbitral awards and preparation for EVFTA
Các nghiên cứu trên, mặc dù tiếp cận từ các phương diện và hệ quy chiếu khác nhau, vẫn phản ánh rõ ràng ý chí cá nhân của các tác giả về việc Việt Nam gia nhập Công ước ICSID.
Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu
Bài viết cung cấp cái nhìn tổng quan về sự hình thành và quy định trong Công ước ICSID, cùng với thực tiễn áp dụng cơ chế này tại các quốc gia thành viên Tác giả phân tích môi trường đầu tư và bối cảnh tư pháp của Việt Nam để đánh giá khả năng tham gia Công ước, đồng thời đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện khung pháp lý về ISDS của Việt Nam, đảm bảo sự tương thích với ICSID Để đạt được mục tiêu này, đề tài sẽ tập trung vào các nhiệm vụ cụ thể.
Nghiên cứu này tập trung vào việc làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến mô hình giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Bài viết sẽ đề cập đến khái niệm, lịch sử hình thành, đặc điểm và phân loại của mô hình này, nhằm cung cấp cái nhìn tổng quan và sâu sắc về cơ chế giải quyết tranh chấp trong bối cảnh đầu tư quốc tế.
Thứ hai, nghiên cứu làm rõ các vấn đề lý luận chung về mô hình giải quyết bằng
ICSID: Khái niệm, lịch sử hình thành, đặc điểm, các quy định trong Công ước;
Nghiên cứu sâu về các quy định trong Công ước ICSID và thực tiễn áp dụng của chúng tại các quốc gia thành viên là rất cần thiết.
Nghiên cứu các quy định liên quan đến ISDS trong hệ thống pháp luật Việt Nam là cần thiết để hiểu rõ quy trình giải quyết tranh chấp và việc thi hành các phán quyết sau khi tranh chấp xảy ra.
Vào ngày thứ năm, chúng tôi sẽ đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến ISDS tại Việt Nam Dựa trên những phân tích về môi trường đầu tư và hệ thống tư pháp hiện tại, chúng tôi sẽ đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của Việt Nam trong quá trình tham gia vào ICSID.
Đối tượng nghiên cứu
Bài viết nghiên cứu các quy định trong Công ước ICSID và hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ tiếp nhận đầu tư Đặc biệt, nghiên cứu tập trung vào các vấn đề như thẩm quyền giải quyết và thi hành phán quyết khi gia nhập ICSID Từ đó, bài viết phân tích và đánh giá những thuận lợi và khó khăn mà Việt Nam có thể gặp phải khi tham gia Công ước này, dựa trên kinh nghiệm thực tiễn từ các nước phát triển khác.
Phạm vi nghiên cứu
Bài viết nghiên cứu lý luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước (ISDS) và đặc điểm môi trường tư pháp, đầu tư tại Việt Nam trong bối cảnh tham gia Công ước ICSID Từ đó, tác giả đưa ra các kiến nghị dựa trên lý thuyết và thực tiễn từ các quốc gia khác đã gia nhập ICSID, nhằm cải thiện cơ chế ISDS tại Việt Nam.
Phương pháp nghiên cứu đề tài
Đề tài sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:
Phương pháp tổng hợp được áp dụng liên tục trong đề tài, cho phép tác giả tổng hợp các quy định pháp luật cùng với các nghiên cứu của những tác giả trước đó.
Phương pháp phân tích được áp dụng trong nghiên cứu nhằm xem xét các quy định của Công ước ICSID theo thực tiễn của các quốc gia thành viên Từ đó, tác giả rút ra những bài học kinh nghiệm quý báu cho pháp luật Việt Nam trong việc tham gia Công ước này.
Phương pháp liệt kê là một công cụ quan trọng trong nghiên cứu, giúp tác giả tổng hợp các quy định pháp luật và ví dụ điển hình liên quan đến Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư (ISDS) Trong bài viết, tác giả đã trình bày chi tiết các quy định trong Công ước ICSID cũng như các quy định trong pháp luật Việt Nam liên quan đến việc giải quyết tranh chấp đầu tư.
Phương pháp so sánh được áp dụng trong nghiên cứu để đối chiếu các quy định pháp luật về ISDS tại Việt Nam với các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, cũng như các hiệp định song phương đã ký kết với các quốc gia khác và quy định trong Công ước ICSID Qua đó, bài viết làm nổi bật sự khác biệt giữa các mô hình ISDS trong các văn bản pháp luật khác nhau.
Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Đề tài nghiên cứu làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, bao gồm khái niệm, đặc điểm và quy trình tố tụng thường gặp Bài viết cũng cung cấp cái nhìn tổng quan về cơ chế ICSID và các điều khoản cơ bản trong Công ước này, có giá trị tham khảo cho sinh viên ngành luật và những người quan tâm đến pháp luật, đặc biệt là luật Đầu tư quốc tế.
Hiện nay, Việt Nam chưa có khung pháp lý riêng để điều chỉnh các tranh chấp ISDS, mặc dù loại tranh chấp này ngày càng trở nên phổ biến và phức tạp do sự gia tăng đầu tư nước ngoài Bài viết phân tích các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về cơ chế ISDS, so sánh với các quy định trong Công ước ICSID, nhằm đề xuất các cải tiến cần thiết để hoàn thiện hệ thống pháp luật, từ đó đáp ứng yêu cầu cấp thiết trong việc giải quyết tranh chấp ISDS tại Việt Nam.
Bố cục khóa luận
Ngoài Phần mở đầu, Phần kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Khóa luận gồm Chương sau:
Chương 1 cung cấp cái nhìn tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, được gọi là Giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) Chương 2 đi sâu vào cơ chế giải quyết tranh chấp này trong khuôn khổ Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp Đầu tư (ICSID), nêu rõ quy trình và nguyên tắc áp dụng nhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư nước ngoài.
Chương 3: Đánh giá khả năng Việt Nam gia nhập Công ước ICSID.
TỔNG QUAN VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ (INVESTOR STATE DISPUTE SETTLEMENT - ISDS)
Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế
Trong bối cảnh toàn cầu hóa, các nước phát triển đang ngày càng tích cực tiếp nhận nguồn đầu tư nước ngoài để thúc đẩy kinh tế nội địa Việc này thường được thực hiện thông qua các Hiệp định đầu tư quốc tế, trong đó Chính phủ nước tiếp nhận cam kết cung cấp đãi ngộ và bảo hộ đầu tư nhằm thu hút các nhà đầu tư ngoại quốc.
Trong quá trình đầu tư, không phải lúc nào nhà đầu tư cũng nhận được sự đáp ứng đầy đủ cho các yêu cầu của mình, và quá trình phê duyệt đầu tư cũng không phải lúc nào diễn ra suôn sẻ.
Đôi khi, lợi ích của nhà đầu tư có thể không phù hợp với mục tiêu phát triển của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, dẫn đến việc phát sinh tranh chấp đầu tư.
Chương này cung cấp cái nhìn tổng quan về tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt nhấn mạnh vào tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Investor – State Dispute – ISD), liên quan đến Công ước ICSID Cuối chương, tác giả sẽ phân tích thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Chính phủ (Investor – State Dispute Settlements – ISDS) hiện nay, cả trên thế giới và tại Việt Nam.
