Luận án tiến sĩ luật học: Pháp luật về điều kiện thương mại chung - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

Vì vậy, việc nghiên cứu dé làm rõ những van ề lýluận c¡ bản về KTMC, xác ịnh °ợc cn nguyên của việc kiểm soát của pháp luật ối với việc áp dụng KTMC trong giao dịch hợp ồng, nhận diện cá

BỘ GIÁO DỤC VÀ ÀO TẠO BỘ T¯ PHÁP

TR¯ỜNG ẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN THỊ HANG NGA

LUAN AN TIEN Si LUAT HOC

HÀ NỘI - 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ÀO TẠO BỘ T¯ PHÁP

TR¯ỜNG ẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN THỊ HANG NGA

Chuyén nganh : Luật Kinh tế

Mã số : 62 38 01 07

LUẬN AN TIEN S( LUẬT HỌC

Ng°ời h°ớng dẫn khoa học: — 1.PGS.TS NGUYEN VIET TY

2 TS Vh THỊ LAN ANH

HÀ NỘI - 2016

LỜI CAM OAN

Tôi xin cam oan ây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quảnghiên cứu, trích dân trong luận án là trung thực, có nguôn gốc rõ ràng, chính xác

và ã °ợc công bố Những kết luận khoa học của luận án là mới và ch°a từng

°ợc công bồ trong bất cứ công trình khoa học nào

Tác giả luận án

Nguyễn Thị Hằng Nga

LOI CAM ON

Với long kính trong và biết on sâu sắc, tôi xin bay tỏ lời cảm ¡n chân thànhtới PGS.TS Nguyễn Viết Tý và TS Vi Thi Lan Anh, những ng°ời Thầy/Cô tâmhuyết, những nhà khoa hoc ã tận tình h°ớng dan tôi nghiên cứu, học tập, dànhthời gian quý báu ể trao ổi, ịnh h°ớng cing nh° ộng viên khích lệ tôi hoànthành luận án tiễn sỹ này

Tôi vô cùng biết on tới những ng°ời thân trong gia ình, bạn bè, dongnghiệp luôn ộng viên dé tôi duy trì nghị lực, luôn cảm thông và chia sẻ cả về thờigian va các nguồn lực khác trong suốt quá trình hoàn thành luận án

Tác giả luận án

Nguyễn Thị Hằng Nga

MỤC LỤC

MỞ ẦU

Ch°¡ng 1: TONG QUAN VE TINH HÌNH NGHIÊN CỨU È TÀI

1.1 _ Khái quát chung về tình hình nghiên cứu dé tài ở trong và ngoài

H°ớc

1.2 ánh gid về sự liên quan của các công trình nghiên cứu với các nội

dung nghiên cứu của dé tài- những nội dung nghiên cứu mới của dé tài

1.3 C¡ sở lý thuyết, giả thuyết nghiên cứu và các câu hỏi nghiên cứu

Kết luận Ch°¡ng 1

Ch°¡ng 2: NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE DIEU KIỆN THUONG MẠI

CHUNG VÀ PHÁP LUẬT VE KTMC2.1 Tổng quan về iều kiện th°¡ng mại chung

2.1.1 Nguồn gốc hình thành iều kiện th°¡ng mại chung

2.1.2 Khái niệm và bản chất pháp lý của iều kiện th°¡ng mại chung

2.1.3 Lợi ích và hạn chế của iều kiện th°¡ng mại chung

2.2 Khái quát pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

2.2.1 Nền tảng triết lý của việc kiểm soát pháp luật về iều kiện

th°¡ng mại chung và nhận diện pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

2.2.2 Nội dung pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

2.2.3 Lịch sử hình thành pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung và

các mô hình pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

2.3 Pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung của Liên minh Châu Au và

một số quốc gia trên thé giới — những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

2.3.1 Tr°ờng phái pháp luật chỉ iều chỉnh về iều kiện th°¡ng mại

chung ối với hợp ồng trong l)nh vực tiêu dùng

2.3.2 Tr°ờng phái pháp luật iều chỉnh về iều kiện th°¡ng mại chung

ối với tất cả các hợp ồng

Kết luận Ch°¡ng 2

Ch°¡ng 3: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VE DIEU KIEN THUONG

MẠI CHUNG & THUC TIEN ÁP DỤNG Ở MOT SO L(NH VUC

3.1 Thực trạng các quy ịnh pháp luật về diéu kiện th°¡ng mại chung ở

Việt Nam

Trang

17 24 26

27 27 27 30 38 41

Al 47

58

65

65

71 76

78

78

3.1.2 Các quy ịnh pháp luật về việc áp dụng iều kiện th°¡ng mại chung

3.1.3 Các quy ịnh pháp luật về việc giải thích iều kiện th°¡ng mại chung

3.1.4 Quy ịnh pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung bất công bằng

3.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung ở một số

Ch°¡ng 4: HOÀN THIEN PHAP LUẬT VE DIEU KIỆN THUONG

MẠI CHUNG Ở VIỆT NAM

4.1 ịnh h°ớng cua việc hoàn thiện pháp luật về diéu kiện th°¡ng mại chung

4.1.1 ảm bảo tính thống nhất, ồng bộ và qua ó nâng cao tính khả thi

của pháp luật về hợp ồng

4.1.2 ảm bảo việc bảo vệ tối a quyền lợi của ng°ời tiêu dùng ồng

thời với việc hài hoà lợi ích của các chủ thê kinh doanh

4.1.3 Học tập kinh nghiệm n°ớc ngoài phù hợp với iều kiện kinh tế xã

hội Việt Nam, ảm bảo sự hài hòa giữa pháp luật trong n°ớc với

pháp luật quốc tế trong xu thé hội nhập quốc tế

4.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

4.2.1 Bồ sung nguyên tắc công bang trong giao kết hợp ồng sử dung

iều kiện th°¡ng mại chung

4.2.2 Xây dựng chế ịnh về giao kết hợp ồng sử dụng iều kiện th°¡ng

mại chung trong Bộ luật Dân sự

4.2.3 Tng c°ờng h¡n các quy ịnh về bảo vệ ng°ời tiêu dùng trong việc

xác lập các hợp ồng trong l)nh vực tiêu dùng

4.2.4 Hoàn thiện các quy ịnh về tô tụng dân sự liên quan ến việc giải

quyết yêu câu tuyên iều kiện th°¡ng mại chung vô hiệu

4.2.5 Hoàn thiện quy ịnh của pháp luật chuyên ngành ở từng l)nh vực

cung ứng hàng hoá, dịch vụ cụ thê

4.2.6 Cho phép toà án °ợc quyền giải thích luật và thừa nhận án lệ là

nguôn của pháp luật hợp ồng

4.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dung pháp luật về diéu kiện th°¡ng mại

chung

83 93 95 102 102

107 109

111 111

111 117

119 124 124 128 130 131 132 133 136

4.3.1 Nâng cao ý thức của ng°ời tiêu dung, doanh nghiệp về việc tuân thủ

các quy ịnh pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

4.3.2 Nâng cao nhận thức và nng lực xét xử của các thâm phán ối

với việc giải quyết yêu cầu tuyên iều kiện th°¡ng mại chung

DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN

DEN LUẬN ÁN DA DUOC CÔNG BO

DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO

DANH MỤC CÁC TỪ VIET TAT TRONG LUẬN ÁN

BLDS Bộ luật Dân sự

BVNTD Bảo vệ ng°ời tiêu dùng

KTMC iều kiện th°¡ng mại chungNTD Ng°ời tiêu dùng

NCS Nghiên cứu sinh

MỞ ẦU1.Tính cấp thiết của ề tài

Khi DKTMC ã trở thành một phan không thé thiêu trong ời sông hiện ại,

ặc biệt là trong kỷ nguyên SỐ VỚI Sự phát triển của th°¡ng mại iện tử hiện nay tạo

ra những thách thức mới ối với lý thuyết truyền thống về hợp ông vốn °ợc xâydựng dựa trên ý niệm hợp ồng là kết quả của sự thoả thuận giữa các bên Việc các

iều khoản hợp ồng mẫu do một bên ặt ra cho bên còn lại, có thé dẫn ến tìnhtrạng làm giảm kha nng của bên kia trong việc ạt tới một thoả thuận công bang

iều này rõ ràng i ng°ợc lại với chủ ích lập pháp mà BLDS Việt Nam luônh°ớng tới iều này cing ã ặt ra những thách thức lớn ối với lý thuyết truyềnthống về hợp ồng cô iển vốn °ợc xây dựng dựa trên nguyên tắc tự do hợp ồng-c¡ sở lý luận cho việc xây dựng chế ịnh hợp ồng trong BLDS Việt Nam

Một iều °ợc mặc nhiên thừa nhận là ối với việc cung cấp sản phẩm hoặcdịch vụ “ại trà”, nhà cung cấp không thể th°¡ng l°ợng, àm phán hợp ồng ốivới từng chủ thé, từng cá nhân trong hàng triệu ng°ời sử dung và việc áp dụng cácDKTMC trong giao dich hợp ồng °ợc thực hiện trên hầu hết các hoạt ộng kinhdoanh mà khách hàng là số ông, chủ yếu là NTD với quan niệm họ là “bên yếuthế” Thực tế cho thấy, cùng với kinh nghiệm tích luỹ °ợc trong quá trình kinhdoanh và sự thờ ¡ của ng°ời bị áp dụng (số ông là NTD) ã tạo iều kiện hìnhthành một cách tự nhiên, ở ng°ời bán hàng và ng°ời cung ứng dịch vụ chuyênnghiệp ý t°ởng hoàn thiện hợp ồng theo h°ớng chỉ có lợi cho mình và ng°ời banhành các KTMC th°ờng là ng°ời làm chủ mọi thông tin của giao dịch Hợp ồngmau °ợc hình thành từ những KTMC nh° vậy nhanh chóng trở thành miếng ấtmàu mỡ cho sự phát triển những giao °ớc không công bang và bên yếu thế pho biến

là NTD Pháp luật của các n°ớc tiên tiến gọi các nội dung hợp ồng ó là các iềukhoản lạm dung (abusive clauses) hay sau này trở nên phố biến h¡n là iều khoảnbất công bng (unfair terms) Chính vì vậy, Nhà n°ớc cần phải bảo vệ bên không

°ợc soạn thảo hợp ồng tr°ớc những hợp ồng mẫu với các iều kiện th°¡ng mạibất công bằng do nhà cung cấp °a ra Trên tinh thần ó, ể bảo vệ bên không °ợcsoạn thảo hợp ồng tr°ớc những hợp ồng mẫu và các iều kiện th°¡ng mai chungtrái với pháp luật, những nhà làm luật th°ờng i theo h°ớng ghi nhận thêm nhiều

iều khoản mang tinh bắt buộc trong các vn bản pháp luật về những ngành nghé có

cho nhà cung cấp sản phẩm, dịch vụ Sự can thiệp của công quyền nhằm chống lạinguy c¡ hình thành va áp dụng những KTMC bất công bng còn °ợc tiến hànhbằng những biện pháp hành chính Theo ó pháp luật trao cho c¡ quan nhà n°ớc cóthầm quyền thực hiện những hoạt ộng giám sát chặt chẽ bằng việc ối với một sốngành nghề cụ thé co quan này có thé tự ấn ịnh hoặc phê chuẩn, chấp thuận các

KTMC Bên cạnh ó pháp luật còn quy ịnh bên ban hành các KTMC bat côngthái quá có thể bị phạt tiền và thậm chí truy cứu trách nhiệm hình sự ặc biệt, vớit° cách là một hệ thống bảo vệ công lý và lẽ phải, có chức nng giải thích và pháttriển pháp luật, các c¡ quan toà án thông qua hoạt ộng xét xử của mình, cing cóthể can thiệp vào việc xem xét tính hợp pháp của KTMC qua từng vụ án cụ thê.Trong quá trình xét xử toà án có thé iều chỉnh lại các iều kiện này theo h°ớng cânbng quyền lợi của các bên hoặc có thể tuyên vô hiệu những DKTMC bat côngbằng

Xuất phát từ ịa vị yêu thế của NTD và cùng với trào l°u phát triển mạnh mẽcủa phong trào bảo vệ quyên lợi NTD của nhiễu quốc gia phát triển trên thế giới,pháp luật của nhiều quốc gia ều có c¡ chế dé kiêm soát các iều khoản hợp ồngmau có dấu hiệu lạm dụng nhằm bảo vệ quyền lợi của NTD Nhiều quốc gia banhành ã luật riêng về KTMC, quy ịnh về khái niệm, ối t°ợng, phạm vi, iềukiện có hiệu lực và thủ tục giám sát ôi với hợp ông mẫu và các DKTMC Nhàn°ớc có thê thực hiện việc bảo vệ quyền lợi của bên không °ợc soạn thảo hợp

ồng (mà chủ yêu là NTD) thông qua việc ban hành các tiêu chuẩn chất l°ợng dich

vụ, sản phẩm buộc nhà cung cấp phải áp ứng, cing nh° xây dựng c¡ chế giảiquyết tranh chấp về hợp ồng ó Khoảng những nm 1970, hàng loạt các ạo luậttrực tiếp hoặc có quy ịnh về kiêm soát DKTMC °ợc ban hành Tiêu biểu là Luậtkiểm soát những DKTMC của CHLB Duc 1976, Luật Thực hành th°¡ng mại Úc(1974), Luật về các iều khoản bất bình dang (Unfair Contract Terms Act) của Anh(1977) ặc biệt với sự hình thành Liên minh Châu Âu EU thì KTMC °ợc ặttrong c¡ chế kiểm soát cao h¡n bằng Chỉ thị số 93/13/EEC ngày 5 tháng 4 nm

1993 (Tên tiếng Anh là Directive- NCS tạm dịch là Chỉ thị) của Hội ồng châu Âu

về những iều khoản bat bình ng trong các hợp ồng tiêu dùng

Tuy nhiên, trong iều kiện của nên sản xuất hàng hóa và th°¡ng mại dịch vụphát triển, việc các nhà cung cấp tự áp ặt những iều kiện th°¡ng mại d°ới dạng

“hợp ồng mẫu” càng trở nên pho biến, không chi °ợc áp dụng cho các chủ thécông chúng mà còn áp dụng giữa các th°¡ng gia với nhau Sự thiếu hụt các quy

ịnh của pháp luật về bảo vệ quyên lợi của các doanh nghiệp tr°ớc các DKTMC batcông bằng ã và ang ặt ra nhiều tranh luận của các nhà nghiên cứu Thực tiễn ápdụng DKTMC cing cho thấy nhu câu cần phải bảo vệ bên không °ợc soạn thảohợp ông không chỉ là NTD mà còn cả các doanh nghiệp, ặc biệt là doanh nghiệpvừa và nhỏ Trong xu thế của những nm gần ây, ở Liên minh Châu Âu ang rộlên những phản ứng mạnh mẽ về việc thiếu c¡ chế pháp lý dé bảo vệ các hợp ồnggiữa doanh nghiệp với nhau có sử dụng DKTMC.

