pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn tại tỉnh lào cai

luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac s

BO GIAO DUC VA DAO TAO TRUONG DAI HOC MO HA NOI

LUAN VAN THAC SY

NGANH: LUAT KINH TE

PHAP LUAT GIAI QUYET TRANH CHAP

THUONG MAI CO YEU TO NUOC NGOAI

TU THUC TIEN TINH LAO CAI

BUI NGOC THANH

HÀ NỘI - 2021

BO GIAO DUC VA DAO TAO TRUONG DAI HOC MO HA NOI

LUAN VAN THAC SY

PHAP LUAT GIAI QUYET TRANH CHAP

THUONG MAI CO YEU TO NUOC NGOAI

TU THUC TIEN TINH LAO CAI

BUI NGOC THANH

NGANH: LUAT KINH TE

MA SO: 8380107

NGUOI HUONG DAN KHOA HOC: TS TRAN THI THUY

HA NOI - 2021

LOI CAM DOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả số liệu nêu trong Luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, chỉnh xác của các cơ quan chức năng đã công bố Những kết luận khoa học của luận văn là mới và chưa có tác giả công bố trong bắt cứ công trình khoa học nào

Tôi xin chán thành cảm on

Hà Nội, ngày 20 tháng 03 năm 2021

DẦN KHOA HỌC

LOI CAM ON

Luận văn này được thực hiện tai Truong Dai hoc Mo Ha Noi Đề hoàn thành

được luận văn này tôi đã nhận được rất nhiều sự động viên, giúp đỡ của các thầy

Cũng xin gửi lời cảm ơn chán thành tới Ban Giảm hiệu, Khoa Luật, Phòng

quản lý đào tạo, Trường Đại học Mở Hà Nội đã tạo điêu kiện cho tôi trong qua trinh hoc tap

Cuối cùng tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, đông nghiệp, những người đã luôn bên tôi, động viên và khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện để tài nghiên cứu của mình

TÁC GIÁ LUẬN VĂN

Bùi Ngọc Thanh

DANH MUC TU VIET TAT

By buy LEDS 2045 BQ Luật tô tụng dân xin ain 207 ikim34079 @hotmail.com

BLDS nam 2015 Bo Luat dan su nam 2015

BLHH 2015 Bo Luat hang hai nam 2015

BIT Hiép dinh dau tu song phuong

BTA Hiép dinh thuong mai song phuong

CHXHCN Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

DUQT Điêu ước quốc tê

FTA Hiệp định thương mại tự do

HNQT Hội nhập quốc tê

HDTTTP Hiép dinh tuong tro tu phap

Luật HKDD 2006 Luật hàng không năm 2006

Nxb Nhà xuât bản

ICSID Trung tâm giải quyết tranh châp đâu tư quốc tê

TNHH Trách nhiệm hữu hạn

TTTM Trọng tài thương mại

TTV Trọng tài viên

Le Thoa thuan Trong tai

TITP Tương trợ tư pháp

UNCITRAL Ủy ban luật thương mại quốc tế của liên hợp quốc UTTP Ủy thức tư pháp

YTNN Yêu tô nước

MUC LUC PHAN MO DAU Qu cecececsessssesesecsvsesecsvsucecsveucecsvsrcecsesecacsesucacsesevavseseveveeseveveveaseveveneeveee l

CHƯƠNG 1 NHUNG VAN DE CHUNG VE PHAP LUAT GIAI QUYET

TRANH CHAP THUONG MAI CO YEU TÓ NƯỚC NGOÀII - - - s2 7 I.1 Những vấn đề chung về tiR“đHÉb thờBgl®nặfd6Nn tổ 0€ 1EGãihotmall.corer

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại có yếu tô nước ngoài .-. - s-«- 7 1.1.2 Đặc điểm tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài . - 8

Ư 9

1.1.3 Phan loai tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài - - 10 1.1.4 Vai tro cia viée giai quyét tranh chap thuong mai c6 yéu t6 nude ngoai 13 1.2 Cơ sở pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

5 15 1.2.1 Các quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành vién 15 1.2.2 Tap quam Qu6c té cceccccececsessssessecsesscsecsessssessessesecsesuesessesessessessesesseessaesseeees Ly Wee Prey ane a ae 18 1.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 20 Ì.3¿1;: H00 ĐH: T00: sg0iiiuxuïazsoguMWWisuysowaauliltgtœgosudasuiut 20 1:32: 1 niơn0 ri: TOHÈ tôi z012\0ic0ggsqúdul6iAfg6sgGgsglgisbgi@gai 24 1.3.3: Phương thức trđ0ng HỢN c0 otddiAisdisgtáygxciiayaddiogqgi 29

Vs eee cP EMPEY EAT Ea UR ik 3l

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THUONG MẠT CƠ YÊU TÔ NƯOC NGỦÀ Itssocsocadadacibsdoianiueiaapigai 34

2.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước HOÁ G0260 00G VAGGIQGQG4IIIEGGXGbS|4SIV(GSVGAbiSqsioit§GVSANstxv@qswwadsi 34 2.1.1 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án 34 2.1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại có yêu tố nước ngoài bằng Trọng tài .42 2.1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài băng thương lượng iÿt0yfoEd0024634956 SG B18E18014400030156000600100G00001808 15tS4istSSGIyGGGIQBxSSGSANGASSso3iQg0/4psxe 49 2.1.4 Giải quyết tranh chấp thương mại có yêu tô nước ngoài bằng hòa giải 50

2.2 Đánh giá thực trạng quy định của pháp luật về các hình thức giải quyết tranh

èNʧb tưới taal có yếu Lô THỜ sạc gu cga gia öGỹLdQb3430:80001S8420/035086.q6 52

đi 1ï đIẾ oto serra rerers cae ceipcc erence ren cumeuasireusce 52 2??9:NEbDDG điểt uc chguagtcottttteyGuoagdggilstggei0o0igG408883086gxsesag 52

CHƯƠNG 3 THỰC TIỀN GIẢI QUYẾT TRANH CHÁP THƯƠNG MẠI CÓ YÊU TÔ NƯỚC NGOÀI TẠI TĨNH LÀO CAI VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

PHAP LUẬT GIẢI QUYÉT TRANH CHÂP THƯƠNG MẠI CÓ YÊU TÔ NƯỚC

3.1 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tô nước ngoài tại tỉnh Lào Cai Q11 Họ Họ vn 57

