Luận án tiến sĩ Luật học: Pháp luật về giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Chương 1: TONG QUAN NGHIÊN CỨU VA CƠ SO LY THUYET ĐỊNHHƯỚNG NGHIÊN CUU PHAP LUAT VE GIAM SAT DỰ ÁN ĐẦU TƯTHEO PHƯƠNG THUC DOI TAC CONG TƯ....1.1 Tổng quan nghiên cứu những van đề pháp lý

TRUONG ĐẠI HỌC KINH TE - LUAT

CAO THỊ THÙY NHƯ

PHAP LUẬT VE GIÁM SAT DỰ ÁN DAU TƯ

THEO PHƯƠNG THUC DOI TÁC CÔNG TƯ

LUẬN ÁN TIEN SĨ LUẬT HỌC

Thành phó Hồ Chí Minh, năm 2023

TRUONG DAI HỌC KINH TE - LUAT

CAO THI THUY NHƯ

PHAP LUAT VE GIAM SAT DU AN DAU TU

THEO PHƯƠNG THUC DOI TAC CÔNG TƯ

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Qua quá trình học tập và nghiên cứu tại Trường Đại học Kinh tế - Luật, nghiêncứu sinh đã hoàn thành luận án tiến sĩ “Pháp luật về giám sát dự án đầu tư theophương thức đối tác công tư” Nghiên cứu sinh xin chân thành cảm ơn tập thểnhà khoa học TS Nguyễn Thành Đức và PGS.TS Nguyễn Thi Hồng Nhung đãtận tình hướng dẫn nghiên cứu sinh trong suốt quá trình nghiên cứu luận án.

Đồng thời, nghiên cứu sinh cũng gửi lời cảm ơn đến Khoa Luật Kinh tế, PhòngSau Đại học và tất cả các thầy cô tại Trường Đại học Kinh tế - Luật đã tạo điềukiện thuận lợi, tận tình giúp đỡ, góp ý về chuyên môn trong suốt quá trình học tập

và nghiên cứu luận án.

Nội dung luận án có thể còn tồn tại nhiều vấn đề phải tiếp tục nghiên cứu thêm.Nghiên cứu sinh rất mong nhận được ý kiến đóng góp của các thầy cô để tiếp tục

nghiên cứu những khía cạnh còn bỏ ngỏ trong thời gian tới.

Nghiên cứu sinh

Cao Thị Thùy Như

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các tài

liệu được trích dẫn trong luận án là trung thực, có nguồn gốc và xuất xứ rõ ràng.Các kết quả nghiên cứu của luận án chưa được công bố trong bat kỳ công trình

nghiên cứu nào khác.

TP Ho Chí Minh, ngày 18 tháng 5 năm 2023

Nghiên cứu sinh

Cao Thị Thùy Như

Chương 1: TONG QUAN NGHIÊN CỨU VA CƠ SO LY THUYET ĐỊNHHƯỚNG NGHIÊN CUU PHAP LUAT VE GIAM SAT DỰ ÁN ĐẦU TƯTHEO PHƯƠNG THUC DOI TAC CONG TƯ

1.1 Tổng quan nghiên cứu những van đề pháp lý về giám sát dự án đầu tưtheo phương thức đối tác công ttưr .2¿-©2222+2222+zecvEvvrrerrrrrrrrrrver 111.1.1 Các tài liệu nghiên cứu về giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối tác

công tir well

1.1.1.1 Các tài liệu nghiên cứu trong nước

1.1.1.2 Các tài liệu nghiên cứu ở nước ngoài - -¿- + 5s sxrvsererereee 18

1.1.2 Đánh giá các tài liệu nghiên cứu về giám sát dự án đầu tư theo phươngthie Abi tC CONG SEN ẽAH,H, ,ÔỎ 261.1.2.1 Những van dé mà các tài liệu nghiên cứu trước còn bỏ ngỏ 261.1.2.2 Những van dé cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án - 291.2 Cơ sở lý thuyết định hướng nghiên cứu pháp luật về giám sát dự án đầu

30

30

tư theo phương thức đối tác công tư

1.2.1 Lý thuyết về đại diện

1.2.2 Lý thuyết về thông tin bat đối xứng 311.2.3 Lý thuyết phân quyyŸh 25: 22222222 etSEEEEEExrrrrtrrrrrrrrrrrrrrrrrrrvev 321.2.4 Lý thuyết về các bên liên qMAHl - 5 ©22552c2222SzzcSEEEverrsrrveerrrrr 331.2.5 Lý thuyết về nền kinh tế hỗn hop -25:-5225cc2cccscccsccvecrcrrr 341.2.6 Lý thuyết về chỉ phí giao dịch -cccc:-522ccvvvccrrrsrrrrrreerrrrrrrrer 35KET LUẬN CHƯƠNG 2222¿2222222++vzt2EEEEEEErrrrrtrrrrrrrrrrrrerrri 37Chương 2: LÝ LUẬN VE GIÁM SÁT DỰ ÁN ĐẦU TU THEO PHƯƠNGTHUC ĐÓI TÁC CÔNG 'TƯ -2+£222EEV222++++t2EEEEEvrrrrrtrrrrrrree 382.1 Khái niệm dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư và giám sát dự

38

án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

2.1.1 Khái niệm dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tw

2.1.2 Khái niệm giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tw 422.2 Đặc điểm của giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư 452.3 Quy trình triển khai dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư vàyêu cầu đặt ra khi giám sát các giai đoạn của dự án - 50

2.3.3 Giai đoạn thực hiện hợp dong dự ân

2.4 Chủ thể giâm sât, đối tượng chịu sự giâm sât vă nội dung giâm sât dự ânđầu tư theo phương thức đối tâc công tư

2.5 Nguyín tắc giâm sât dự ân đầu tư theo phương thức đối tâc công tư 582.6 Tiíu chí, phương phâp vă công cụ giâm sât dự ân đầu tư theo phương thứcU08 1t) că 8 135 6l

2.6.1 Tid Chi gid nh ẽ6 6 h6BŒR HăB.HBH)ĂH)H)H,., 62

2.6.2 Phương phâp igi Sắtf hen TH gi 63

2.6.3 Công CU gÏÂúIHL SÂÍ TH TH HH HH HH rín 64

KET LUẬN CHUONG 2 22-222 22++2EE2222112221122711 221122112 11 re 67Chương 3: PHAP LUAT VE GIÂM SÂT GIAI DOAN CHUAN BI DỰ ÂN

DAU TU THEO PHƯƠNG THUC DOI TÂC CONG TƯ - 69

3.1 Quy trình chuẩn bị dự ân đầu tư theo phương thức đối tâc công tư 693.1.1 Quyết định chủ trương đầu te 2 ©5255sccSSEtecEEErterrrrrkrrrerrrree 69

57.17 AU GN n6 n6 6n h6 4AdAH 73

3.2 Giâm sât hoạt động chuẩn bị dự ân đầu tư theo phương thức đối tâc công

"' 753.2.1 Giâm sât của cơ quan được giao chuẩn bị dự GN -: 763.2.2 Giâm sât của hội đồng thẩm định dự ân

3.2.2.1 Cơ chế giâm sât của Hội đồng thđm định

3.2.2.2 Địa vị phâp lý của Hội đồng thđm định 813.2.2.3 Thănh phần Hội đồng thẩm dinh 873.2.3 Giâm sât cia chủ thĩ quyết định chủ trương đầu tư vă phí duyệt dự ân 92KET LUẬN CHƯƠNG 3 22222222222 222211122221122221112221112 E11 ccrer 96Chuong 4: PHAP LUAT VE GIAM SAT GIAI DOAN LUA CHON NHADAU TƯ DỰ ÂN DAU TU THEO PHƯƠNG THUC DOI TAC CÔNG TƯ

4.2.1 Giám sát dự án sử dụng hình thức đấu thầu và đàm phán cạnh tranh 1014.2.1.1 Giám sát của bên mời thầu -¿-©+z+2EE+2EEEEtEEEErrrrkrrrrkrrrrk 084.2.1.2 Giám sát của đơn vi thẩm định 094.2.1.3 Giám sát của cơ quan có thâm quyền 154.2.2 Giám sát dự án sử dung hình thức chỉ định nhà dau tư 164.2.2.1 Giám sát bằng việc hạn chế trường hợp chi định nhà dau tư 174.2.2.2 Giám sát bằng việc minh bạch hóa quá trình chỉ định nhà đầu tư 22KET LUẬN CHƯƠNG 4 28Chương 5: PHÁP LUẬT VE GIÁM SÁT GIAI DOAN THUC HIỆN HỢPDONG DỰ ÁN DAU TƯ THEO PHƯƠNG THUC DOI TÁC CONG TƯ1305.1 Quy trình thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác côngẨỮT, SH HH HH TH TH TH HH TH TH TH TH TH TT TH TH gà 30

3.1.1 Xây dựng công trinh Ích rê, 31

5.1.2 Vận hành, kinh doanh công trinh wo cece eset tees sees eeeneneteneneeees 34

5.1.3 Chuyén giao công trình và thanh lý hợp đồng - - 355.2 Giám sát hoạt động thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo phương thứcđối tác công tư 22-22222222 222221111122 re 37

5.2.1 Giám sát hoạt động xây dựng công trình dự đn 39

5.2.2 Giám sát hoạt động vận hành, kinh doanh công trình

5.2.2.1 Giám sát chất lượng dịch vụ

5.2.2.2 Giám sát việc thu phi sử dung dịch v

5.2.3 Giám sát hoạt động chuyển giao công trình dự án

Chữ cái viết tắt Cụm từ đầy đủ

BCNCTKT Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi

BCNCKT Báo cáo nghiên cứu khả thi

BMT Bên mời thầu

CQCTQ Co quan có tham quyền

CQKKHD Cơ quan ký kết hợp đồng

CTĐT Chủ trương đầu tư

DNDA Doanh nghiệp dự án

ĐPCT Đàm phán cạnh tranh

Hướng dẫn về Tài liệu hướng dẫn những van dé pháp lý về PPP của ỦyPPP của | ban Liên Hiệp quốc về Luật Thương mại quốc tế

UNCITRAL

KDI Viện Phát triển Hàn Quốc

(Korea Development Institute)Luật PPP 2020 | Luật Đầu tu theo phương thức đối tác công tư năm 2020

Luật PPP Hàn

Quốc

Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư về cơ sở hạ tầngcủa Hàn Quốc

MOEF Bộ Kinh tế va Tài chính Hàn Quốc

(Ministry of Economy and Finance)

NDT Nha dau tu

NSDDV Người su dụng dich vu

PIMAC Trung tâm quan ly dau tư ha tang công tư

(Public and Private — Infrastructure Investment

Management Center)PPP Dau tư theo phương thức đối tác công tư

PRC Ủy ban thẩm định dự án đối tác công tư

(Public-Private Partnerships Review Committee)

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đầu tu theo phương thức đối tac công tư (Public — Private Partnership, viết tắtPPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhànước và nhà dau tư (viết tắt NDT) thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự

án PPP Đây là phương thức đầu tư được kỳ vọng sẽ thay thế đầu tư công truyềnthống nhằm phát triển hệ thống co sở hạ tang trong điều kiện ngân sách nhà nướchạn hẹp, mang lại dịch vụ tốt hơn cho người dùng, được đánh giá là phù hợp vớiđiều kiện kinh tế - xã hội của những nước đang phát triển như Việt Nam

Ở nước ta, trong thời gian đầu triển khai mô hình PPP, số lượng dự án PPPđược triển khai trên thực tế khá khả quan Dù vậy, bước sang giai đoạn thực hiệnhợp đồng dự án, những bất cập của mô hình PPP dần được bộc lộ Hàng loạt nhữngvan dé phát sinh trong quá trình triển khai dự án (quyết định đầu tư dự án thiếutiềm năng hoặc dự án chỉ làm lợi cho NDT, chất lượng công trình không đảm bảo,

chỉ định NĐT không đủ năng lực thực hiện dự án, trạm thu phí đặt ở vị trí thuận

lợi dé tận thu, gian lận doanh thu dự án dé dé nghị kéo dài thời gian thu phi, khôngbảo trì công trình trước chuyền giao) đã tạo nên sự phản ứng của người dân đốivới dự án PPP, đặc biệt là dự án BOT giao thông Sau rất nhiều vấn đề tiêu cựccộng với sự phản ứng của người dân, PPP đã đánh mất những ưu điểm vốn có vàtrở nên kém hấp dẫn với NDT

Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên Trong đó, phải kể đến nguyên

nhân quan trọng là do thiếu sự giám sát chặt chẽ từ phía Nhà nước dẫn đến việc

tồn tại lợi ích nhóm trong quá trình triển khai dự án PPP Hệ quả trước mắt, việc

định đoạt số phận của những dự án BOT giao thông thất bại được xem là vấn đề

nan giải khi Nhà nước phải chịu áp lực từ sự phản ứng của người dân, những ràng

buộc với NBT trong hợp đồng dự án và khó khăn trong việc sử dụng vốn ngânsách nhà nước Trong tương lai, điều này còn tạo ra hệ lụy lớn hơn khi chúng takhông thể tiếp tục kêu gọi đầu tư vào dự án PPP khi mà cả NDT, bên cho vay vàcông chúng đều tỏ ra e ngại với phương thức đầu tư này Minh chứng cho tìnhtrạng trên là số lượng dự án PPP được triển khai có dấu hiệu giảm mạnh trong vòng

mô hình BOT và buộc phải chuyền sang mô hình đầu tư công Đây được đánh giá

là thất bại đáng tiếc đối với một công trình trọng điểm quốc gia, đặc biệt là trongđiều kiện chúng ta đã có Luật điều chỉnh về PPP

Tất cả những bat cập trên đòi hỏi chúng ta phải rà soát khung pháp lý về giámsát dự án PPP, nhận diện những vấn đề tồn tại trên thực tế liên quan đến công tácgiám sát, tham khảo kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài cũng như khuyến nghịcủa các tổ chức quốc tế và tìm kiếm giải pháp khắc phục Dù sự ra đời của LuậtĐầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 (viết tắt Luật PPP 2020) cùng cácvăn ban hướng dẫn thi hành đã phần nào giải quyết được một số bất cập trongkhung pháp lý về PPP, nhưng điều này cũng không làm giảm tính cấp thiết củaviệc nghiên cứu vấn đề giám sát dự án Đó cũng chính là lý do tác giả chọn đề tài

“Pháp luật về giám sát dự án dau tư theo phương thức đối tác công tư” làm đề tàiluận án tiến sĩ của mình

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài nhằm hoàn thiện khung pháp lý về giám sát dự án PPP(trong đó tập trung vào hoạt động giám sát của Nhà nước), từ đó hướng đến mụcđích cuối cùng là nâng cao tính minh bạch và hiệu quả triển khai dự án trên thực

tế, bảo vệ quyền lợi của người sử dụng dịch vụ (viết tắt NSDDV)

Để đạt được mục đích trên, luận án đặt ra những nhiệm vụ cụ thể cần thực hiện

như sau:

Một là, phân tích những van dé lý luận về giám sát của Nhà nước đối với dự ánPPP, từ đó góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận về giám sát loại dự án này, tạo nềntang để nhận diện và khai thác tiếp những khía cạnh pháp lý và thực tiễn của van

dé giám sát dy án PPP

Hai là, phân tích, đánh giá những vấn đề pháp lý và thực tiễn liên quan đếnhoạt động giám sát của Nhà nước đối với toàn bộ vòng đời dự án PPP, bao gồm bagiai đoạn chuẩn bị dự án, lựa chọn NĐT và thực hiện hợp đồng dự án Nhiệm vụđặt ra khi phân tích van đề giám sát từng giai đoạn, trước hết là phân tích quy trình

sát; so sánh với pháp luật nước ngoài và khuyến nghị của các tổ chức quốc tế; đốichiếu với thực tiễn áp dụng pháp luật; và cuối cùng là đánh giá và đề xuất quanđiểm cá nhân về giải pháp hoàn thiện khung pháp lý, khắc phục những vấn đề còntồn tại trên thực tế.

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là những vấn đề lý luận về giám sát dự ánPPP, các quy định pháp luật về giám sát dự án PPP và thực tiễn công tác giám sát

dự án PPP.

Để phù hợp với hướng nghiên cứu của luận án, tác giả giới hạn phạm vi nghiên

cứu như sau:

Mot là, luận án tập trung nghiên cứu vấn đề giám sát dự án PPP theo Luật PPP

2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành Do vậy, quy định của các văn bản phápluật về PPP trước đó cũng có thể được đề cập trong luận án nhưng chỉ nhằm mụcđích so sánh, đối chiếu nhằm làm rõ quy định hiện hành của Luật PPP 2020

Tuy vậy, về mặt thực tiễn, do Luật PPP 2020 chỉ vừa được ban hành trong thờigian ngắn nên rất ít dự án mới được triển khai Trong khi đó, việc giải quyết hậuquả của những dự án PPP được triển khai trong khoảng thời gian trước đó vẫn đang

là vấn đề nóng Vậy nên, trong quá trình khảo sát thực tiễn triển khai dự án PPP

để đánh giá hiệu quả công tác giám sát dự án, tác giả vẫn sẽ khảo sát những dự án

đã được triển khai trước khi Luật PPP 2020 ra đời Trong đó, luận án sẽ tập trungkhảo sat dự án BOT giao thông — loại dự án được triển khai phô biến nhất ở nước

ta và cũng là loại dự án tồn tại khá nhiều bất cập trên thực tế

Hai là, luận án chỉ tập trung nghiên cứu hoạt động giám sát của Nhà nước đốivới dự án PPP Mặc dù chủ thé giám sát dự án PPP còn bao gồm cả NĐT, cộngđồng và thậm chí là bên cho vay, nhưng việc tập trung nghiên cứu hoạt động giámsát của Nhà nước sẽ tạo thuận lợi để luận án có thể nghiên cứu sâu hơn, dễ khảosát thực tiễn và đưa ra những dé xuất cụ thé hơn

trọng nhất trong hoạt động giám sát dự án PPP, đồng thời là chủ thể có khả nănggiám sát tốt nhất xuất phát từ trách nhiệm của Nhà nước với công chúng, quyền

lực mà Nhà nước được trao và năng lực chuyên môn của đội ngũ công chức NĐT

và cộng đồng, dù có động lực giám sát cao hơn trong những giai đoạn dự án màquyền lợi của họ bị ảnh hưởng trực tiếp, nhưng sự hạn chế về năng lực chuyênmôn và việc thiếu công cụ pháp lý chính là những rào cản làm cho hoạt động giámsát của các chủ thê này không thực sự hiệu quả

Tuy vậy, cũng cần phải khẳng định rằng việc luận án tập trung nghiên cứu hoạtđộng giám sát của Nhà nước đối với dự án PPP không có nghĩa rằng tác giả phủnhận vai trò quan trọng trong hoạt động giám sát của các chủ thé khác Bởi, xuấtphát từ động lực giám sát khi quyền lợi bị ảnh hưởng trực tiếp, hoạt động giám sát

của NĐT sẽ có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn lựa chọn NĐT và hoạt động

giám sát của cộng đồng sẽ có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn thực hiện hợpđồng dự án, từ đó hỗ trợ lại cho hoạt động giám sát của Nhà nước nhằm đạt được

hiệu quả giám sát chung.

Ba là, luận án tập trung chủ yếu vào hoạt động giám sát của co quan có thẩmquyền (viết tắt CQCTQ) và cơ quan ký kết hợp đồng (viết tắt CQKKHĐ) - chủ théđược giao triển khai dự án PPP và cũng là đại diện Nhà nước trong quan hệ PPP.Bởi, phạm vi hoạt động giám sát của Nhà nước đối với dự án PPP rất rộng, baogồm hoạt động giám sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân, Thủ tướng Chínhphủ, cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành

Va trong phạm vi hẹp, luận án không thể khai thác toàn bộ các hoạt động giám sáttrên.

Cũng cần nhắn mạnh rằng hoạt động giám sát của các cơ quan nhà nước khácvẫn có vai trò rất quan trọng trong công tác giám sát Một mặt, hỗ trợ hoạt động

giám sát của CQCTQ/ CQKKHĐ; mặt khác, phát hiện vi phạm của chính CQCTQ/

CQKKHĐ trong việc triển khai dự án dé kiến nghị xử lý Tuy vậy, dé đưa ra nhữngphân tích và đề xuất cụ thể hơn, luận án cũng chỉ tập trung vào hoạt động giám sátcủa CQCTQ/ CQKKHD - chủ thé giám sát chính và cũng là chủ thể chịu trách

có vai trò đặc biệt quan trọng trong cơ chế giám sát một giai đoạn dự án nhất định.

Bốn là, luận án sẽ không khai thác vấn đề trách nhiệm pháp lý của các chủ thể

liên quan trong dự án PPP Ở đây, tác giả không phủ nhận vai trò quan trọng của

việc xác định trách nhiệm pháp lý Bởi, hoạt động giám sát dự án PPP hướng đếnmục tiêu cuối cùng là nhận diện những sai sót/ tiêu cực của dự án; kết quả giámsát là cơ sở dé truy cứu trách nhiệm của các chủ thể có liên quan cũng như khắcphục hậu quả dự án Và việc truy cứu trách nhiệm pháp lý (cho cả chủ thể đượcgiao nhiệm vụ triển khai dự án và chủ thể giám sát) là rất quan trọng nhằm đảmbảo xử lý được kết quả giám sát, răn đe chủ thể vi phạm và đảm bảo hiệu quả dự

án Tuy vậy, đây lại là van dé hết sức phức tạp liên quan đến cả trách nhiệm hànhchính, hình sự, dân sự và kỷ luật Do vậy, trong phạm vi hẹp, luận án không thểkhai thác sâu khía cạnh này mà chỉ có thể đề cập đến với vai trò là một biện pháp

hỗ trợ công tác giám sát

Nam là, luận án chỉ nghiên cứu vấn đề giám sát dự án PPP dưới góc độ luậthọc Dù việc nghiên cứu mô hình PPP, trong đó có giám sát dự án PPP, có thểđược tiếp cận đưới nhiều góc độ từ luật học đến kinh tế học Tuy nhiên, để phùhợp với chuyên ngành, việc nghiên cứu mô hình PPP dưới góc độ kinh tế học vànhững vấn đề thiên về lĩnh vực kỹ thuật, xây dựng hoặc các lĩnh vực khác khôngliên quan đến pháp luật đều nằm ngoài phạm vi nghiên cứu của luận án

4 Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Câu hỏi chính cần được giải quyết trong luận án là “Hoat động giám sát ba giai

đoạn trong vòng đời dự án PPP đã được pháp luật PPP Việt Nam quy định phù

hợp để dam bảo tinh minh bạch và hiệu quả của dự án, bảo vệ quyên lợi của

NSDDV trong các dự án PPP ở Việt Nam hay không? ”

Giả thuyết chính được đặt ra, đó là hoạt động giám sát ba giai đoạn trong vòng

đời dự án PPP đã được quy định tương đối phù hợp, nhưng cần điều chỉnh lại một

số khâu trong mỗi giai đoạn để đảm bảo đạt được mục đích giám sát.

dựa trên kết quả khảo sát sơ bộ, luận án cũng sẽ đặt ra các kết quả nghiên cứu dựkiến cho từng câu hỏi nhỏ đề định hướng nghiên cứu Cụ thé như sau:

Câu hỏi và giả thuyết thứ nhất:

Hoạt động giám sát giai đoạn chuẩn bị dự án PPP đã được pháp luật quy địnhphù hợp để đảm báo dự án được chuẩn bị tốt hay không?

Giả thuyết đặt ra, giai đoạn chuẩn bị dự án PPP thuộc trách nhiệm của CQCTQ,

được giám sát bởi cấp có thâm quyền quyết định chủ trương đầu tư (viết tắt CTBT)

và quyết định phê duyệt dự án, với sự hỗ trợ của Hội đồng thâm định dự án Mục

tiêu của hoạt động giám sát trong giai đoạn này là nhằm kiểm soát sự lạm quyềncủa CQCTQ va đảm bảo chất lượng của Báo cáo nghiên cứu khả thi (sản pham dựkiến của dự án), hướng đến việc quyết định đầu tư vào những dự án tiềm năng.Đánh giá sơ bộ, cơ chế giám sát trên được thiết kế phù hợp, nhưng cần thảo luận

và điều chỉnh lại một sé van đề liên quan đến công tác thảm định và phê duyệt dự

án nhằm nâng cao hiệu quả giám sát

Câu hỏi và giả thuyết thứ hai:

Hoạt động giảm sát giai đoạn lựa chọn NĐT dự án PPP đã được pháp luật quy

định phù hợp để đảm bảo lựa chọn được NĐT tốt nhất cho dự án hay không?

Giả thuyết đặt ra, giai đoạn lựa chọn NDT dự án PPP thuộc trách nhiệm củaCQCTQ Theo đó, cơ quan này tự giám sát việc lựa chọn NĐT của bên mời thầu(viết tắt BMT) (chủ thể được giao trực tiếp lựa chọn NDT), với sự hỗ trợ của đơn

vị thâm định Đánh giá sơ bộ, cơ chế giám sát trên được thiết kế tương đối phùhợp, nhưng cần thảo luận và điều chỉnh một số van đề liên quan đến việc thâmđịnh và phê duyệt hồ sơ/ kết quả lựa chon NDT nhằm nâng cao chất lượng củahoạt động giám sát Bên cạnh đó, để đảm bảo tính minh bạch và cạnh tranh (yêucầu cơ bản của việc lựa chọn NĐT), cũng cần điều chỉnh lại các trường hợp chỉ

định NDT và tăng cường tinh minh bạch trong chỉ định NDT.