1.1.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế Để làm rõ khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế, tác giả sẽ đi làm rõ khái niệm của từng thành tố nhỏ hơn trong khái niệm này, bao gồm “tranh chấp”, “đầu tư” nói chung và “đầu tư quốc tế” nói riêng
"Tranh chấp" là thuật ngữ thường gặp trong pháp lý và cuộc sống hàng ngày, nhưng lại thiếu định nghĩa rõ ràng trong nhiều văn bản pháp luật Ví dụ, Hiến Chương Liên hợp quốc có đề cập đến "tranh chấp" nhưng không đưa ra định nghĩa cụ thể Sự phổ biến của thuật ngữ này dẫn đến nhiều cách giải thích khác nhau từ các học giả Tòa án Thường trực Công lý quốc tế định nghĩa "tranh chấp" là sự bất đồng về mặt pháp lý hoặc thực tế giữa hai hoặc nhiều bên ICJ cũng mô tả tranh chấp là tình huống mà hai bên có quan điểm đối lập về việc thực hiện nghĩa vụ trong hiệp ước Mặc dù có nhiều định nghĩa khác nhau, lịch sử xét xử của ICSID cho thấy sự tương đồng với định nghĩa của ICJ Tóm lại, tranh chấp được hiểu là xung đột giữa các bên về quyền lợi và nghĩa vụ, với lập luận đối lập từ mỗi bên.
Theo Viện Phát triển Bền vững Quốc tế (IISD), "đầu tư" được hiểu là việc hình thành doanh nghiệp mới hoặc sở hữu tài sản tại quốc gia sở tại, với khái niệm sở hữu tài sản mở rộng hơn, không phân biệt nguồn vốn từ trong hay ngoài quốc gia đó.
Điều 33 của Hiến chương Liên Hợp Quốc nhấn mạnh rằng các bên trong một cuộc tranh chấp có thể ảnh hưởng đến hòa bình và an ninh quốc tế cần ưu tiên giải quyết vấn đề thông qua đàm phán, điều tra, trung gian, hòa giải, trọng tài, hoặc tòa án Họ cũng có thể sử dụng các tổ chức hoặc điều ước khu vực, cũng như các biện pháp hòa bình khác theo sự lựa chọn của mình.
5 Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v Great Britain), Judgment of 30 August 1924,
The advisory opinions issued on March 30 and July 18, 1950, by the International Court of Justice (ICJ) provide critical interpretations of peace treaties involving Bulgaria, Hungary, and Romania These opinions clarify the legal implications and obligations arising from these treaties, contributing to the understanding of international law in post-World War II Europe For a detailed exploration of these interpretations, refer to the official ICJ document available online.
7 Xem thêm định nghĩa khác tại G Hafner, The Physiognomy of Disputes and the Appropriate Means to
8 Maffezini v Spain, Decision on Jurisdiction of 25 January 2000, 40 ILM 1129, at paras 93, 94 (2001); Tokios Tokelės v Ukraine, Decision on Jurisdiction of 29 April 2004, at paras 106, 107
Theo Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững (IISD), đầu tư được xem là một cam kết tài chính nhằm đạt được lợi nhuận trong tương lai, đồng thời xử lý những rủi ro không chắc chắn Đầu tư không chỉ bao gồm việc thiết lập doanh nghiệp mà còn có thể liên quan đến việc sở hữu tài sản tại cả quốc gia của nhà đầu tư hoặc quốc gia khác Tại Việt Nam, khái niệm "đầu tư" được quy định trong Luật Đầu tư 2020, nhấn mạnh rằng nhà đầu tư cần bỏ vốn để thực hiện các hoạt động kinh doanh Như vậy, đầu tư là nền tảng quan trọng cho các hoạt động kinh tế như thương mại, dịch vụ và các hoạt động tài chính khác.
Đầu tư nước ngoài, cụ thể là đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), là một phần quan trọng trong hoạt động đầu tư toàn cầu Theo OECD, FDI được định nghĩa là hình thức đầu tư xuyên biên giới, trong đó nhà đầu tư từ một nền kinh tế thiết lập mối quan hệ lâu dài và ảnh hưởng đáng kể đến doanh nghiệp tại nền kinh tế khác Nghiên cứu này tập trung vào các tranh chấp đầu tư quốc tế (ISD) liên quan đến FDI, hiểu theo nghĩa hẹp là các hoạt động đầu tư từ nhà đầu tư nước ngoài vào các chính phủ của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế Những tranh chấp này phát sinh từ các hiệp định liên quan đến đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư, hoặc các hợp đồng và thoả thuận đầu tư Các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế hoặc các bên trong hợp đồng và thoả thuận giữa nhà đầu tư.
10 Kingdom of Saudi Arabia, Capital Market Authority, Investment Booklet, < https://cma.org.sa/en/Awareness/Publications/booklets/Booklet_1.pdf, truy cập ngày 26/4/2022>
Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) và các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư thường được quy định theo các hiệp định đã ký kết giữa hai bên Những tranh chấp này có thể liên quan đến nhiều khía cạnh khác nhau của quan hệ đầu tư.
1.1.2 Phân loại tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp đầu tư được phân loại thành ba nhóm chính: (i) tranh chấp giữa các nhà đầu tư, (ii) tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến đầu tư, và (iii) tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISD) Tranh chấp đầu tiên thường diễn ra giữa các chủ thể tư và được giải quyết qua tòa án hoặc trọng tài, tương tự như các tranh chấp thương mại khác Tranh chấp thứ hai xảy ra giữa các chủ thể công, thường được giải quyết bằng các biện pháp hòa bình như đàm phán song phương Tranh chấp thứ ba mang tính chất hỗn hợp, với sự tham gia của cả chủ thể công và tư, và mặc dù ra đời muộn nhất, nhưng lại xảy ra phổ biến nhất trong thực tế Bài nghiên cứu này tập trung vào loại tranh chấp thứ ba để đánh giá khả năng gia nhập của Việt Nam vào ICSID nhằm giải quyết các tranh chấp này.
Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS)
Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS)
1.2.1 Lịch sử ra đời của ISDS
Quy định bảo vệ Nhà đầu tư nước ngoài đã tồn tại từ thời Hy Lạp cổ đại và được thể hiện trong pháp luật của nhiều quốc gia Trước khi có các Hiệp định đầu tư, Nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc truy đòi quyền lợi khi bị vi phạm quyền tài sản Phương án duy nhất mà họ có là kiện chính Quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc các cơ quan của Quốc gia đó tại Tòa án.
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam tham gia đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư Bài viết của Nguyễn Thị Anh Thơ, đăng trên Nghiên cứu lập pháp vào ngày 26 tháng 02 năm 2020, phân tích các cơ chế này, nhấn mạnh sự cần thiết phải cải thiện quy trình và minh bạch trong giải quyết tranh chấp Việc hiểu rõ các quy định và điều khoản trong hiệp định sẽ giúp các nhà đầu tư có cái nhìn tổng quát hơn về môi trường đầu tư tại Việt Nam.