3.1.1 Khái quát về điều kiện tự nhiên, kinh tế, xã hội của tỉnh Lào Cai 57

3.1.2 Tình hình tranh chấp và giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước tại tỉnh LàO CC a1 c1 113919 ST gu 9 61 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu (Ố THƯỚC 5-6 SE S3 EEEEEEEEE3 E3 1111111111711 11 161115111111 1011 1011.111.1111 1 10111 cv 70 3.2.1 Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài băng Tòa án - - - cStt SE E33 E11 311713 1113 ng gàng rvg 70 3.2.2 Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài băng Trọng tài - ¿6c SE E331 33 E3 33 Evvg cưng cưng ri 77 3.2.3 Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài băng thương lượng - + - c 2+ E+EE£EE£E£EEEEEEEEEEEEErErrkrkrrerkrkrrerervee 80 3.2.4 Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước [E0 Tin Hi 1d ORS 122 56056952S2S08g8006906600010009021800080025773n92ioonx0ttiipvrgrtrre san S0

DANH MITG TATT TEE THẤM TH: can ootobunbneauaudoltiiietodbagulagugul 88

PHAN MO DAU

1 Tính cấp thiết của dé tài

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, hoạt động thương mại có YTNN ngày càng trở nên sôi động thì số lượng các vụ tranh chấp thương mại có YTNN ngày càng gia tăng Những tranh chấp thương mại có YTNN thường mang tính phức tạp,

quá trình giải quyết kéo dài và chi phí tốn kém, khi xảy ra tranh chấp thường đem

đến những khó khăn cho các bên trong quá trình GQTC Thực tiễn tranh chấp quốc

tê cho thấy, các tranh chấp quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại không có nguy cơ đe dọa đến hòa bình, anh ninh quốc tế nhưng có ảnh hưởng tiêu cực tới sự phát triển quan hệ kinh tế, quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia Giải quyết tốt những tranh chấp này sẽ góp phần thúc đây thương mại quốc tế phát triên, nếu khong sé kim ham sự phát triên của nền kinh tế Chính vì vậy, GQTC thương mại

có YTNN là yêu cầu tất yếu ở bất kỳ quốc gia nào

Ở các nước phát triển cho thấy, hoạt động thương mại nói chung và hoạt động thương mại có YTNN nói riêng phát triển nhanh chóng nên hệ thống pháp luật

về GQTC trong lĩnh vực này cũng phát triển, nhằm tạo điều kiện cho hoạt động

thương mại diễn ra một cách có hiệu quả nhất Ở nước ta, khi mà sự hội nhập quốc

tế chậm hơn so với thế giới, kinh nghiệm về lĩnh vực này còn chưa theo kịp các

nước có nèn kinh tế phát triển Vì vậy, GỌTC thương mại có YTNN vẫn còn là vẫn

dé phức tạp, khó khăn ở Việt Nam, cụ thể là: Cac van đề về hệ thống pháp luật,

năng lực GỌTC của các chủ thê còn hạn chế v.v, điều này gây ra không ít những rào

can cho hoạt động thương mại có YTNN ở Việt Nam Bên cạnh đó hàng loạt các van

đề liên quan như: Luật áp dụng đề GQTC; thâm quyền GQTC; ủy thức tư pháp; hiệu lực của các phán quyết còn chưa đáp ứng được thực tiễn hoạt động thương mại quốc

tế và cũng như yêu câu hội nhập kinh tế quốc tế Thực tế cho thấy, số vụ tranh chấp

đưa đến cơ quan tài phán Việt Nam đê giải quyết ít hơn so với vụ tranh chấp thực tế

diễn ra, mà một trong những lý do cơ bản chính là sự bất cập trong hệ thống pháp luật

về GỌTC, năng lực GỌTC của các thiết chế ở Việt Nam chưa phải là địa chỉ tạo dựng

được lòng tin cho các thương nhân khi có tranh chấp phát sinh lựa chọn

Các quan hệ tranh chấp thương mại có YTNN nhìn nhận dưới góc độ Luật

“Tư” là một dạng quan hệ dân sự có YTNN và thuộc phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Tuy nhiên, các quy phạm Tư pháp quốc tế Việt Nam lại năm tản mạn trong nhiều văn bản làm cho quá trình áp dụng trở nên khó khăn, đôi khi còn mâu thuẫn với nhau Vì vậy, cũng giống như các quan hệ pháp luật không có YTNN, việc điều chỉnh quan hệ GỌTC thương mại có YTNN phải kết hợp giữa luật chung

(Bo luat TTDS, Luat TTTM, BLDS) va luat chuyén nganh (LTM, LDT, LHK, B6 LHH, Luat SHTT ), trong đó các quy định của luật chung điều chỉnh là cơ bản

Tuy nhiên, qua nhiều năm thực hiện Bộ luật TTDS, Luật TTTM, BLDS đã bộc lộ những bất cập tình trạng đó đã làm hạn chế các giao dịch dân sự có YTNN nói

chung và giao dịch thương mại có YTNN nói riêng, trực tiếp ảnh hưởng đến quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia tố tụng Yêu cầu về sự công băng, khách quan, minh bạch trong tố tụng chưa được đảm bảo đúng thực chất, gây tâm lý e ngại khi GQTC tại Tòa án Những bất cập này thê hiện trên tất cả các lĩnh vực: lập pháp, cách thức tô chức Tòa án và cơ chế áp dụng pháp luật, cụ thê như: Quy định về thâm quyền chung của Tòa án Việt Nam đối với các tranh chấp thương mại có YTNN còn bó hẹp, còn có nhiều lỗ hồng, thầm quyền theo sự thỏa thuận của các

đương sự chưa được ghi nhận điều này làm mất hiệu lực của các điều khoản thỏa

thuận GQTC trong hợp đồng thương mại ; Quy định về thâm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam ngay cả với các tranh chấp hợp đồng vận chuyển điều này gây ra chồng chéo mâu thuẫn với các quy định của pháp luật chuyên ngành (Luật thương mại, Luật hàng không dân dụng, Luật hàng hải ) và không phù hợp với hướng

chung của thế giới Do vậy, mục đích quy định về thâm quyền riêng biệt của Tòa án

Việt Nam không đúng với ý nghĩa đề bảo vệ lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, bảo

vệ quyên và lợi ích chính đáng của công dân, pháp nhân Việt Nam Bên cạnh đó, các quy định về ủy thức tư pháp; vẫn đề công nhận và cho thi hành bản án, quyết

định thương mại của Tòa án nước ngoài được thực hiện trên cơ sở “nguyên tắc có đi

có lại” còn nhiều vướng mắc vì chưa đưa ra được thâm quyền, trình tự, thủ tục cho việc áp dụng; Đã thừa nhận án lệ là nguồn để điều chỉnh nhưng vẫn còn gặp khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật để GQTC thương mại có YTNN Bên cạnh

đó, pháp luật cũng đã tạo dựng được hình thức GỌTC thông qua thương lượng, hòa giải nhưng lại chưa khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng hình thức GQTC này một cách có hiệu quả