Ở Việt Nam, việc hiểu, áp dụng các KTMC, hợp ồng mẫu cing khôngtuân theo một trật tự hay một nguyên tắc nhất ịnh nảo Trong một số l)nh vực các

KTMC thê hiện thành những mẫu hợp ồng °ợc ban hành trên c¡ sở vn bảnpháp luật và °ợc kiểm soát bởi thủ tục hành chính nh° ng ký, phê chuẩn Bảnthân các quy ịnh vé hợp ông mẫu cing không nhất quán, có l)nh vực thé hiện

nguyên tắc cứng nhắc, áp ặt bắt buộc, có l)nh vực lại quy ịnh một cách linh hoạt

bang cach cho phép các bên °ợc thỏa thuận thêm Ở một số l)nh vực khác, các nhàcung cấp tự chủ ộng ban hành các iều kiện hợp ồng của riêng mình hoặc cing

có nhiều tr°ờng hợp, việc ban hành các iêu kiện hợp ồng, các mẫu hợp ồng vớinhững quy ịnh gạt bỏ trắng trợn quyên lợi hợp ồng của một bên °ợc hình thànhmột cách tự nhiên khi ng°ời cung cấp dịch vụ và sản phâm trong bối cảnh “cung ith¡n câu” nh° thị tr°ờng bat ộng sản một thời gian dài tr°ớc ây

Các quy ịnh pháp luật về KTMC của Việt Nam cing bộc lộ tình trạng

iều chỉnh manh mún, nhiều hạn chế, bất cập Rải rác trong một số vn bản phápluật có bóng dáng của việc bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong quan hệ hợp

ồng với những qui ịnh ch°a ủ mạnh dé bảo vệ họ, ch°a nói ến việc kiểm soáthiệu quả việc lạm dụng các KTMC Dam nét nhất có thé ké ến là các quy ịnh về

iều kiện giao dịch chung, hợp ồng mẫu trong Luật BVQLNTD và quy ịnh vềhợp ồng dân sự theo mẫu trong BLDS 2005, tuy nhiên phần lớn các qui ịnh cònkhá chung chung, thiếu sự ồng bộ, ch°a thực sự xây dựng °ợc một c¡ chế pháp

lý ồng bộ dé kiểm soát hữu hiệu các KTMC bắt công bang Bộ luật Dân sự 2015vừa mới ban hành (sẽ có hiệu lực vào ngày 1.1.2017) ã bố sung quy ịnh về iềukiện giao dịch chung bên cạnh việc giữ nguyên các quy ịnh về hợp ồng mẫutr°ớc ây cing không cho thay sự ổi mới áng kể Bên cạnh ó việc duy trì cácquy ịnh về hợp ồng mẫu giống hệt các quy ịnh về iều kiện giao dịch chungtrong BLDS 2015 là cách làm khó lý giải.

Việt Nam ang ngày càng hội nhập sâu rộng h¡n vào nên kinh tế thế giới với

sự kiện trở thành thành viên Tổ chức th°¡ng mại thế giới WTO, chúng ta cing ãtham gia vào nhiều tổ chức, diễn àn kinh tế, khu vực tự do th°¡ng mại và gần âynhất là tham gia Hiệp ịnh ối tác Th°¡ng mại Xuyên Thái Bình D°¡ng TPP iềunày cing có ngh)a là những nhà cung cấp hàng hoá, dịch vụ n°ớc ngoài có thê dễdàng thâm nhập vào thị tr°ờng kéo theo sự xâm chiếm của hàng loạt các KTMCcủa các tập oàn, các doanh nghiệp n°ớc ngoài vào Việt Nam Ngoài việc tng tínhcạnh tranh, buộc các nhà sản xuất trong n°ớc phải không ngừng cải tiến, phát triểncông nghệ, nó còn tạo iều kiện thuận lợi cho ng°ời tiêu dùng, doanh nghiệp ViệtNam °ợc tiếp cận với những hàng hoá, dịch vụ chat l°ợng cao, có nhiều c¡ hội lựachọn sản phẩm chất l°ợng tốt và phù hợp với khả nng tài chính của mình Nhàn°ớc can duy tri sự kiểm soát cần thiết ể ảm bảo vẫn ạt °ợc các mục tiêu xãhội ồng thời với việc °a vào thực hiện một khuôn khô iều tiết nhằm bảo vệkhách hàng khi mở cửa thị tr°ờng ây cing là một thách thức lớn ối với ViệtNam trong quá trình chủ ộng hội nhập kinh tế thế giới, khu vực và òi hỏi phảitừng b°ớc hoàn thiện hệ thông luật pháp, trong ó có pháp luật hợp ồng và phápluật về KTMC

Pháp luật hợp ồng vốn di ã là van ề pháp lý phức tạp, pháp luật vềPKTMC chung càng thé hiện sự phức tạp h¡n bởi cách quan niệm và tiếp cận khácnhau về quyên tự do hợp ồng và lẽ công bng của pháp luật hợp ồng Tuy nhiênd°ờng nh° ở Việt Nam việc nghiên cứu pháp luật ở l)nh vực này không nhận °ợc

sự mặn mà của giới nghiên cứu Vì vậy, việc nghiên cứu dé làm rõ những van ề lýluận c¡ bản về KTMC, xác ịnh °ợc cn nguyên của việc kiểm soát của pháp

luật ối với việc áp dụng KTMC trong giao dịch hợp ồng, nhận diện các nội

dung pháp luật cốt lõi về KTMC, từ ó phân tích ánh giá các quy ịnh pháp luậthiện hành của Việt Nam ể ề xuất các vấn ề về xây dựng pháp luật iều chỉnhviệc giao kết hợp ồng sử dụng DKTMC một cách hiệu quả là iều hết sức cầnthiết, ặc biệt trong bối cảnh Việt Nam ang từng b°ớc hoàn thiện các quy ịnh của

Bộ luật Dân sự và hội nhập sâu rộng toàn câu.

2 Mục ích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục ích của luận án là ảm bảo cho công trình nghiên cứu này °ợc thựchiện một cách toàn diện và có hệ thống về mặt lý luận về pháp luật về KTMC,

°a ra °ợc những luận giải khoa học ể xác ịnh °ợc h°ớng tiếp cận phù hợp ối

với pháp luật về KTMC trong các h°ớng tiếp cận khác nhau hiện nay Trên c¡ sở

ánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về KTMC, Luận án xây dựng các giảipháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam ở l)nh vực này với những luận giải xác

ồng tiêu dùng và thực tiễn áp dụng các quy ịnh pháp luật về KTMC ở Việt Nam

ở một số l)nh vực lựa chọn (tài chính ngân hàng và kinh doanh nhà ở) Qua ó nêu

rõ những bất cập, hạn chế và nguyên nhân của tình trạng này; v/tìm hiểu pháp luật

và các van dé thời sự pháp luật gần ây của các n°ớc có truyền thông lâu ời trongl)nh vực pháp luật về KTMC, hợp ồng mẫu từ ó úc rút những bài học kinhnghiệm cho Việt Nam; vi/xác ịnh ph°¡ng h°ớng và ề xuất những giải pháp cụthể nhằm xây dựng pháp luật về KTMC ở Việt Nam trong bối cảnh hoàn thiệnpháp luật nói chung, pháp luật hợp ồng nói riêng

3 Phạm vi nghiên cứu

Phù hợp với mục ích và nhiệm vụ nghiên cứu cing nh° cấp ộ của mộtluận án tiến sỹ, Luận án ặt trọng tâm nghiên cứu những vấn ề mang tính chất lýluận Những nội dung liên quan ến thực trạng pháp luật và thực thi pháp luật, Luận

án sẽ giới hạn trong phạm vi lãnh thô Việt Nam Về thực trạng áp dụng pháp luật vềDKTMC, do DKTMC °ợc áp dung trong nhiều l)nh vực kinh doanh khác nhautrong ời sông kinh tế xã hội, trong phạm vi nghiên cứu của Luận án, NCS chỉ lựachọn hai l)nh vực là tài chính, ngân hàng và kinh doanh nhà ở ể °a vào ánh giá

về thực tiễn áp dụng pháp luật về KTMC ở Việt Nam bởi qua tìm hiểu, NCS nhậnthay ở hai l)nh vực này việc thực thi các quy ịnh cua pháp luật về bảo vệ NTDtrong việc ng ký hợp ông mẫu, iều kiện giao dịch chung còn nhiều hạn chế, ặcbiệt hiện t°ợng “bóc lột” của việc bất cân xứng thông tin °ợc thể hiện khá rõ

Những án lệ của toà án n°ớc ngoài không thuộc phạm vi nghiên cứu củaluận án nh°ng có thê °ợc ề cập ở cấp ộ tham khảo hoặc °ợc sử dụng làm dẫnchứng cho những nghiên cứu so sánh và những ví dụ minh hoạ.

Việc so sánh, ối chiếu quy phạm °ợc giới han ở các n°ớc có truyền thốnglâu ời trong l)nh vực này ó là hệ thống pháp luật của các n°ớc thuộc Liên minhChâu Âu EU, n¡i mà nền sản xuất công nghiệp xuất hiện ầu tiên trên thế giới kéotheo sự xuất hiện sớm nhất các KTMC với tính chất là hiện t°ợng kinh tế mà phápluật phải can thiệp iều chỉnh (NCS chỉ sử dụng các tài liệu tham khảo bng tiếngAnh) Bên cạnh ó, NCS còn nghiên cứu pháp luật của một số quốc gia khác ởChâu Á mà ại diện iển hình là Trung Quốc ể úc rút những bài học kinh nghiệmcho Việt Nam.

4 Ph°¡ng pháp luận và ph°¡ng pháp nghiên cứu

Luận án °ợc thực hiện trên c¡ sở vận dụng ph°¡ng pháp luận của chủ ngh)a duy vật biện chứng và chủ ngh)a duy vật lịch sử Luận án cing °ợc thực hiện trênc¡ sở quan iểm Mác - Lê Nin và t° t°ởng Hồ Chí Minh về Nhà n°ớc và pháp luật,

°ờng lối, chính sách của Dang và Nhà n°ớc ta về xây dựng và hoàn thiện hệ thôngpháp luật nói chung, pháp luật về hợp ồng nói riêng

Trong quá trình nghiên cứu, luận án sẽ sử dụng các ph°¡ng pháp phân tích,ph°¡ng pháp tông hợp, ph°¡ng pháp so sánh, ph°¡ng pháp lich sử dé làm rõ từngnội dung cụ thê, nhm ạt °ợc những nhiệm vụ ã xác ịnh của luận án Cụ thê:

- Phan tích, tông hợp các thông tin từ các công trình ã °ợc công bô trong

và ngoài n°ớc dé tạo nên kiên thức chung và giải quyét c¡ bản c¡ sở lý luận cua l)nh vực pháp luật này;

- So sánh ối chiêu quy phạm và các thiết chế thực thi việc kiểm soát

KTMC ở các n°ớc ể tìm hiểu lý thuyết, kinh nghiệm của họ, qua ó úc rútnhững nội dung mà Việt Nam có thê học hỏi;

- Phân tích, tong hợp các kết quả của các hoạt ộng nói trên dé dé xuấtnhững nội dung can hoàn thiện ối với pháp luật về KTMC của Việt Nam

5 Những óng gop mới của Luận án

Trên c¡ sở kế thừa có chọn lọc kết quả nghiên cứu tr°ớc ây về pháp luật vềDKTMC ở Việt Nam và những báo cáo khoa hoc của các nhà nghiên cứu trên thếgiới, ồng thời với quá trình nghiên cứu ộc lập và nghiêm túc, luận án ã có những

óng góp mới về mặt khoa học nh° sau:

Thứ nhất, từ những cách tiếp cận khác nhau về khái nệm DKTMC của cácnhà nghiên cứu, Luận án ã xây dựng °ợc khái niệm DKTMC bao quát ầy ủ cácdau hiệu cing nh° các hình thức biéu hiện phô biến của KTMC;

Thứ hai, trên c¡ sở nghiên cứu các học thuyết kinh tế và học thuyết pháp lý,Luận án ã phân tích nên tảng triết lý của việc kiểm soát pháp luật ối với KTMC,làm rõ cn nguyên của việc can thiệp iều chỉnh của pháp luật sao cho không tráinguyên tắc tự do hợp ồng Từ ó Luận án ã xác ịnh °ợc các nội dung của phápluật về KTMC và khang ịnh pháp luật về KTMC không chi là van ề của phápluật về bảo vệ quyên lợi NTD nh° quan niệm truyền thống lâu nay Nội dung củapháp luật về kiểm soát giao dịch giữa công ty với ng°ời có liên quan bao gồm quy

ịnh về nhận diện KTMC, các nguyên tắc áp dụng KTMC (khi nào KTMC trởthành bộ phận của hợp ồng), giải thích KTMC và kiểm soát các KTMC batcông bang và nó °ợc áp dụng cho tat cả các hợp ồng có sử dụng DKTMC tronggiao kết

Thứ ba, Luận án là công trình nghiên cứu âu tiên ánh giá một cách toàndiện, có hệ thống và hết sức chi tiết thực trạng pháp luật về KTMC ở Việt Nam

d°ới giác ộ các nội dung của pháp luật về KTMC, chỉ ra những bất cập của hệ

thống pháp luật hiện hành cing nh° thực tiễn thực thi ở một số l)nh vực

Thứ tw, Luận án ề xuất °ợc các ịnh h°ớng và giải pháp cụ thé cho việchoàn thiện pháp luật về DKTMC, áp ứng nhu cầu phát triển môi tr°ờng kinhdoanh lành mạnh trong nên kinh tế thị tr°ờng thời kỳ hội nhập quốc tế ở Việt Nam.Những giải pháp bao gồm các giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp ồng, giải pháphoàn thiện về c¡ chế kiểm soát DKTMC bắt công bằng và giải pháp về việc tngc°ờng tính khả thi của việc áp dụng pháp luật ở l)nh vực này.