Câu hói và giả thuyết thứ ba:

Nhà nước hay không?

Giả thuyết đặt ra, trách nhiệm giám sát quá trình xây dựng, vận hành và chuyềngiao công trình dự án PPP thuộc về doanh nghiệp dự án (viết tắt DNDA) (chủ đầutư); và trách nhiệm giám sát việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của DNDA thuộc

về CQKKHĐ, với sự hỗ trợ của các cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành Đánhgiá sơ bộ, cơ chế giám sát trên được thiết kế phù hợp, nhưng cần làm rõ và áp dụnglinh hoạt một số biện pháp can thiệp của phía Nhà nước nhằm bảo vệ quyển lợiNSDDV và hạn chế rủi ro cho Nhà nước khi nhận chuyền giao công trình dự án

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu, luận án sẽ sử dụng chủ yếu hai phương

pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích và phương pháp tổng hợp (analytic method andsynthetic method): phương pháp nay được sử dụng dé làm rõ một số van dé lý luận,pháp lý và thực tiễn về hoạt động giám sát của Nhà nước đối với dự án PPP thôngqua việc phân tích, tổng hợp các tài liệu nghiên cứu lý luận, các quy định pháp luật

và các vụ việc thực tiễn có liên quan

- Phương pháp so sánh (comparative method): phương pháp này được sử dụng

để làm rõ sự tương đồng và khác biệt giữa pháp luật PPP nước ta với pháp luậtPPP Hàn Quốc và Tài liệu hướng dẫn những vấn đề pháp lý về PPP của Ủy banLiên Hiệp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) (sau đây gọi tắt làHướng dẫn về PPP của UNCITRAL) Từ đó, định hướng tìm kiếm giải pháp hoànthiện cơ sở pháp lý và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về giám sát dự án PPP

ở nước ta.

Sở dĩ tác giả lựa chọn pháp luật Hàn Quốc và Hướng dẫn của UNCITRAL délàm cơ sở đối sánh với pháp luật Việt Nam là vì những lý do sau:

gia đã đạt được nhiều thành tựu nồi bật khi triển khai mô hình PPP trên thực tế và

pháp luật PPP của nước này cũng được đánh giá cao? Do đó, kinh nghiệm lập pháp

của Hàn Quốc có thể được sử dụng để tham khảo trong việc hoàn thiện pháp luật

PPP ở Việt Nam.

(ii) Về phía Hướng dẫn của UNCITRAL, đây là tài liệu hướng dẫn về PPP, màtheo tác giả, có sự đầu tư nghiên cứu một cách toàn diện trên cơ sở phân tích cáckhía cạnh của mô hình PPP và tổng hợp kinh nghiệm lập pháp của các quốc giatrên thé giới Đồng thời, các quan điểm đánh giá và khuyến nghị được đưa ra trongHướng dẫn cũng mang tính khách quan, trung lập° Do vậy, đây là tài liệu có giá

trị tham khảo trong việc hoàn thiện pháp luật PPP ở nước ta.

6 Điểm mới của luận án

Với định hướng là một công trình nghiên cứu chuyên sâu về giám sát dự ánPPP dưới góc độ pháp lý, luận án có một số điểm mới so với những công trìnhnghiên cứu khác trong lĩnh vực PPP, cụ thê như sau:

' Tham khảo Luật Dau tư theo hình thức đối tác công tư về cơ sở hạ tang Hàn Quốc 2018 (Korea Act on

Public-Private Partnerships in Infrastructure) (sau đây viết tắt là Luật PPP Han Quốc), luật này được thiết

kế gồm 5 chương: (i) Những quy định chung; (ii) Dự án hạ tầng (gồm các hoạt động xây dựng kế hoạch,

thực hiện dự án, quản lý và vận hành công trình dự án, quỹ bảo lãnh tin dụng, quỹ dau tư tập thé, giải quyết

tranh ch:

khớp về cấu trúc các chương và thứ tự các điều khoản, nhưng đây là những nội dung được quy định trong

Luật PPP 2020 của Việt Nam.

(iii) Giám sát dự án; (iv) Điều khoản bổ sung; và (v) Xử lý vi phạm Dù không hoàn toàn trùng

Thêm nữa, với sự tương đồng về cấu trúc nhà nước đơn nhất, cả Luật PPP Hàn Quốc và Việt Nam đều

được áp dụng thống nhất trên toàn lãnh thổ Điều này có sự khác biệt rất lớn với pháp luật PPP của các quốc gia có hình thức cau trúc liên bang, chẳng han Hoa Kỳ - nơi không có Luật PPP quốc gia mà chỉ có

quy định riêng của từng tiểu bang và các đơn vị hành chính trong tiểu bang (Xem: Fernando J Rodriguez Marin and Nicolai J Sarad, “Public Private Partnerships: USA”, https://bracewell.com/insights/public- private-partnership:

usa#:~:text=There%20is%20n0%20national%20PPP governments %20have %20their%200wn %20definiti ons, truy cap ngay 6/9/2022).

2 Bằng chứng là một số tổ chức quốc tế (như ADB) đã phối hợp với Hàn Quốc xuất bản tài liệu phân tích

và đánh giá pháp luật PPP Hàn Quốc nhằm chia sẻ kinh nghiệm triển khai mô hình PPP.

Xem thêm: Jay-Hyung Kim, Jungwook Kim, Sung Hwan Shin and Seung-yeon Lee, Public—Private Partnership Infrastructure Projects: Case Studies from the Republic of Korea, Mandaluyong City, Philippines: Asian Development Bank, 2011.

3 Xem thêm: Bruno de Cazalet, “UNCITRAL to keep the lead on PPP regulatory work”, International

Business Law Journal, số 2/2016, tr 137-174.

trình nghiên cứu độc lập, chuyên sâu về vấn đề này.

Hai là, luận án đã hình thành cơ sở lý luận toàn diện về giám sát dự án PPP, cógiá trị bố sung vào hệ thống lý luận về giám sát dau tư nói chung và giám sát dự

án PPP nói riêng Đây cũng là một điểm mới của luận án khi các công trình nghiêncứu trước, kể cả các nghiên cứu về đầu tư công, chưa thé hiện rõ ràng van dé này

Ba là, luận án đã thé hiện một cách tiếp cận mới về giám sát dự án PPP so vớicác công trình nghiên cứu trước Cụ thẻ, thay vì tiếp cận theo hướng giám sát tổngthể dự án từ nhiều cơ quan quản lý nhà nước khác nhau, luận án tập trung chủ yếuvào hoạt động giám sát của chủ thé đại diện phía đối tác công trong quan hệ PPP.Trong đó, nhắn mạnh việc thiết kế những bước cần thiết trong quy trình triển khai

dự án để chủ thé nay tự giám sát cũng như dé các chủ thé khác can thiệp thực hiện

hoạt động giám sát.

Ngoài ra, một cách tiếp cận khác cũng được xem là điểm mới của luận án, đó

là thay vì tiếp cận toàn bộ dự án theo tiêu chí chủ thể giám sát và nội dung giámsát (như cách tiếp cận của pháp luật PPP), luận án sẽ tiếp cận theo từng giai đoạnthực hiện dự án Dù mỗi cách tiếp cận đều có ưu và nhược điểm riêng, nhưng cáchtiếp cận của luận án sẽ giúp hình thành cái nhìn xuyên suốt cơ chế giám sát vòng

đời dự án PPP qua từng giai đoạn.

Bốn là, luận án ngoài phân tích vấn đề giám sát dự án PPP theo pháp luật ViệtNam thì còn thể hiện xuyên suốt các khuyến nghị của UNCITRAL Đây là tài liệuhướng dẫn những vấn đề pháp lý về PPP (kèm theo Luật mẫu về PPP) được nghiêncứu và phân tích khá bài bản, được sử dụng nhiều trong các công trình nghiên cứu

về PPP ở nước ngoài nhưng chưa được các công trình nghiên cứu trong nước khaithác Bên cạnh đó, việc so sánh với các quy định pháp luật PPP Hàn Quốc — mộtquốc gia Châu Á đã thành công trong mô hình PPP — cũng được xem là điểm mới

của luận án Điều này được khẳng định, bởi các công trình nghiên cứu trước mặc

dù có dé cập đến pháp luật Hàn Quốc nhưng lại chỉ tập trung vào việc tham khảo

mô hình PIMAC (Public and Private Infrastructure Investment Management

Center) - don vi PPP của nước nay.

7 Đóng góp của luận án

Sau khi hoàn thành, luận án sẽ có những đóng góp nhất định về mặt khoa học

và thực tiễn, cụ thể như sau:

- Về mặt khoa học, luận án sẽ là một công trình nghiên cứu chuyên sâu về giámsát dự án PPP đưới góc độ pháp lý, có giá trị đóng góp vào hệ thống các công trìnhnghiên cứu về PPP nói chung và giám sát dự án PPP nói riêng Bên cạnh đó, nhữngphân tích của luận án liên quan đến sự khác biệt giữa giám sát dự án PPP và giámsát dự án đầu tư công cũng sẽ có giá trị đóng góp vào hệ thống công trình nghiêncứu về đầu tư công nói chung và giám sát dự án đầu tư công nói riêng Đây sẽ làtài liệu học thuật cung cấp kiến thức cho những người quan tâm cũng như làm nềntang dé triển khai các nghiên cứu tiếp theo về mô hình PPP

- Về mặt thực tiễn, trước hết, luận án sẽ là tài liệu tham khảo cho các cơ quanchức năng trong quá trình triển khai công tác giám sát dự án PPP Sau đó, những

đề xuất được đưa ra trong luận án cũng sẽ là gợi ý để cơ quan lập pháp cân nhắctrong quá trình đánh giá tác động của Luật PPP 2020 và hoàn thiện pháp luật về

PPP trong thời gian tới.

8 Bố cục luận án

Ngoài Lời mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án được thiết

kế gồm 5 chương:

Chương 1: Tổng quan nghiên cứu và cơ sở lý thuyết định hướng nghiên cứu

pháp luật về giám sát dự án dau tư theo phương thức đôi tác công tư

Chương 2: Lý luận về giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Chương 3: Pháp luật về giám sát giai đoạn chuẩn bị dự án đầu tư theo phươngthức đối tác công tư

Chương 4: Pháp luật về giám sát giai đoạn lựa chọn nhà đầu tư dự án đầu tưtheo phương thức đối tác công tư

Chương 5: Pháp luật về giám sát giai đoạn thực hiện hợp đồng dự án đầu tưtheo phương thức đối tác công tư

Chuong 1

TONG QUAN NGHIEN CUU VA CO SO LY THUYET DINH

HƯỚNG NGHIÊN CỨU PHAP LUAT VE GIÁM SAT DỰ ÁN DAU

TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐÓI TÁC CÔNG TƯ

1.1 Tổng quan nghiên cứu những vấn đề pháp lý về giám sát dự án đầu tưtheo phương thức đối tác công tư

PPP là mô hình đã phát triển từ lâu trên thế giới, do đó số lượng các công trìnhnghiên cứu về PPP cũng rất đồ sộ Không chỉ được nghiên cứu bởi các nhà nghiêncứu, PPP còn được nghiên cứu bởi các tổ chức quốc tế nhằm định hướng các quốcgia trong quá trình lập pháp So với thế giới, mô hình PPP ở Việt Nam còn khá nontrẻ khi chỉ mới chính thức được ghi nhận và áp dụng thí điểm từ năm 2010 theoQuyết định 71/2010/QĐ-TTg Dù vậy, trong giai đoạn mà PPP được xem là “đũathần” để phát triển hệ thống hạ tầng ở nước ta, mô hình này là chủ đề nóng nhậnđược sự quan tâm của các nhà nghiên cứu Có rất nhiều tài liệu nghiên cứu về PPPđược công bó, trong đó phân tích nhiều khía cạnh khác nhau của PPP theo nhiềugóc độ, từ kinh tế học đến luật học Tuy nhiên, do phạm vi nghiên cứu của luận án

chỉ tập trung vào khía cạnh giám sát dự án nên tác giả cũng sẽ chỉ tập trung phân

tích những tai liệu nghiên cứu có liên quan đến khía cạnh này Trên cơ sở đó, tácgiả sẽ đánh giá kết quả đạt được của các nghiên cứu trước, chỉ ra những vấn đề còn

bỏ ngỏ, từ đó định hướng nghiên cứu riêng cho luận án của mình.