Do đó, nhu cầu nghiên cứu dé tiép tuc hoan thién hé thong phap luat về

GỌTC thương mại nói chung và GỌỢTC thương mại có YTNN có ý nghĩa lý luận và thực tiễn ở Việt Nam hiện nay Xuất phát từ yêu cầu nêu trên mà tác giả đã chọn dé tài: “Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tỐ nước ngoài từ thực tiễn tai tinh Lao Cai” lam dé tài nghiên cứu

2 Tổng quan nghiên cứu

Việc pháp luật GQTC thương mại có YTNN là vấn đề thuộc phạm vi điều

chỉnh của tư pháp quốc tế Khi nghiên cứu vấn đề này, có thê thấy các công trình

nghiên cứu ở Việt Nam và ở nước ngoài thường bắt đầu bằng việc nghiên cứu những vân đề thuộc nội dung của tư pháp quốc tế nói chung và những van dé vé pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yêu tố nước ngoài nói riêng Tiếp theo là những công trình nghiên cứu cụ thể và chuyên sâu phân tích những vấn đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, như: Những nghiên cứu về tranh chấp kinh doanh thương mại, về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài, về các quy định của pháp luật về phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Ở Việt Nam trong bối cảnh tự do hóa thương mại và hội nhập quốc tế hiện

nay, hoạt động kinh doanh thương mại có yêu tố nước ngoài ngày càng trở nên sôi dong, da dang và phức tạp, làm phát sinh nhiều tranh chấp và cũng là đề tài nóng bỏng của các công trình nghiên cứu Ngoài các giáo trình của các cơ sở đào tạo luật

như: Đại học Luật Hà Nội, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Đại học Quốc gia Hà

Nội - khoa Luật, các sách chuyên khảo về Tư pháp quốc tế, về Luật Thương mại Quốc tế, Luật phá sản và giải quyết tranh chấp thương mại, còn có các công trình nghiên cứu có liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế nói chung và việc pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng

Tiêu biểu trong số đó, có cuốn sách tên gọi: “Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tô nước ngoài: Một số vấn đề lý luận và thực tiên ” của tác giả Nguyễn Trung Tín (Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội năm 2009) phân tích một

số vấn đề lý luận về GỌTC KDTM có YTNN băng thương lượng, hòa giải, trọng tài, Tòa án và một số kinh nghiệm GQTC kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài ở một số quốc gia băng trọng tài trong giai đoạn này Tuy nhiên, công trình này chưa phân tích các vấn đề về thực tiễn giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài băng Tòa án ở Việt Nam nói chung và Tòa án tỉnh Lào Cai nói riêng, đặc biệt chưa phân tích vẫn đề về thâm quyền của Tòa án cũng như lựa chọn pháp luật áp

dụng đối với tranh chấp kinh doanh thương mại ngoài hợp đồng

Năm 2013, luận án tiến sĩ của tác giả Đồng Thị Kim Thoa với đề tài “Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế và thực tiễn Việt Nam” đã phân tích cụ thể về cơ chế GQTC trong TPQT Đây là một công trình có phạm vi nghiên cứu rất rộng, bao gồm tất cả các tranh chấp trong lĩnh vực “Dân sự” có YTNN với mục tiêu

luận giải các vấn đề lý luận về cơ chế GQTC trong TPQT như: Khái niệm, nội hàm, các bộ phận câu thành và mối liên hệ giữa các bộ phận đó trong cơ chế GQTC trong TPQT và đề xuất giải pháp về việc xây dựng một cơ chế GQTC trong TPQT VN

nham dap ứng yêu cầu xây dựng Nha nước pháp quyên, cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế Tuy nhiên, vấn đề về GQTC kinh doanh thương mại có YTNN băng

Tòa án chưa được dé cap trong Luan an nay

Sách chuyên khảo “Giải quyết tranh chấp hợp đông kinh doanh, thương mại

quốc tế” của tác giả Nguyễn Ngọc Lâm (NXB Chính trị Quốc gia năm 2010) nghiên

cứu những khía cạnh pháp lý liên quan đến nội dung hợp đồng kinh doanh thương mại quốc tế, những nguy cơ tranh chấp tiềm ân trong một hợp đồng kinh doanh thương mại quốc tế qua từng điều khoản cụ thể như: Chủ thê hợp đồng: đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; các điều khoản về số lượng, chất lượng, giá

cả, hình thức thanh toán, thời gian và địa điểm giao hàng: luật áp dụng đối với hợp đồng Đồng thời, đưa ra các biện pháp nhằm phòng ngừa và giải quyết tranh chấp

đã xảy ra Tuy nhiên, công trình này không phân tích những vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có YTNN băng Tòa án tại Việt Nam

Luận án tiến sĩ của tác giả Nguyễn Hồng Nam “7?hẩm quyên Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tổ nước ngoài” (Bảo vệ năm 2016 tại

Khoa Luật đại học Quốc gia Hà Nội) đã làm rõ được một số khái niệm về thâm

quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc đân sự có yếu tố nước ngoài, xung đột thâm quyền của Tòa án, mối quan hệ giữa Tòa án và trọng tài trong việc

giải quyết các vụ việc đân sự có yêu tố nước ngoài, các tiêu chí cơ bản trong việc

xác định thâm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

Ngoài ra còn có đề tài cấp trường (nghiệm thu năm 2015) của Trường Đại học Luật Hà Nội “Quan hệ dân sự có yếu tổ nước ngoài trong điêu kiện sửa đổi

BLDS” (do tác giả Trần Minh Ngọc làm Chủ nhiệm), v.v

Phân tích tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam cho thấy chưa có công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận văn Thạc sỹ về pháp luật giải quyết tranh chấp

thương mại có YTNN từ thực tiễn tỉnh Lào Cai Đặc biệt trong tình hình hiện nay,

BLDS 2005 đã được thay thế bằng BLDS 2015, Bộ luật tố tụng dân dự 2004 đã

được thay thế bằng Bộ TTDS 2015, trong đó nhiều quy định liên quan đến pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có YTNN đã được sửa đôi, bô sung Vì vậy, xuất

phát từ thực tiễn GQTC tại tỉnh Lào Cai cần được tiếp tục nghiên cứu một cách cụ

thê hơn, phù hợp với những nội dung mới có liên quan trong BLDS 2015 và Bộ TTDS 2015

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

3.1 Mục đích nghiên cứu

- Hệ thống hóa cơ sở lý luận về pháp luật GỌTC thương mại có YTNN

- Phân tích thực trạng pháp luật GỢTC thương mại có YTNN từ thực tiễn tỉnh

Lào Cai

- Đề xuất một số giải pháp nhăm hoàn thiện pháp luật GỌTC thương mại có YTNN

3.2 Nhiệm vụ của Luận văn: Đề đạt được mục tiêu trên, Luận án cần đạt

những những nhiệm vụ cụ thể sau:

+ Nghiên cứu những vấn đề lý luận đề làm rõ các quan niệm, quan điểm khoa học về tranh chấp thương mại có YTNN, nhận thức chung về phương thức GQTC thương mại có YTNN trên cơ sở đó làm rõ ưu điểm, nhược điểm của từng phương thức

+ Nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp luật về GQTC thương mại có YTNN ở Việt Nam trên cơ sở so sánh với pháp luật nước ngoài và DUQT từ đó làm rõ những mặt được, mặt còn hạn ché, bất hợp lý, bất cập trong hệ thống pháp luật nước ta

+ Phân tích thực tiễn về GQTC thương mại có YTNN từ thực tiễn tỉnh Lào Cai

+ Đề xuất các giải pháp, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về

GỌTC thương mại có YˆNN ở Việt Nam trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: pháp luật GQTC thương mại có YTNN

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu, đánh giá các quy định của pháp luật về các hình thức GQTC thương mại có YTNN nhăm đề ra một số giải pháp hoàn

thiện pháp luat GQTC thuong mai c6 YTNN

+ Về địa bàn nghiên cứu: Do thời gian và điều kiện cũng như năng lực nghiên cứu của bản thân còn hạn chế nên tôi chi xin nghiên cứu trong địa bàn tỉnh Lào Cai thông qua những điều tra được tiễn hành với Tòa án, cả cán bộ, doanh nghiệp, trong địa bàn tỉnh Lào Cai

+ Thời gian nghiên cứu: Phân tích thực trạng pháp luật GỌTC thương mại có

YTNN từ năm 2015 đến nay

5 Phuong pháp nghiên cứu

Trong quá trình tiếp cận, giải quyết các vấn đề mà luận văn đặt ra, tác giả dựa trên cơ sở phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử để nghiên cứu Luận văn

được thực hiện trên cơ sở phân tích, bình luận các quy định pháp luật quốc gia, ĐUQT, Tập quán quốc tế và đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về GQTC

thương mại có YTNN ở Việt Nam hiện nay Luận văn được thực hiện dựa trên việc

áp dụng các phương pháp nghiên cứu như phân tích, tông hợp, quy nạp, diễn giải, các quy định của pháp luật, phỏng vấn chuyên gia trong lĩnh vực này

6 Nội dung của luận văn

Bao gồm phần mở đầu và 3 chương với các phân chính sau đây:

Chương 1: Những vẫn đề chung về pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Chương 3: Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yêu tô nước ngoài tại tỉnh Lào Cai và giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Chuong 1

NHUNG VAN DE CHUNG VE PHAP LUAT GIAI QUYET TRANH CHAP

THUONG MAI CO YEU TO NUOC NGOAI

1.1 Những vấn đề chung về tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại có yếu tỖ nước ngoài

Tranh chấp thương mại có YTNN là một khái niệm mang nội hàm mang tính

thương mại - pháp lý quốc tế Theo từ điển Tiếng Việt phô thông '““7ranh chấp là sự

giành nhau một cách giảng co cái không rõ về bên nào” hoặc “*Đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đông, thường là vấn đề quyên lợi của hai bên” hoặc Thuật ngữ

“Tranh chấp” theo từ điển luật học Black" law dictionary do West Pub Co xuất bản

năm 1999 thì, “7zanh chấp chính là mâu thuân, bất đông; sự mâu thuần về các yêu câu hay quyên; sự đòi hỏi về quyên, yêu câu hay đòi hỏi từ một bên được đáp lại bởi một yêu câu hay lập luận trái ngược của bên kia" Như vậy, theo tác giả “Tranh chấp là sự mâu thuân, bất đông về quyên, nghĩa vụ giữa các chủ thể có liên quan khi tham gia vào các quan hệ pháp luật `

Dưới góc độ pháp lý, Luật thương mại năm 2005, cho rằng: “oạ động

thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm: mua bản hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đâu tr, xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mại nhằm

mục đích sinh lời khác” Bên cạnh đó, tại khoản 21 Điều 4 Luật Doanh nghiệp

2020, cũng cho rằng: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả

công đoạn của quá trình từ đâu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng

dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận ” Theo quy định tại Điều

30 Bộ TTDS 2015, mặc dù không đưa ra khái niệm về ““Tranh chấp thương mại”

nhưng điều luật lại liệt kê các tranh chấp cụ thê, bao gồm 5 nhóm: */ 7ranh chap phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký

kinh doanh với nhau và đêu có mục đích lợi nhuận 2 Tranh chấp về quyền so hữu

trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tô chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận 3 Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyền nhượng phân vốn góp với công ty, thành viên công ty 4 Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đông quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cô phân, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyên đổi hình thức tô chức của công ty 5 Các

tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thâm quyên giải quyết của cơ quan, tô chức khác theo quy định của pháp luật” Qua nội dung các tranh chấp thương mại được liệt kê trong 05 nhóm kề trên, thực chất là các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại

2005 Mặt khác, căn cứ vào khái niệm hoạt động thương mại quy định tại Khoản l

Điều 3 Luật Thương mại 2005 và khái niệm kinh doanh tại Khoản 21 Điều 4 Luật

Doanh nghiệp 2020, nội hàm của khái niệm hoạt động thương mại là hoạt động

nhăm mục đích sinh lợi Do đó, dưới góc độ pháp lý, tranh chấp là những những xung đột, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thê khi tham gia vào các quan

hệ pháp luật

Từ những phân tích nêu trên cho thấy tranh chấp thương mại có YTNN là những mâu thuẫn, bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động thương

mại có yeu tố nước ngoài (một số tài liệu còn gọi là hoạt động thương mại quốc tế)

Trên thế giới, tính chất quốc tế của các quan hệ thương mai được hiểu không giống nhau và căn cứ trên nhiều tiêu chí khác nhau nhưng nhìn chung đều căn cứ vào ba dấu hiệu là: chủ thê trong quan hệ tranh chấp là các bên có quốc tịch khác nhau

hoặc có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; đối tượng của quan hệ tranh chấp

như hàng hoá, dịch vụ ở nước ngoài; sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đôi hoặc cham dứt quan hệ tranh chấp xảy ra ở nước ngoài

Như vậy, theo tác giả “anh chấp thương mại có YTNN là sự mâu thuân, bất dong về quyên, nghĩa vụ giữa các chủ thể có liên quan khi tham gia vào các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài ”

1.1.2 Đặc điểm tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

So với các tranh chấp thương mại không có YTNN, tranh chấp thương mại

có YTNN có những đặc điềm sau:

Thứ nhát, một trong các dấu hiệu pháp lý đặc trưng của tranh chấp thương

mại có YƑNN được xác định như sau:

Tại quy định của khoản 2 Điều 464 BLTTDS năm 2015, vụ việc dân sự có YTNN là vụ việc dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: “a) Có í/ nhất

một trong các bên tham gia là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài; b) Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tô chức Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm đứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; e) Các bên tham gia đêu là công dân, cơ quan, tô chức Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự

đó ở nước ngoài ” Như vậy, đề xác định YTNN trong các tranh chấp thương mại sẽ

căn cứ vào một trong ba tiêu chi về chủ thể, sự kiện pháp lý và đối tượng của tranh chấp thương mại Cụ thê:

Về tiêu chí chủ thể của tranh chấp thương mại có YTNN, tranh chấp đó có ít nhất một trong các bên tham gia là thương nhân nước ngoài: theo quy định tai diém

a khoản 2 Điều 464 Bộ TTDS 2015, tranh chấp thương mại có YTNN là tranh chấp phát sinh khi có ít nhất một trong các bên tham gia là người nước ngoài, có quan, tô

chức nước ngoài Theo khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005, chủ thê trong hoạt

động thương mại là thương nhân, bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp,

cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh

doanh Như vậy, thương nhân nước ngoài có thể là cá nhân hoặc là cơ quan, tô chức

(có tư cách pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân)

Về tiêu chỉ sự kiện pháp lý làm phát sinh tranh chấp thương mại có YTNN:

Theo điểm b khoản 2 Điều 464 Bộ TTDS 2015, một tranh chấp thương mại được xem là có YTNN khi các thương nhân Việt Nam xác lập, thay đôi, thực hiện hoặc

chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài Quy định này hoàn toàn phù hợp với

phần thứ 5 của BLDS 2015 quy định về việc xác định pháp luật áp dụng đối với

quan hệ dân sự có YTNN

Vê tiêu chí đối tượng của tranh chấp thương mại có YTNN: một tranh chấp thương mại phát sinh giữa các thương nhân Việt Nam với nhau khi đối tượng của quan hệ thương mại, gồm tài sản là hàng hóa, dịch vụ, quyền SHTT, hoạt động đầu

tư được đưa từ trong nước ra nước ngoài và ngược lại

Thư hai, tranh chấp thương mại có YTNN chịu sự điều chỉnh của nguồn luật

phức tạp

So với tranh chấp thương mại không có YTNN, thì nguôn luật được áp dụng

để GQTC thương mại có YTNN phức tạp hơn nhiều so với các tranh chấp không có YTNN Khi tiến hành hoạt động thương mại trong nước các thương nhân chỉ cần tìm hiệu hệ thống pháp luật của quốc gia mình và khi xảy ra tranh chấp thì cũng do chính hệ thống pháp luật nước đó điều chỉnh Đối với tranh chấp có phạm vi quốc tế thì không hè đơn giản như vậy, ngoài việc năm vững các quy định pháp luật nước mình các bên còn phải tìm hiểu hệ thống pháp luật nước ngoài Do vậy, các thương nhân khi tiễn hành hoạt động thương mại có YTNN cần phải chú ý đến không chỉ là

pháp luật quốc gia mà còn là ĐƯỢT, TQQT, thậm chí là cả thực tiễn xét xử của Tòa

án và tập quán thương mại quốc tế Ví dụ, các dấu hiệu “quốc tịch, trụ sở hoặc nơi

cư trú” của các thương nhân ở các nước khác nhau sẽ làm cho địa vị pháp lý của các

bên tranh chấp luôn chịu sự điều chỉnh ít nhất hai hệ thống pháp luật Thông thường

pháp luật của nước ma thương nhân mang quốc tịch sẽ điều chỉnh những vấn đề pháp lý riêng của thương nhân, như: điều kiện trở thành thương nhân, đại diện

thương nhân, cham dứt tư cách thương nhân, giải quyết vẫn đề tài sản khi thương

nhân cham dứt hoạt động Khi thương nhân tiến hành hoạt động thương mai tại nước nào thì hệ thông pháp luật nước đó sẽ điều chỉnh những vấn đề như: cho phép thương nhân được hoạt động trong những lĩnh vực thương mại; quyền và nghĩa vụ

khi tham gia vào những hoạt động thương mại đó Như vậy, việc xác định địa vị

pháp lý của các bên tranh chấp sẽ phức tạp hơn rất nhiều so với tranh chấp chỉ phát sinh từ một quan hệ thương mại không có YTNN

1.1.3 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tô nước ngoài

Phân loại tranh chấp thương mại có YTNN không chỉ có ý nghĩa về khoa học

mà còn có ý nghĩa sâu sắc về thực tiễn Đồng thời, phân loại chính xác các tranh

chấp này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc nghiên cứu, đề chỉ ra bản chất của các

loại tranh chấp thương mại có YTNN, từ đó có định hướng cho việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế GQTC Chúng ta có thể dựa vào nhiều căn cứ khác nhau đề phân loại các tranh chấp thương mại có YTNN, xuất phát từ nội hàm tranh chấp nêu trên

và hình thức pháp lý của quan hệ thương mại, tác giả phân loại tranh chấp thương

mại có YTTTN thành hai dạng sau:

1.1.3.1 Tranh chấp thương mại có yếu tô nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

Hợp đồng thương mại có YTNN được xác lập hợp pháp sẽ làm phát sinh quyền vụ của các bên Thực hiện hợp đồng thương mại có YTNN là hành vi của các chủ thể nhằm làm cho các nội dung đã cam kết trong hợp đông trở thành hiện thực Nếu hành vi nào trái với cam kết trong hợp đồng, dẫn đến thiệt hại cho bên kia thì coi là vi phạm hợp đồng thương mại và làm phát sinh tranh chấp hợp đồng thương mại có YTNN Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại có YTNN cũng có nội dung rất rộng, bao gồm:

Một là, tranh chấp phát sinh từ hợp đông mua ban hàng hóa có YTNN (còn gọi là hợp đông mua bán hàng hóa quốc tê) Hoạt động mua bán hàng hóa là hoạt động trung tâm trong các loại hoạt động thương mại, theo đó người bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyền quyên sở hữu hàng hóa cho người mua và nhận thanh toán, người mua có nghĩa vụ trả tiền cho người bán, nhận hàng và quyền sở hữu về hàng hóa