Bài viết của Đỗ Thanh Hà trong Tạp chí Nghề luật số 03/2016 đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ Tác giả phân tích các phương thức tiếp cận đầu tư và cách thức xử lý tranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi của cả hai bên Nội dung bài viết cung cấp cái nhìn sâu sắc về các quy định pháp lý và thực tiễn trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
14 Krista Nadakavukaren Schefer, International Investment Law (Text, Cases and Materials), Nxb Edward
Elgar, Tái bản lần thứ 2, 2016, tr.429
Việc giải quyết tranh chấp đầu tư thường gây cảm giác thiếu công bằng và vô tư trong xét xử Vào cuối thế kỷ XVII, sự ảnh hưởng của các quốc gia Châu Âu trong thương mại quốc tế gia tăng, dẫn đến việc dịch chuyển vốn đến các quốc gia đang phát triển và sự ra đời của các hiệp định thương mại với điều khoản bảo vệ nhà đầu tư Các bên tranh chấp thường tìm kiếm cơ chế trung lập hơn, như các bên thứ ba, để đảm bảo sự hài hòa quốc tế thay vì xét xử tại Tòa án quốc gia nhận đầu tư Tuy nhiên, các điều khoản trong hiệp định vẫn chỉ là thỏa thuận giữa các quốc gia, và nhà đầu tư muốn kiện quốc gia nhận đầu tư cần có sự đồng ý từ quốc gia của mình để tiến hành kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Mặc dù có sự cải tiến trong việc cho phép Nhà đầu tư khởi kiện ra Trọng tài hoặc ICJ, nhưng việc cần sự chấp thuận của Quốc gia để đại diện cho Nhà đầu tư khởi kiện vẫn gặp nhiều khó khăn Quyền chấp thuận này thuộc về Chính phủ quốc gia nơi Nhà đầu tư có quốc tịch, theo luật tập quán quốc tế về bảo hộ ngoại giao Do đó, các quốc gia có quyền nhưng không có nghĩa vụ bảo vệ lợi ích cho công dân của mình, dẫn đến việc thiếu quy định rõ ràng về khi nào yêu cầu của Nhà đầu tư được chấp thuận Điều này khiến Nhà đầu tư trở nên bị động trong các vụ kiện, đặc biệt khi các quốc gia ưu tiên chính trị hơn việc bảo vệ lợi ích của Nhà đầu tư Hơn nữa, các yêu cầu khiếu kiện của Chính phủ thường không trùng khớp với yêu cầu ban đầu của Nhà đầu tư, và nhiều trường hợp Nhà đầu tư không nhận được bồi thường mặc dù Chính phủ đã thắng kiện, do quy trình chuyển bồi thường thường phức tạp và thiếu minh bạch.
15 Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v Spain) , Judgement, 1970 ICJ3
16 Trịnh Hải Yến, Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế, Học viện Ngoại giao, NXB Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội – 2017, tr 187
Với những nhược điểm còn tồn tại trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư chỉ giữa các Chính phủ, các Hiệp định đầu tư mới đã trao quyền khởi kiện trực tiếp cho Nhà đầu tư đối với Quốc gia nhận đầu tư Mục đích của loại tranh chấp này là nhằm đơn giản hóa và nâng cao hiệu quả trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư, không cần phải xin chấp thuận từ cơ quan nhà nước nơi Nhà đầu tư có quốc tịch.
Các cơ chế ISDS được thiết lập chủ yếu trong các hiệp định đầu tư giữa các chính phủ, cho phép Nhà đầu tư khởi kiện Quốc gia tiếp nhận đầu tư Điều này có nghĩa là với các điều khoản ISDS trong hiệp định, Nhà đầu tư có quyền trở thành bên tranh chấp và thực hiện các tiến trình pháp lý cần thiết.
Tranh chấp đầu tư quốc tế (ISD) khác với các tranh chấp thương mại thông thường, vì nó có sự tham gia của cả chủ thể công và chủ thể tư Do đặc điểm này, cơ chế giải quyết tranh chấp ISD cũng mang tính chất riêng biệt, khác hẳn với các mâu thuẫn được giải quyết qua đàm phán ngoại giao giữa các quốc gia.
1.2.2 Các đặc điểm nổi bật về ISDS
Cơ sở pháp lý của ISDS rất đa dạng và phức tạp, khác với các cơ chế giải quyết tranh chấp khác chỉ giới hạn trong các khung hiệp định cụ thể Các quy định về ISDS mở rộng qua sự giao thoa giữa các quy tắc giải quyết tranh chấp trong từng hiệp định, các công ước quốc tế như Công ước ICSID và Công ước New York, cùng với các quy tắc của từng Trung tâm trọng tài hoặc cơ chế trọng tài vụ việc (adhoc) Hầu hết các Hiệp định đầu tư song phương (BITs) đều quy định về ISDS, và gần đây, nhiều tranh chấp ISDS đã được khởi kiện dựa trên các BITs này.
17 Krista Nadakavukaren Schefer, International Investment Law (Text, Cases and Materials), Nxb Edward
Elgar, Tái bản lần thứ 2, 2016, tr.430
18 Gaukrodger, D and K Gordon (2012), Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, OECD Working Papers on International Investment, 2012/03, OECD
Publishing: http://dx.doi.org/10.1787/5k46b1r85j6f-en
ISDS (Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước) khác biệt với các loại tranh chấp đầu tư khác bởi vì các bên tham gia có vị thế khác nhau ISDS cho phép các bên tư nhân kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, dựa trên các điều kiện được quy định trong các hiệp ước đầu tư Điều này cho phép nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu bồi thường một khoản tiền lớn mà không cần phải thông qua chính phủ quốc gia của mình, trái ngược với tranh chấp thương mại trong hệ thống WTO, nơi mà các công ty phải thuyết phục chính phủ của họ đứng ra kiện.
Trong hầu hết các trường hợp, đối tượng của ISDS là quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà đầu tư nước ngoài bị Chính phủ hoặc cơ quan công quyền vi phạm Khuôn khổ đầu tư rộng lớn dẫn đến sự đa dạng trong quyền lợi của Nhà đầu tư, và các tranh chấp thường phát sinh từ việc vi phạm các điều khoản trong FTAs và IIAs giữa Nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư Một số nguyên nhân phổ biến bao gồm: (i) các chính sách nhà nước về vệ sinh, y tế, sở hữu trí tuệ ảnh hưởng đến lợi ích chính đáng của Nhà đầu tư, (ii) sự truất hữu tài sản của Nhà đầu tư bởi Quốc gia, và (iii) vi phạm các nguyên tắc cơ bản như Tối huệ quốc và Đối xử công bằng.
19 Gaukrodger, D and K Gordon (2012), Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, OECD Working Papers on International Investment, 2012/03, OECD
Publishing: http://dx.doi.org/10.1787/5k46b1r85j6f-en
Trong khuôn khổ WTO, 20 cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia không cho phép bên thắng kiện nhận khoản bồi thường thiệt hại Thay vào đó, biện pháp khắc phục duy nhất là yêu cầu bên vi phạm rút lại các biện pháp không phù hợp với quy định của WTO.
21 Markus Krajewski, Modalities for investment protection and Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in
TTIP from a trade union perspective, EU Office Brussels, tr.6
Trong bài viết "Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ" của tác giả Đỗ Thanh Hà, đăng trên Tạp chí Nghề luật số 03/2016, tác giả phân tích các cơ chế và quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ Bài viết nhấn mạnh tầm quan trọng của việc hiểu rõ các quy định pháp lý và cơ chế bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư, nhằm thúc đẩy môi trường đầu tư hiệu quả và bền vững.
Truất hữu (expropriation) là một khái niệm pháp lý mới trong luật đầu tư quốc tế, được định nghĩa là hành vi tước đoạt tài sản bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền với mục đích chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho một chủ thể khác Theo đó, bên bị tước đoạt tài sản có quyền nhận bồi thường từ nhà nước Nội dung này được phân tích chi tiết trong bài viết "Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường truất hữu tài sản của Nhà đầu tư nước ngoài" đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 7(287) tháng 4/2015.
Trong các vụ tranh chấp như Fireman’s Fund v Mexico và Generation Ukraine v Ukraine, các nhà đầu tư từ các quốc gia khác nhau thường gặp phải vấn đề vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia Những tranh chấp này thường phát sinh từ các hành vi vi phạm gây thiệt hại cho quyền lợi kinh tế của nhà đầu tư, đặc biệt liên quan đến các dự án đầu tư cụ thể, thay vì các kế hoạch hoạt động dài hạn Do đó, phán quyết trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư (ISDS) thường không yêu cầu chính phủ vi phạm phải bãi bỏ các biện pháp đã thực hiện, mà tập trung vào việc bồi thường cho những thiệt hại mà nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu.