1.1.1 Các tài liệu nghiên cứu về giám sát dự án đầu tư theo phương thức đối

tác công tu

1.1.1.1 Các tài liệu nghiên cứu trong nước

Ở Việt Nam, trong khoảng thời gian trước năm 2010 — thời điểm chính thứcghi nhận và thí điểm mô hình PPP, đã có một số tài liệu nghiên cứu về hợp đồngBOT, BTO và BT Sau năm 2010, đặc biệt là sau năm 2015 (thời điểm Nghị địnhchính thức điều chỉnh mô hình PPP được ban hành), PPP thực sự trở thành chủ đềnóng được quan tâm nghiên cứu Có thé liệt kê một số công trình khá quy mônghiên cứu về PPP như Luận án tiến sĩ Luật học “Hợp dong BOT trong pháp luật

hiện hành và thực tiễn áp dung tại Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Láng", Luận

án tiến sĩ Kinh tế học “Hình thức hợp tác công tư (Public Private Partnership) déphát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam” của tác giả Huỳnh ThịThúy Giang’, sách chuyên khảo “Phương thức đối tác công - tư (PPP): kinhnghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam” do tác giả Mai Thị Thu chủbiên và gần đây nhất là Luận án tiến sĩ Luật học “Pháp luật về dau tư theo hìnhthức đối tác công tư ở Việt Nam” của tác giả Doan Thị Hải Yến" Đây là nhữngcông trình nghiên cứu khá toàn diện về các khía cạnh của hợp đồng BOT và môhình PPP ở cả góc độ luật học và kinh tế học

Riêng vấn đề giám sát dự án — một khía cạnh nhỏ của mô hình PPP — cũng đãđược thể hiện trong nhiều nghiên cứu về PPP, nhưng chưa có tài liệu nghiên cứuđộc lập Nguyên nhân, theo nhận định của tác giả, đó là do trong giai đoạn đầu xâydựng cơ sở pháp lý về PPP, ca Nhà nước va các nhà nghiên cứu đều tập trung vàoviệc thiết kế quy trình thực hiện dự án để làm căn cứ triển khai dự án trên thực tế

Khía cạnh giám sát dự án vì vậy chưa thực sự được quan tâm Do không có tài liệu

nghiên cứu độc lập về giám sát dự án PPP, nên trong mục này, tác giả sẽ chỉ chọnlọc và phân tích những tài liệu mà trong đó có đề cập đến vấn đề giám sát dự án

( Về sự cần thiết của hoạt động giám sát dự án PPP

Bài viết “Thúc day hình thức đối tác công tư trong dau tư xây dựng kết cấu hatang giao thông đường bộ” của tác giả Nguyễn Thu Thuy’ chỉ ra những hạn chế,vướng mắc trong việc thu hút nguồn vốn tư nhân tham gia đầu tư theo hình thứcPPP ở nước ta Một trong số đó là do công tác thanh tra, kiểm tra, giám sát chưa

+ Nguyễn Thị Láng, Hợp đồng BOT trong pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam, Luận án

tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phô Hỗ Chí Minh, TP HCM, 2008.

5 Huỳnh Thị Thúy Giang, Hình thức hợp tác công tư (Public Private Partnership) để phát triển cơ sở hạ

tang giao thông đường bộ tai Việt Nam, Luận án tiễn sĩ Kinh tế học, Trường Đại học Kinh tế Thành phố

Hồ Chí Minh, TP HCM, 2012.

© Mai Thi Thu và các đồng tác gia, Phương thức đối tác công - tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam, Sách chuyên khảo, NXB Tri thức, Hà Nội, 2013.

7 Đoàn Thị Hải Yến, Pháp luật vẻ dau tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, Luận án tiễn sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2020.

8 Nguyễn Thu Thủy, “Thúc day hình thức đối tác công - tư trong dau tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông

đường bộ”, Tạp chí Quản lý Nhà nước, số 238/2015, tr 29-32.

được quan tâm thực hiện thường xuyên, đúng mức dẫn đến dự án chậm tiến độ giảingân, thi công, đưa vào sử dụng; đồng thời tình trạng tham nhũng, sách nhiễu củamột số cán bộ, công chức chưa được phát hiện và xử lý, ảnh hưởng uy tín của Nhànước và niềm tin của nhân dân Trên cơ sở đó, tác giả đề xuất rằng cơ quan nhànước cần tăng cường công tác kiểm tra, giám sát dự án PPP nhằm đảm bảo tiến độ,chất lượng công trình, đồng thời tăng cường tính kỷ cương, kỷ luật, khắc phục tìnhtrạng trì trệ, sách nhiễu, tiêu cực, tham nhũng trong thực thi công vụ, từ đó thu hútnhiều hơn nguồn vốn tư nhân tham gia dự án PPP Quan điểm tương tự cũng đượcđưa ra trong bài viết “Một só dé xuất xây dựng hành lang pháp lý dau tư theo hìnhthức đối tac công — tw” của tác giả Nguyễn Huy Hoàng”.

Tiếp cận ở một góc độ khác, bài viết “Tiêu chí quản lý thành công các dự ánđối tác công tư Kinh nghiệm quốc tế và vận dụng ở Việt Nam”"® của tác giả PhạmQuốc Trường nhắn mạnh tầm quan trọng của hoạt động giám sát như là một trongnhững tiêu chí quản lý thành công dự án PPP Cụ thể, bài viết chỉ ra 19 yếu tốthành công cốt lõi (Critical Success Factors — CSF) cho dự án PPP theo kinhnghiệm của Vương quốc Anh Trong đó, có một số yếu té liên quan đến hoạt độnggiám sát dự án như quy trình mua sắm cạnh tranh, minh bạch (tránh lợi ích nhóm

và công bằng), cam kết trách nhiệm của hai bên đối tác (đảm bảo rõ ràng và trách

nhiệm), chính sách kinh tế lành mạnh (loại bỏ chi phí không chính thống, tăng cơ

hội thành công) Đây sẽ là những vấn đề mà chúng ta cần suy ngẫm khi thiết kếkhung pháp lý về giám sát dự án PPP cũng như khi triển khai dự án PPP trên thực

tế nhằm chắc chắn rằng các yếu tố cốt lõi trên sẽ được tồn tại

(ii) Về cơ chế giám sát tổng thể dự án PPP

Bài viết “Cơ chế giám sát của Nhà nước đối với các du án BOT - Một số vấn

đề đặt ra” của tác giả Trần Kim Chung và Võ Thị Hồng Lan!! trình bày cơ chếgiám sát của Nhà nước đối với dự án BOT; đánh giá thực tiễn giám sát dự án BOT

° Nguyễn Huy Hoàng, “Một số đề xuất xây dựng hành lang pháp lý đầu tư theo hình thức đối tác công tư”, Tạp chi Quản lý nhà nước, số 222/2014, tr 50-54.

-© Phạm Quốc Trường, “Tiêu chí quan lý thành công các dự án đối tác công tư — Kinh nghiệm quốc tế và

vận dụng ở Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế và Dự báo, số 16/2020, tr 86-90.

"| Trần Kim Chung, Võ Thị Hồng Lan, “Cơ chế giám sát của Nhà nước đối với các dự án BOT - Một số

vấn đề đặt ra", Tạp chí Thanh tra, số 3/2019, tr 33-36.

ở Việt Nam, từ đó đề xuất giải pháp khắc phục bất cập trong công tác giám sát.

Theo đó, cơ chế giám sát dự án BOT bao gồm hoạt động giám sát của cơ quan lập

pháp, các tổ chức chính trị, xã hội; các bên hữu quan của dự án và cộng đồng Đánh

giá hiệu quả giám sát dự án BOT thời gian qua, bài viết cho rằng chúng ta đã đạtđược một số kết quả tích cực, nhưng đồng thời cũng còn khá nhiều bất cập Cácbat cập được liệt kê chủ yếu liên quan đến những khiếm khuyết của khung pháp lý

về PPP; sự thiếu cơ chế giám sát chéo giữa các cơ quan nhà nước; thiếu cơ chếtham gia giám sát va phản hỗồi của người dân Trên cơ sở đó, bài viết đề xuất kiếnnghị nhằm hoàn thiện khung pháp lý cũng như nâng cao hiệu quả giám sát dự ánBOT Các kiến nghị chủ yếu xoay quanh việc xây dựng văn bản điều chỉnh việctriển khai dự án BOT; tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra, giám sát của cơquan nhà nước đối với dự án BOT; hoàn thiện hệ thống vi trí đặt trạm thu phí; hoànthiện công tác truyền thông và tăng cường hoạt động giám sát của cộng đồng

(iii) Về giám sát việc thực hiện hợp đồng dự án PPP

Bài viết “Chính sách tài chính đói với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công

- tw ở Việt Nam” của nhóm tác giả Nguyễn Thị Ngọc Huyền và Nguyễn Thị HồngMinh!? đề cập đến van dé giám sát việc thực hiện chính sách tài chính trong dự ánPPP Cụ thể, nhóm tác giả đã tiến hành khảo sát 65 doanh nghiệp đã và đang thamgia đầu tư theo hình thức PPP trong lĩnh vực hạ tang giao thông đường bộ với câuhỏi “Chính sách tài chính đối với dự án PPP đường bộ là hợp lý?” thì kết quả nhậnđược với câu trả lời “rất đồng ý” chỉ là 6.45% Nguyên nhân dẫn đến tình trạngchính sách tài chính đối với dự án PPP ở nước ta chưa hợp lý gồm rất nhiều nguyênnhân, trong đó có nguyên nhân là do chúng ta chưa thực hiện đúng cấu trúc tài trợ

dự án (ty lệ vốn góp của Nhà nước, NDT, vốn vay và mục đích sử dụng các khoảnvốn đó) dẫn đến dự án PPP chậm tiến độ Trên cơ sở đó, các tác giả dé xuất một

số giải pháp khắc phục, trong đó có việc tăng cường giám sát và đánh giá việc thựchiện chính sách tài chính nhằm đảm bảo chấp hành nghiêm túc, tránh sai sót Đồngthời, cần tăng cường giám sát lẫn nhau giữa NDT, nhà thầu và cộng đồng

!2 Nguyễn Thị Ngọc Huyền và Nguyễn Thị Hồng Minh, “Chính sách tài chính đối với dự án dau tư theo

hình thức đối tác công - tư ở Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế và Dự báo, số 18/2016, tr 10-12.

Bài viết “Hợp tác công tư trong xây dựng ha tang giao thông đường bộ - Lýluận và thực tiễn” của các tác giả Nguyễn Trọng Cơ và Lê Xuân Truong! thảoluận hai vấn đề bắt cập trong công tác giám sát giai đoạn vận hành và chuyền giao

dự án PPP Thứ nhất, về trách nhiệm đảm bảo chất lượng công trình khi vận hành

và khi chuyển giao, hợp đồng PPP cần phải quy định rõ trách nhiệm của các chủthé liên quan, đồng thời cơ quan nhà nước cần giám sát chặt chẽ vấn đề này, tránhtinh trạng công trình không chất lượng nhưng người dan phải trả phí và Nhà nướcphải bỏ vốn lớn sửa chữa khi nhận chuyển giao Thứ hai, về vai trò kiểm tra, giám

sát của cơ quan nhà nước, du pháp luật đã quy định công trình khi hoàn thành phải

được kiểm toán độc lập và có sự kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước, nhưnghiệu quả thực tế của hoạt động này rat han chế Trên cơ sở đó, bai viết kiến nghịcần siết chặt công tác giám sát nhằm đảm bảo dự án được triển khai minh bạch

Tương tự, bài viết “Dự án BOT~ Những tôn tại và kiến nghị” của tac giả ĐặngVan Hải!“ cũng cho rằng công tác giám sát việc thực hiện hợp đồng BOT còn một

số hạn chế Thứ nhất, các Nghị định điều chỉnh mô hình PPP có hiệu lực pháp lýchưa cao; quy định trách nhiệm, nguồn lực phục vụ công tác giám sát của cơ quannhà nước thiếu chỉ tiết, chưa cụ thể Thứ hai, công tác quan lý, giám sát của cơquan nhà nước không được thực hiện thường xuyên, đầy đủ, do đó xảy ra sai sót ởtất cả các khâu, gây thất thoát trong quá trình thi công, chất lượng không đảm bảo

Về giải pháp khắc phục, bài viết cho rằng cần giám sát chặt việc thu phí dịch vụ;

ban hành tiêu chí thành lập trạm thu phí, xây dựng mức phí phù hợp, áp dụng công

nghệ tiên tiến; ban hành khung tiêu chuẩn chung làm cơ sở đấu thầu lựa chọn nhàcung cấp dịch vụ thu phí tự động không dừng Song song đó, cần tăng cường kiểmtoán dự án BOT, nhắm vào những dự án BOT có vốn đầu tư lớn, dự án gây nhiềubức xúc nhằm phòng ngừa, ngăn chặn hành vi tham nhũng

(iv) Về việc minh bạch quy trình triển khai dự án PPP

Bài viết “Vấn dé công khai, minh bạch trong thu hút nguồn vốn qua phương

!3 Nguyễn Trọng Cơ và Lê Xuân Trường, “Hợp tác công tư trong xây dựng ha tầng giao thông đường bộ

thức đối tác công - tư (PPP)” của tac giả Mai Thị Kim Oanh' cho rằng những batcập trong triển khai dự án PPP ở nước ta thời gian qua chủ yếu xuất phát từ việcthiếu công khai, minh bạch trong quá trình thực hiện dự án Để khắc phục tìnhtrạng trên, 04 nhóm giải pháp được dé xuất Mới !à, cần sớm hoàn thiện dự thảoLuật PPP dé thông qua trong năm 2020 Hai /d, tăng cường công khai, minh bạch

thông tin, nâng cao trách nhiệm giải trình, tránh tiêu cực trong việc lựa chọn NĐT.

