Phân tích và Đánh giá quy Định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ phầncông ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên Ở việt nam

- Điều kiện giao dịch Các giao dịch của công ty với người có liên quan cần kiểm soát được quy định rõ tại điều 167 Luật doanh nghiệp 2020, các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT thông q

BÀI THI KẾT THÚC HỌC PHẦN

MÔN: LUẬT THƯƠNG MẠI I

Đề số 10

Phân tích và đánh giá quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch

có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ phần/công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên ở Việt Nam Sưu tầm 01 vụ việc thực tế về các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ phần/công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và bình luận về cách thức kiểm soát các giao dịch đó.

LỚP

HỌ VÀ TÊN MSSV

: N01.TL1 : Đỗ Thanh Tú : 452327

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT 2 NỘI DUNG 2

1 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 2 1.1 Định nghĩa về giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP

2

1.2 Đặc điểm của giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi 2 1.3 Quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP 3

2 BÌNH LUẬN VỀ CÁCH THỨC KIỂM SOÁT VỤ VIỆC THỰC TẾ

VỀ GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI 11 PHỤ LỤC 13 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 15

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

NỘI DUNG

1 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Định nghĩa về giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP

Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là một thuật ngữ phổ biến trong vấn đề quản trị công ty Hiện nay, hệ thống pháp lý Việt Nam vẫn chưa có

khái niệm giải thích cụ thể về thuật ngữ này Nhìn chung, các giao dịch có

nguy cơ phát sinh tư lợi là những giao dịch có nhiều khả năng sẽ gây thiệt hại

về tài sản cho công ty do người đại diện tham gia giao dịch có thể dùng vị thế của mình để tiến hành giao dịch thu lợi cho cá nhân bằng cách san sẻ lợi ích của công ty Ở những giao dịch này, quyền lợi của công ty, của chủ sở hữu có nguy cơ bị xâm hại bởi các chủ thể đại diện tham gia giao dịch cho công ty thiết lập giao dịch với các chủ thể khác và mục đích của việc thiết lập giao dịch này không xuất phát từ quyền lợi của công ty mà xuất phát từ quyền và lợi ích của cá nhân người đại diện Họ có quyền thực hiện những giao dịch nhất định, do đó pháp luật đặt ra cơ chế để kiểm soát, ngăn chặn các hành vi nói trên

1.2 Đặc điểm của giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi

Một giao dịch có nguy cơ tư lợi có những tính chất sau:

Thứ nhất, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ diễn ra khi chủ thể trong giao dịch là người có được trao quyền trong CTCP

Thứ hai, quyền lợi của công ty bị thay thế bởi quyền lợi của người đại diện tham gia giao dịch Người được giao thực hiện giao dịch đáng lẽ ra phải thực hiện giao dịch với thiện chí vì lợi ích tốt nhất của công ty, nhưng ngược lại họ lại cố ý thực hiện giao dịch làm thất thoát tài sản của công ty để đem lợi ích về cho bản thân

Thứ ba, khi xảy ra giao dịch công ty không chỉ bị thiệt hại về tài sản mà còn thiệt hại quyền lợi của công ty Giao dịch có nguy cơ tư lợi là nguyên nhân trực tiếp làm thất thoát tài sản của công ty, hơn nữa, khi các cá nhân có hành vi gian lận sẽ làm các cổ đông, chủ nợ mất niềm tin vào công ty, ảnh hưởng nghiêm trọng đến uy tín của công ty đó

1.3 Quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh

tư lợi trong CTCP.