6 Kết cau của Luận án:

Ngoài phân mở dau, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận angôm 4 ch°¡ng:

Ch°¡ng 1: Tông quan về tình hình nghiên cứu ề tài

Ch°¡ng 2: Những van dé lý luận c¡ bản về iều kiện th°¡ng mại chung vapháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

Ch°¡ng 3: Pháp luật Việt Nam về iều kiện th°¡ng mại chung và thực tiễn ápdụng ở một số l)nh vực

Ch°¡ng 4: Hoàn thiện pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung ở Việt Nam

CH¯ NG 1TONG QUAN VE TINH HÌNH NGHIÊN CUU DE TÀI LUẬN ÁN

1.1 Khái quát chung về tình hình nghiên cứu ề tài ở trong và ngoài n°ớcl1.1.I Tình hình nghién CỨU trong n°ớc

Ở Việt Nam, tr°ớc khi có sự xuất hiện của Luật BVNTD 2011, KTMC °ợc

ề cập mờ nhạt ở cả góc ộ luật thực ịnh và nghiên cứu khoa học Một thời giandài, việc nghiên cứu các van dé pháp lý về KTMC (iều kiện giao dich chung)cing không °ợc xuất hiện nhiều trong khoa học pháp lý và trong tranh luận củagiới chuyên môn Pháp luật về KTMC thời kỳ này chủ yếu °ợc biết ến nh° làchế ịnh về hợp ồng theo mẫu trong BLDS 1995 và BLDS 2005, °ợc ánh giá làch°a tạo ra c¡ chế pháp lý ủ mạnh ể bảo vệ bên yếu thế trong các hợp ồng sửdụng KTMC, ặc biệt là NTD Chính vì vậy ã có nhiều bài báo lên tiếng về sựcần thiết phải bảo vệ quyền lợi NTD tr°ớc những bat lợi do hợp ồng mẫu trongl)nh vực tiêu dùng mang lại Tuy nhiên những bài báo này không có tính chấtnghiên cứu khoa hoc mà thuần tuý chi là sự phản ánh thông tin về nhu cau cần thiếtphải bảo vệ quyền lợi NTD áng ké là một số bài báo nh° “7c tién thực hiệncác DKTMC và những van dé ặt ra dé bảo vệ ng°ời tiêu ding” của tác giả VnThanh [14], “Giới hạn của hợp ồng mâu” của tác giả Cao Thị Hà Giang va TranThanh Tùng [8], “Hang hoá, dịch vụ: Thiết yếu hay thứ yếu” của tác giả Lê Quynh[12] và “Ng°ời tiêu dùng van lép vé” của tác giả Vn Ngọc Thuỷ [L7] v.v

Sự thiếu mặn mà của giới nghiên cứu luật học ôi với pháp luật về KTMC cóthể °ợc lý giải bởi một trong những nguyên nhân ó là sự xuất hiện khá muộn củacác DKTMC trong bối cảnh Việt Nam xây dựng nền kinh tế thị tr°ờng và sản xuấtcông nghiệp chậm h¡n nhiều so với các n°ớc phát triển khác Cho ến thời iểmNCS thực hiện Luận án, các công trình °ợc công bố áng chú ý nhất là bài viết củaPGS.TS Nguyễn Nhu Phát vào nm 2003 và một số luận vn thạc sỹ nh°: “iểukiện giao dịch chung trong l)nh vực kinh doanh quốc tế và khả nng áp dụng tạiViệt Nam” vào nm 2008 của thạc sỹ Lê Thanh Hà, Dai học Ngoại th°¡ng [9]; luậnvn thạc sỹ “Pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng trong các hợp

ồng gia nhập” vào nm 2010 của thạc sỹ Lo Thị Thuy Linh, Dai học Luật Hà Nội[10] và gần ây nhất là luận vn thạc sỹ ngoại th°¡ng “Pháp luật về hop dong dân

sự theo mẫu trên thé giới- Những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” của tac giả

Nguyễn Thị Ngọc Anh vào nm 2011, ại học Ngoại th°¡ng [1]

Vào nm 2003, bàn về KTMC, các ặc iểm pháp lý, vai trò và mối quan hệ

của nó với nguyên tắc tự do khế °ớc, PGS.TS Nguyễn Nh° Phát ã ề cập ở báocáo có tính chất gợi mở tại Hội thảo “Pháp luật hợp dong trong diéu kiện kinh tếchuyển ổi” do Khoa Luật, ại học Quốc gia tô chức Trong báo cáo của mình,PGS.TS Nguyễn Nh° Phát mới chỉ ặt vấn ề cho giới luật học về h°ớng nghiêncứu mới d°ới góc ộ luật so sánh Sau ó tác giả ã công bố bài viết của mình vớitiêu ề “DKTMC và nguyên tắc tự do khế °ớc” trên Tạp chí Nhà n°ớc và Pháp luật

số 6 nm 2003 [14] và tiếp theo là trong cuốn sách chuyên khảo “Mộ: số vấn dé lýluận và thực tiễn về pháp luật hợp ồng Việt Nam hiện nay - NXB Công an nhầndân 2003 [15].

Có thé khang ịnh PGS.TS Nguyễn Nh° Phát là ng°ời dau tiên gợi mở về việcnghiên cứu ối với pháp luật về KTMC cho giới nghiên cứu ở Việt Nam Trongbài viết của minh, lần ầu tiên PGS.TS Nguyễn Nh° Phát ã nêu ra các van dé lýluận và thực tiễn liên quan ến việc sử dụng KTMC trong giao dịch hợp ồng, ólà: 1/khái niệm, nguồn gốc và mục tiêu của KTMC; 11/bao vệ khách hàng tr°ớcnhững iều kiện th°¡ng mại chung trái pháp luật và iii/pháp luật về KTMC- cáchgiải quyết ở một số quốc gia Với công trình nghiên cứu của mình, mặc dù mới chỉkhái quát những vấn ề c¡ bản, PGS.TS Nguyễn Nh° Phát ã có những kết luậnkhoa học quan trọng, theo ó tác giả kiến nghị cần nghiên cứu ể có sự iều chỉnhcủa pháp luật riêng về KTMC nhm mục ích: Xác ịnh yêu cầu và iều kiệncông nhận sự hợp pháp của các DKTMC; xác ịnh thấm quyền va thủ tục giám sáttính hợp pháp của các DKTMC; quy ịnh khả nng tổ tụng và hậu quả pháp lý củanhững hành vi liên quan ến việc ban hành và áp dụng DKTMC [16, tr.15]

Tác giả cing ã gợi mở h°ớng nghiên cứu sâu và toàn diện h¡n các van dé nóitrên Tuy nhiên d°ờng nh° giới khoa học pháp lý Việt Nam không mấy mặn mà vớichủ ề này

Nm 2008, tác giả Lê Thanh Hà với ề tài luận án thạc sỹ kinh tế “iểu kiệngiao dịch chung trong hoạt ộng kinh doanh quốc tế và khả nng áp dụng tại ViệtNam ” là công trình nghiên cứu áng kê Công trình này ã có những óng góp ángghi nhận trong việc nghiên cứu về iều kiện giao dịch chung trong l)nh vực kinhdoanh quốc tế nh°: i/Lam rõ những van dé c¡ bản về iều kiện giao dịch chung nóichung trong và trong kinh doanh quốc tế nói riêng, bao gồm cả việc làm rõ những

°u iểm và bất lợi trong việc sử dụng iều kiện giao dịch chung trong quá trìnhsoạn thảo hợp ồng kinh doanh quốc tế; ii/ Phân tích thực tiễn sử dụng iều kiện

nghiệm quốc tế trong việc sử dụng iều kiện giao dich chung; iii/ ề xuất một sốgiải pháp nhằm thúc ây việc sử dụng iều kiện giao dịch chung cho các doanhnghiệp Việt Nam Các giải pháp của tác giả h°ớng ến việc tng c°ờng việc sửdụng iều kiện giao dịch chung trong kinh doanh quốc tế tại Việt Nam xoay quanhcác giải pháp cụ thê ể nâng cao nghiệp vụ giao dịch kinh doanh quốc tế của doanhnghiệp và khắc phục những hạn chế của iều kiện giao dịch chung ây là luận áncủa tr°ờng ại học kinh tế nên tác giả không có nhiều ề xuất về xây dựng phápluật Tuy nhiên, tac giả ã có những kết luận ở góc ộ kinh tế dé NCS tiếp tụcnghiên cứu làm rõ h¡n cn nguyên của việc iều chỉnh pháp luật ối với KTMC,

ặc biệt là kết luận “iều kiện giao dịch chung th°ờng bị lạm dụng ể thực hiệnnhững mục ích che ậy thông tin nhằm ạt °ợc lợi thế trên thị tr°ờng Bên °ợc

ra iều kiện giao dịch chung bao giờ cing là bên ã có sự tìm hiểu kỹ l°ỡng doi vớil)nh vực mà mình kinh doanh bao gôm cả những quy ịnh của luật pháp có liênquan Việc lựa chọn iều khoản nào ề °ợc vào diéu kiện giao dịch chung ã °ợctính toán l°ờng tr°ớc những biến ộng của thị tr°ờng có thé ảnh h°ởng tới cáckhẩu của th°¡ng vụ Bên °ợc dé nghi chap nhận diéu kiện giao dịch chung lúc này

sẽ r¡i vào thế bị ộng và ít thông tin h¡n do không trực tiếp khảo sát thị tr°ờng vàsoạn thảo iều khoản, do ó, rất dé gặp tổn that lon nếu rủi ro xảy ra” [9, tr.22].Nm 2010, tác giả Lò Thi Thuy Linh ã lựa chọn nghiên cứu dé tài ở cấp ộthạc sỹ luật học với dé tài “Pháp luật Việt Nam về bảo vệ ng°ời tiêu dùng trong cáchợp dong gia nhập ” Công trình nghiên cứu của Lò Thị Thuy Linh ã °a ra những

ề xuất về việc hoàn thiện pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi NTD tr°ớc các hợp

ồng gia nhập và những kết luận này ã °ợc cụ thể hoá một phân trong thực tiễnxây dựng pháp luật về iều kiện giao dịch chung, hợp ồng mẫu trong l)nh vực tiêudùng ở Luật BVQLNTD 2011, chng hạn nh° dé xuất của tac giả về việc hoànthiện khái niệm ng°ời tiêu dùng: quy ịnh về trách nhiệm của nhà kinh doanh trongviệc công bố thông tin; quy ịnh về thâm quyền của c¡ quan nhà n°ớc trong việckiểm tra, xem xét, yêu cầu huỷ bỏ, sửa ổi các iều khoản trong hợp ồng gianhập Tuy nhiên, vi chỉ là dé tài thạc sỹ nên các nội dung tác gia ề cập còn hếtsức s¡ l°ợc, rất nhiều vẫn ẻ lý luận về việc áp dụng KTMC trong giao dịch hợp

ồng ch°a °ợc tác giả giải quyết H¡n nữa, KTMC không chỉ là vẫn ề của phápluật về bảo vệ quyền lợi NTD nên công trình nghiên cứu của Lò Thị Thuỳ Linh cònphiến diện

Cho ến khi Luật BVQLNTD 2011 ra ời, việc nghiên cứu về KTMC lại

°ợc tác giả Nguyễn Thị Ngọc Anh (ại học Ngoại th°¡ng) lựa chọn ở góc ộ

khác, ó là dé tài thạc sỹ “Pháp luật về hop dong dân sự theo mẫu trên thé

giới-22

Những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” Công trình này ã có những kết quảnghiên cứu có giá trị trong việc gợi mở những nhận diện liên quan ến hợp ồngmẫu, cung cấp một số thông tin về chế ịnh hợp ồng mẫu theo quy ịnh của một

sỐ quốc gia nh° ức, Pháp, Hàn Quốc, ài Loan và ề xuất các bài học kinh

nghiệm cho Việt Nam Tuy nhiên việc dé cập của tác giả d°ới góc ộ của chuyênngành luật quốc tế nên chủ yếu tác giả khai thác dé tài ở góc ộ luật so sánh mangtính chất cung cấp thông tin về pháp luật của một số quốc gia từ ó gợi mở một sốkinh nghiệm cho Việt Nam trong l)nh vực bảo vệ NTD tr°ớc các hợp ồng mẫu Cụthé tác giả ã °a ra °ợc những bài học kinh nghiệm áng l°u ý sau cho việc hoànthiện pháp luật về hợp ồng mẫu của Việt Nam: i/Thir nhất, cần phải hoàn thiện lạichế ịnh hợp ồng theo mẫu trong Bộ luật Dân sự dé tạo sự thống nhất với hệ thốngpháp luật về bảo vệ ng°ời tiêu dùng: ii/ Thứ hai, pháp luật không nên giới hạn cácdoanh nghiệp phải ng ky hợp ồng theo mẫu; iii/ Thứ ba, pháp luật cần có nhữngquy ịnh ể tng c°ờng vai trò của các hội bảo vệ ng°ời tiêu dùng trong việc pháthiện và dé nghị co quan quản lý nha n°ớc có thắm quyên tuyên bồ vô hiệu và/hoặcsửa ôi, bô sung hợp ồng theo mẫu, iều kiện giao dịch chung của các doanhnghiệp; Thứ t°, pháp luật cần dự liệu về một số nội dung bắt buộc với các hợp ồngtheo mẫu/các iều kiện giao dịch chung; Thứ nm, pháp luật tố tụng dân sự cầnnhanh chóng hoàn thiện chế ịnh thủ tục giải quyết vụ án ¡n giản ề làm c¡ sở chong°ời tiêu dùng bảo vệ quyên lợi của mình Tuy nhiên, cing t°¡ng tự các côngtrình nghiên cứu ở cấp ộ luận án thạc sỹ, tác giả Nguyễn Thị Ngọc Anh cing mớichỉ ề cập nghiên cứu s¡ l°ợc, trên c¡ sở tổng hợp pháp luật so sánh ể °a ra các

ề xuất hoàn thiện pháp luật mà ch°a có sự phân tích, ánh giá toàn diện các van dé

lý luận và thực tiễn của pháp luật về DKTMC từ ó kiến nghị các van dé xây dựngpháp luật về DKTMC với các luận chứng thuyết phục

Nhìn vào số l°ợng các công trình nghiên cứu nêu trên có thê thấy rằng các kếtquả nghiên cứu về pháp luật về KTMC ở trong n°ớc còn rất khiêm tốn Trong sốcác công trình nghiên cứu nổi bật trên ây, chi có các bài viết của PGS.TS Nguyễn

Nh° Phát là ề cập trực diện nhất, tổng thể nhất các vẫn ề của pháp luật về

KTMC nh°ng chỉ mới là những gợi mở ban dau về các nội dung cần nghiên cứu

mà ch°a có những kết luận cụ thé Với thạc sỹ Lê Thanh Hà, tác giả chỉ dé cập ếncác khía cạnh của việc ề xuất các giải pháp cho doanh nghiệp trong việc áp dụngcác KTMC trong l)nh vực kinh doanh quốc tế; thạc sỹ Lò Thi Thuy Linh lựa chonviệc °a ra một số giải pháp nhằm bảo vệ quyền loi NTD trong các hợp ồng gia

nhập, còn thạc sỹ Nguyễn Thị Ngọc Anh nghiên cứu về hợp ồng mẫu ở góc ộluật so sánh và nêu lên những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.