Ba la, day nhanh việc ứng dụng đấu thầu qua mạng, siết chặt quy định về công tácbáo cáo đối với các trường hợp chỉ định NDT va lựa chọn NDT trong trường hợpđặc biệt Cuối cùng, khuyến khích việc giám sát, phản hồi của người dân như mộtnguồn lực hỗ trợ đắc lực giúp chống tham nhũng

Bài viết “Giảm thiểu rủi ro liên quan các dự án đâu tư theo hình thức quan hệđối tác công - tư ở Việt Nam” của tác giả Lê Xuân Sang'° tiếp cận theo hướng nhấnmạnh tầm quan trọng của việc công khai, minh bạch thông tin dự án PPP đối vớiviéc giảm thiểu rủi ro dự án Cụ thé, tác giả nhận dạng và chỉ ra 6 nhóm rủi ro từcác dự án PPP ở Việt Nam theo cách tiếp cận của IMF, đồng thời nhấn mạnh rằngrủi ro có thể trầm trọng hơn nếu việc công khai, minh bạch và trách nhiệm giảitrình không được đảm bảo Trên cơ sở đó, 3 nhóm giải pháp được đề xuất Một là,xây dựng, chỉ tiết hóa và nhất quán các nguyên tắc, tiêu chí lựa chọn dự án ưu tiênđầu tư theo hình thức PPP Hai !à, phân định rõ ràng trách nhiệm và cơ chế phối

hợp giữa các bên liên quan trong việc thực hiện, giám sát dự án; quy định rõ ràng

chế tài xử lý vi phạm hợp đồng dự án, kể cả đối với các cơ quan quản lý nhà nước

Ba là, ban hành day đủ, chỉ tiết các quy định về công khai, minh bạch thông tin

trong quá trình xây dựng, vận hành và giám sát dự án PPP; từng bước quy định

mức độ công khai các rủi ro tài khóa theo dự án và tính chất của dự án

(v) Về việc thành lập đơn vị PPP hỗ trợ giám sát dự án

Bài viết “Kinh nghiệm quốc tế về đối tác công - tu và bài học ở Việt Nam” của

15 Mai Thị Kim Oanh, “Van đề công khai, minh bach trong thu hút nguồn vốn qua phương thức đối tác

công - tư (PPP)”, Tap chí Kinh té và Dự báo, số 35/2019, tr 3-5.

'5 Lê Xuân Sang, “Giảm thiểu rủi ro liên quan các dự án dau tư theo hình thức quan hệ đối tác công - tư ở

Việt Nam”, Tap chí Nghiên cứu kinh tế, số 07/2019, tr 32-42.

tác giả Nguyễn Thu Thuy!” giới thiệu kinh nghiệm của Vương quốc Anh trongviệc thành lập đơn vị PPP chuyên biệt đề hỗ trợ giám sát dự án Cụ thể, Anh có cơquan đặc trách là Ủy ban hợp tác của Vương quốc Anh (Partnership UK) hỗ trợ

Chính phủ giám sát hoặc hỗ trợ chuyên môn cho các bộ, ngành trong việc cung

cấp cơ sở hạ tầng và dịch vụ công Đồng thời, Chính phủ Anh còn trao quyền choVan phòng Kiểm toán quốc gia để giám sát độc lập các dự án PPP Khuyến nghịcho Việt Nam, bài viết cho rằng chúng ta nên cân nhắc tiễn tới thành lập một cơquan chuyên trách về PPP Cơ quan này có thé gọi là Trung tâm PPP với nhiệm vụchính là nghiên cứu chính sách liên quan đến chương trình PPP, tiêu chuẩn hóa vàcung cấp các tài liệu hướng dẫn cho các dự án PPP, xúc tiến các dự án PPP, đào

tạo nhân lực và quản lý, giám sát các dự án PPP.

Quan điểm tương tự cũng được đưa ra trong bài viết “Hoàn thiện khung pháp

lý cho hoạt động đâu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) tại các quốc gia mớinoi: Kinh nghiệm quốc tế cho Việt Nam” của tác giả Pham Tran Minh Trang!’Theo đó, bài viết cho rằng ngoài việc xây dựng hệ thống pháp luật PPP hoàn thiện,Chính phủ cũng cần phát triển nguồn cung nhân lực có chuyên môn dé quản lý các

dự án phức tạp Dẫn kinh nghiệm của một số quốc gia như Vương quốc Anh (nồibật là Sáng kiến tài chính tư nhân PFI), Hàn Quốc (nồi bật là Trung tâm dau tư tưnhân PICKO), bang Victoria (Uc), Phillippines, Bồ Đào Nha, Nam Phi vàBangladesh, tác giả khuyến nghị Việt Nam nên quan tâm nhiều hơn đến việc thànhlập Đơn vị PPP chuyên trách để hỗ trợ phát triển dự án PPP, cả về khía cạnh chuyênmôn lẫn khía cạnh quản lý giám sát dự án Đơn vị PPP, dù là một đơn vị trực thuộc

cơ quan nhà nước hay là một đơn vị độc lập/ bán độc lập, đều có thể thu được kếtquả tốt nếu phù hợp với điều kiện của quốc gia Vậy nên, việc nghiên cứu cần trọng

để tiến tới thành lập Đơn vị PPP chuyên trách ở Việt Nam là cần thiết

'? Nguyễn Thu Thủy, “Kinh nghiệm quốc tế về đối tác công - tư và bài học ở Việt Nam”, Tạp chi Tổ chức

Nhìn chung, các tài liệu nghiên cứu trong nước thê hiện những cách tiếp cận

đa dạng đối với van đề giám sát dự án PPP Hau hết các bài viết đều nhìn nhận vaitrò quan trọng của hoạt động giám sát như một trong những yếu tố góp phần đảmbảo hiệu quả dự án Dù vậy, các bài viết cũng đánh giá rằng thực trạng pháp luậtđiều chinh hoạt động giám sát dự án PPP ở nước ta vẫn chưa ồn định và còn nhiềubat cập Công tác giám sát dự án trên thực tế, xét riêng từng giai đoạn, từng khíacạnh của dự án hay tổng thể dự án, đều chưa được thực hiện một cách nghiêm túc,chặt chẽ Có nhiều giải pháp được dé xuất nhằm giải quyết phần nào những batcập pháp lý và thực tiễn liên quan đến công tác giám sát dự án PPP Đây sẽ là nềntảng đề khởi đầu những nghiên cứu chuyên sâu hơn về vấn đề này

1.1.1.2 Các tài liệu nghiên cứu ở nước ngoài

PPP là hình thức dau tư xuất hiện đầu tiên ở Pháp vào thế ky XVIII và sau đóthực sự phổ biến trên thế giới từ đầu những năm 1980 Với bề dày lịch sử đó, hệthống tài liệu nghiên cứu về PPP trên thế giới rất đồ sộ Không chỉ được nghiêncứu bởi các nhà nghiên cứu ở các quốc gia khác nhau, PPP còn được nghiên cứubởi các tổ chức quốc tế dưới hình thức tài liệu hướng dẫn, trong đó cung cấp nhữngkhuyến nghị và quy định mẫu đề các quốc gia tham khảo trong quá trình lập pháp.Tuy vậy, tương tự tình hình nghiên cứu trong nước, rất ít tài liệu nghiên cứu độclập về vấn đề giám sát dự án PPP Vậy nên, tác giả vẫn sẽ chọn lọc và phân tíchmột số tài liệu mà trong đó có đề cập đến vấn đề giám sát dự án PPP

Thứ nhất, tài liệu hướng dẫn của các tổ chức quốc tế

Đầu tiên, phải kể đến Sách hướng dẫn “Legislative Guide on Public - PrivatePartnerships” của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế(UNCITRAL)!° Hướng dẫn được thiết kế gồm hai nội dung chính: (i) cách thứcxây dung khung pháp lý và thể chế chung; va (ii) cách thức thực hiện các giai đoạntrong vòng đời dự án PPP Trong đó, vấn đề giám sát dự án không được tách thànhmột mục riêng mà được lồng ghép trong từng giai đoạn dự án Ngoài việc đưa ramột quy trình mẫu mang tính định hướng, UNCITRAL còn rất chú trọng đến tính

19 UNCITRAL, Legislative Guide on Public - Private Partnerships, Vienna, Austria, 2020.

Phiên bản sách hướng dẫn nay được UNCITRAL thông qua vào tháng 7/2019 và được xuất bản vào tháng

01/2020, thay thế cho phiên bản trước đó được thông qua vào tháng 7/2000.

minh bạch của dự án, đặc biệt là việc ngăn chặn tình trạng tham nhũng.

Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) cũng đưa ra một số khuyến nghị

để các quốc gia tham khảo khi xây dựng khung pháp lý về PPP của quốc gia mình.Các nội dung này được đưa ra trong “Khuyến nghị của OECD về các nguyên tắcquản trị công đối với dự án PPP” (Recommendation of the Council on Principals

for Public Governance of Public — Ptivate Partnerships)?° Toàn bộ tài liệu này

gồm 11 khuyến nghị, trong đó có nhiều khuyến nghị liên quan đến van đề giám sátnhằm đảm bảo tính minh bạch, hiệu quả của dự án

Ngoài UNCITRAL và OECD, các tổ chức quốc tế khác cũng xây dung tài liệuhướng dẫn về PPP dưới những góc độ tiếp cận riêng tùy thuộc vào lĩnh vực, mụctiêu mà từng từng tổ chức theo đuổi Có thé kế đến một sé tài liệu hướng dẫn tiêubiểu như sách hướng dẫn về PPP của Ngân hàng thé giới (Work Bank)?!, số tay vềPPP của Ngân hang Châu A (ADB), sách hướng dẫn về quan trị dự án PPP của

Uy ban Kinh tế Liên Hiệp quốc về Châu Âu (UNECE) Tắt cả các tai liệu trênđều nhân mạnh rằng khung pháp lý rõ ràng, minh bạch chính là nền tảng đầu tiên

để minh bạch hóa dự án PPP Trong đó, các giai đoạn thực hiện dự án phải đượcthiết kế sao cho rõ ràng về quyền hạn, nhiệm vụ và trách nhiệm pháp lý của chủ

thể thực hiện Đặc biệt, đảm bảo lợi ích công cộng khi quyết định thực hiện dự án

và đảm bảo tính cạnh tranh trong quá trình lựa chọn NĐT là hai yêu cầu được lặplại rất nhiều lần trong tài liệu hướng dẫn của các tô chức này

Thứ hai, tài liệu nghiên cứu của các nhà nghiên cứu

Đầu tiên, phải kể đến sách chuyên khảo “Public-Private Partnership Law

Review” do các tác giả Bruno Werneck và Mário Saadi chủ biên”! nghiên cứu so

? OECD, Recommendation of the Council on Principals for Public Governance of Public — Ptivate

Partnerships, OECD Publishing, Paris, 2012.