Thực trạng giải quyết tranh chấp qua các cơ chế ISDS hiện nay
Giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư (ISDS) đã được xem là một phương thức quan trọng trong việc thúc đẩy dòng vốn đầu tư nước ngoài và bảo vệ quyền lợi của các Nhà đầu tư Lịch sử cho thấy, ISDS đã đóng vai trò thiết yếu trong nhiều hiệp định đầu tư quốc tế (IIA), với 68 vụ việc ISDS được khởi xướng vào năm 2020 Mặc dù ISDS vẫn còn một số hạn chế, việc quay trở lại các hình thức giải quyết tranh chấp truyền thống không được coi là phù hợp với sự phát triển bền vững của đầu tư toàn cầu Hơn nữa, mặc dù cơ chế ISDS đã có nhiều cải tiến và đạt được một số thành tựu, nhưng vẫn tồn tại nhiều vấn đề cần khắc phục, đặc biệt là về tính hiệu quả và sự thống nhất trong thực hiện các cơ chế này Sự gia tăng số lượng vụ việc ISDS trong năm 2021 cho thấy nhu cầu và sự quan tâm của các bên liên quan đối với cơ chế này vẫn đang tiếp tục tăng lên.
52 Skovgaard Poulsen, Lauge N., The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence (October 1, 2010) YEARBOOK ON INTERNATIONAL INVESTMENT
LAW AND POLICY 2009/2010, K Sauvant, ed., Oxford University Press, 2010, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract85876
53 UNCTAD, IIA Issues Note dated September2021, Investor-State dispute settlement cases: Facts and
54 Lise Johnson, Brooke Skartvedt, Güven Jesse Coleman, “Investor-State Dispute Settlement: What Are We
Trying to Achieve? Does ISDS Get us There?”, Columbia Center on Sustainable Investment, 11 December
In 2017, discussions surrounding Investor-State Dispute Settlement (ISDS) highlighted key issues such as the consistency of arbitration rulings, the need for transparency, and the phenomenon of treaty shopping These limitations have been critically examined and commented upon, emphasizing the importance of addressing these challenges to enhance the effectiveness and fairness of the ISDS framework.
(i) Tính thống nhất và có hệ thống của các phán quyết trọng tài (consistency and conherence of arbitral decisions)
Một vấn đề nổi bật của ISDS là sự thiếu thống nhất và hệ thống trong các phán quyết trọng tài, điều này xuất phát từ sự khác biệt trong ngôn ngữ của các Hiệp định, BITs và IIAs, dẫn đến cách lý giải khác nhau về các vấn đề pháp lý Sự đa dạng này không được xử lý hiệu quả, gây ra thiếu thống nhất trong các vụ tranh chấp, mặc dù nhiều vụ việc liên quan đến cùng một điều khoản của BITs Hệ quả là tính dự đoán của phương thức trọng tài trong ISDS không được đánh giá cao, ảnh hưởng đến tâm lý nhà đầu tư khi xem xét sử dụng phương thức này trong các thỏa thuận sắp ký kết Ví dụ điển hình là hai vụ tranh chấp liên quan đến điều khoản Bảo vệ và Bảo mật đầy đủ (FPS), cụ thể là National Grid plc v Argentina và BG Group plc v Argentina, cho thấy sự không thống nhất trong cách giải thích của các cơ quan xét xử đối với Điều 2.(2) BIT giữa Vương quốc Anh và Argentina.
Các khoản đầu tư của các nhà đầu tư từ mỗi Bên ký kết sẽ được đảm bảo sự công bằng và bình đẳng, đồng thời nhận được sự bảo vệ và an ninh liên tục trên lãnh thổ của Bên ký kết còn lại.
Trong cả hai vụ kiện, bên khởi kiện lập luận rằng luật khẩn cấp mà Argentina ban hành đã làm thay đổi khung pháp lý cho các khoản đầu tư của họ, dẫn đến việc chính phủ “rút lại sự bảo vệ và an ninh đã cấp cho khoản đầu tư” Hai hội đồng trọng tài đã đưa ra các quyết định trái ngược nhau, chủ yếu dựa trên hai cách diễn giải khác nhau về Điều luật liên quan.
55 Giammarco Rao, LIDW 2021: Challenges and Opportunities in Investor-State Dispute Settlement, Kluwer
Arbitration Blog, < http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/05/20/lidw-2021-challenges-and- opportunities-in-investor-state-dispute-settlement/, truy cập ngày 29/4/2022>
56 Marina Kofman, "Investor-State Dispute Settlement Challenges and Reforms”, Australian International Law Journal, 25, 2018, pp 49-62 HeinOnline
Trong vụ BG Group plc v Argentina, hội đồng trọng tài đã bác bỏ khiếu nại của nhà đầu tư, cho rằng tiêu chuẩn “bảo vệ và an ninh liên tục” chỉ áp dụng trong các tình huống liên quan đến sự an toàn vật chất của nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ Ngược lại, trong vụ National Grid plc v Argentina, hội đồng trọng tài đã chấp nhận yêu cầu của nhà đầu tư, nhấn mạnh rằng không có lý do nào để hạn chế biện pháp bảo vệ trong hiệp ước đối với tài sản không phải vật chất Hội đồng đã xem xét các yếu tố như sự thiếu rõ ràng trong điều khoản hiệp ước về các mối đe dọa vật chất, việc điều khoản này nằm trong cùng một điều về đối xử công bằng và bình đẳng, và định nghĩa rộng rãi về bảo vệ các khoản đầu tư bao gồm cả tài sản vô hình Do những thay đổi trong luật của Argentina ảnh hưởng đến bảo vệ nhà đầu tư, hội đồng trọng tài kết luận rằng Argentina đã vi phạm thỏa thuận về “bảo vệ và an ninh liên tục” trong hiệp ước.
Sự khác biệt trong cách giải thích cùng một điều khoản giữa các hội đồng trọng tài ảnh hưởng đến tính nhất quán của các phán quyết trong cơ chế ISDS.
(ii) Tính minh bạch (transparency)
Trong nghiên cứu của George Kahale về hiệu quả của ISDS, ông chỉ ra rằng mối quan tâm của các quốc gia không chỉ nằm ở tỷ lệ thua cuộc của các quốc gia nhận đầu tư trong các tranh chấp ISDS, mà còn ở cách thức hoạt động của các cơ chế ISDS.
57 BG Group plc v Argentina (Award of 24 December 2007), paras 325-326
58 Julian Arato, Yas Banifatemi, Chester Brown, Diane Desierto, Fabien Gelinas, Csongor Istvan Nagy, Federico Ortino, Working Group No 3: Lack of Consistency and Coherence in the Interpretation of
Legal Issues, Academic Forum Concept Paper on Issues of ISDS Reform, 30 January 2019
Tính minh bạch trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư (ISDS) là yếu tố quan trọng, chứng minh hiệu quả hoạt động của hệ thống này Minh bạch được hiểu là sự công khai trong quy trình giải quyết tranh chấp, cho phép tiếp cận tài liệu của các bên liên quan, bản tóm tắt từ nhân chứng (amicus curiae), và phán quyết cuối cùng George Kahal cũng nhấn mạnh rằng cần có quy định rõ ràng về các trường hợp ngoại lệ liên quan đến bảo mật thông tin kinh doanh, thông tin nhà nước hoặc các thông tin được bảo vệ khác, nhằm đảm bảo quy trình tố tụng vẫn minh bạch Sự rõ ràng và dễ tiếp cận này sẽ góp phần tăng cường niềm tin của công chúng vào việc xét xử các tranh chấp ISDS.