Nh° vậy, ánh giá chung về tình hình nghiên cứu ề tài ở trong n°ớc, có thểnhận thấy những ặc iểm nổi bật sau: i/Chua có một công trình nghiên cứu nào ởcấp luận án thạc sỹ, tiến sỹ luật học về những van dé lý luận và thực tiễn của phápluật về KTMC °ợc công bố; ii/Chua có bất ky cuén sách chuyên khảo nào về détài này °ợc xuất bản; iii/Ch°a có một ề tài nghiên cứu khoa học toàn diện nào về

KTMC °ợc triển khai nghiên cứu

1.1.2 Tình hình nghién cứu 6 nwéc ngoài

Trong khi giới nghiên cứu khoa học ở Việt Nam không mặn mà với việc nghiêncứu về l)nh vực này thì ở n°ớc ngoài có nhiều các công trình, bài viết nghiên cứukhác nhau liên quan ến DKTMC và hợp ồng mẫu d°ới nhiều giác ộ ây là van

ề °ợc ặc biệt quan tâm ở những n°ớc phát triển, ặc biệt là khối Liên minhChâu Âu vì vậy phân lớn các công trình nghiên cứu là của các học giả Châu Âu.Tuy nhiên, ặc iểm nôi bật của tình hình nghiên cứu của thế IỚớI về van ề nàycho thay d°ờng nh° các học giả không triển khai nghiên cứu theo từng van dé vàkhông mang tính hệ thông mặc dù việc nghiên cứu °ợc ặt ra khá sớm (1943) từbài viết ầu tiên của Friedrich Kessler với tiêu ề “Hợp ồng gia nhập- Một vàisuy ngh) về van dé tự do hop ông” (Tên nguyên bản tiếng Anh là “Contract ofAdhesion- Some Thought about Freedom of Contract’), ng trên Tap chí Luật cuaTr°ờng DH Columbia (Mỹ), cuốn 43, số 3 nm 1943 [47] Có thé ánh giá ây làmột trong những bài viết xuất hiện sớm nhất ban về KTMC va hợp dong gia nhập.Với việc phân tích nguyên nhân kinh tế của việc hình thành các KTMC, tác giảphân tích sự bất cập, lúng túng của các toà án trong hệ thông luật án lệ trong việcgiải thích hợp ồng gia nhập với nguyên tắc tự do hợp ồng Bên cạnh ó, tác giảbài viết ã ặt ra van ề về việc xác ịnh cn nguyên của việc can thiệp của phápluật ối với các hợp ồng gia nhập với kết luận sau “DKTMC °ợc sử dụng phổbiến bởi những doanh nghiệp với vị trí giao dịch mạnh thé trên thị tr°ờng Bên yếuthé, do sự cần thiết ối với hàng hoa và dịch vụ, th°ờng xuyên không °ợc lựa chọn

iều khoản tốt h¡n bởi vì tác giả của các KTMC có vi trí ộc quyên (tu nhiênhoặc chủ ÿ) hoặc bởi tat cả các nhà kinh doanh trong bối cảnh ó déu sử dụng cùngPKTMC nh° nhau’[47, tr.15] Tác giả e ngại rằng thiêu i bóng dáng của cạnhtranh, NTD sẽ thiệt hại ủ °ờng với giá cao và những iều kiện giao dịch hợp

ồng tệ hại

Tiếp theo Friedrich Kessler là một số bài viết về các cách tiếp cận khác nhaucủa pháp luật về DKTMC áng ké là bài viết “Hợp ồng mẫu và sự iều chỉnhcủa quyên lực lập pháp” (tên nguyên bản tiéng Anh là “Standard Form Contractsand Democratic Control of Lawmaking Power”, ng trên Tạp chí Luật của Tr°ờng

ại học Havard (Mỹ) cuốn 84, số 529 nm 1971 của tác giả W.David Slawson [62].T°¡ng tự tác gia Friedrich Kessler, W.David Slawson cing chi ra 2 nguyên nhânchính của việc hình thành các KTMC và ề xuất nhiệm vụ của toà án trong việc

iều chỉnh hành xử của hai bên theo nguyên tắc công bằng Tuy nhiên, khác vớiFriedrich Kessler, W.David Slawson cho rng việc can thiệp của quyên lực lập pháp

là nhằm bảo vệ bên yếu thế với t° cách là những nhóm ng°ời có ịa vị yêu h¡n vềmặt kinh tế trong xã hội; bài viết “Luật về hợp ông mẫu: Nhằm lẫn về trực giác

và kiến nghị về việc cấu trúc lại” của tác giả Shmuel I Becher và Esther Aviram, Dai học Luật Yale, ng trên website ssrn.net (Tên nguyên bản tiếng Anh

Unger-là “The Law of Standard Form Contracts: Misguided Intuitions and Suggestions forReconstruction”) [58] Bai viết phân tích về các nguyên nhân ng°ời tiêu dùngth°ờng không ọc các hợp ồng mẫu là do van dé tiết kiệm chi phí, ộ dài của hợp

ồng và khả nng thay ối quyên và ngh)a vụ trong hợp ồng, do ó ng°ời tiêudùng th°ờng phải gánh chịu những bất lợi từ những iều khoản lạm dụng của ng°ờisoạn thảo Trên c¡ sở những phân tích này tác giả cho rng giải pháp kiểm soát củaluật là quy ịnh về việc in ấn rõ ràng, co chữ vn ban dé dàng dé ọc không làgiải pháp triệt dé vì về ban chất nó không thay ổi °ợc các nguyên nhân của việcng°ời tiêu dùng không ọc hợp ồng Tác giả cho rang cần thiết phải có các quy

ịnh pháp luật riêng biệt, cụ thể về hợp ồng trong l)nh vực tiêu dùng; bài viết

“iều chỉnh lại các iều khoản hợp ồng bất công bằng” (Tên nguyên bản tiếngAnh là “Fixing Unfair Contracts ng trên Tap chi Chicago Law School Review, Vol 81, 2011 của tac gia Frank and Bernice Greenberg, Giáo su Luật của Tr°ờngDai học Luật Chicago (Mỹ) [46] Bai viết phan tích va °a ra 3 giải pháp về việc

iều chỉnh lại các iều khoản hợp ồng bất bình dang, trong ó nhấn mạnh giảipháp °a iều khoản hợp ồng về trạng thái phù hợp nhất theo tr°ờng phái “iềukhoản chịu ựng tối thiểu” (nguyên bản tiếng Anh là “the minimally tolerableterm”) Day là bài viết °a ra h°ớng nghiên cứu hoàn toàn mới so với các bai viếttr°ớc ây về các iều khoản hợp ồng soạn sẵn bat công bng Tác giả ã cô luậngiải và °a ra °ợc giải pháp dé “lấp chỗ trống” (fill the gap) cho các iều khoảnhợp ồng bat bình ng bị coi là vô hiệu; và bài viết “iều khoản bat bình dangtrong hợp dong giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp” (Tên nguyên bản tiếng Anh

là “Unfair Terms In Contrats Between Business’’ ng trên Tài liệu nghiên cứu pháp lý cua Tr°ờng Amsterdam Law School (Legal Studies Research Paper No 2011-11) của tác gia Martijn Hesselink, giáo s° Dai hoc Amsterdam, Ha Lan [49].Qua bài viết này tác gia chỉ trích Chi thị về các iều khoản bat bình dang trong hợp

ồng tiêu dùng- The Directive 93/13/EEC nm 1993 của Liên minh Châu Âu trongviệc quy ịnh phạm vi iều chỉnh của Chỉ thị này chỉ là các hợp ồng giữa nhà cungcấp, th°¡ng nhân với ng°ời tiêu dùng (business to consumer contracts)- viết tắttiếng Anh là B2C) mà không ề cập ến các hợp ồng giữa th°¡ng nhân với chínhcác th°¡ng nhân (business to business contracts- viết tắt tiếng Anh là B2Bcontracts).

Bên cạnh ó là một số bài viết thê hiện các quan iểm, bình luận ánh giá riêngcủa các học giả về các quy ịnh của luật thực ịnh nh° các bài viết “Luật vé các

iều khoản hợp ồng bất bình dang của Úc- Xem xét lại các hop dong tiêu dùngmẫu bởi sự gia tng của sự bất công bằng (Tên nguyên ban tiéng Anh là “TheAustralian Unfair Contract Terms Law: The Rise of Substantive Unfairness As a Ground For Review of Standard Form Consumer Contracts”), dang trén Tap chiLuật của Tr°ờng Dai hoc Melbourne (Uc), Cuốn 33 ngày 20 thang 8 nm 2010 củatác giả Jannie Paterson [53] Bài viết °ợc viết trong bối cảnh Úc vừa ban hànhLuật Tiêu Dùng Australia (Australian Consumer Law 2010) Thông qua bài viết tácgiả nhân mạnh tầm quan trong của việc chỉ ra những bất cập trong các quy ịnh củapháp luật về các iều khoản hợp ồng bat bình ng của Úc T°¡ng tu Shmuel L.Becher và Esther Unger-Aviram, Jannie Paterson cho rằng việc quan niệm côngbng trong thủ tục xác lập hợp ồng ch°a ủ dé kiểm soát tính bat công bng trongcác hợp ồng tiêu dùng vì việc quy ịnh về hình thức hợp ồng mẫu không thay ôi

°ợc tình trạng ng°ời tiêu dùng không ọc hợp ồng Do ó, tác giả quan niệmrng, công bằng phải là công bng thực chất (sustantative fairness), tức là cho phéppháp luật can thiệp vào những diéu khoản hợp ồng soạn sẵn bất công bằng, chứkhông thuần tuý chỉ can thiệp về thủ tục xác lập hợp ông chứa ựng các iềukhoản ó; bài viết “Thực hiện Chi thị vé các iều khoản bat bình dang ở V°¡ngQuốc Anh” (Tên nguyên bản tiếng Anh là “The implementation of the UnfairContract Terms Directive in the United Kingdom (Working Paper Series No 342,2009) của TS Christian Twigg-Flesner, giảng viên cao cấp về Luật T° của Tr°ờngLuật, Dai hoc Hull, Anh [41] Bài viết phân tích vỀ sự xung ột giữa các quy ịnhpháp luật của án lệ và Luật các iều khoản hợp ồng bất bình dang nm 1977 (tr°ớckhi có Chỉ thị về các iều khoản bất bình ng trong hợp ồng tiêu dùng- The

Directive 93/13/EWG nm 1993 của Hội ồng Châu Âu) và Nghị ịnh về hợp ồngtiêu dùng nm 1994 và 1999 (sau khi Chỉ thị này có hiệu lực và yêu cầu các n°ớctrong khối EU “nội luật hoá” các quy ịnh pháp luật quốc gia cho phù hợp với Chỉthi này); bài viết “Trung Quốc- Quy ịnh mới về phạt trong gian lận hoặc hop

ồng bất công bang” (Tên nguyên bản tiếng Anh là “China: New Chinese RulesPenalize Fraudulent or Unfair Contracts (China Bar Association Review), của tacgia Maarten Roos, Luật s° của Trung Quốc [48] Bài viết nêu lên iểm mới củapháp luật Trung Quốc ké từ khi có Quy tắc về giám sát và xử ly các hành vi hop

ồng trái pháp luật (Rules on the Supervision and Handling of UnlawfulContractual Practices) có hiệu lực từ ngày 13 thang 11 nm 2010, theo ó nhânmạnh sự cần thiết của việc xử phạt ôi với những iều khoản hợp ồng bất bình

ng: và bài viết “Các nguyên tac áp dụng của pháp luật về KTMC của ức”(Tên nguyên bản tiếng Anh là “Principles of the German law on standard terms ofcontract” của GS.TS Thomas Zerres (University of Applied Sciences Erfurt-CHLB ức) ng tải trên website www.ssrn.net - một website nổi tiếng về nghiêncứu khoa học xã hội của Mỹ [54] Bài viết ã diễn giải các nội dung của các iều từ

iều 305 ến iều 310 của Bộ luật Dân sự ức về KTMC

Trong sô các công trình nghiên cứu nói trên, bài viết nghiên cứu quan trọngnhất, có ảnh h°ởng lớn ến việc tiếp cận nghiên cứu, ặc biệt là việc củng cô cácluận iểm lý luận cho việc xây dựng pháp luật về KTMC ở Việt Nam của NCS làbài viết “iều khoản bat bình dang trong hop dong giữa doanh nghiệp với doanhnghiệp” (tiéng Anh là “Unfair Terms in Contrats Between Business”) của giáo s°,tiễn sỹ Martiin Hesselink, ại học Amsterdam, Hà Lan Qua các phân tích củaMartijn Hesselink, NCS nhận thay cần thiết phải nghiên cứu việc iều chỉnh phápluật về KTMC °ợc áp dụng chung cho tất cả các hợp ồng hay chi áp dụng ốivới các hợp ồng tiêu dùng là xu h°ớng iều chỉnh úng ắn? ây là những kết quảnghiên cứu cung cấp cho NCS nhiều luận giải quan trọng cho việc hình thành ýt°ởng về xây dựng pháp luật iều chỉnh thống nhất về KTMC ở Việt Nam