21 World Bank, Public — Private Partnerships: Reference Guide (Version 3.0), Washington, D.C, 2017.

22 ADB, Public — Private Partnership Handbook, Philippines, 2008.

23 UNECE, Guide book on Promoting Good Governance in Public — Private Partnerships, New York and

sánh pháp luật về PPP của một số quốc gia trên thế giới Trong 5 ấn bản đã được

phát hành, hệ thống pháp luật mà các tác giả lựa chọn dé phân tích bao gồm pháp

luật của Agrentina, Uc, Bi, Brazil, Trung Quéc, Dan Mach, Pháp, Đức, Ireland,

Nhat Ban, Han Quốc, Kuwait, Liban, Mexico, Mozambique, Nigeria, Paraguay,

Tay Ban Nha, Nga, Tanzania, B6 Dao Nha, Thai Lan, Vuong quéc Anh, Hoa Ky,Viét Nam, Canada, An Độ, Philippines, Kazakhstan va Peru Theo đó, van dé giamsát dự án PPP theo quy định pháp luật từng quốc gia được các tác giả lồng ghépkhi phân tích khung pháp lý về PPP của quốc gia đó Đây là công trình nghiên cứuquy mô với sự cộng tác của nhiều tac giả ở nhiều nước trên thé giới

Ngoài sách chuyên khảo trên, còn rất nhiều tài liệu nghiên cứu về mô hình PPP.Tuy nhiên, để phù hợp với phạm vi nghiên cứu của luận án, tác giả sẽ chỉ liệt kê

va phân tích một sé tài liệu có liên quan đến van dé giám sát dự án, cụ thể như sau:

(i) Về sự cần thiết của hoạt động giám sát dự án PPP

Bài viết “Research on the Optimal Supervision Level of Government in

Highway Under PPP Model” của nhóm tác giả Ying-hui Jian và Dan Xu” dựa

trên lý thuyết trò chơi và đặc điểm của các dự án PPP đường cao tốc ở Trung Quốc

để chứng minh sự cần thiết phải có sự giám sát của Chính phủ đối với dự án PPP,chỉ ra mức độ giám sát tối ưu và xây dựng cơ chế giám sát toàn bộ dự án để nângcao hiệu quả giám sát của Chính phủ Theo đó, tác giả lần lượt tiến hành ba tròchơi nhằm phân tích hành vi của CQCTQ va NDT khi có/ không có sự giám sát.Kết quả thu được cho thay, tư nhân sẽ tối đa hóa lợi nhuận của mình nhưng phúclợi công cộng sẽ bị giảm nếu không có sự giám sát của Chính phủ Đặt trường hợpngược lại, việc giám sát tốt của Chính phủ là cách đề cân bằng lợi ích giữa các bên

Hướng nghiên cứu tương tự cũng được thé hiện trong bài viết “The Study on

Supervision of PPP Project Tender with Game Analysis” của nhóm tac giả

Huan Shu và Yufan Yan2°, Qua hai trò chơi được thiết lập nhằm phân tích hành

?5 Ying-hui Jian, Dan Xu, “Research on the Optimal Supervision Level of Government in Highway Under

PPP Model”, The 19th International Conference on Industrial Engineering and Engineering Management, Berlin, 2013, tr 141-149.

2 Huan Shu, Yufan Yan, “The Study on Supervision of PPP Project Tender with Game Analysis”,

Engineering Education and Management, Berlin, 2012, tr 693-698.

vi của Chính phủ và người được Chính phủ ủy quyền thực thi nhiệm vụ giám sát,bài viết rút ra nhận định rằng Chính phủ cần giám sát chặt chẽ cả công chức củamình, thay vì chỉ tập trung giám sát NDT Ngoài ra, nhắn mạnh van đề chi phí —lợi ích, bài viết cũng cho rằng nếu giám sát tốt, Chính phủ sẽ thu được lợi ích tôngthể cao hơn so với chỉ phí bỏ ra để giám sát.

(ii) Về cách thức giám sát và quản lý dự án PPP

Sách chuyên khảo “Public — Private Partnership Infrastructure Projects: Case

Studies from the Republic of Korea” cua nhom tac gia Jay-Hyung Kim, Jungwook

Kim, Sung Hwan Shin va Seung-yeon Lee?’ khi chia sẻ khung pháp ly và kinh

nghiệm của Hàn Quốc trong việc triển khai mô hình PPP đã đề cập đến vấn đề

quản lý và giám sát dự án Theo đó, CQCTQ sẽ là cơ quan chịu trách nhiệm chính

trong việc giám sát dự án, bằng cach (i) theo dõi nội dung thỏa thuận trong hợpđồng dự án đề nắm được tiến độ và nội dung công việc; và (ii) nhận báo cáo củaDNDA về tiến độ và kết quả thực hiện công việc Trên cơ sở đó, CQCTQ sẽ báocáo tình hình thực hiện dự án cho Bộ Chiến lược và Tài chính (MOSF), đồng thờinhập thông tin lên hệ thống InfraInfo — hệ thống cơ sở dữ liệu về dự án cơ sở hạtang do MOSF và PIMAC quản lý Các nội dung chính cần được báo cáo và lưutrữ bao gồm (i) tình trạng tài chính dự án, (ii) tiến độ dự án va (iii) các van đề liênquan đến hỗ trợ tài chính dự án

Nội dung tương tự cũng được đưa ra trong bài viết “Public—Private

Partnership Systems in the Republic of Korea, the Philippines, and Indonesia” của

nhóm tác giả Kang-Soo Kim, Min-Woong Jung, Mee-Soo Park, Yoo-Eun Koh,

and Jin-Oh Kim?Ẻ khi thảo luận về khung pháp ly và kinh nghiệm triển khai môhình PPP ở ba quốc gia Hàn Quốc, Philippines và Indonesia Theo đó, ở Hàn Quốc,CQCTQ là cơ quan giám sát chính đối với việc triển khai dự án PPP Trong giaiđoạn thực hiện hợp đồng dự án, CQCTQ sẽ dựa trên phương án kỹ thuật và thiết

kế (engineering and design plan) đã được phê duyệt dé tiến hành giám sát Và dé

27 Jay-Hyung Kim, Jungwook Kim, Sung Hwan Shin và Seung-yeon Lee, tIdd số 2, tr 73-81.

28 Kang-Soo Kim, Min-Woong Jung, Mee-Soo Park, Yoo-Eun Koh, and Jin-Oh Kim, “Public-Private

Partnership Systems in the Republic of Korea, the Philippines, and Indonesia Asian Development Bank

Economics Working Paper Series, số 561/2018, tr 4-5.

đảm bảo yêu cầu về chuyên môn và tính khách quan trong hoạt động giám sát,CQCTQ có thé thuê chuyên gia độc lập trực tiếp giám sát và báo cáo kết qua choCQCTQ Dù đồng tình với hướng quy định trên, nhưng bài viết cho rằng Hàn Quốc(và cả Philippines, Indonesia) cần phải nâng cao hơn nữa vai trò giám sát của cộngđồng, bởi NSDDV là một trong các bên liên quan và hoạt động giám sát của họ làmột phần quan trọng của quy trình giám sát dự án.

(iii) Về việc giám sát chất lượng dich vụ công và phòng chống tham nhữngBài viết “Private operation with public supervision: evidence of hybrid modes

of governance in prisons” của nhóm tác gia Sandro Cabral, Sergio G Lazzarini

va Paulo Furquim de Azevedo” tiếp cận van dé giám sát dự án PPP trong một lĩnh

vực đặc biệt, đó là nhà tu Nghiên cứu được thực hiện dựa trên phương pháp khảo

sát các nhà tù ở bang Paraná và Bahia của Brazil Theo đó, bài viết cho rằng dịch

vụ thiết yếu cho tù nhân chính là vấn dé đáng lo ngại khi hợp tác với NDT Tuynhiên, giải pháp dé buộc NDT phải cải thiện chất lượng dich vụ đó là Chính phủphải cử một giám sát viên để giám sát chất lượng dịch vụ, và người này sẽ có quyền

đề nghị cham dứt hợp đồng nếu phát hiện NDT vi phạm Mặt trái của giải pháptrên chính là giám sát viên không có động lực để giám sát, vì họ không có lợi ích

gì và thậm chí họ có thé bị mua chuộc bởi NBT Dé khắc phục mặt trái đó, bài viếtđưa ra hai giải pháp Mot là, tiền lương của giám sát viên phải đủ cao, cộng vớichế tài nghiêm khắc nếu giám sát viên vi phạm Hai là, cần có sự giám sát, tạo áplực bên ngoài từ phía báo chí, tổ chức nhân quyền đề đưa thông tin về chất lượngdịch vụ đến công chúng và buộc Chính phủ phải thay thế giám sát viên

Quan điểm tương tự cũng được dua ra trong bài viết “Effectiveness of

Punishment and Operating Subsidy in Supervision of China s Pension PPP

Projects: An Evolutionary Game and Simulation Analysis” cua tac gia Xianghua

Yue va Yuming Lin?° Theo đó, khi bàn về van đề giám sát chat lượng dich vụ các

? Sandro Cabral, Sergio G Lazzarini and Paulo Furquim de Azevedo, “Private operation with public supervision: evidence of hybrid modes of governance in prisons”, Public Choice, s6 1-2(145)/2010, tr.

281-293.

3° Xianghua Yue và Yuming Lin, “Effectiveness of Punishment and Operating Subsidy in Supervision of

China’s Pension PPP Projects: An Evolutionary Game and Simulation Analysis”, Mathematical Problems

in Engineering, 2019.

dự án PPP trong lĩnh vực an sinh xã hội ở Trung Quốc, các tác giả khuyến nghịrằng Chính phủ nên áp dụng đồng thời một số giải pháp đề tối ưu hóa hiệu quảgiám sát Trong đó, hai giải pháp chính là tăng khoản trợ cấp vận hành dự án chonhững NDT cung cấp dịch vụ chất lượng tốt, đồng thời áp dụng các biện pháptrừng phạt thích đáng đối với NDT vi phạm cam kết chất lượng dich vụ Việc ápdụng chế tài nghiêm khắc một mặt sẽ tăng mức độ tuân thủ hợp đồng của NDT,

mặt khác giảm chi phí giám sát của Chính phủ Ngoài ra, những giải pháp khác

cũng có thể được cân nhắc như xây dựng hệ thống giám sát thông minh với sự hỗ

trợ của công nghệ; tăng cường giám sát của công chúng và bên thứ ba phòng khi

hoạt động giám sát của Nhà nước bị vô hiệu hóa do tham nhũng, tiêu cực.

(iv) Về van đề minh bạch dự án và trách nhiệm giải trình

Bài viết “Updates to the UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed

Infrastructure Projects” của nhóm tác giả Brooke Guven và Motoko Aizawa’! khi

góp ý sửa đổi Hướng dẫn lập pháp về PPP của UNCITRAL đã nhắn mạnh một sốvấn đề liên quan đến việc đám bảo tính minh bạch dự án PPP và trách nhiệm giảitrình của các cơ quan liên quan Theo đó, bài viết cho rằng UNCITRAL nên thểhiện quan điểm xuyên suốt rằng CQCTQ có trách nhiệm đảm bảo minh bach thông

tin dự án, cho phép sự tham gia hiệu quả của công chúng vào quá trình thực hiện

dự án và ràng buộc trách nhiệm giải trình của những người đã ra quyết định liênquan đến dự án Đây là những khía cạnh cơ bản của nhân quyền quốc tế và là nghĩa

vụ pháp lý quốc tế của quốc gia Hướng dẫn lập pháp về PPP hiện tại củaUNCITRAL chỉ đang đề cập đến van đề minh bach dự án giữa hai bên đối tác công

tư mà chưa tính đến vấn đề minh bạch đối với các bên liên quan khác Đây là van

đề cần được quan tâm hơn trong những lần cập nhật tiếp theo

Bài viết “The Effects of the Principles of Transparency and Accountability on

Public Procurement and Public Private Partnerships Regulation” cua tac gia

Christopher Bovis” phân tích quy định của pháp luật EU về nguyên tắc minh bach

3! Brooke Guven và Motoko Aizawa, “Updates to the UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed

Infrastructure Projects”, https://scholarship.law.columbia.edu/sustainable_investment_staffpubs/155/, truy cập ngày 23/11/2022.

3? Christopher Bovis, “The Effects of the Principles of Transparency and Accountability on Public

Procurement and Public Private Partnerships Regulation”, European Procurement & Public Private

và trách nhiệm giải trình trong hoạt động mua sắm của các quốc gia thành viên.Những phân tích của bài viết chủ yếu dựa trên cơ sở tham khảo một số phán quyếtcủa Tòa án Công lý Châu Âu (EJC) Về nguyên tắc minh bạch, bài viết nhắn mạnhvấn đề minh bạch trong khoản tài trợ của Chính phủ đối với dự án PPP nhằm tạolập môi trường cạnh tranh công bằng, bình đăng Về trách nhiệm giải trình, bài viếtnhấn mạnh sự cần thiết phải có sự giải trình của cơ quan có thâm quyền đối vớinhững tiêu chí được sử dụng để lựa chọn NĐT nhằm loại bỏ sự tùy tiện va phânbiệt đối xử Bên cạnh đó, cũng cần thiết lập cơ chế dé NDT dé nghị xem xét lại cácquyết định của cơ quan có thẩm quyền nhằm tạo thuận lợi cho hoạt động giám sátcủa NDT Quan điểm tương tự cũng được đưa ra trong bài viết “Supervision on

Public Service Performance by Private Providers: the Relevance of EU Law” của

tác giả Matthias De Groot?3.