Các tranh chấp ISD thu hút sự quan tâm của công chúng do tính minh bạch hạn chế trong quá trình trọng tài, nơi mà bên tư nhân và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư tham gia Lợi ích trong các tranh chấp này chủ yếu là lợi ích công, khác với lợi ích tư nhân trong thương mại Quyết định về việc Quốc gia có phải bồi thường cho Nhà đầu tư hay không có thể ảnh hưởng lớn đến ngân sách quốc gia, vốn phụ thuộc vào thuế của người dân Hơn nữa, trọng tài ISDS, với tính bảo mật cao, khiến người dân khó tiếp cận thông tin về các tranh chấp, điều này trái ngược với tính công khai của các hình thức giải quyết tranh chấp quốc tế khác như WTO hay Tòa án Công lý Thế giới.
Mặc dù tính minh bạch bị ảnh hưởng bởi nguồn gốc của nó, quá trình phát triển của ISDS đã cho thấy sự tiến bộ trong phương thức trọng tài.
60 George Kahale, III*, Rethinking ISDS, Hein Online
61 Judith Kniepera, The UNCITRAL Transparency Standards in ISDS as a Result of Multi-lateral
62 Nathalie Bernasconi-Osterwalder and Lise Johnson, Bulletin #2 Transparency in the Dispute Settlement Process: Country best practices, International Institute for sustainable development, February 2011, tr.1
ISD đã chú trọng hơn đến tính minh bạch trong trọng tài, điển hình là việc áp dụng Bộ quy tắc UNCITRAL kết hợp với nguyên tắc về tính minh bạch từ ngày 01/04/2014 Bộ nguyên tắc này nhằm cung cấp thủ tục minh bạch và khả năng tiếp cận công khai trong các tranh chấp ISDS dựa trên hiệp ước Mặc dù sự ra đời của quy tắc này là nỗ lực nhằm cải thiện tính minh bạch trong trọng tài UNCITRAL, nhưng nó chỉ có hiệu lực khi các bên liên quan đồng ý trong Đơn khởi kiện Theo tác giả, mặc dù thiếu sót về tính minh bạch ảnh hưởng đến hiệu quả của trọng tài ISDS, nhưng điều này không đủ nghiêm trọng để loại bỏ hoàn toàn hệ thống ISDS; thay vào đó, cần nhận thức để cải thiện và hoàn thiện hơn.
(iii) Hiện tượng treaty shopping
Thuật ngữ “treaty shopping” chỉ hành vi của các nhà đầu tư nước ngoài khi họ thay đổi cấu trúc công ty hoặc thực hiện các giao dịch mua bán sáp nhập nhằm tiếp cận các ưu đãi từ các Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIAs) khác, giúp bảo vệ họ tốt hơn.
"Treaty shopping" không bị cấm theo pháp luật đầu tư quốc tế, vì các hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) cho phép điều khoản này nhằm khuyến khích và bảo vệ các nhà đầu tư Tuy nhiên, gần đây, "treaty shopping" trong cơ chế ISDS đã bị chỉ trích vì trao quá nhiều quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, gây khó khăn cho các chính sách công của chính phủ Điều này dẫn đến tình trạng lạm dụng, làm cho quá trình tranh chấp kéo dài và phức tạp, với nhiều bên liên quan tham gia vào tố tụng Việc cho phép "treaty shopping" có thể cản trở quản lý công quyền của các quốc gia.
63 UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (effective date: 1 April 2014),
64 “Julien Chaisse (2015), The Treaty Shopping Practice: Corporate Structuring and Restructuring to Gain
Access to Investment Treaties and Arbitration, tr 228” trong những nhược điểm của cơ chế ISDS mà các IIAs thế hệ mới đã hạn chế và loại bỏ.”
Lạm dụng "treaty shopping" không chỉ gây khó khăn trong việc xác định phạm vi cam kết của các quốc gia ký kết hiệp ước mà còn làm giảm lợi ích trong mối quan hệ có đi có lại giữa các quốc gia tham gia Nhà đầu tư từ các quốc gia thứ ba có thể viện dẫn hiệp ước mà quốc gia của họ không phải là bên ký kết, dẫn đến việc nguyên tắc có đi có lại có thể trao cho họ những quyền lợi tương tự như đã dành cho các quốc gia ký kết Điều này có thể khiến các nhà đầu tư trong nước, vốn bị hạn chế bởi luật pháp quốc gia, lợi dụng cơ chế ISDS thông qua việc thay đổi quốc tịch để tiếp cận các hiệp ước đầu tư, từ đó khởi kiện quốc gia của họ Hệ quả là gia tăng bất ổn trong khung pháp lý của quốc gia.
CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ TRONG
Khái quát về cơ chế trọng tài trong ICSID
2.1.1 Lịch sử ra đời của Công ước ICSID
Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Công ước ICSID) có hiệu lực từ ngày 14 tháng 10 năm 1966, nhằm giải quyết các tranh chấp giữa quốc gia nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài thông qua trọng tài và hòa giải ICSID ra đời nhằm lấp đầy khoảng trống trong luật quốc tế, cho phép các bên tư nhân có thể yêu cầu bồi thường khi quốc gia vi phạm nghĩa vụ quốc tế Được thành lập bởi Ngân hàng Thế giới, ICSID cung cấp cơ chế giải quyết tranh chấp trung lập, giúp các quốc gia đang phát triển có khung pháp lý rõ ràng hơn về ISDS, từ đó thu hút nhiều vốn đầu tư nước ngoài hơn.
Hành trình ra đời của ICSID bắt nguồn từ những biến động kinh tế và đầu tư trong thập niên 90, khi nền kinh tế thế giới bắt đầu phục hồi sau chiến tranh Sự gia tăng quốc hữu hóa đầu tư tại các quốc gia nhận đầu tư đã khiến các nước phát triển lo ngại, đặc biệt là các nhà đầu tư từ Anh và Đức, họ đã thúc giục chính phủ tiến hành đàm phán để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư Vào năm 1960, Đức đã lựa chọn OECD để thực hiện các cuộc đàm phán này, nhưng các bản soạn thảo quy định về trách nhiệm và nghĩa vụ bồi thường vẫn chưa đạt được sự đồng thuận Nhận thấy những khó khăn này, luật sư Aron Broches đã đề xuất một giải pháp nhằm cải thiện tình hình.
67 David Collins, An introduction to International Investment Law, Nxb Đại học Cambridge, Trường Đại học Thành phố Luân Đôn (Anh), 2016, tr.398
Công ước ICSID, được soạn thảo dựa trên ý tưởng của Aron Broches, nhằm tạo ra một cơ chế độc lập với các tòa án quốc gia để giải quyết tranh chấp đầu tư một cách rõ ràng và thống nhất Thay vì xây dựng khung pháp lý cứng nhắc, công ước tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp, giúp bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư Ngân hàng Thế giới đã hỗ trợ tích cực để hiện thực hóa ý tưởng này, dẫn đến việc công ước nhanh chóng được thông qua và ký kết bởi nhiều quốc gia, chính thức có hiệu lực vào năm 1966.
2.1.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp tại ICSID
ICSID cung cấp hai phương thức giải quyết tranh chấp là hòa giải và trọng tài, mỗi phương thức đi kèm với bộ quy tắc riêng trong phụ lục của Công ước Trong khi trọng tài thường được áp dụng cho những tranh chấp căng thẳng, hòa giải lại được khuyến khích khi các bên vẫn có khả năng tự đàm phán.
Quy tắc hòa giải ICSID, được ban hành từ năm 1967 cùng với Quy tắc Trọng tài ICSID, được áp dụng để giải quyết các tranh chấp giữa các quốc gia thành viên của ICSID và các nhà đầu tư từ các quốc gia thành viên khác.