Bên cạnh các bài viết của các học giả trên ây, một hoạt ộng khoa học tầm cỡ

và có nhiều kết quả nghiên cứu quan trọng, úc rút nhiều kinh nghiệm xây dựngpháp luật của các n°ớc thuộc Khối liên minh Châu Âu EU ã °ợc tổ chức ó làHội thảo về tổng kết quá trình nội luật hoá các quy ịnh của Chỉ thị 93/13/EEC vềcác iều khoản bất bình ng trong hợp ồng tiêu dùng vào pháp luật quốc gia củamột số n°ớc EU nh° Áo, ức, Bi, Pháp °ợc tô chức tại Pháp nm 2008 Sản

phẩm của Hội thảo là cuốn kỷ yếu Hội thảo và báo cáo của một số n°ớc thành viên

về việc thực hiện Chỉ thị và việc nội luật hoá vào luật quốc gia- những v°ớng mắctrong các quy ịnh của Chi thị và h°ớng sửa ổi [64] Qua cuộc Hội thao này, cácquốc gia ều gặp gỡ một iểm chung ó là quy ịnh về phạm vi iều chỉnh của Chithị này không phù hợp với thực tế Theo Chi thị, phạm vi áp dụng là “tdt cả nhữnghợp ồng giữa ng°ời bán hàng hoặc ng°ời cung cấp dịch vụ với ng°ời tiêu dùng”.Nh° vậy vô hình trung Chỉ thị ã loại bỏ các hợp ồng giữa các bên là th°¡ng nhânhoặc cả hai bên ều là ng°ời tiêu dùng với nhau Bên cạnh ó Chỉ thị này còn bịphê bình khi loại trừ các giao dịch hợp ông liên quan ến mua bán ất vì ất không

°ợc coi là hàng hoá (“goods”) theo ịnh ngh)a của Chỉ thị.

Ngoài ra, vào nm 2011, một nhóm các nhà nghiên cứu gồm 17 chuyên gia làcác luật s°, thâm phan, công chứng viên, giáo s° ại hoc và ại diện c¡ quan bảo vệquyền lợi NTD của các n°ớc trong khối Liên minh EU ã tập hợp và °a ra báo cáonghiên cứu tiền khả thi (Feasibility Study) với 2 mục tiêu chính: ề xuất công cụ

iều chỉnh dé nâng cao hiệu quả bảo vệ NTD trong các giao dịch xuyên biên giới và

mở rộng phạm vi iều chỉnh về KTMC cho cả các hợp ồng giữa doanh nghiệpvới nhau Nhóm nghiên cứu ã °a ra những phân tích và nhận ịnh về xu h°ớng

mở rộng phạm vi iều chỉnh của pháp luật về KTMC ối với các hợp ồng giữadoanh nghiệp với nhau [36].

Trong xu h°ớng của những nm gan ây, ở Úc, Newzealand, Malaysia, HaLan ã cho thay nỗi cộm lên các bài viết nghiên cứu về việc ặt vẫn ề bảo vệ bênyếu thế tr°ớc các KTMC trái pháp luật không chỉ là NTD mà còn là các doanhnghiệp, ặc biệt là doanh nghiệp vừa và nhỏ Cụ thể vào nm 2014, c¡ quan về bảo

vệ ng°ời tiêu dùng của Úc và Newzealand gần ây ã có bản kiến nghị về việc mởrộng phạm vi iều chỉnh của Luật bảo vệ NTD Úc trong việc các doanh nghiệp nhỏtr°ớc các iều khoản bất công bng (“Extending Unfair Contract Term Protections

to Small Businesses”) [40] Bên cạnh ó, cing nm 2014, một học giả nghiên cứung°ời Malaysia (Giáo s° Sean Ang) cing ã °a ra ề xuất về việc bảo vệ cácdoanh nghiệp nhỏ tr°ớc các iều khoản không công bang trong bài viết “ProtectingSmall Businesses from Unfair Contract Terms” [57] Các bài viết ều °ợc ng tảitrên website của c¡ quan về bảo vệ ng°ời tiêu dùng của Australia Hai bài viết trên

ều gặp gỡ nhau ở quan iểm về việc cho rằng cân thiết phải bảo vệ các doanhnghiệp vừa và nhỏ tr°ớc các KTMC bởi vị thế của họ khi tham gia thị tr°ờngcing giống với NTD

ánh giá chung về tình hình nghiên cứu của các học giả n°ớc ngoài, có thể thấygần ây vấn ề pháp luật về KTMC °ợc các tác giả nghiên cứu ở 3 giác ộ sau:1/Thứ nhất là các bài viết nghiên cứu nhm ề xuất các giải pháp tng c°ờng bảo vệquyền lợi NTD tr°ớc các iều khoản hợp ồng tiêu dùng bat công bằng: ii/Thứ hai

là các bài viết nhằm ề xuất các giải pháp tng c°ờng bảo vệ quyên lợi không chỉcủa NTD mà còn bảo vệ quyên lợi của các doanh nghiệp vừa và nhỏ tr°ớc các iềukhoản hợp ồng bất công bang; iii/Thứ ba là các bài viết nhằm ề xuất tiếp cận bao

vệ tất cả các chủ thê yếu thế tr°ớc các iều khoản hợp ồng bất công bằng, bao gồm

có sự tiếp cận iều chỉnh rất khác nhau ở pháp luật các quốc gia, °ợc thê hiện ởhai tr°ờng phái chính là tr°ờng phái iều chỉnh ối với tất cả các hợp ồng vàtr°ờng phái chỉ iều chỉnh ối với những hợp ồng trong l)nh vực tiêu dùng?H°ớng di nào là lựa chọn phù hợp cho Việt Nam?

1.2 ánh giá về sự liên quan của các công trình nghiên cứu với các nộidung nghiên cứu của ề tai- những nội dung nghiên cứu mới của ề tài

1.2.1 Về nguôn gốc hình thành các iều kiện th°¡ng mại chung

Theo kết quả nghiên cứu của PGS.TS Nguyễn Nh° Phát thì “DKTMC °ợc cácluật gia Ph°¡ng Tây mô tả là ứa con của cuộc cách mạng công nghiệp thế kỷ 19”[15, tr.7] và tác giả Nguyễn Nh° Phát ánh giá nguồn gốc hình thành các DKTMCchủ yêu xuất phát từ nền kinh tế sản xuất và cung cấp dịch vụ hàng loạt

Kết quả nghiên cứu này của PGS.TS Nguyễn Nh° Phát cing gần với kết quảnghiên cứu mà tác gia Friedrich Kessler ã chỉ ra Tuy nhiên, tác gia Friedrich

Kessler ã °a ra các lý giải cụ thé h¡n về nguồn gốc kinh tế- xã hội của việc ra ờiDKTMC, theo ó:

Thứ nhất, sự xuất hiện của nền sản xuất và cung cấp hàng hoá ại trà (massproduction) với các giao dịch th°¡ng mại °ợc lặp i lặp lại ã làm cho các nhàcung cấp tự loại bỏ các rủi ro trong quá trình kinh doanh bằng việc tự úc rút kinhnghiệm của những lần giao dịch lặp lại ó;

Thứ hai, việc cung cấp hàng hoá, dịch vụ ộc quyền (một cách tự nhiên hoặc cóchủ ý) hoặc sự sao chép một cách ồng loạt các iều kiện th°¡ng mại giữa các nhàcung cấp cùng sản phẩm, hang hoá buộc ng°ời mua phải ở thé “take it or leave it”(buộc phải gia nhập vì không còn sự lựa chọn nào khác);

Thứ ba, cùng với việc phát triển về sản xuất công nghiệp tiêu dùng, hàng loạtcác giao dịch với ng°ời tiêu dùng °ợc thiết lập theo các tiêu chuân th°¡ng mại

°ợc nhà sản xuất áp dụng chung cho ng°ời tiêu dùng

Các kết quả nghiên cứu nói trên ã cho NCS kết luận về c¡ sở kinh tế của việchình thành KTMC, nó là sản phẩm tất yếu của nên kinh tế, sản xuất phát triển.DKTMC mang lại những giá tri nhất ịnh trong việc tiết kiệm chi phí, thời giangiao dịch và ặc biệt nó là sự chuẩn hoá các quy tắc th°¡ng mại °ợc hình thànhlâu ời, °ợc ban hành với mục dich sử dụng nhiều lần lặp di lặp lại Trên c¡ sở kếthừa các kết quả nghiên cứu của các tác giả này, iểm mới của NCS là có sự lý giải

và °a ra những mệnh ề kết luận cho h°ớng nghiên cứu tiếp theo của NCS theo ó

KTMC là hiện t°ợng kinh tế xã hội tồn tại khách quan ở nhiều l)nh vực kinhdoanh, không riêng l)nh vực tiêu dùng.

Mặt khác, NCS còn phân tích iều kiện kinh tế xã hội hình thành KTMC ởmột số l)nh vực kinh doanh ở Việt Nam trong bối cảnh của kinh tế chuyển ôi hiệnnay ó là sự chênh lệch về quan hệ cung-cau trên thị tr°ờng không do sự ộc quyên

mang lại, chang han nh° thi tr°ờng kinh doanh bất ộng sản, kinh doanh bảo

hiểm Từ ặc iểm này của Việt Nam cho thấy việc tiếp cận bảo vệ nguyên tắc tự

do hợp ồng theo pháp luật hiện hành là không ủ Việc thiếu i nguyên tắc côngbang trong pháp luật hợp ồng rõ ràng ã làm giảm i hiệu quả iều chỉnh của phápluật ể bảo vệ các chủ thể không °ợc soạn thảo hợp ồng Chế ịnh hợp ồng mẫu

và các quy ịnh hiện hành về kiểm soát các iều kiện giao dịch chung trong l)nhvực tiêu dùng ch°a ủ ể bảo vệ các chủ thể không °ợc soạn thảo trong giao dịchhợp ông Gần nh° không có các quy ịnh của pháp luật dé bảo vệ hữu hiệu quyênlợi của các chủ thể là các th°¡ng nhân tr°ớc các iều kiện hợp ồng trong mua bánnhà chung c°, thuê các vn phòng th°¡ng mại, các iêu kiện bảo hiêm Hàng loạt

các hợp ồng mau với các iều kiện giao dịch bat lợi với dấu hiệu rõ của sự bóc lộtthông qua hợp ồng mẫu °ợc mặc nhiên áp dụng trong thực tiễn nh°ng d°ờng nh°ch°a có c¡ chế pháp lý rõ ràng ề can thiệp.

1.2.2 Về khái niệm và bản chất pháp lý của iều kiện th°¡ng mại chungNh° ã ề cập trên ây, các học giả ã nêu các tên gọi khác nhau của hợp ồngmẫu gắn liền với lịch sử hình thành các KTMC Có nhiều cách gọi tên khác nhaucho loại hợp ồng này phù hợp với bối cảnh xuất hiện, cụ thé là hợp ông mẫu ạitrà (Mass Standardised Contracts), hợp ồng gia nhập (Adhesion Contracts) hayhợp ồng hàng loạt (Boilerplate Contracts), hợp ồng tiêu dùng (ConsumerContracts) Néu th°¡ng nhân ban hành các iều khoản, các quy tắc °ợc soạntr°ớc và công khai cho ng°ời mua hàng thì họ ặt tên cho các chính bản quy tắc,

iều kiện này là KTMC (general conditions of trade hoặc trade general conditions(có thé tìm kiếm °ợc hàng nghìn bản KTMC khác nhau trên trang web googlekhi gõ thuật ngữ này) Một số học giả tiếp cận ở dau hiệu của sự thiếu sự công bngcủa các iều khoản, iều kiện hợp ồng, ặc biệt trong l)nh vực tiêu dùng với nhiềuthuật ngữ phô biến là iều khoản bất công bng (unfair terms) hoặc iều khoản lạmdung (abusive clauses) Bên cạnh ó còn có thuật ngữ non-negotiated terms,boilerplate terms ể chỉ những iều khoản mà bên còn lại của quan hệ hợp ồngkhông °ợc th°¡ng l°ợng dé sửa doi Vi nhiều tên gọi khác nhau ã làm chocách hiểu về DKTMC không °ợc rõ ràng và thậm chí nhiều ng°ời nhằm lẫn

KTMC chính là các iều khoản bất công bng hoặc không lý giải °ợc mối quan

hệ giữa KTMC với hợp ồng mẫu NCS sẽ làm rõ các nội dung này

Dù có các tên gọi khác nhau, nh°ng các học giả ều coi các hợp ồng sử dụng

KTMC là những hợp ồng do một bên °a ra các iều khoản và iều kiện mà phíabên kia chỉ ở thé “chấp nhận hoặc không chấp nhận” (take it or leave it basic) màrất hiếm hoặc hầu nh° không có sự th°¡ng l°ợng, àm phán về các nội dung hợp

ồng Ở Việt Nam, tac giả Nguyễn Nh° Phat là ng°ời dau tiên °a ra ịnh ngh)a

KTMC nh° sau: “DKTMC là tat cả những diéu kiện hop dong, quy tac bản hàng

°ợc soạn bởi một bên trong quan hệ hợp ồng va °ợc sử dụng trong khi ký kếthop ồng với nhiêu khách hàng khác nhau” [15, tr.8] Tuy vậy, ôi chiếu với các

ịnh ngh)a của BLDS ức, Các nguyên tắc hợp ồng th°¡ng mại quốc tế PCCI củaUNIDROIT hay Luật Hợp ồng Trung Quốc thì cho thấy ịnh ngh)a của PGS.TSNguyễn Nh° Phát d°ờng nh° mới chỉ h°ớng ến các quy ịnh, quy tắc, iều kiện

hợp ồng trong các hợp ồng tiêu dùng NCS sẽ làm rõ h¡n khái niệm về KMTC

và xây dựng ịnh ngh)a của NCS trên c¡ sở tong kết các cách tiếp cận khác nhau

ặc biệt NCS sẽ so sánh làm rõ mỗi quan hệ giữa KTMC va hợp ồng mẫu

và giải quyết triệt ể câu hỏi liệu KTMC có chỉ là vấn ề pháp lý thuộc l)nh vựcbảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng? Hợp ông mẫu có phải chỉ là hợp ồng áp dụng

ối với ng°ời tiêu dùng? Pháp luật về hợp ồng mẫu có phải là pháp luật vềPKTMC? Trên c¡ sở giải quyết những câu hỏi này, NCS làm rõ bản chất pháp lýcủa KTMC.