CTCP thường bao gồm rất nhiều cổ đông, các cổ đông trong công ty không quen biết nhau nên rất khó khăn trong việc điều hành, kiểm soát các

giao dịch của công ty Do đó, pháp luật đặt ra các quy định nhằm phòng ngừa,

ngăn chặn, phát hiện và xử lý các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP

1.3.1 Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bị kiểm soát trong CTCP

a Giao dịch giữa CTCP với người có liên quan

Giao dịch của công ty với người có liên quan có đặc thù dễ xảy ra tư lợi nên pháp luật hiện nay đã đặt ra cơ chế để kiểm soát các giao dịch của công ty với người liên quan

- Điều kiện giao dịch

Các giao dịch của công ty với người có liên quan cần kiểm soát được quy định rõ tại điều 167 Luật doanh nghiệp 2020, các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT thông qua liên quan đến những đối tượng sau đây:

a) Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và người có liên quan của họ;

b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ;

c) Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty phải kê khai theo quy định tại khoản 2 Điều 164 của Luật này.

Quy định về đối tượng “người có liên quan” vẫn chưa được thống nhất tại Khoản 23 Điều 4 và Điểm a, b Khoản 1 Điều 167 Luật doanh nghiệp 2020 Thoạt đầu khi theo dõi 2 điều trên, có thể xảy ra nhầm lẫn khi đồng nhất

“người có liên quan” tại Khoản 23 Điều 4 và “người có liên quan” tại Điều

167 Tuy nhiên, khoản 23 điều 4 quy định về người có liên quan đối với

doanh nghiệp 1 ; còn tại điểm a, điểm b khoản 1 điều 167 2 lại theo hướng

người liên quan đối với cá nhân Sự nhầm lẫn này đã tồn tại trong Luật

doanh nghiệp 2014, nay vẫn chưa được chỉnh sửa

- Trình tự, thủ tục thông qua giao dịch

Các giao dịch với người có liên quan phải được HĐQT hoặc ĐHĐCĐ chấp thuận

HĐQT chấp thuận các hợp đồng, giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35%

tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty.

(Khoản 2 điều 167 Luật doanh nghiệp 2020)

1 Khoản 23 điều 4 Luật doanh nghiệp 2020: “Người có liên quan là cá nhân, tổ chức có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp ”

2 Điều 167 Luật doanh nghiệp 2020: Chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan

1 Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan sau đây:

a) Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và người có liên quan của họ;

b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ;

ĐHĐCĐ chấp thuận các giao dịch quy định tại Khoản 3 Điều 167 Luật doanh nghiệp 2020:

“a) Hợp đồng, giao dịch khác ngoài hợp đồng, giao dịch quy định tại khoản

2 Điều này;

b) Hợp đồng, giao dịch vay, cho vay, bán tài sản có giá trị lớn hơn 10% tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất giữa công ty và cổ đông sở hữu từ 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết trở lên hoặc người có liên quan của cổ đông đó.”

+ Đối với các giao dịch HĐQT chấp thuận: Người đại diện công ty ký hợp đồng, giao dịch phải thông báo cho thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó và gửi kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc nội dung chủ yếu của giao dịch Hội đồng quản trị quyết định việc chấp thuận hợp đồng, giao dịch trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một thời hạn khác; thành viên Hội đồng quản trị có lợi ích liên quan đến các bên trong hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết (khoản 2 điều

167 Luật doanh nghiệp 2020)

+ Đối với các giao dịch ĐHĐCĐ chấp thuận: người đại diện công ty ký hợp đồng, giao dịch phải thông báo cho Hội đồng quản trị và Kiểm soát viên

về đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó và gửi kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch Hội đồng quản trị trình dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của hợp đồng, giao dịch tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản Trường hợp này, cổ đông có lợi ích liên quan đến các bên trong hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết; hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu được số cổ đông đại diện từ 65% tổng số phiếu biểu quyết trở lên của tất cả cổ đông dự họp tán thành; trường hợp thông qua nghị

quyết dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì nghị quyết Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông có quyền biểu quyết tán thành (khoản 1, khoản

4 Điều 148; khoản 3 điều 167 Luật doanh nghiệp 2020)

Quy trình thông qua của HĐQT trong Luật doanh nghiệp 2020 được bổ sung so với năm 2014 Luật doanh nghiệp 2014 chỉ dùng cụm “thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết”; trong khi đó Luật doanh nghiệp