Do vậy, tranh chấp sẽ phát sinh khi bên bán hoặc bên mua vi phạm hợp đồng Đối với tranh chấp phát sinh do bên bán vi phạm hợp đông thường xảy ra khi: Bên bán không giao hàng, giao hàng chậm, không giao hậm chứng từ liên quan đến hàng hóa: hoặc người bán giao hàng không đúng quy cách, sản phâm chất lượng, như

giao hàng không đúng tiêu chuẩn về chất lượng mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng: hoặc tranh chấp phát sinh liên quan đến số lượng, bao bì, ký mã hiệu hàng

hóa, là tranh chấp phát sinh do việc bên mua phát hiện ra sự thiếu hụt về số lượng

hàng hóa, hàng hóa được giao không đồng bộ trong quá trình kiểm tra khi giao nhận hàng hóa Đối với tranh chấp phát sinh khi bên mua vỉ phạm xảy ra khi: Bên mua

nhận hàng chậm hoặc không nhận hàng; hoặc bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán

tiền mua hàng hóa

Hai là, tranh chấp thương mại có YTNN phát sinh từ hợp đông thuộc nhóm

thương mại dịch vụ Hoạt động thương mại dịch vụ là việc cung ứng, trao đôi, mua bán, kinh doanh và đầu tư vào các hoạt động nhăm mục đích lợi nhuận Chính vì

vậy, tranh chấp thương mại dạng này sẽ có đối tượng là các dịch vụ Các tranh chấp dạng này thường phát sinh trên cơ sở: hợp đồng vận chuyên hàng hóa quốc tế (bằng đường biên, đường hàng không ); hợp đồng logistic; hợp đồng cung ứng dịch vụ

tư vấn; hợp đồng xây dựng

Ba là, tranh chấp thương mại có YTNN phát sinh từ hợp đông chuyển giao quyền SHTT hay còn gọi là tranh chấp hợp đồng li xăng Các tranh chấp từ hợp đồng li xăng chiếm phân lớn các tranh chấp trong hợp đồng SHTT liên quan đến việc sử dụng đối tượng được chuyền giao, thanh toán, chuyên giao li xăng cho người thứ ba, tranh chấp về hợp đồng nhượng quyên thương mại, các trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng Như vậy, trong hoạt động thương mại có YTNN, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng chuyên giao quyền SHTT là một loại tranh chấp

về hợp đông thương mại hàng hóa đặc biệt

Bồn là, tranh chấp thương mại có YTNN phát sinh từ hợp đông đâu tư Đề tiễn

hành đầu tư thu lợi nhuận, các thương nhân cũng phải thiết lập các hợp đồng như: hợp đồng BOT (Xây dựng - kinh doanh - chuyên giao), hợp đồng BTO (Xây dựng - chuyên giao - kinh doanh), hợp đồng BT (Xây dựng - chuyên giao), hợp đồng liên doanh và hợp đồng hợp tác kinh doanh Tranh chấp này phát sinh là tranh chấp

trong việc thực hiện các dự án đầu tư có YTNN được ghi nhận trong các hợp đồng

BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyền giao), hợp đồng BTO (xây dựng - chuyền giao - kinh doanh), hợp đồng BT (xây dựng - chuyền giao), hợp đồng liên doanh và

hợp đông hợp tác kinh doanh

1.1.3.2 Tranh chấp thương mại có yếu tô nước ngoài phát sinh ngoài hợp dong

Bên cạnh tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại có YTNN, cũng có

nhiều trường hợp phát sinh tranh chấp hoàn toàn không phải do hành vi vi phạm

hợp đồng thương mại hoặc có phát sinh từ hợp đồng nhưng không phải là hợp đồng

thương mại mà là hợp đồng về việc góp vốn thành lập doanh nghiệp; hợp đồng hợp tác cùng kinh doanh theo nguyên tắc cùng chia lợi nhuận, cùng chịu lỗ khi có rủi ro Những tranh chấp phát sinh dạng này thường gặp trong quá trình hoạt động của một công ty khi những bất đồng ý kiến của các bên tham gia công ty không được giải quyết cũng làm phát sinh tranh chấp Thuật ngữ được dùng đề chỉ tranh chấp loại này là “tranh chấp nội bộ giữa các thành viên trong một công ty với nhau”

Ngoài ra, khi thực hiện hoạt động thương mại có YTÌNN mà không thông qua hợp đồng cũng có thê làm phát sinh hàng loạt tranh chấp, đó là các trường hợp thương nhân thực hiện hoạt động thương mại trái với quy định của pháp luật trong

hoạt động thương mại, trái với tập quán trong kinh doanh gây thiệt hại hoặc có thể

gây thiệt hại tới quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân, người tiêu dùng ở nước

khác như: khi thương nhân thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh (động

quảng cáo thiếu trung thực, hoạt động khuyến mại không trung thực nhằm bán phá giá hàng hóa ), vi phạm về chất lượng sản phẩm ảnh hưởng đến quyên lợi của người tiêu dùng

Khác biệt lớn nhất giữa tranh chấp phát sinh ngoài hợp đồng với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có YTNN là cơ sở làm phát sinh trách nhiệm của các bên trong tranh chấp không dựa trên các thỏa thuận của hợp đồng mà dựa trên các quy định của pháp luật Ngoài ra trong quá trình giải quyết loại tranh chấp này, các thiết chế GQTC sẽ phải lưu ý đến vấn đề khác biệt của yêu

tố chủ thể: Người thực hiện hành vi vi phạm, người bị thiệt hại, người không thực

hiện hành vi trái pháp luật nhưng theo quy định của pháp luật là đối tượng phải chịu trách nhiệm bồi thường (thí dụ như pháp nhân đối với người của pháp nhân gây ra thiệt hại )

Việc xác định đúng chủ thê trong tranh chấp sẽ thúc đây việc GQTC nhanh chóng và kịp thời Ngoài ra việc giải quyết thường mang tính phức tạp vì sự đồng

thuận giữa các bên liên quan đến việc lựa chọn cơ quan GỌTC và luật áp dụng

thường khó khăn Mỗi một đất nước lại đưa ra tiêu chí không giống nhau khi xác định thâm quyền của Tòa án và luật áp dụng cho loại hình tranh chấp này, có nơi đưa ra tiêu chí tương tự như đối với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vì cho rằng các tranh chấp đó gắn với sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng trước đó, có quốc gia lại cho răng không thê dùng các tiêu chỉ giải quyết tranh chấp phát sinh từ

hợp đồng đề giải quyết tranh chấp phát sinh ngoài hợp đồng

Tóm lại, các tranh chấp thương mại có YTNN được phát sinh từ hợp đồng hoặc không có hợp đồng song cơ bản các tranh chấp này đều xoay quanh các đối

tượng là thương mại hàng hóa; thương mại dịch vụ, thương mai đầu tư và thương mại liên quan đến quyền quyền SHTT