Việc giải quyết những van dé này sẽ là tiền ề dé NCS nhận diện các nội dungpháp luật c¡ bản về KTMC, từ ó NCS có c¡ sở ể phân tích luật thực ịnh củaViệt Nam trong l)nh vực này Trên c¡ sở ó NCS °a ra những ề xuất về giải pháphoàn thiện pháp luật về KTMC với những luận giải toàn diện về c¡ sở lý luận vàthực tiễn

1.2.3 Về nên tang triết lý của việc iều chỉnh pháp luật về iều kiện th°¡ngmại chung

ây là nội dung nghiên cứu mới của Luận án so với các công trình nghiên cứukhác Tác giả cố gang b°ớc dau °a ra những lý giải về nền tảng kinh tế, cnnguyên sâu xa của việc tiếp cận iều chỉnh pháp luật ối với KTMC dựa trên cáchọc thuyết kinh tế và pháp lý Việc nghiên cứu sẽ trả lời cho câu hỏi tại sao cần phải

có pháp luật riêng về KTMC bên cạnh pháp luật hợp ồng? Sự can thiệp iềuchỉnh của luật pháp có là sự vi phạm nguyên tắc tự do hợp ồng? Liệu cn c¡ củaviệc iều chỉnh pháp luật về DKTMC có chi là nhằm mục ích bảo vệ bên yếu thé

là bên không °ợc soạn thảo hợp ông và là nhóm chủ thê có vị trí yêu h¡n về kinhtế? Từ kết quả nghiên cứu này của mình, cùng với việc ánh giá thực trạng luật thực

ịnh cing nh° thực trạng áp dụng pháp luật về KTMC của Việt Nam, NCS ịnhh°ớng °ợc về giải pháp xây dựng pháp luật ở l)nh vực này

1.2.4 Về van dé lịch sử hình thành pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

và nhận diện các nội dung c¡ bản của pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung

Việc nghiên cứu lịch sử hình thành pháp luật về DKTMC là một trong nhữngcn cứ dé tác giả °a ra kết luận về việc nhận diện các nội dung c¡ bản của phápluật về l)nh vực này Bên cạnh ó, tác giả sẽ tiêp cận về cách nghiên cứu về lịch sử

hình thành pháp luật về KTMC của các học giả quốc tế ể soi chiếu vào lịch sửhình thành pháp luật về KTMC ở Việt Nam.

Tác giả sẽ là ng°ời tông hợp các bài việt nghiên cứu của các học giả n°ớc ngoài dé dựng lên bức tranh tông thê, rõ ràng vê các nội dung c¡ bản của pháp luật

vê DKTMC, trên c¡ sở ó ôi chiêu với luật hiện hành của Việt Nam ê nhìn thaynhững mảng, góc khuyết thiếu của các quy ịnh pháp luật này ở Việt Nam

1.2.5 Về c¡ chế kiểm soát các iều kiện th°¡ng mai chung bat công bằng

Các bài nghiên cứu của các học giả n°ớc ngoài cho thấy nhiều phân tích khácnhau liên quan ến hiệu lực của các KTMC ở các cách tiếp cận cụ thể của các hệthống pháp luật khác nhau, chủ yếu là hệ thống luật common law và hệ thống luậtcivil law Trên c¡ sở ó, nghiên cứu sinh là ng°ời tông hợp thành các van ề lý luậnchung về vân ê này.

Các công trình nghiên cứu ã phân tích các cách thức bảo vệ bên yêu thế, chủyếu là ng°ời tiêu dùng, tr°ớc những iều khoản hợp ồng soạn sẵn do nhà cung cấp

°a ra Những cách thức bảo vệ °ợc biết ến qua các công trình nghiên cứu gồmcác cách thức chính sau:

Thứ nhất, nhà làm luật chi nhận thêm nhiều iều khoản mang tính bắt buộctrong các vn bản pháp luật về những ngành nghé liên quan nhiều ến việc bảo vệquyền lợi ng°ời tiêu dùng, ví dụ: bảo hiểm, tài chính ngân hàng, y tế, vận tải Thứ hai, sự can thiệp của công quyền nhằm chống lại nguy c¡ hình thành và ápdụng những KTMC trái pháp luật còn °ợc tiến hành bng những biện pháp hànhchính Theo ó pháp luật trao cho c¡ quan nhà n°ớc có thâm quyền thực hiệnnhững hoạt ộng giám sát chặt chẽ bng việc ối với một số ngành nghé cụ thé c¡quan nay có thé tự ấn ịnh hoặc phê chuẩn, chấp thuận các DKTMC

Thứ ba, ngoài ra, với t° cách là một hệ thống bảo vệ công lý và lẽ phải, cóchức nng giải thích và phát triển pháp luật, các c¡ quan toà án thông qua hoạt ộngxét xử của mình, cing có thể can thiệp vào việc xem xét tính hợp pháp của

KTMC qua từng vụ án cụ thé Trong quá trình xét xử toà án có thé iều chỉnh lạicác iều kiện này theo h°ớng cân bằng quyền lợi của các bên hoặc có thể tuyên vôhiệu những KTMC trái pháp luật.

Thự tw là việc ap dụng các chế tài về xử phạt hành chính, phạt tiền thậm chí xửphạt về hình sự

iểm óng góp của NCS là tổng hợp các công trình nghiên cứu thành nhữngvan dé lý luận về pháp luật ối với việc iều chỉnh về sự bất công bằng trong các

iều khoản hợp ồng soạn sẵn ây là thông tin mới cho việc nghiên cứu của ViệtNam Trên c¡ sở kết hợp với phân tích luật so sánh của một số quốc gia nh° ức,Trung Quốc, Anh và pháp luật của Liên minh Châu Âu, tác giả sẽ tổng kết một sốbài học kinh nghiệm cho pháp luật Việt Nam về vấn ề này

1.2.6 Về việc iều chỉnh lại các iều kiện th°¡ng mại chung bất công bằngPhần lớn các công trình nghiên cứu mới phân tích về hậu quả pháp lý của các

KTMC vô hiệu mà ch°a °a ra °ợc c¡ chế pháp ly hợp ly dé iều chỉnh lại các

iều khoản này Tác giả Frank and Bernice Greenberg là ng°ời ầu tiên khởi x°ớngnghiên cứu nội dung này ã nêu ra 3 giải pháp ể iều chỉnh lại các iều khoản hợp

ồng bat công bng với cách ặt van dé rat ¡n giản nh°ng có nhiều quan iểm vah°ớng giải quyết khác nhau Cụ thê vấn ề °ợc tác giả ặt ra là: Một hàng hoá giả

ịnh có giá hợp lý là 500 USD Gia sử ng°ỡng giá tôi thiểu ối với ng°ời bán là

250 USD, ng°ỡng mua chịu ựng tôi a của ng°ời mua là 750 USD Nếu thực tếhàng hoá ó ã °ợc bán với giá 1000 USD Xử lý tình huéng nh° thé nào? Tác giả

°a ra 3 giải pháp với 3 cách tiếp nhận khác nhau Theo tr°ờng phái “the mostresonable term” (iều khoản hợp lý nhất) thì giá bán sẽ °ợc iều chỉnh về mức 500USD; Theo tr°ờng phái “the unfavorable term” (iều khoản ít °u ãi nhất) thì giábán sẽ °ợc iều chỉnh về mức 250 USD; Theo tr°ờng phái “the minimallytolerable term” (iều khoản chịu ựng tối thiêu) thì giá bán sẽ °ợc iều chỉnh vềmức 750 USD.

Nội dung cụ thé của các tr°ờng phái này nh° sau: i/ối với tr°ờng phái “themost resonable term”: có ngh)a là nếu nh° giá bán quá cao thì sẽ °ợc thay thế bnggiá bán hợp lý, theo mức trung bình của giá thị tr°ờng: nếu iều khoản bồi th°ờngthiệt hại trong hợp ồng quá lạm dụng, quá hà khắc thì sẽ bị thay thế bng việc bồith°ờng những thiệt hại chuẩn mực theo tính toán của bên ánh giá trung lập hoặcchỉ bng lợi nhuận bị mất i Nếu những iều khoản về lãi suất không °ợc ảmbảo, sẽ °ợc thay thé bang lãi suất của thị tr°ờng: ii/ối với tr°ờng phái “theunfavorable term”: nếu bên °ợc soạn thảo lạm dụng ể có °ợc những lợi ích bấtcông bng thì toà án sẽ “phạt” hành vi này bằng cách giảm toàn bộ lợi ích ạt °ợc

Ví dụ néu ng°ời cho vay áp ặt lãi suất lạm dụng, toà án sẽ quyết ịnh lãi suất bằngzero hoặc iều khoản trọng tài °ợc áp ặt bởi bên soạn thảo sẽ °ợc thay thế bng

C666.

việc khởi kiện tranh chấp ra toa án; ii/ối voi tr°ờng phái ““the minimallytolerable term”: Nếu có quãng ể các bên có thê th°¡ng l°ợng lại thì chọn ng°ỡng

chịu ựng tối thiêu nhất của bên yếu thế (mặc dù vẫn có thê nghiêng lợi ích cho bênsoạn thảo).

Tác giả Frank and Bernice Greenberg ủng hộ tr°ờng phái thứ ba với lý do toà

án không có quyền can thiệp vào lợi ích của một bên theo h°ớng t°ớc bỏ lợi ích củabên còn lại, nh° vậy thì toà án vẫn “lặp lại vết ci” của việc nghiêng về “lợi ích mộtbên” của các iều khoản bất công bằng, nh° vậy sự bất công bằng lại °ợc tái diễn

[46].

Những phân tích của tác giả Frank and Bernice Greenberg ặt ra nhiều vấn ề

lý luận phải suy ngẫm Tuy nhiên việc xử lý theo một trong những tr°ờng phái trên

có mâu thuẫn với xử lý hậu quả của iều khoản hợp ồng vô hiệu? Việt Nam có

ang áp dụng tr°ờng phái nao trong số các tr°ờng phái nêu trên? Liệu Việt Nam cóthê học hỏi kinh nghiệm này trong việc xử lý KTMC vô hiệu? Tr°ờng phái nàophù hợp với bối cảnh của luật thực ịnh của Việt Nam là những nội dung mà tác giả

dự kiến sẽ ề cập

Ngoài những nội dung nghiên cứu mới nói trên NCS còn chọn lọc nghiên cứupháp luật của Liên minh Chau Au và một số quốc gia tiêu biêu nh° Anh, ức,Trung Quốc dé úc rút những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam và là ng°ời ầutiên nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống các quy ịnh của pháp luật ViệtNam hiện hành về DKTMC, từ ó chỉ ra những bất cập cân °ợc khắc phục, gópphân hoàn thiện pháp luật

Cho ến nay, mặc dù việc nghiên cứu về KTMC ở các quốc gia ã °ợc khởix°ớng từ rất lâu nh°ng không phải vi thé mà tính thời sự của van dé này không cònbởi gần ây Liên minh Châu Âu ã có sự sửa ổi một số các Chỉ thị liên quan ếnbảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng, tuy nhiên Chỉ thị 93/13/EEC về các iều khoảnbat bình ng trong hợp dong tiêu dùng vẫn tiếp tục giữ nguyên hiệu lực Vi vậy,các bài viết nghiên cứu sẽ còn °ợc các học giả tiếp cận ở nhiều góc ộ khác nhau

và công trình nghiên cứu sinh cing chỉ là hoạt ộng nghiên cứu mang tính chất khaiphá ầu tiên của Việt Nam về những khía cạnh pháp lý rất phức tạp của pháp luật ởl)nh vực này Và có thé kết luận ở Việt Nam, nghiên cứu sinh là ng°ời ầu tiênnghiên cứu về vấn dé này ở góc ộ là một luận án tiến sỹ, tong hợp các van dé lyluận c¡ bản về KTMC và chỉ ra các bất cập của hệ thống pháp luật Việt Nam hiệnhành, từ ó kiến nghị một số nội dung nhằm xây dựng hệ thống pháp luật phù hợp

ể iều chỉnh hiệu qua van dé áp dụng DKTMC trong các giao dịch hợp ồng

1.3 C¡ sở lý thuyết, giả thuyết nghiên cứu của việc nghiên cứu ề tài vàcác cầu hỏi nghiên cứu

1.3.1 C¡ sở lý thuyết của Luận án

Lý thuyết nghiên cứu bao gồm lý thuyết về kinh tế và pháp lý Lý thuyết kinh tếcho nghiên cứu của ề tài là ịnh lý Coase (Coase Theorem) Lý thuyết của Coasecho rang nếu các ngoại ứng có thé trao ối °ợc va chi phí giao dịch là không áng

kế (bằng không) thì không cần phải quy ịnh ai °ợc làm gì mà thị tr°ờng sẽ giảiquyết van dé ó [37] Về ban chất kinh tế, chi phí th°¡ng l°ợng hợp ồng có ảnhh°ởng tiêu cực ến lợi ích chung của cả hai bên và giảm i giá trị th°¡ng mại màcác bên ạt °ợc của cả hai bên trong quan hệ hop ông Hợp dong nảy sinh trong

iều kiện thị tr°ờng mà không phát sinh chi phi giao dịch có kha nng giảm thiêutối a chi phí nguôn lực, bat chấp nội dung của các quy tắc luật ịnh Ban thân cácbên trong quan hệ hợp ồng chính là bên luôn tim thấy các iều khoản hợp ồng magia tng nhất lợi nhuận của họ Nếu trong một môi tr°ờng kinh doanh mà thông tin

là hoàn hảo thì tự thị tr°ờng sẽ iều tiết mà không cân pháp luật phải can thiệp Từhọc thuyết này cho thấy sự bất cân xứng thông tin trên thị tr°ờng là lý do quantrọng của việc can thiệp của luật pháp.