2020 dùng cụm từ “thành viên Hội đồng quản trị có lợi ích liên quan đến các bên trong hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết.” Việc bổ sung này

là phù hợp, gia tăng tính chặt chẽ trong quy định pháp luật

Các giao dịch được ĐHĐCĐ thông qua được liệt kê chi tiết hơn trong Luật doanh nghiệp 2020 Theo đó, Luật doanh nghiệp 2020 bổ sung các giao dịch liên quan đến việc “Hợp đồng, giao dịch vay, cho vay, bán tài sản có giá trị lớn hơn 10% tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất giữa công ty và cổ đông sở hữu từ 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết trở lên hoặc người có liên quan của cổ đông đó.” Bổ sung thêm các giao dịch, hợp đồng mà ĐHĐCĐ có quyền thông qua là việc làm cần thiết để gia tăng quyền lợi, bảo vệ lợi ích tốt hơn của toàn công ty

Tỷ lệ mà HĐQT thông qua các hợp đồng, giao dịch nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản công ty ghi trong báo cáo tài chính trong Luật doanh nghiệp

2020 vẫn còn khá lớn Với tỷ lệ này, có thể cho rằng HĐQT dường như có quyền ra quyết định phần lớn các giao dịch của công ty Hơn nữa, để tham gia chi phối nhiều giao dịch hơn nữa, HĐQT có thể dùng mánh khóe chia nhỏ giá trị tài sản các giao dịch thành các phần nhỏ hơn 35% Luật doanh nghiệp nên

hạ dần tỷ lệ tài sản mà HĐQT có quyền thông qua để đảm bảo tính chặt chẽ

và an toàn hơn trong các giao dịch của CTCP

- Xử lý giao dịch thực hiện sai nguyên tắc

+ Quy định trong Luật doanh nghiệp 2020

Khoản 5 điều 167 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: Hợp đồng, giao dịch được ký kết không đúng quy định sẽ bị vô hiệu theo quyết định của Tòa

án Việc tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của Tòa án trên cơ sở đơn khởi kiện của cổ đông hoặc công ty Người ký kết hợp đồng, giao dịch,

cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có liên quan phải liên đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó

Thứ nhất, về mặt chủ thể: Luật doanh nghiệp 2020 đã bổ sung chỉ rõ chủ thể là Tòa án có quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu; trong khi đó Luật doanh nghiệp 2014 không nêu rõ chủ thể khiến cho quy định thiếu tính rõ ràng

Thứ hai, về điều kiện giao dịch bị tuyên vô hiệu: Điều kiện để một giao dịch bị tuyên vô hiệu trong Luật doanh nghiệp 2020 là do được ký kết không đúng quy định; quy định này đã loại bỏ điều kiện giao dịch phải gây ra thiệt hại cho công ty so với Luật doanh nghiệp 2014 Việc loại bỏ điều kiện gây thiệt hại là hoàn toàn phù hợp, gia tăng tính nghiêm khắc, răn đe đối với những chủ thể có ý đồ thực hiện giao dịch tư lợi

+ Quy định trong Nghị định 156/2020/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 128/2021/NĐ-CP

Nghị định 156/2020/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 128/2021/NĐ-CP quy định các hành vi vi phạm, hình thức xử phạt, mức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán Điều 15 liệt kê các hành vi vi phạm trong công ty đại chúng, cụ

thể Điểm c Khoản 6 quy định: Phạt tiền từ 100.000.000 đồng đến

150.000.000 đồng đối với công ty đại chúng vi phạm quy định về giao dịch

với cổ đông, người quản lý doanh nghiệp và người có liên quan của các đối tượng này;