Cũng bàn về tính minh bạch và trách nhiệm giải trình, bài viết “Rethinking

accountability and transparency: breaking the public sector bias in Mexico” của

tác gia Irma E Sandoval-BallesterosTM ra đời trong bối cảnh quyền tiếp cận thôngtin của công chúng (trong đó có thông tin về việc thực hiện dự án PPP) đang là van

đề được hầu hết các quốc gia trên thế giới quan tâm Trong khi đó, ở Mexico —quốc gia được tác giả lựa chọn nghiên cứu, lại là một quốc gia co cơ ché minh bachthông tin cực kỳ kém Trên cơ sở phân tích quan niệm truyền thống về minh bạchthông tin và trách nhiệm giải trình cũng như những thất bại khi áp dụng ở Mexico,tác gia đưa ra 03 cách tiếp cận (có thé coi là 03 giải pháp), bao gồm minh bạchtrong kiểm soát quan liêu (bureaucratic transparency), minh bach trong quan hệ

với công chúng (public relations transparency) và minh bạch trong mở rộng dân

chủ (democratic expansive transparency) Trên cơ sở đó, tac giả rút ra giải pháp

mà tác giả cho là hiệu quả nhất, thông qua minh chứng bằng thực tiễn ở Mexico

0) Về việc thành lập đơn vi PPP hỗ trợ giám sát dự án

Partnerships Law Review, số 01(03)/2008, tr 17-35.

33 Matthias De Groot, “Supervision on Public Service Performance by Private Providers: the Relevance of

EU Law”, European Procurement & Public Private Partnerships Law Review, số 04(10)/2015, tr 243-253.

+ Irma E Sandoval-Ballesteros, “Rethinking accountability and transparency: breaking the public sector

bias in Mexico”, American University International Law Review, số 02(19)/2014, tr 399-440.

Bài viết “Thailand's New Public Private Partnership Law: A Cure to the

Problem?” cua nhom tac gia Nakhon Kokkaew, Jirapon Sunkpho va Derek

Alexander35 nhắn mạnh tinh than của Dao luật PPSU (Luật PPP hiện hành của TháiLan) trong việc ngăn chặn tham nhũng và cung cấp một cơ chế giám sát thích hợp

với các dự án PPP lớn Một trong những giải pháp được PPSU đưa ra đó là thành

lập một cơ quan chuyên trách (Central PPP Unit) chịu trách nhiệm giám sát các

chính sách về PPP và hoạt động triển khai các dự án PPP Đơn vị này do Thủ tướngChính phủ đứng đầu và có cơ chế hoạt động tương tự “Private Investment Center”của Hàn Quốc hay “Partnerships UK” của Anh Đồng tình với đạo luật PPSU, bàiviết cho rằng đây là giải pháp phù hợp dé giúp dự án PPP ở nước này được triểnkhai một cách chuyên nghiệp và minh bạch hơn.

Cũng bàn về đơn vị PPP chuyên trách, bài viết “Private Participation in US

Infrastructure: The Role of PPP Units” của nhóm tác giả Carter B Casady và R.

Richard Geddes?5 phân tích một số nội dung liên quan đến don vị PPP va xem xétkhả năng áp dụng mô hình này ở Hoa Kỳ Theo đó, ba vấn dé chính được đề cậptrong bài viết, bao gồm (i) đưa ra định nghĩa va cấu trúc của đơn vị PPP, giải thích

lý do tại sao nhiều quốc gia trên thé giới và một số tiểu bang của Hoa Ky đã thànhlập don vị nay; (ii) thảo luận về lợi ích của đơn vị PPP và cách chúng có thé hoạtđộng rộng rãi hơn ở Hoa Ky; va (iii) dé xuất thành lập đơn vị PPP khu vực và đơn

vị PPP quốc gia tại Hoa Kỳ Nhìn chung, bài viết liệt kê rất nhiều chức năng củađơn vị PPP đang được các quốc gia khai thác, trong đó có chức năng hỗ trợ giámsát dự án Dù không thé thay thế hoàn toàn hoạt động giám sát của cơ quan nhànước, nhưng với tính độc lập và chuyên nghiệp của mình, đơn vị PPP sẽ góp phần

không nhỏ vào hiệu quả công tác giám sát.

Tóm lại, có rất nhiều tài liệu nghiên cứu về PPP được công bố trên thế giới vàrất khó đề liệt kê đầy đủ tat cả các tài liệu này Trong các tài liệu được liệt kê, tácgiả cho rằng sách hướng dẫn của UNCITRAL là tài liệu được đầu tư soạn thảo quy

3 Nakhon Kokkaew, Jirapon Sunkpho and Derek Alexander, “Thailand's New Public Private Partnership

Law: A Cure to the Problem?”, European Procurement & Public Private Partnerships Law Review, s6

02(08)/2013, tr 143-150.

3 Carter B Casady and R Richard Geddes, “Private Participation in US Infrastructure: The Role of PPP

Units”, 2016, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3306259.

mô nhất Các khía cạnh của dự án PPP dưới góc độ pháp lý được thé hiện đầy đủ.Mặc dù vấn đề giám sát dự án không được trình bày một cách độc lập, nhưng quacác nội dung của sách hướng dẫn, có thé nhận thay UNCITRAL rất chú trọng côngtác giám sát nhằm thúc đây tính minh bạch của dự án PPP Ngoài ra, các tài liệukhác, mỗi tài liệu tiếp cận vấn đề giám sát dự án PPP ở một góc độ khác nhau vàđưa ra những quan điểm khác nhau Nhưng tựu trung lại, các bài viết đều khăngđịnh rằng việc minh bạch hóa dự án PPP, ngăn ngừa tham nhũng, bảo vệ lợi íchcông chúng là vấn đề đặt ra hàng đầu khi triển khai mô hình PPP.

1.1.2 Đánh giá các tài liệu nghiên cứu về giám sát dự án dầu tư theo phươngthức đối tác công tr

1.1.2.1 Những vẫn đề mà cdc tài liệu nghiên cứu trước còn bỏ ngỏ

Qua khảo sát các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước về PPP, có thểnhận thấy rằng số lượng tài liệu phân tích về mô hình này là rất lớn Các tài liệu

có quy mô khác nhau, từ sách hướng dẫn, sách chuyên khảo, luận án đến các bàibáo khoa học Góc độ tiếp cận của các tài liệu cũng rất đa dạng, từ nghiên cứu tổngquát đến nghiên cứu một khía cạnh nhỏ của mô hình PPP Ở mức độ nhất định, cáctài liệu đã đóng góp vào việc hình thành cơ sở lý luận, pháp lý và thực tiễn về PPP,

là các tài liệu hữu ích phục vụ cho hoạt động nghiên cứu cũng như hoạt động lập

pháp Tuy vậy, xét riêng ở khía cạnh giám sát dự án, bên cạnh những đóng gópnhất định thì vẫn còn nhiều vấn dé chưa được khai thác.

> Về phía các tài liệu nghiên cứu trong nước

Theo khảo sát của tác giả, chưa có tài liệu nào ở Việt Nam nghiên cứu độc lập,

chuyên sâu về khía cạnh giám sát dự án PPP Thay vào đó, vấn đề giám sát dự ánđược lồng ghép trong các tài liệu nghiên cứu chung về mô hình PPP Đóng góp nồi

bật của các tài liệu đó là chứng minh vai trò của hoạt động giám sát trong việc

minh bạch dự án và hạn chế rủi ro từ dự án Ngoài ra, các tài liệu cũng chỉ ra mộtphần nguyên nhân của sự kém hiệu quả trong triển khai dự án PPP ở nước ta hiệnnay là do giám sát chưa tốt dẫn đến tình trạng tham nhũng; tồn tại song song vớinhững nguyên nhân khác như khung pháp lý về PPP chưa ồn định, việc tiếp cận

các nguồn tài chính cho dự án còn hạn ché, sự thiếu tính toán các khía cạnh của dự

án trong quá trình chuẩn bị dự án và một số nguyên nhân khác

Bên cạnh những đóng góp trên, do chưa có công trình nghiên cứu độc lập vềgiám sát dự án PPP nên vẫn còn rất nhiều vấn đề chưa được khai thác một cáchđầy đủ và hệ thông Cụ thé như sau:

(i) Về mặt lý luận, các tài liệu chưa làm rõ những vấn dé lý luận chung liênquan đến hoạt động giám sát dự án PPP Có thể liệt kê một số vấn dé lý luận chưađược khai thác như nguyên tắc giám sát; chủ thé, đối tượng và nội dung giám sát;

tiêu chí giám sát, công cụ giám sát, phương pháp giám sát và đặc trưng của giám

sát dự án PPP so với giám sát dự án đầu tư công

(ii) Về mặt pháp lý, các tài liệu chưa chỉ rõ hoạt động giám sát dự án PPP đượcthiết kế như thế nao trong khung pháp lý về PPP, được lồng ghép như thé nào trongtừng giai đoạn của dự án để đảm bảo việc giám sát được tiến hành chặt chẽ trongsuốt vòng đời dự án Đương nhiên, do chưa phân tích sâu các quy định pháp luật

về giám sát dự án nên các tài liệu chưa có sự đánh giá cũng như đề xuất giải phápgắn với việc hoàn thiện các quy định cụ thể (nếu pháp luật quy định chưa phù hợp),mặc du vẫn có một số giải pháp mang tính định hướng đã được đề xuất

(iii) Về mặt thực tiễn, các tài liệu chỉ khẳng định hoạt động giám sát dự án PPP

ở nước ta chưa được thực hiện tốt và đó cũng là một phần nguyên nhân dẫn đến sự

thiếu minh bạch và kém hiệu quả trong triển khai dự án PPP Tuy nhiên, sự khẳng

định trên chưa được các tài liệu chứng minh bằng các vụ việc thực tế Điều nàylàm giảm tính thuyết phục của những đánh giá được đưa ra trong các tài liệu cũngnhư các giải pháp nâng cao hiệu quả giám sát được các tài liệu đề xuất

> Về phía các tài liệu nghiên cứu ở nước ngoài

Tương tự các tài liệu nghiên cứu trong nước, mặc dù số lượng tài liệu nghiêncứu về mô hình PPP ở nước ngoài rất lớn, nhưng số lượng các tài liệu nghiên cứuđộc lập về van đề giám sát dự án PPP lại khá hạn chế Hướng dẫn của các té chứcquốc tế (UNCITRAL, World Bank) mặc dù tiếp cận nhiều khía cạnh của mô hìnhPPP, phân tích chỉ tiết từng giai đoạn triển khai dự án và nhắn mạnh rằng giám sát

dự án rất quan trọng trong việc chống tham nhũng, đảm bảo hiệu quả dự án; nhưng

lại hoàn toàn không tồn tại một mục độc lập phân tích van dé giám sát dự án PPP.Các bài báo khoa học, về phần mình, tiếp cận vấn đề giám sát dự án PPP đa dạngdưới nhiều góc độ khác nhau, từ lý thuyết kinh tế học pháp luật đến phân tích phápluật quốc gia (Mexico) hoặc khu vực (EU), mổ xẻ van đề giám sát trong một lĩnhvực cụ thê (nhà tù) Nhiều giải pháp cũng đã được đề xuất, trong đó có những giải

pháp trùng lặp với giải pháp được đưa ra bởi các tài liệu nghiên cứu trong nước.

Chẳng hạn, thành lập đơn vị hỗ trợ giám sát dự án; áp dụng đồng thời lợi ích tươngxứng và chế tài nghiêm khắc đối với các chủ thể có quyên, nghĩa vụ trong dự án;tạo áp lực từ phía báo chí, cộng đồng đề Nhà nước xử lý vi phạm từ dự án; tăng

cường minh bạch thông tin và trách nhiệm giải trình.