Lý thuyết pháp lý cho nghiên cứu của dé tài là học thuyết về “công bang về thủtục” (procedural justice) của Werner Flume (một học giả ng°ời ức nỗi tiếng trongl)nh vực luật t°) và học thuyết “công lý theo bản thể” hay là công bằng thực chất(substative justice) của Karl Larenz (cing là một hoc giả nổi tiếng của ức) trongl)nh vực pháp luật hợp ồng [45]

Học thuyết công lý theo thủ tục dựa vào yêu tố chi phí giao dịch (transactioncost) với tinh chat là ặc iểm cỗ hữu của DKTMC, nhân mạnh sự bat cân xứng vềchi phí giao dịch giữa bên sử dụng KTMC và bên ối tác Bởi vì bên sử dụng

KTMC chỉ phải trả chi phí một lần cho hàng loạt giao dich, họ luôn có thông tintốt h¡n và những thông tin này cho phép họ ¡n ph°¡ng quyết ịnh nội dung củahợp ồng Trong khi ó, ối với bên ối tác, ể có °ợc các thông tin cần thiếttrong quá trình àm phán òi hỏi rất tốn kém về chỉ phí Hậu quả là, việc sử dụngcác DKTMC cho thây ó là sự t°ớc i c¡ hội xem xét lại các iều khoản hợp ồngmột cách chi tiết

Học thuyết công lý theo bản thế dựa vào yếu tố “sự lạm dụng của bên mạnh

h¡n” (abuse of stronger position) Học thuyết này dựa trên khái niệm “quyên lựcgiao dịch không công bang” (unequal bargaining) Theo ó, nguyên nhân ấn giấu

ng sau việc iều chỉnh ối với DKTMC, ối lập với học thuyết chi phí giao dich,

nó không phải là rủi ro cố hữu của KTMC mà là nhằm h°ớng ến bảo vệ một tầnglớp xã hội nhất ịnh Do có vị thế cao h¡n, °u việt h¡n về kinh tế, xã hội, thịtr°ờng, một doanh nghiệp có khả nng áp ặt các iều kiện hợp ồng ¡n ph°¡nggây hại cho bên không °ợc soạn thảo nội dung hợp ồng Học thuyết này °ợc cho

là có nguồn gốc từ việc bảo vệ công lý trong phân phối (distributive justice), cónguôn gốc từ Lý thuyết công lý của Aristoste (384-322 TCN), một trong nhữngng°ời thầy có ảnh h°ởng nhất ối với bộ môn triết học chính trị, °ợc trình bày chủyếu trong tác phẩm ạo ức học Nicomachus (Nicomachean Ethics) Theo ó, công

lý cốt ở việc ối xử bình ng với những ng°ời ngang nhau và bất bình ng vớinhững ng°ời không ngang hàng, t°¡ng xứng với sự khác nhau về ịa vị của họ.Các học thuyết này là c¡ sở ể NCS °a ra những luận giải về nền tảng triết lýcủa việc iều chỉnh pháp luật ối với KTMC, từ ó có °ợc sự nhận diện rõ ràng

về các nội dung pháp luật về DKTMC

1.3.2 Các giả thuyết của việc nghiên cứu ề tài

Luận án ặt ra các giả thuyết nghiên cứu sau:

- Nếu không có sự khác biệt về bản chất kinh tế và pháp lý giữa KTMC trongl)nh vực tiêu dùng và các l)nh vực kinh doanh khác thì không có lý do thuyết phục

ể cho rằng việc bảo vệ các chủ thê không °ợc ban hành (bị áp ặt) các KTMC

là do bởi ng°ời tiêu dùng là những chủ thế yếu thé trong các giao dich hợp ồngmẫu Mặc dù không phủ nhận rng NTD là chủ thê số ông th°ờng bị xâm hại bởicác KTMC bất công bằng nh°ng NTD không là chủ thê duy nhất Bởi lẽ ó, phápluật về KTMC không chỉ là pháp luật về bảo vệ quyên lợi NTD

- Cho dù KTMC và hợp ồng mẫu không phải là một thuật ngữ pháp lý giốngnhau nh°ng việc iều chỉnh pháp luật về hợp ồng mẫu hay iều chỉnh pháp luật về

KTMC về thực chất là iều chỉnh việc áp dụng các iều khoản hợp ồng soạn sẵntrong các hợp ồng mà một bên không °ợc quyền th°¡ng l°ợng, soạn thảo và àmphán các nội dung ó dé sửa ổi, bổ sung Do vậy việc cùng tồn tại pháp luật iềuchỉnh về hợp ồng mẫu và pháp luật về DKTMC là sự bat hợp lý

1.3.3 Các câu hỏi nghiên cứu

Luận án ặt ra và sẽ giải quyết các câu hỏi nghiên cứu sau ây:

- KTMC la gì? Ban chất pháp lý của KTMC? DKTMC va hợp ồng

mẫu có là một?

- Co sở nào ể pháp luật can thiệp iều chỉnh việc áp dụng các KTMCtrong quan hệ hợp ồng?

- Tai sao pháp luật các n°ớc có các cách tiếp cận khác nhau iều chỉnh vềvẫn ề này?

- - Việc pháp luật Việt Nam tổn tai cả quy ịnh về hợp ồng mẫu trongBLDS và các quy ịnh về hợp ồng mẫu, iều kiện giao dịch chung trongl)nh vực bảo vệ quyên lợi NTD có là sự hợp lý?

- - Pháp luật về KTMC ở Việt Nam cần °ợc hoàn thiện nh° thé nào?

Kết luận Ch°¡ng 1

1 DKTMC là hiện t°ợng tất yêu của nền kinh tế phát triển Việc nghiên cứupháp luật về DKTMC do vậy cing ã °ợc xuất hiện sớm trong khoa học pháp lýcủa các quốc gia phát triển Tuy nhiên ở Việt Nam, tình hình nghiên cứu về phápluật về DKTMC chỉ mới xuất hiện trong thời gian gan ây cùng với nhu cầu bứcthiết của việc bảo vệ quyền lợi NTD tr°ớc các DKTMC trái pháp luật Phần lớn cáccông trình nghiên cứu ã tiếp cận theo h°ớng bảo vệ quyên lợi NTD tr°ớc các giaodịch hợp ồng mẫu, các iều kiện giao dịch chung trong l)nh vực tiêu dùng

2 Mặc dầu vậy, KTMC là hiện t°ợng kinh tế xuất hiện ở nhiều l)nh vực kinhdoanh khác nhau, °ợc áp dụng không chỉ với NTD mà còn °ợc áp dụng với cácth°¡ng nhân với nhau Câu hỏi °ợc ặt ra liệu pháp luật có cần thiết phải iềuchỉnh cả việc áp dụng KTMC trong các hợp ồng giữa th°¡ng nhân với cácth°¡ng nhân ã bắt ầu °ợc ề cập rộng rãi trong khoa học pháp lý của các quốcgia trên thế giới trong những nm gần ây

3 Ở Việt Nam ch°a có một công trình khoa học nào ặt van dé nghiên cứu nóitrên, các câu hỏi nghiên cứu mà NCS nêu ra cing ch°a °ợc giải quyết một cáchtoàn diện về c¡ sở lý luận và thực tiễn Trong bối cảnh từng b°ớc hoàn thiện phápluật, ặc biệt là pháp luật hợp ồng dé ối diện với những thách thức của hội nhậpkinh tế quốc tế, việc nghiên cứu những van ề lý luận lý giải cặn kẽ cn nguyên củaviệc xây dựng pháp luật về KTMC là lựa chọn mới, lần ầu tiên °ợc tiếp cận

CH¯ NG 2NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE DIEU KIỆN THUONG MAI CHUNG

VA PHAP LUAT VE DIEU KIEN THUONG MAI CHUNG

2.1 Tổng quan về iều kiện th°¡ng mai chung

iều kiện th°¡ng mại chung (viết tắt là DKTMC) hay iều kiện giao dichchung là một thuật ngữ °ợc dịch từ tiếng Anh là “general condition of trade” hoặc

“general condition of business” hay “general terms and conditions” Khi tìm kiếmthuật ngữ này trên trang Google sẽ cho thay hàng loạt các iều kiện, quy tắc th°¡ngmại, các iều kiện hợp ồng cụ thể của các doanh nghiệp khác nhau Ở Việt Nam,thuật ngữ KTMC cing không có tên gọi thống nhất, có một số công trình nghiêncứu gọi là “iều kiện giao dich chung” [9] Luật Bảo vệ quyền lợi NTD Việt Namcing dùng thuật ngữ “iều kiện giao dịch chung” nh°ng chỉ ở góc ộ là các quy

ịnh, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ trong l)nh vực tiêu dùng Xét ở khía cạnhtiếng Việt, thuật ngữ “iều kiện giao dịch chung” rộng h¡n “DKTMC”, nh°ng dich

là KTMC sát ngh)a h¡n ây là thuật ngữ dịch từ ngôn ngữ n°ớc ngoài (nguyênsốc tiếng ức là Allgemeine Geschäftsbedingungen) nên việc nghiên cứu sinh chọn

sử dụng làm thuật ngữ chung cho toàn bộ luận án và lay ó làm chuẩn ể so sánh,phân tích với những khái niệm ang °ợc sử dụng ch°a nhất quán là mang tính quy

°ớc.

2.1.1.Nguôn sốc hình thành iều kiện th°¡ng mại chung

Khó có thể xác ịnh chính xác thời iểm hình thành ầu tiên của một KTMC

cụ thể nào ó trên thế giới Theo nghiên cứu của nhiều học giả, KTMC khôngphải là hiện t°ợng của xã hội hiện ại DKTMC °ợc cho là ã xuất hiện từ thờiTrung Cổ, iển hình trong l)nh vực bảo hiểm hang hải Tuy vậy DKTMC °ợc sửdụng phô biến ở thời kỳ công nghiệp hoá vào Thế ky XIX ở Chau Âu, là kết quacủa việc sản xuất hàng hoá và cung cấp dịch vụ ại trà làm thay ôi một cách cnbản nên kinh tế và xã hội Châu Âu thời kỳ ó Khi này KMTC mới trở thành hiệnt°ợng ặt ra nhiều thách thức cho việc can thiệp của pháp luật [55]

Sự xuất hiện của nền sản xuất và cung cấp hàng hoá ại trà (mass production)với các giao dịch th°¡ng mại °ợc lặp i lặp lại ã làm cho các nhà cung cấp tự loại

bỏ các rủi ro trong quá trình kinh doanh bang việc úc rút kinh nghiệm của nhữnglần giao dịch lặp lại ó Hàng loạt các hợp ồng mẫu ại trà, (“mass standardised

contract’) xuất hiện Linh vực xuất hiện việc sử dụng KTMC sớm nhất là l)nh vựcvận tải (transporation), bảo hiểm (insurance), ngân hàng (banking business), sau ólan sang cả các quan hệ mua bán trong n°ớc, mua bán quốc tế và trong cả các quan

hệ lao ộng (labour relation) iền hình nhất của các DKTMC °ợc thê hiện ở cácchính sách bảo hiểm, theo ó bên bảo hiểm có quyên quyết ịnh nội dung, ốit°ợng bảo hiểm Ngoài ra, các hợp ồng mà một bên là các tổ chức nhà n°ớc, theo

ó các iều khoản hợp ồng phải °ợc quy ịnh bởi luật pháp cing thể hiện rõ các

KTMC °ợc ban hành, ấn ịnh bởi các nhà làm luật Khi này Nha n°ớc °ợc hiểu

là một chủ thể trong quan hệ hợp ồng và ban hành các KTMC ối với nhữngquan hệ hợp ồng mà Nhà n°ớc là một bên chủ thê [47]

Việc cung cấp hàng hoá, dịch vụ ộc quyền (một cách tự nhiên hoặc có chủ ý)hoặc sự sao chép một cách ồng loạt các iều kiện th°¡ng mại giữa các nhà cungcấp cùng sản phẩm, hang hoá buộc ng°ời mua phải ở thé “take it or leave it” (lựachọn hay không lựa chon) Với tham vọng giành giật nhiều lợi ich trong kinh doanh

và chi ít dé bảo vệ quyền lợi của mình ã làm cho các doanh nghiệp có cùng lợi íchtập hợp thành các tập oàn Những tập oàn ó có thê là các tổ chức ling oạn nh°cartel, trust, syndicat, có thé là những tổ chức xã hội có tính chất xã hội nh° hiệphội (association) hay các liên hiệp hội (federation) Dé bảo vệ quyén lợi của cácthành viên, các tập oàn, hiệp hội, các doanh nghiệp lớn th°ờng °a ra các quy

ịnh, iều kiện, các cách ứng xử mẫu trong kinh doanh bằng những iều khoảnsoạn sẵn (standard clause, standard type) Trong giai oạn dau của việc sử dụngnhững iều khoản soạn sẵn, với mục ích bảo vệ quyền lợi của các thành viên củamình, các tập oàn, các hiệp hội ã °a ra các iều kiện riêng trong hoạt ộngth°¡ng mại và dành cho các thành viên của mình áp dụng Sau ó, nhằm tng tínhthuận tiện trong àm phán, các iều khoản rời rạc này °ợc tập hợp thành một bảncác iều khoản soạn sẵn mang tính tham khảo Khi các iều khoản này °ợc soạnthảo ầy ủ h¡n với những iều khoản soạn sẵn toàn bộ nội dung và những iềukhoản ể ngỏ ể iển thông tin riêng của từng vụ thì bản ầy ủ của các hợp ồngmẫu ra ời Ví dụ nh° trong l)nh vực kinh doanh quốc tẾ, Hiệp hội buôn bán ngicốc Luân ôn (The London Corn Trade Association), Hiệp hội buôn bán DuongLuân ôn (The Sugar Association of LonDon) ban hành ến 60 loại hợp ồngmau Ở l)nh vực th°¡ng mại quốc tế, các hợp ồng mẫu phân lớn °ợc tông kết từcác tập quán th°¡ng mại và dần dân trở thành một phần các KTMC theo hình thứcthé hiện thành các nội dung trong hợp ồng và phổ biến là dẫn chiếu các tập quán

th°¡ng mai °ợc thừa nhận rộng rãi trong kinh doanh nh° một phan của hợp dong.Khởi nguôn các hợp ồng mẫu ra ời nhằm mục ích tham khảo và tạo iều kiện dédàng cho việc giao kết hợp ồng Tuy nhiên, khi các doanh nghiệp tiếp tục pháttriển, cá biệt hoá các iều khoản soạn sẵn này và tách phần ã °ợc soạn thảo ây