Năm 1978, Quy tắc hòa giải ICSID được ban hành để áp dụng trong các trường hợp khi một bên tranh chấp không phải là thành viên ICSID hoặc vấn đề không hoàn toàn liên quan đến đầu tư Chẳng hạn, Điều 9 trong Hiệp định BIT giữa Hà Lan và Lào năm 2003 quy định rằng mỗi bên ký kết đồng ý đưa bất kỳ tranh chấp pháp lý nào liên quan đến khoản đầu tư của công dân vào lãnh thổ của bên ký kết tới Trung tâm trọng tài quốc tế để giải quyết bằng hòa giải hoặc trọng tài theo Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia.
69 Krista Nadakavukaren Schefer, International Investment Law (Text, Cases and Materials), Nxb Edward
Elgar, Tái bản lần thứ 2, 2016, tr.438
70 Uche Onwuamaegbu, The Role of ADR in Investor–State Dispute Settlement: The ICSID Experience, News from ICSID, 2005, tr.12-14
Hòa giải trong ICSID có tính linh hoạt hơn so với thủ tục tố tụng trọng tài, được quy định từ Điều 28 đến 35 của Công ước này Hòa giải được coi là hình thức ngang bằng với trọng tài, cho phép các bên tự đạt được thỏa thuận Biên bản hòa giải thành chỉ mang tính hỗ trợ và không có tính ràng buộc thi hành như phán quyết trọng tài.
Một vấn đề thường gặp trong các thỏa thuận hòa giải ICSID là các bên chỉ đề cập chung chung đến việc sử dụng Công ước ICSID mà không làm rõ phương thức hòa giải hay trọng tài Điều 25 của Công ước chỉ nhắc đến “thẩm quyền của Trung tâm” mà không phân biệt giữa hai phương thức này, dẫn đến những vấn đề nghiêm trọng về sự không rõ ràng trong thẩm quyền có thể gây ra tranh chấp giữa các bên và làm chậm trễ quy trình giải quyết Tuy nhiên, trong thực tiễn, vấn đề này chưa bao giờ gây ra tranh cãi lớn dù vẫn thường xảy ra Các điều khoản quy định về thẩm quyền của Trung tâm thường được coi là thuộc sự lựa chọn của bên tiến hành tố tụng Quan điểm này được thể hiện rõ trong Phán quyết SPP kiện Chính phủ Ai Cập, trong đó thẩm quyền tranh chấp được xác định dựa trên Điều 8 Luật số 43/1974 của Ai Cập mà không chỉ rõ phương thức giải quyết ưu tiên Hội đồng Trọng tài khẳng định rằng Công ước ICSID không yêu cầu sự phân biệt giữa hòa giải và trọng tài.
Sự đồng ý đối với quyền tài phán của Trung tâm cần phải xác định rõ liệu nó áp dụng cho trọng tài hay hòa giải Khi có sự đồng ý "thuộc về quyền tài phán của Trung tâm", Công ước cùng với các quy định thực hiện sẽ cho phép bên tiến hành tố tụng lựa chọn giữa hai phương pháp giải quyết tranh chấp.
71 Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Nxb Đại học Oxford,
72 SPP v Egypt, Decision on Jurisdiction II, 14 April 1988, 3 ICSID Reports 131
Trọng tài tại ICSID mang tính trang trọng và đặc biệt hơn so với hòa giải, với phán quyết trọng tài có tính bắt buộc thi hành đối với các bên Do trọng tài dựa trên quy định pháp luật và sự xem xét của Hội đồng Trọng tài, nên nó được sử dụng phổ biến hơn hòa giải trong các tranh chấp tại ICSID.
Cơ chế xử lý tranh chấp hiệu quả như ICSID không chỉ giải quyết các tranh chấp mà còn tác động đến tâm lý của các bên liên quan, khiến họ cẩn trọng hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ và tránh vi phạm Sự chuyên nghiệp trong thủ tục tố tụng và am hiểu của Trọng tài viên tạo ra một môi trường răn đe, khuyến khích cả Nhà đầu tư và Quốc gia nỗ lực hơn trong việc tuân thủ các thỏa thuận Các quy định trong ICSID chủ yếu tập trung vào Trọng tài, tạo nên những đặc điểm nổi bật giúp ICSID khác biệt với các cơ chế ISDS khác Những quy định này sẽ được trình bày chi tiết trong phần “Các đặc điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp ISD theo ICSID” và được tóm tắt trong Phụ lục 2: Sơ đồ quá trình giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Các điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp tại ICSID
2.2.1 Hiệu lực của Công ước ICSID và chức năng của ICSID như là một tổ chức trọng tài Điều 44 của Công ước quy định thủ tục trọng tài phải được tiến hành theo các quy tắc hiện hành theo các quy tắc hiện hành vào thời điểm tiến hành các thủ tục này, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Quy tắc trọng tài chi tiết được thông qua ngày 25-9-1967 và có hiệu lực từ ngày 01-01-1968 Quy tắc này được sửa đổi nhiều
73 Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Nxb Đại học Oxford,
2012, tr.222 lần sau đó vào các năm 1984, 2002, 2003 và Hội đồng hành chính đã thông qua Quy tắc trọng tài hiện hành vào năm 2006
Trung tâm ICSID hỗ trợ trong việc lựa chọn trọng tài viên và các thủ tục tố tụng trọng tài Tổng Thư ký của Trung tâm có trách nhiệm rà soát các yêu cầu sử dụng trọng tài ICSID và có quyền từ chối các yêu cầu không thuộc thẩm quyền của ICSID Điều 36 của Công ước ICSID quy định rõ ràng về vấn đề này.
Tổng thư ký sẽ tiến hành đăng ký yêu cầu trừ khi xác định rằng, dựa trên thông tin trong yêu cầu, tranh chấp nằm ngoài thẩm quyền của Trung tâm Ngay lập tức, Tổng thư ký sẽ thông báo cho các bên về việc đăng ký hoặc từ chối đăng ký.
ICSID có thẩm quyền giải quyết tranh chấp pháp lý giữa các quốc gia thành viên của Công ước ICSID và công dân của quốc gia thành viên khác Nếu nước nhận đầu tư không phải là thành viên, nhà đầu tư vẫn có thể sử dụng cơ chế phụ trợ của ICSID (ICSID Additional Facility), nhưng nếu cả hai nước không phải là thành viên, cơ chế này sẽ không áp dụng Quy tắc phụ trợ, được thành lập năm 1978, bao gồm cả Trọng tài và Hòa giải, nhưng không có quy định về công nhận và thi hành phán quyết như Công ước ICSID; do đó, phán quyết trọng tài theo Quy tắc phụ trợ sẽ tuân theo Công ước New York 1958.
Về khách thể, ICSID không định nghĩa như thế nào là “đầu tư” mà để cho các bên tự thỏa thuận phạm vi của định nghĩa này 74
2.2.2 Điều kiện đồng ý bằng văn bản để sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp tại ICSID
Việc tham gia Công ước ICSID không tự động thể hiện sự chấp nhận thẩm quyền của trọng tài ICSID; do đó, hai bên tranh chấp cần có sự đồng ý bằng văn bản để chấp nhận thẩm quyền này Sự đồng ý của quốc gia thường được ghi nhận trong các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hiệp định hoặc hợp đồng đầu tư Đặc biệt, đối với điều ước, nhà đầu tư nước ngoài không phải là một bên tham gia.