1.1.4 Vai trò của việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tỐ nước ngoài Trong thời đại toàn cầu hóa, nhu cầu hợp tác giữa các quốc gia là tất yếu nên

sư hợp tác giữa các chủ thê đến từ các quốc gia hoặc tại quốc gia nhưng có quốc tịch khác nhau không thê tránh khỏi phát sinh những tranh chấp và nhu cầu GQTC

Đề việc GQTC có hiệu quả, đòi hỏi các quốc gia phải hợp tác với nhau trên nhiều

lĩnh vực nhăm dam bảo quyên và lợi ích của các bên trong quá trình giải quyết Do

đó, phát huy hiệu lực của pháp luật về vấn đề này trong những điều kiện phù hợp có

ý nghĩa chính trị, kinh tế và pháp lý hết sức quan trọng Trong đó, GQTC thương mại có YTNN theo thủ tục tô tụng tại Tòa án gắn liền với quyền lực Nhà nước, bởi

vì bản án mang tính bắt buộc thi hành và được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế

của Nhà nước Với nguyên tắc đa phần là hai cấp xét xử và xét xử tập thể nên những sai sót trong quá trình GQTC có khả năng được phát hiện và khắc phục Tuy nhiên, trong kinh doanh quốc tế, quan hệ hợp tác bạn hàng cũng là một trong những yêu tố rất quan trọng quyết định đến hiệu quả kinh doanh Khi tranh chấp phát sinh, quan hệ kinh doanh của các bên bị ảnh hưởng mà các bên thường muốn “giữ mối

quan hệ bạn hàng” trên thị trường cũng như không muốn bị bỏ lỡ các cơ hội kinh

doanh Trong khi Tòa án có những “điểm yếu” không thích hợp để GQTC kinh

doanh, thương mại quốc tế Nhu cầu đặt ra là phải có một hình thức GQTC thay thế cho Tòa án nhăm đáp ứng yêu cầu kinh doanh, thương mại cho các bên Các hình thức giải quyết tranh thay thế cho Tòa án có thế như thương lượng, trung gian, hòa giải, trọng tài để đáp ứng yêu cầu GQTC thương mại quốc tế nhanh chóng, tiện lợi Hầu hết các quốc gia đều đa dạng hóa các phương thức GQTC thương mại có YTNN nhằm đáp ứng yêu cầu của các bên chủ thể Do đó, mặc dù luật pháp của mỗi quốc gia không giống nhau nhưng đều cho thấy vai trò GQTC thương mại có YTNN có những điểm chung sau đây:

Thứ nhất, về phương điện chính trị: việc thừa nhận các phương thức GỌTC tại

các quốc gia sẽ thúc đây hợp tác hữu nghị giữa các quốc gia, qua đó vừa khăng định quyền tối cao của quốc gia trong việc lập pháp, khăng định chủ quyên tài phán của quốc gia và phần nào thê hiện ý chí của quốc gia đối với quốc gia khác cũng như sự tin tưởng lẫn nhau Sự hợp tác giữa các quốc gia trong vẫn đề này không chỉ là sự thuần túy thê hiện ở lĩnh vực lập pháp, tư pháp mà còn thê hiện sự tôn trọng và tin tưởng quốc gia này với quốc gia khác Bởi trên cơ sở sự công khai, minh bạch và ôn định của nền lập pháp, tư pháp nói riêng hay pháp luật nói chung, các quan hệ kinh

tế, văn hóa, xã hội luôn được tạo lập một cách ôn định và vận hành mộ cách hiệu

quả Quyền lập pháp, quyền tư pháp là quyền độc lập và tự quyết của một quốc gia

mà quốc gia khác không có quyền ép buộc hay áp đặt một phương thức, cách thức GỌQTC thương mại nói chung và GQTC thương mại có YTNN cho một quốc gia khác Thứ hai, về phương diện kinh tế: GQTC thương mại có YTNN có ý nghĩa rất quan trọng trong phát triển kinh tế Việc các tranh chấp không được giải quyết và thi hành sẽ thúc đây các hành vi phạm thỏa thuận, vi phạm hợp đồng gia tăng Từ

đó hình thành tâm lý lo ngại về hạn chế đầu tư, kinh doanh của các thương nhân, hạn chế các giao lưu kinh tế, dân sự giữa các nước với nhau Do vậy, hợp tác giải quyết tốt các tranh chấp thương mại có YTNN giữa các thương nhân của các quốc gia hữu quan sẽ đảm bảo phán quyết được thi hành có hiệu quả, hạn chế những chỉ

phí không cần thiết, thúc đây kinh tế phát triền

Đối với Việt Nam, việc ban hành Bộ luật TTDS, tham gia ĐƯỢT liên quan

đến TTDS, thương mại nhằm tạo hành lang pháp lý để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp thương mại có YTNN phát sinh Đồng thời tạo tâm lý an toàn cho các nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ thương mại với Việt Nam, từ đó thúc đây giao lưu kinh tế, dân sự giữa Việt Nam và các nước ngày càng phát triển

Thứ ba, về phương diện pháp luật: việc GQTC thương mại có YTNN nói chung cũng như các vấn đề cụ thê như: xác định thâm quyền, luật áp dụng, ủy thức

tư pháp, công nhận và cho thi hành các phán quyết của Tòa án và trọng tài sẽ góp phần vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật giữa các quốc gia, kéo hệ thống giữ các quốc gia ngày các xích lại gần nhau và tiệm cận với thực tiễn thương mại quốc tế

Do đó, có được một hệ thống pháp luật thương mại nói chung và pháp luật về GQTC thương mại có YTNN nói riêng sẽ góp phần giúp các quốc gia bảo hộ các vấn đề pháp lý cho thương nhân của nước mình cũng như tạo được hành lang pháp

lý thông thoáng, một sân chơi bình đăng, minh bạch đề thu hút đầu tư nước ngoài

Vì vậy, GỢTC thương mại có YTNN có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm các quyền và lợi ích cho các chủ thể kinh doanh khi tham gia vào quan hệ thương mại nói chung và khi tham gia vào quá trình GỢTC nói riêng Các hành vi vị phạm trong hoạt động thương mại có YTNN được phát hiện, xử lý và khắc phục sẽ giúp cho các bên tranh chấp nhanh chóng kết thúc tranh chấp, dành nhiều thời gian cho hoạt động kinh doanh, giúp cho các bên an tâm về môi trường kinh doanh Đồng

thời, qua thực tiễn GQTC thương mại có YTNN góp phần hoàn hiện có chế GQTC

khoa học giúp cho quá trình GQTC có được kết quả GQTC chính xác, khách quan, hợp lẽ phải