Không thể đưa ra sự đánh giá chủ quan về những vấn để mà các tài liệu nghiêncứu ở nước ngoài còn bỏ ngỏ, bởi sự đánh giá này phải được đặt trong bối cảnh xãhội nhất định Có nghĩa rằng, dé đánh giá xem các tài liệu nghiên cứu còn thiếu sót

gì thì cần xác định xem xã hội cần gì và các nhà nghiên cứu cần nghiên cứu những

gì để đáp ứng nhu cầu đó Dù PPP là mô hình được áp dụng ở hầu hết các quốc giatrên thế giới, nhưng sự khác biệt về nhiều yếu tố (điều kiện kinh tế - xã hội, quanđiểm lập pháp, năng lực NDT, khả năng quản lý dự án của cơ quan nhà nước )

sẽ dẫn đến một hệ quả tat yếu là khung pháp lý điều chỉnh mô hình PPP, trong đó

có giám sát dự án PPP, sẽ khác nhau Ở những quốc gia nơi mà mô hình PPP đã

được vận hành một cách suôn sẻ, năng lực quản lý của Nhà nước cao, tình trạng

tham nhũng đã được kiểm soát tốt, thì vấn đề giám sát dự án có thể không cònđược đặt nặng Ngược lại, ở những quốc gia mà mô hình PPP còn khá mới mẻ, đặcbiệt tình trạng tham nhũng chưa được kiểm soát tốt thì việc hoàn thiện khung pháp

lý về giám sát dự án cần được quan tâm nghiên cứu Vậy nên, quan điểm của tácgiả, những nội dung liên quan đến vấn để giám sát dự án PPP được đưa ra trong

các tài liệu nước ngoài chỉ dừng lại ở mức độ tham khảo khi nghiên cứu hoàn thiện

khung pháp lý về giám sát dự án PPP ở Việt Nam

Tóm lại, qua khảo sát tổng quan tình hình nghiên cứu về giám sát dự án PPP,

có thê rút ra kết luận rằng có rất nhiều tài liệu nghiên cứu về mô hình PPP, trong

đó có một số tài liệu đề cập đến vấn đề giám sát dự án Tuy nhiên, chưa có tài liệunao nghiên cứu độc lập, toàn diện các khía cạnh về giám sát dự án PPP dưới góc

độ pháp lý Riêng ở Việt Nam, những van đề ly luận, pháp lý và thực tiễn về giámsát dự án PPP vẫn chưa được nghiên cứu một cách bài bản làm cơ sở đề đề xuất

các giải pháp nâng cao hiệu quả giám sát dự án PPP Đặc biệt, trong giai đoạn hiện

nay, khi khung pháp lý về PPP ở nước ta đang trong giai đoạn hoàn thiện và thựctiễn công tác giám sát dự án PPP chưa được thực hiện tốt, thì việc nghiên cứuchuyên sâu vấn đề giám sát dự án PPP dưới góc độ pháp lý là cần thiết

1.1.2.2 Những vẫn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án

Trên cơ sở những vấn đề mà các tài liệu nghiên cứu trước còn bỏ ngỏ, luận ánxác định sẽ tiếp tục nghiên cứu chuyên sâu về giám sát dự án PPP nhằm hình thànhmột nghiên cứu độc lập về vấn đề này dưới góc độ pháp lý Theo đó, luận án sẽtập trung vào những van dé sau:

Một là, tiếp tục nghiên cứu đề hình thành cơ sở lý luận về giám sát dự án PPP.Những nội dung cụ thể mà luận án dự định khai thác bao gồm khái niệm giám sát

dự án PPP; đặc điểm của giám sát dự án PPP (trong sự đối sánh với giám sát dự ánđầu tư công); chủ thể, đối tượng và nội dung giám sát; nguyên tắc giám sát; tiêuchí, phương pháp và công cụ giám sát Đây sẽ là nền tảng để tác giả khai thác tiếpkhía cạnh pháp lý và thực tiễn của hoạt động giám sát dy án PPP

Hai là, tiếp tục nghiên cứu dé làm rõ khung pháp lý điều chỉnh hoạt động giám

sát dự án PPP ở nước ta và đánh giá thực trạng khung pháp lý đó Những nội dung

cụ thể mà luận án dự định khai thác bao gồm chỉ ra khung pháp lý về giám sát dự

án PPP được quy định lồng ghép như thé nao trong khung pháp lý chung về PPP;đánh giá xem các quy định đó có đầy đủ và hợp lý để tạo nên một cơ chế giám sátchặt chẽ dự án PPP hay chưa; nghiên cứu giải pháp hoàn thiện khung pháp lý vềgiám sát dự án PPP (nếu khung pháp lý hiện hành chưa thực sự hoàn thiện)

Ba là, tiếp tục khai thác khía cạnh thực tiễn của công tác giám sát dự án PPPnhằm đánh giá hiệu quả giám sát dự án PPP trên thực tế Điều này một mặt giúpchứng minh vai trò của công tác giám sát trong việc quyết định hiệu quả dự án.Mặt khác, việc tìm hiểu những van dé bat 6n trong quá trình giám sát dự án PPPtrên thực tế sẽ giúp nhận diện những điểm bat cập của khung pháp lý, từ đó tiếptục quay lại hoàn thiện khung pháp lý, khắc phục những điềm bắt cập đó

Trên đây là những van đề chính mà luận án định hướng tiếp tục nghiên cứunhằm bổ sung những van dé còn bỏ ngỏ trong các tài liệu nghiên cứu trước Cũngcần nhắn mạnh rằng hoạt động giám sát dự án PPP được thực hiện bởi nhiều chủthé (Nhà nước, NDT và cộng đồng) Tuy nhiên, luận án chỉ tập trung khai thácnhững van đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về hoạt động giám sát của Nhà nước đốivới dự án PPP Còn lại, hoạt động giám sát của NDT và cộng đồng dù không kémphan quan trọng, nhưng sẽ không được khai thác trong luận án.

1.2 Cơ sở lý thuyết định hướng nghiên cứu pháp luật về giám sát dự ánđầu tư theo phương thức đối tác công tư

Lý thuyết pháp luật và kinh tế học pháp luật là những quan điểm lý luận khoahọc hoàn chỉnh về các vấn đề pháp luật và kinh tế, được sử dụng để luận giải nhữnghiện tượng đã/ đang tồn tại và kiến giải những hiện tượng tương lai Trong hoạtđộng nghiên cứu và lập pháp hiện nay, chúng ta đã bắt đầu quan tâm nhiều hơnđến việc nghiên cứu các lý thuyết pháp luật và kinh tế học pháp luật, thậm chí nócòn phải đi trước một bước dé định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật”

Trong phạm vi luận án, tác giả sẽ vận dụng một số lý thuyết pháp luật và kinh

tế học pháp luật liên quan đến vấn đề giám sát dự án PPP Một mặt, để luận giảicác quy định pháp luật hiện hành về giám sát dự án PPP; mặt khác, kiến giải các

đề xuất pháp lý nhằm phục vụ cho việc hoàn thiện pháp luật về giám sát dự án PPP

và nâng cao hiệu quả triển khai dự án PPP trên thực tế

1.2.1 Lý thuyết về đại diện

Lý thuyết về đại diện (Agency Theory) được đặt nền móng từ tác phẩm “TheWealth of Nations” của nhà kinh tế học Adam SmithÊŠ và được phát triển bởi cácnha kinh tế học Michael C Jensen va William H Meckling trong tác pham “Theory

37 Tran Thái Dương, “Suy nghĩ về học thuyết pháp lí và vai trò của nó ở Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Khoa

học pháp lý, số 01/2006, tr 35-38.

3% Tác phẩm “Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” (thường gọi là The Wealth of Nations) ra đời vào năm 1776 Trong đó, Adam Smith nhắc đến mối quan hệ giữa chủ sở hữu công ty và người quản lý công ty, đồng thời dự đoán xu hướng phát triển của các công ty hiện đại với sự phân tách

giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty.

Dan theo: Bai Xuân Hải, “Học thuyết về đại điện và may vấn dé của pháp luật công ty Việt Nam”, Tap

chi Khoa học pháp lý, số 4/2007, tr 21-27.

of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”3.

Nội dung lý thuyết dé cập đến mối quan hệ giữa một bên là người chủ và mộtbên là người đại diện Trong mối quan hệ đó, mỗi bên đều tìm cách đề tối đa hóalợi ích của mình Kết quả, hành vi của các bên nằm ở trạng thái quá mức cần thiết

và gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bên còn lại hoặc của bên thứ ba Đề ngăn chặntinh trạng này, cần giới hạn bớt quyền lợi của người chủ và chuyển quyền lợi nàysang cho người đại diện (ưu đãi), đồng thời áp dụng các biện pháp giám sát vàtrừng phạt (chế tài) dé buộc người đại diện có hành vi phù hợp“?

Lý thuyết về đại diện được sử dụng phổ biến trong lĩnh vực pháp luật doanhnghiệp dé giải thích mối quan hệ giữa chủ sở hữu công ty với người quản lý công

ty Tuy nhiên, trong một chừng mực nhất định, vẫn có thể vận dụng lý thuyết này

vào lĩnh vực pháp luật đầu tư Cụ thể, trong triển khai dự án PPP, một chủ thể pháp

luật sẽ được trao quyền thực hiện công việc (chuẩn bị dự án, lựa chọn NĐT) vàchịu trách nhiệm về kết quả công việc - người chủ Tuy nhiên, chủ thể này sẽ khôngtrực tiếp thực hiện công việc mà giao cho một chủ thể pháp luật khác thực hiện —người đại diện Khi đó, người đại diện có thé lạm quyên, tư lợi và người chủ sẽphải có biện pháp giám sát thích hợp để ngăn chặn tình trạng đó

Trong luận án, tác giả sẽ sử dụng Lý thuyết về đại diện để giải thích mối quan

hệ giữa chủ thể giám sát (người chủ - cơ quan nhà nước được giao nhiệm vụ) và

đối tượng chịu sự giám sát (người đại diện — cơ quan/ đơn vị trực thuộc) trong giai

đoạn chuẩn bị dy án và lựa chọn NDT dự án PPP, bởi hai giai đoạn này thuộc tráchnhiệm của phía Nhà nước Đồng thời, Lý thuyết cũng được vận dụng để luận giải

và kiến giải việc thiết kế địa vị pháp lý độc lập của chủ thé giám sát nhằm hướngđến tính khách quan và hiệu quả của hoạt động giám sát

1.2.2 Lý thuyết về thông tin bat đối xứng

Lý thuyết về thông tin bat đối xứng (Asymmetric Information Theory) đượckhởi xướng bởi nhà kinh tế học người Mỹ George Akerlof trong bài báo “7he

°° Michael C Jensen and William H Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, sé 4(3)/1976, tr 305-360.

4 Bùi Xuân Hải, tldd số 38.

Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism” năm 1970",

sau đó được phat triển bởi hai nhà kinh tế học Michael Spence va Joseph Stiglitz”

Nội dung lý thuyết đề cập đến tình trạng bất đối xứng thông tin trong xã hội vànền kinh tế Khi đó, chủ thé có lợi thế về thông tin sẽ lợi dụng lợi thé đó đề làm lợicho mình và gây bat lợi cho những chủ thé yếu thế về thông tin Van dé đặt ra làcần tìm nguyên nhân của tình trang bat đối xứng thông tin (chang hạn do các bên

cố tình che giấu thông tin; có tình rò ri thông tin sai lệch; hệ thống hạ tang thôngtin yếu kém) và khắc phục những nguyên nhân này dé cân bằng thông tin, minhbạch hóa thị trường và bảo vệ chủ thé yếu thé"

Lý thuyết về thông tin bất đối xứng được sử dụng phổ biến trong lĩnh vực phápluật thương mại, khi giá cả thị trường và quyền lợi người tiêu dùng phụ thuộc rấtnhiều vào mức độ cân bằng thông tin giữa người bán và người mua Tuy nhiên, xéttrong lĩnh vực pháp luật PPP, lý thuyết này vẫn có thể được vận dụng, bởi tìnhtrạng bắt đối xứng thông tin luôn xảy ra trong mọi lĩnh vực của xã hội Đặc biệt, ởnước ta, khi tình trạng tham nhũng chưa được kiểm soát tốt, hạ tầng thông tin chưađược hoàn thiện, thì tình trạng bat đối xứng thông tin càng trở nên tram trọng

Trong luận án, tác giả sẽ sử dụng Lý thuyết về thông tin bất đối xứng để giảithích nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất đối xứng thông tin trong giai đoạn lựa

chọn NĐT dự án PPP giữa các bên liên quan (BMT, NĐT có quan hệ với BMT và

các NDT khác), luận giải những hệ qua pháp lý khi để xảy ra tình trạng bat đốixứng thông tin và kiến giải những biện pháp khắc phục

1.2.3 Lý thuyết phân quyền

Lý thuyết phân quyền (Decentralization Theory) được đặt nền móng từ tưtưởng phân quyền của nhà triết học Aristote, được khai sinh bởi nhà triết học người

Anh John Locke và được phát triển hoàn chỉnh bởi nhà triết học người Pháp S.

41 George Akerlof, “The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, The Quarterly Journal of Economics, số 03(84)/1970, tr 488-500.

# Xem thêm: Lofgren, K G., Persson, T., & Weibull, J

contributio

„ “Markets with asymmetric information: the

of George Akerlof, Michael Spence and Joseph Stiglitz”, The Scandinavian Journal of

Economics, số 104(2)/2002, tr 195-211.

*3 Dẫn theo: Lê Nết, Kinh té Luật, NXB Tri thức, Thành phố Hồ Chí Minh, 2006, tr 44.