Theo David Collins trong cuốn "An introduction to International Investment Law", sự đồng ý tham gia vào trọng tài ICSID phải được xác lập bằng một hành động cụ thể, khác với việc ký kết điều ước Khi các bên gửi yêu cầu xét xử tranh chấp lên ICSID, họ đã thể hiện sự chấp nhận bằng văn bản Trong vụ PNG v Papua New Guinea, hội đồng trọng tài đã xem xét liệu quốc gia sở tại có thể hiện sự đồng ý về ICSID trong luật quản lý đầu tư hay không Sau khi phân tích các quy chế, hội đồng nhận thấy các điều khoản liên quan đến cơ quan tài phán cho các tranh chấp đầu tư nước ngoài không rõ ràng trong việc thể hiện sự đồng ý với ICSID Hơn nữa, hội đồng chỉ ra rằng sự đồng ý đối với ICSID là bắt buộc để khởi kiện tại trung tâm này Do không có sự thể hiện rõ ràng của sự đồng ý bằng văn bản trong các điều khoản của luật đầu tư quốc gia, hội đồng đã từ chối giải quyết tranh chấp vì không đủ thẩm quyền.
Việc đồng ý giải quyết tranh chấp tại ICSID thông qua văn bản sẽ loại trừ thẩm quyền của các cơ quan khác, theo quy định tại Điều 26 của ICSID, các bên sẽ mất quyền sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác, bao gồm cả tòa án quốc gia Điều này thể hiện tính chất "khép kín" của thủ tục ICSID, vì chúng hoạt động độc lập mà không cần sự hỗ trợ từ bất kỳ tòa án nào Do đó, các phán quyết của ICSID có tính ràng buộc cao và không có cấp phúc thẩm hay thủ tục xem xét thi hành như các bản án quốc tế khác Tuy nhiên, các bên có thể yêu cầu sử dụng hệ thống tòa án trong nước trước khi đồng ý đưa tranh chấp ra ICSID, với điều kiện là phải hết các biện pháp khắc phục địa phương trước (exhaustion of local remedies), điều này cần được xem xét như một điều kiện cho sự đồng ý của các bên đối với trọng tài ICSID.
Điều 27 của Công ước ICSID thể hiện tính chất khép kín của trọng tài, quy định rằng quá trình trọng tài phải tách biệt với các khiếu kiện khác.
Trong vụ án PNG Sustainable Development Program Ltd v Independent State of Papua New Guinea, ICSID Case No ARB/13/33, có một điểm quan trọng liên quan đến chính trị giữa các quốc gia, đó là việc loại trừ bảo hộ ngoại giao Cụ thể, khi trọng tài đã bắt đầu, các nhà đầu tư không thể sử dụng các kênh ngoại giao để gây áp lực lên phía bị đơn Điều này có nghĩa là quốc gia nơi nhà đầu tư có quốc tịch sẽ bị ngăn cản thực hiện bất kỳ biện pháp ngoại giao nào liên quan đến vụ việc Tính chất này của Công ước thường được nhắc đến trong các thảo luận về quyền lợi của nhà đầu tư.
“phi chính trị hóa” tranh chấp 76
2.2.3 Không có cơ quan phúc thẩm trong cơ chế ICSID
Hệ thống ICSID được cho là có lợi thế nhờ thiếu cơ chế phúc thẩm, giúp các phán quyết đạt tính chung thẩm (final binding) và rút ngắn thời gian tranh chấp, từ đó giảm chi phí cho các bên liên quan Sự giảm chi phí này không chỉ đến từ việc tiết kiệm chi phí luật sư mà còn từ việc giảm gánh nặng tài chính cho chính ICSID Tuy nhiên, một số nhà bình luận cho rằng việc không có cấp phúc thẩm trong ICSID không phù hợp với sự phát triển tư pháp của nhiều quốc gia và có những hạn chế nhất định, vì việc xem xét lại phán quyết bởi cơ quan quyền lực cao hơn được coi là cần thiết cho sự công bằng Nhiều nghiên cứu chỉ ra rằng sự thiếu hụt hệ thống phúc thẩm là một trong những lý do khiến một số quốc gia Mỹ Latinh rút khỏi Công ước ICSID Tuy nhiên, tác giả cho rằng các quốc gia này có nhiều lý do khác cần xem xét trước khi quyết định rút lui, và vấn đề này sẽ được làm rõ hơn trong phần 2.5.1 của Khóa luận.
2.2.4 Các vấn đề liên quan đến phán quyết của ICSID
Phán quyết của ICSID có hiệu lực thi hành bắt buộc đối với cả Nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Khác với phán quyết trọng tài thương mại, phán quyết theo ICSID không cần phải trải qua thủ tục công nhận và thi hành, mà có hiệu lực trực tiếp tại quốc gia tiếp nhận đầu tư ngay lập tức.
76 David Collins, An introduction to International Investment Law, Nxb Đại học Cambridge, Trường Đại học Thành phố Luân Đôn (Anh), 2016, tr.408
Theo Điều 53 Công ước ICSID, tòa án tại quốc gia tiếp nhận đầu tư không có quyền can thiệp vào các vấn đề liên quan đến phán quyết Mỗi bên phải công nhận và thi hành các điều khoản đã được quyết định, trừ khi có thời gian cho phép để xem xét việc sửa đổi hoặc bãi bỏ phán quyết Điều này cho thấy rằng quốc gia tổ chức phiên trọng tài theo thủ tục ICSID không liên quan đến hiệu lực và sự thi hành của phán quyết, vì hai tính chất này là tự động Hơn nữa, các bên tham gia tố tụng ICSID không được phép khởi kiện tại tòa án trong nước để yêu cầu hủy bỏ hoặc thực hiện các hình thức xem xét khác đối với phán quyết theo ICSID.
Các ưu điểm khi giải quyết tranh chấp tại ICSID
Trước khi phân tích các ưu điểm và nét đặc trưng của ICSID so với các cơ chế ISDS khác, tác giả nhấn mạnh rằng ICSID sở hữu tất cả những ưu điểm chung của trọng tài và hòa giải, bao gồm thủ tục nhanh chóng, tiết kiệm thời gian và đội ngũ trọng tài viên chuyên nghiệp, tương tự như các trung tâm trọng tài lớn như UNCITRAL và ICC Do đó, tác giả sẽ không đề cập lại những đặc điểm này trong Khóa luận, mà sẽ tập trung phân tích các đặc điểm riêng biệt của ICSID như một trung tâm trọng tài chuyên biệt về đầu tư.
Thiếu tính minh bạch là một vấn đề lớn trong giải quyết tranh chấp qua cơ chế ISDS, như đã nêu trong mục 1.3 của Khóa luận Mặc dù không hoàn toàn khắc phục được vấn đề này, nhưng quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID đã có những nỗ lực đáng kể để cải thiện tính minh bạch, vượt trội hơn so với các cơ chế trọng tài khác ICSID, với chức năng chuyên biệt trong các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận, đặt ra yêu cầu về tính minh bạch là điều cần thiết và phải thực hiện, mặc dù nhiều quy tắc trọng tài khác không có các điều khoản tương tự.
Antonio R Parra discusses the importance of enhancing transparency at the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in his article on the Oxford University Press Blog He notes that the initial rules were primarily designed for commercial arbitration between private parties, which raises concerns about their adequacy in addressing transparency in investment disputes.
Bộ quy tắc trọng tài tại ICSID đã trải qua nhiều lần sửa đổi nhằm nâng cao tính minh bạch, với mốc quan trọng là Bộ quy tắc 2006 hiện đang được áp dụng Theo quy định của Bộ quy tắc 2006, khi các bên đệ trình tranh chấp đến trọng tài ICSID và được Ban thư ký đăng ký, thông tin về vụ tranh chấp sẽ tự động được công khai trên trang web của ICSID Trang web này cũng cung cấp các thông tin về phán quyết, bao gồm văn bản đầy đủ hoặc ít nhất là các lập luận pháp lý liên quan Điều này cho thấy, khi đồng ý đệ trình tranh chấp đến ICSID, các bên đã nhận thức rằng họ phải tuân thủ tính minh bạch này, đặc biệt là về việc công khai thông tin, theo quy định của ICSID.