ủ nội dung thành một bản iều kiện không thay ổi qua các th°¡ng vụ, KTMCdần °ợc hình thành Chính vì những iều khoản °ợc lựa chọn °a vào KTMC

ã °ợc lựa chọn kỹ, °ợc chuẩn hoá, ít thay ôi và °ợc soạn thảo cần thận nêncác doanh nghiệp ề nghị ối tác chấp nhận toàn bộ nội dung mà không có sự àmphán, th°¡ng l°ợng Mặt khác, ở các giao dịch với số ông nh° hợp ông gia nhập,hợp ồng hang loat dé th°¡ng l°ợng, dam phán chi tiết các iều khoản hợp ồngvới từng chủ thé là iều không thé thực hiện Các KTMC dân dan °ợc chấp nhận

do thói quen, tập quán hay do áp lực về mặt xã hội hoặc do khách hàng hầu nh°không có hoặc có rất Ít có c¡ hội khác ể lựa chọn [9]

Bên cạnh những hoàn cảnh hình thành KTMC ó, ở Việt Nam, trong thời kỳkinh doanh bất ộng sản “dậy sóng”, việc xuất hiện các hợp ồng mẫu với các iềukhoản hợp ồng thé hiện dấu ấn rõ rệt của việc mất cân ối trong ịa vị của các bêntrong giao kết hợp ông trong việc mua bán cn hộ chung c°, thuê vn phòngth°¡ng mại và các giao dịch khác trong hoạt ộng kinh doanh bất ộng sản cho thấycác KTMC °ợc hình thành trong bối cảnh rất ặc thù của nền kinh tế chuyển ôithời kỳ ầu Một thời gian dài tr°ớc ây cho thấy khi việc mua nhà ở, quyền sửdụng ất theo dự án là sự “ban phát” của chủ ầu t° do chênh lệch ‘cung-cau”, hangloạt các hợp ồng mua ban với những iều khoản hợp ồng soạn sẵn, chi bảo vệquyên lợi của bên bán, gạt bỏ một cách “thô thiển” các quyên tôi thiểu của bên mua

ã °ợc ra ời Ng°ời mua không chỉ phải chap nhận các iều kiện hop ồng bat lợi

mà thậm chí còn phải mat tiền, bỏ thêm các chi phí chênh lệch ể °ợc ký hop

ồng Hàng loạt các vụ lừa ảo ng°ời mua ã xuất hiện trong bối cảnh nh° thế Cóthể nói, sự mất cân bng rõ rệt giữa quan hệ “cung-câu” trên thị tr°ờng cing là một

iều kiện dé cho các KTMC biểu hiện qua các hợp ồng mẫu hình thành, nay nở

và iều này °ợc chứng minh ngay tại Việt Nam Sự mat cân bang này ã cho thay

ây là một trong những nguy c¡ lớn dẫn ến sự thất bại của thị tr°ờng, trong ó sựbất cân xứng thông tin làm yếu i một thị tr°ờng úng ngh)a và gây thiệt hại lớncho các nhà ầu t° chân chính Hiện nay, ngay khi thị tr°ờng bất ộng sản angcạnh tranh sôi ộng, hàng loạt các hợp ồng mẫu với sự mất cân xứng về quyên vàngh)a vụ giữa các bên vẫn tồn tại Dù bên mua °ợc nhận nhiều °u ãi tốt h¡n so

với tr°ớc ây, nh°ng việc b°ng bít thông tin trong giao dịch hợp ồng vẫn là thực

trạng ang diễn ra hàng ngày

Nh° vậy qua nghiên cứu về nguồn gốc hình thành DKTMC, có thé rút ra kếtluận: Sự xuất hiện các KTMC, hợp ồng mẫu là tất yếu khách quan của nên kinh

tế sản xuất và dịch vụ phát triển với mục tiêu giảm thiêu chi phí giao dịch; việcdoanh nghiệp sử dụng KTMC hay hợp ồng mẫu (có hàm chứa các KTMC)trong thực tế là do sự thuận tiện khác nhau và từng bối cảnh giao dịch khác nhaunh°ng ều là việc giao két hop ồng có sử dụng DKTMC; sự “thiên vi lợi ich mộtbên” nếu có của các KTMC không chỉ có nguồn gốc từ nền kinh tế ộc quyên, do

vị thế kinh tế của một bên mang lại nh° cách hiểu truyền thống lâu nay

2.1.2 Khái niệm và bản chất pháp lý của iều kiện th°¡ng mại chung

Trong thực tế, KTMC là nội dung có tính tiêu chuẩn, ôn ịnh °ợc °a vàotrong giao dịch hợp ồng, °ợc doanh nghiệp sử dụng chung cho khách hàng ốivới cùng một loại giao dịch mà các khách hàng không thé sửa ổi nội dung ó

KTMC có thé do một hoặc nhiều chủ thé cùng nhau xây dựng nhằm ảm bảo tínhthống nhất về hiệu lực chung khi ký kết các hợp ồng trong cùng một l)nh vực kinhdoanh nào ó KTMC có tính chuẩn hoá, tính “mẫu” ể °ợc sử dụng chung, lặp

i, lặp lại nhiều lần, không °ợc các bên th°¡ng l°ợng mà °ợc °a vào hoặc dẫnchiếu thành nội dung hợp ồng d°ới dạng các iều khoản, iều kiện hợp ồng mẫu(standard terms) với ặc tính quan trọng là “°ợc soạn sẵn” (iều khoản soạn sẵn)

và bên còn lại không °ợc quyên th°¡ng l°ợng dé thay ổi nội dung này Cing cầnl°u ý là KTMC bao gém các cả iều khoản (terms hoặc clauses) và các iêu kiện(conditions) nên có tr°ờng hợp viết ầy ủ thì ng°ời ta dùng thuật ngữ “standardterms and conditions” nh°ng cing có tr°ờng hợp chỉ °ợc gọi vn tắt là “standardterms” Bản thân từ “terms” trong tiếng Anh bao gồm cả iều khoản và iều kiện.Nh°ng dù dùng với thuật ngữ nào thì bản chất nó cing chỉ ến các iều khoản hợp

ồng soạn sẵn hay iều khoản mẫu

Việc gọi các iều khoản hợp ồng soạn sẵn là DKTMC xuất phát từ cách ặttên của các nhà lập pháp ức ở ịnh ngh)a về KTMC tại Luật về KTMC tr°ớc

ây và nay là iều 305 BLDS ức nm 2002 (thuật ngữ này tiếng Anh là “standardbusiness terms °ợc dịch từ nguyên bản tiếng ức là DKTMC) Các iều khoảnhợp ồng soạn san này còn °ợc các nhà kinh tế học gọi là “non-negotiatable termsand conditions” theo úng tính chất ặc thù của nó [24] ối lập với KTMC hay

các iêu khoản hợp ồng soạn sẵn là các iều khoản hợp ồng °ợc hình thành trênquá trình th°¡ng l°ợng, trao ối, dam phán giữa các bên trong hợp ồng(individually negotiated).

Theo quy ịnh của khoản 1 iều 305 của BLDS ức (BGB) “DKTMC là tất cảcác iều khoản hợp ồng °ợc soạn thao tr°ớc và °ợc sử dụng it nhất trong haihợp dong trở lên, do một bên °a ra ể phía bên kia tham gia hợp ông” [54, tr.3].Cing theo quy ịnh của khoản 1 iều này, việc các KTMC °ợc thể hiện ở hìnhthức nào, là một bộ phận tách rời °ợc dẫn chiếu tới hay bản thân các iều khoảntrong hợp ồng, mức ộ thê hiện của nó nh° thé nào, thé hiện bởi biểu hiện ra bênngoài hay phông (font) chữ nào, d°ới hình thức hợp ồng nào không quan trọng.Quan trọng là các nội dung này không °ợc th°¡ng l°ợng một cách chi tiết giữa haibên.

Cùng cách tiếp cận này với Bộ luật Dân sự ức, Bộ nguyên tắc hợp ồngth°¡ng mại quốc tế (The Principles of International Commercial Contract PICC) doViện Thống nhất t° pháp quốc tế UNIDROIT ban hành và Luật Hợp ồng củaTrung Quốc cing °a ra ịnh ngh)a về iều khoản hợp ồng soạn sẵn (standardcontract terms) Theo ó, iều 2.1.19 PICC quy ịnh “iều khoản hop ông soạnsan (standard terms) la diéu khoản °ợc chuẩn bi từ tr°ớc cho việc sử dụng lạinhiều lan và nhìn chung °ợc tiến hành không qua àm phán với phía bên kia” [55,tr.66] và iều 39 Luật Hợp ồng Trung Quốc ịnh ngh)a “iều khoản hợp ồngsoạn san là những iều khoản °ợc soạn tr°ớc bởi một bên với mục ích sử dụnglặp lại và nó không là kết quả của việc th°¡ng l°ợng, dam phan với phía bên kiatrong việc xác lập hop ông” [48, tr.3]

Mặc dù iều 2.1.19 PICC và iều 39 Luật Hợp ồng Trung Quốc không sửdụng trùng khít thuật ngữ “standard business terms” nh°ng nội ham của các ịnhngh)a này và ịnh ngh)a của iều 305 BLDS ức là giống nhau Tại iều 2.2.19PICC cing ã diễn giải những dau hiệu của các iều khoản hợp ồng soạn sẵn, theo

ó việc các iều khoản °ợc biểu hiện ở hình thức nao (chang hạn nh° nó là một bộphận tách rời hợp ồng hay chính là các iều khoản trong hợp ồng: nó là một vnbản duoc in an hay là một file iện tử ) hay do chủ thể nào ban hành (doanhnghiệp hay hiệp hội kinh doanh, hiệp hội nghé nghiệp ) hay phạm vi thé hiện (làgan nh° toàn bộ các iều khoản chính trong hợp ồng hay chỉ một vài iều khoản

về loại trừ trách nhiệm hợp ông, iều khoản trọng tài ) không là yếu tố quyết

ịnh Yếu tố quyết ịnh là các iều khoản này phải °ợc soạn tr°ớc ể sử dụng lặplại nhiều lần và quan trọng nhất là nó không °ợc àm phán, th°¡ng l°ợng giữa cácbên.

Nh° vậy, có thể thay các tiêu chi của DKTMC ó là: i/Phai °ợc soạn san fomulated); 1/°ợc sử dụng lặp lại (“repeated use”) va 11/một bên không °ợc damphán, th°¡ng l°ợng dé thay ôi các iều khoản này (“non-negotiable”) Với các tiêuchí nói trên, về mặt nội dung KTMC chính là ý chí ¡n ph°¡ng của một bên trong

(pre-quan hệ hợp ồng: về hình thức KTMC chính là các nội dung soạn san °ợc °a

vào thành một bộ phận của hợp ồng hay là các iều khoản hợp ồng soạn sẵnkhông dựa trên sự th°¡ng l°ợng và àm phán của các bên trong quan hệ hợp ồng

iều ó làm cho các hợp ồng có sử dụng KTMC khác với các hợp ồng truyềnthống- là những hop dong hình thành trên nền tang của việc trao ổi, thảo luận ý chígiữa hai bên (sự ồng thuận) Tuy vậy, hợp ồng giao kết sử dụng KTMC khôngphải không có sự ồng thuận bởi việc chấp nhận tham gia hợp ồng chính là sựchấp nhận hợp ồng Song, so với hợp ồng truyền thống, iểm khác biệt là hợp

ồng giao két str dung DKTMC °ợc thiét lập dựa trên các iều khoản, iều kiệnhợp ồng soạn sẵn, bên không °ợc ban hành chỉ có thê chấp nhận hoặc khôngchấp nhận và th°ờng không còn sự lựa chọn nào khác

Ở góc ộ lý luận, ở Việt Nam, KTMC °ợc PGS.TS Nguyễn Nh° Phát ịnhngh)a: “DKTMC °ợc hiếu là tat cả những iều kiện hop ồng, quy tac bán hàng

°ợc soạn tr°ớc bởi một bên trong quan hệ hợp dong và °ợc sử dung trong khi kýkết hợp dong với nhiễu khách hàng khác nhau” [L5, tr.8] Mặc dù tác giả dùng từ

“bán hàng” nh°ng phải hiểu cách tiếp cận của PGS.TS Nguyễn Nh° Phát là cáchtiếp cận theo ngh)a rộng, không chỉ ề cập ến các KTMC trong l)nh vực mua bảnhàng hoá mà còn trong cả l)nh vực cung ứng dịch vụ Tuy nhiên ịnh ngh)a này củaPGS.TS Nguyễn Nh° Phát d°ờng nh° ch°a cắt ngh)a hết °ợc các quy tắc, iềukiện hợp ồng do một bên soạn thảo, °ợc áp dụng nhiều lần cho cùng giao dịchvới một chủ thé (trong một bối cảnh nhất ịnh) có là KTMC không KTMC

“°ợc sử dụng trong khi ký kết hop dong với nhiễu khách hàng khác nhau” là hiệnt°ợng pho biến, nh°ng nếu coi việc ký kết hợp ồng với nhiều khách hàng khácnhau là dấu hiệu dé nhận diện KTMC thi d°ờng nh° tác giả mới chỉ nhìn vào tínhứng dụng với số ông của DKTMC mà ch°a làm rõ mục ích ban hành của

KTMC, ó là việc h°ớng ến áp dụng “chung” và vì vậy, có thể trong một sốhoàn cảnh nhất ịnh, khó lý giải những iều kiện, quy tắc hợp ồng °ợc áp dụng