Xử phạt vi phạm hành chính được áp dụng kể cả khi không có các cổ đông và công ty khởi kiện Quy định này đặt ra là vô cùng hợp lý, mang tính răn đe đối với các cá nhân tham gia giao dịch Khi thực hiện giao dịch, với tâm thế chủ quan cho rằng giao dịch sẽ không xảy ra thiệt hại, thậm chí có lợi cho công ty nên các cá nhân đại diện tham gia giao dịch bỏ qua thủ tục chấp thuận của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ Nên để kịp thời ngăn chặn ý định trên, dù giao dịch không gây thiệt hại hay gây thiệt hại thì công ty đại chúng vẫn bị xử phạt

Tuy nhiên quy định xử phạt hành chính về hành vi vi phạm giao dịch với người liên quan trên chỉ áp dụng với công ty đại chúng3 chứ không áp dụng đối với tất cả các CTCP, phạm vi xử phạt vẫn còn quá nhỏ, các đối tượng ngoài công ty đại chúng vẫn chưa có cơ chế xử lý

b Giao dịch của CTCP có đối tượng là tài sản có giá trị lớn

Theo điểm h khoản 2 điều 153, HĐQT có quyền “thông qua hợp đồng

mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng”

Theo điểm d khoản 2 điều 138, ĐHĐCĐ có quyền “Quyết định đầu tư

hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;”

3 Khoản 1 điều 132 Luật chứng khoán 2019 quy định: 1 Công ty đại chúng là công ty cổ phần thuộc một trong hai trường hợp sau đây:

a) Công ty có vốn điều lệ đã góp từ 30 tỷ đồng trở lên và có tối thiểu là 10% số cổ phiếu có quyền biểu quyết

do ít nhất 100 nhà đầu tư không phải là cổ đông lớn nắm giữ;

b) Công ty đã thực hiện chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng thông qua đăng ký với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 16 của Luật này.

Cách quy định về các giao dịch ở ĐHĐCĐ, HĐQT tại điểm d khoản 2 điều 138 và điểm h khoản 2 điều 153 Luật doanh nghiệp 2020 rất dễ gây

nhầm lẫn đối với các nhà làm luật Có hai cách hiểu như sau Thứ nhất,

ĐHĐCĐ có quyền đối với hoạt động “đầu tư” và “bán”, trong khi đó HĐQT

có quyền hạn trong việc “mua, bán, vay, cho vay” Như vậy, theo cách hiểu này, cả ĐHĐCĐ và HĐQT đều có quyền hạn quyết định “bán”; và hoạt động

“mua, bán, vay, cho vay” với hoạt động “đầu tư" là hai lĩnh vực hoàn toàn khác nhau Nhưng trên thực tế, để phân biệt giữa “đầu tư” và “mua, bán, vay,

cho vay” là rất khó khăn Thứ hai, có thể hiểu rằng ĐHĐCĐ có quyền quyết

định rồi sau đó HĐQT tiếp tục “thông qua hợp đồng” rồi gửi đến người đại diện tham gia ký kết Đây cũng là cách hiểu của đa số nhà làm luật Tuy nhiên, cách này cũng không hợp lý khi đã đồng nhất hoạt động “mua, bán, vay, cho vay” với “đầu tư hoặc bán” là một Các văn bản hướng dẫn liên quan hiện vẫn không giải thích về điều luật này

- Trình tự, thủ tục thông qua giao dịch

Nếu theo cách hiểu thứ hai kể trên, ĐHĐCĐ sẽ quyết định theo quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 148 Luật doanh nghiệp 2020, giao dịch được thông qua nếu được số cổ đông đại diện từ 65% tổng số phiếu biểu quyết trở lên của tất cả cổ đông dự họp tán thành, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác Sau đó HĐQT tiếp tục thông qua giao dịch và gửi đến người đại diện tham gia giao dịch

1.3.2 Kiến nghị những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP.

a Giao dịch giữa CTCP với người có liên quan

1 Cần quy định rõ hơn về khái niệm “người có liên quan”trong điều 167

Để tránh nhầm lẫn và thống nhất hơn; điểm a, điểm b khoản 1 điều 167 nên thay đổi cụm “người có liên quan của họ” là nhóm người quy định theo