2.3.2 Phán quyết được thi hành ngay lập tức mà không cần qua thủ tục công nhận
Hiệu lực ngay lập tức của phán quyết trọng tài ICSID là điểm khác biệt quan trọng so với các cơ quan trọng tài khác trong hệ thống ISDS, giúp tăng cường niềm tin của các nhà đầu tư nước ngoài Điều này đặc biệt quan trọng khi nhà đầu tư phải đối mặt với các thủ tục không công bằng từ chính phủ quốc gia nhận đầu tư, khiến họ khó chấp nhận quyết định từ tòa án quốc gia đó Mặc dù có quan điểm cho rằng việc thiếu cơ quan phúc thẩm để xem xét lại các phán quyết của ICSID không phù hợp với nguyên tắc phát triển tư pháp, nhưng thực tế cho thấy, việc tồn tại nhiều bước phúc thẩm có thể chỉ kéo dài thời gian thi hành phán quyết, dẫn đến sự chậm trễ không cần thiết.
80 ICSID Arbitration Rules 2006 < https://icsid.worldbank.org/resources/rules-and regulations/convention/arbitration-rules , truy cập 02/05/2022>
81 Nathalie Bernasconi-Osterwalder and Lise Johnson, Transparency in the Dispute Settlement Process: Country best practices, bài đăng tháng 02/2011 trong Best Practices Series củaThe International Institute for
Công ước ICSID phân biệt rõ giữa việc thi hành và chấp hành phán quyết Theo Điều 54.3, các tòa án trong nước phải công nhận và thi hành các phán quyết của ICSID mà không thể sử dụng các biện pháp phòng thủ như quyền miễn trừ chủ quyền và chính sách công Tuy nhiên, công ước không yêu cầu chấp hành theo nghĩa cưỡng chế và bán tài sản của bên không thực hiện phán quyết.
Để đánh giá hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp, cần xem xét kết quả chung cho cả Nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư, không chỉ từ một phía Nếu Nhà đầu tư sai lầm trong việc đánh giá hành động hợp lý của Chính phủ, như bảo vệ môi trường, họ sẽ phải gánh chịu chi phí lớn cho trọng tài và luật sư Ngược lại, ICSID không gây bất lợi cho Quốc gia tiếp nhận đầu tư khi thực hiện phán quyết, vì họ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của mình dù sớm hay muộn.
2.3.3 Sự phổ biến, bề dày lịch sử của ICSID mang lại niềm tin đối với nhà đầu tư
Theo dữ liệu mới nhất từ ICSID, cơ quan này đã tiếp nhận thêm 66 vụ tranh chấp mới vào năm 2021, nâng tổng số vụ đã giải quyết lên 838 vụ kể từ năm 1972 Sự gia tăng này cho thấy tầm quan trọng ngày càng cao của trọng tài trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế.
Article 54.3 of the ICSID Convention specifies that the execution of an award is subject to the laws governing the enforcement of judgments in the state where the execution is pursued.
83 David A Soley, ICSID Implementation: An Effective Alternative to International Conflict, International
Lawyer (ABA), vol 19, no 2, Spring 1985, pp 521-544 HeinOnline
84 Christoph Schreuer, Why still ICSID?, < https://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/why_still_icsid.pdf, truy cập ngày 01/5/2022>
85 ICSID Releases 2021 Caseload Statistics, ngày 07/02/2022, < https://icsid.worldbank.org/news-and- events/comunicados/icsid-releases-2021-caseload-statistics, truy cập ngày 29/4/2022>
The ICSID has released new caseload statistics for the 2021 fiscal year, highlighting the predominant use of ICSID rules alongside UNCITRAL rules A significant number of disputes handled by the center demonstrates the parties' confidence in arbitration as a method for resolving investment disputes, particularly emphasizing ICSID's high level of specialization in ISDS cases.
Trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế, điều khoản giải quyết tranh chấp thường tạo áp lực lớn cho các bên trong đàm phán, khiến nhiều nhà đầu tư nước ngoài do dự khi đầu tư vào các quốc gia thiếu cơ chế ISDS đáng tin cậy trong các BITs, đặc biệt là các nước không phải thành viên ICSID Mặc dù chưa có số liệu khoa học xác thực, nhiều chuyên gia đã bày tỏ quan điểm về việc gia nhập ICSID và lựa chọn ICSID làm cơ chế ISDS cho giao dịch Georges R Delaum, cố vấn luật của Ngân hàng Thế giới, cũng đã đề cập đến vấn đề này Tuy có ý kiến cho rằng việc chỉ chọn ICSID có thể làm cho nhà nước yếu thế trong tranh chấp, nhưng tác giả cho rằng việc này cũng mang lại lợi ích cho quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt trong việc thu hút nguồn vốn FDI lớn từ các quốc gia phát triển Nếu không chủ động tiếp cận các cơ chế trọng tài hiệu quả, các vấn đề có thể leo thang thành tranh chấp quốc tế Thông qua việc đồng ý với các cơ chế ISDS, đặc biệt là ICSID, các quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể loại bỏ rủi ro từ sự bảo hộ ngoại giao, giảm thiểu khó khăn trong quan hệ quốc tế Việc phải đối mặt với kiện cáo từ nhà đầu tư có thể dễ dàng hơn so với việc giải quyết xung đột với các quốc gia khác do hành xử không phù hợp.
87 Delaume, Georges R "ICSID Arbitration and the Courts." American Journal of International Law, vol 77, no 4, October 1983, pp 784-803 HeinOnline
88 Christoph Schreuer, “Why still ICSID?”, tr.45
Với sự chuyên nghiệp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, ICSID đã trở thành trung tâm trọng tài phổ biến nhờ vào bộ quy tắc trọng tài hiệu quả và thành công Nhiều vụ tranh chấp quốc tế, ngay cả tại các trung tâm trọng tài không chuyên về đầu tư, cũng thường áp dụng quy tắc của ICSID Theo tác giả, ICSID đã và đang thực hiện tốt các mục tiêu mà Aron Broches, người sáng lập, đã đề ra.
Mục tiêu là hướng đến sự cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư Niềm tin của nhà đầu tư không chỉ phản ánh lợi ích cá nhân mà còn góp phần vào lợi ích chung của các quốc gia muốn thu hút đầu tư.
2.4 Một số vấn đề còn tồn tại khi giải quyết tranh chấp tại ICSID
2.4.1 Bất cập trong cơ chế thi hành và hủy phán quyết
Mặc dù ICSID hướng đến việc thi hành phán quyết nhanh chóng, thực tế cho thấy nhiều quốc gia bị đơn, như Argentina, vẫn chưa thực hiện nghĩa vụ bồi thường theo thời hạn yêu cầu Những quốc gia này thường tìm cách trì hoãn việc thi hành phán quyết, đặc biệt là khi phán quyết đang trong quá trình xem xét hủy theo quy định của Công ước Họ tận dụng thời gian này và kết hợp với các vấn đề pháp lý phức tạp giữa Điều 53 và Điều 54 để biện minh cho sự trì hoãn, điều này tạo ra mối lo ngại cho các nhà đầu tư về tính hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID.
Điều 53 Công ước ICSID yêu cầu các bên phải tuân thủ các quyết định trong phán quyết, vì chúng có hiệu lực tự động Đồng thời, Điều 54 quy định nghĩa vụ công nhận và thi hành phán quyết tại quốc gia tiếp nhận đầu tư Mối quan hệ giữa hai điều khoản này có thể được lợi dụng để kéo dài thời gian trong thủ tục xem xét hủy phán quyết.
89 Baker McKenzie, “Argentina’s Delay in Paying the Suez ICSID Award: a Speed-Bump or U-Turn on
Argentina’s Road to Respecting its Obligations?”,