1.2 Cơ sở pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

1.2.1 Các quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Đề GQTC thương mại có YTNN một cách có hiệu quả và đảm bảo tính hiệu

lực thực thi các phán quyết do Tòa án, Trọng tài của một quốc gia ban hành thì việc hợp tác, tương trợ giữa các cơ quan tư pháp là điều kiện tiên quyết Các ĐƯQT được tạo lập ngày càng nhiều để có cơ sở pháp lý thống nhất cho hoat động hợp tác

tư pháp giữa các quốc gia Các ĐƯQT trong lĩnh vực GQTC thương mại ở mức độ

và phạm vi nhất định, đều chứa đựng các nguyên tắc hoặc quy phạm điều chỉnh các quan hệ tranh chấp thương mại có YTNN Như vậy, cho đến nay các ĐƯQT trong lĩnh vực thương mại ngày càng được bồ sung về số lượng và hình thức

* Các quy định của ĐUOT đa phương mà Việt Nam là thành viên về giải quyết tranh chấp thương mại có YTNN

Các ĐUQT đa phương trong lĩnh vực thương mại mà Việt Nam đã tham gia

và trở thành thành viên rất hạn chế Ngoài việc gia nhập Công ước New York 1958

về công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài và Công ước CISG, các ĐƯQT tiêu biểu trong lĩnh vực hàng hải, thanh toán quốc tế, Công ước

CISID, Hội nghị Lahaye về Tư pháp quốc tế các ĐƯQT của Viện Quốc tế về thống

nhất thê chế hóa luật tư (UNIDROT) đang còn trong giai đoạn nghiên cứu, tìm hiệu khả năng gia nhập

Qua thực trang trên cho thấy, việc ký kết các ĐƯỢT đa phương rất quan trong, bởi hầu hết các nước có nèn kinh tế phát triển, có phần đông người Việt Nam sinh sông

đã có quan hệ ngoại giao với Việt Nam cũng đã trở thành thành viên của các ĐƯỢT này Một trong những lợi ích của việc gia nhập ĐƯỢT đa phương nhăm tránh được việc đàm phán manh mún và phải chịu ảnh hưởng của quan hệ đối ngoại giữa đôi bên Bên cạnh đó, ĐƯQT đa phương có giá trị ràng buộc chặt chẽ hơn nhiều so với ĐƯỢT

song phương Thực tiễn GỌTC thương mại có YTNN tại Việt Nam cho thấy các hoạt

động TTTP là điều kiện tiên quyết quyết định hiệu quả của việc GQỌTC Khi có sự ràng

buộc của các DUQT đa phương thì hiệu quả giải quyết sẽ được nâng lên

Trong khi chưa gia nhập được ĐUQT đa phương thì việc áp dung DUQT

song phương vẫn tỏ ra vô cùng quan trọng trong việc GQTC thương mại có liên quan đến đương sự có quốc tịch, trụ sở, nơi cư trú ở Việt Nam và nước ký kết

* Các quy định của ĐUỢOT song phương mà Việt Nam là thành viên về giải quyết tranh chấp thương mại có YTNN

Đến nay Việt Nam đã ký kết được hơn 30 Hiệp định TTTP về dân sự và hình

sự với nước ngoài, chủ yếu là các nước thuộc khối xã hội chủ nghĩa trước đây Các

Hiệp định TTTP này có vai trò quan trọng đối với TPQT Việt Nam nói chung và trong việc GỢTC thương mại có YTÌNN nói riêng, với các quy phạm quy định quy tắc xác định thầm quyền của cơ quan tài phán, xác định luật áp dụng GQTC, trình

tự thủ tục thực hiện UTTTP, công nhận và cho thi hành, quyết định của Tòa án của

các bên ký kết

Ngoài ra đến nay Việt Nam cũng đã ký kết hơn 20 Hiệp định về lãnh sự với

các nước và vùng lãnh thô (thường là nước có đông cộng đồng người Việt Nam làm

ăn, sinh sống), trong đó có ghi nhận nguyên tắc về đảm bảo pháp lý về ưu đãi và miễn trừ tư pháp cho các thành viên của cơ quan lãnh sự tại nước tiếp nhận lãnh sự

liên quan đến các hoạt động thực hiện công vụ

Ngoài các Hiệp định TTTP và lãnh sự, Việt Nam còn ký hơn 100 Hiệp định về

thương mại và hàng hải với các nước; các Hiệp định về bảo hộ đầu tư, SHTT với các nước

- Trong đó các Hiệp định về thương mại và hàng hải không chỉ nhằm cũng

cô và tăng cường phát triển kinh tế đối ngoại trên cơ sở tôn trọng chủ quyên, bình đăng và cùng có lợi giữa các bên mà còn là cơ sở pháp lý quan trọng đề GQTC phát

sinh trong lĩnh vực thương mại và hàng hải Một mặt, đảm bảo quyên lưu thông và

vận chuyển hàng hóa cho công dân, pháp nhân của hai nước ký kết đồng thời quy định việc công nhận và thi hành bản án, quyết định của Tòa án, quyết định Trọng tài được tuyên trên lãnh thô một quốc gia ký kết Vì vậy, mục tiêu hàng đầu của các

Hiệp định này, là cam kết dành cho nhau được hưởng chế độ tối huệ quốc và chế độ

đối xử quốc gia, còn có các ưu tiên nhất định khác đề tạo điều kiện thuận lợi cho công

dân, pháp nhân hoạt động trên lãnh thổ của nhau trong đó có hoạt động tố tụng

- Đôi với các Hiệp định về bảo hộ đầu tư, SHTT với các nước Đây là các Hiệp định chứa các quy phạm quốc tế có tính chất chuyên ngành, trực tiếp điều chỉnh các vẫn đề pháp sinh trong lĩnh vực được Hiệp định quy định

Trong đó các Hiệp định về bảo hộ đầu tư đang có xu hướng tăng cường ngày

cáng nhiều Đến nay Việt Nam đã ký kết được hơn 50 IIA, đặc biệt tại BIT đều có

quy định về việc GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp Các BIT của Việt Nam với các nước đều quy định hình thức thương lượng, hòa giải luôn được ưu tiên hoặc được coi là bắt buộc Theo quy định này, các bên kí kết phải nỗ lực hết sức đề tiến hành thương lượng, hòa giải trong một khoảng thời gian nhất định trước khi sử dụng hình thức khác

Hình thức được sử dụng sau khi thương lượng, hòa giải không thành là Trọng tài ad hoc với thành phần HĐTT là một TTV duy nhất hoặc tuân theo quy tắc trọng tài

UNCITRAL (BTA, BIT Việt Nam - Nhất Bản) Bên cạnh đó, một số BIT của Việt

Nam có điều khoản cho phép GQTC dau tu bang trong tai theo co ché phu tro ctia

ICSID nén viéc lua chon ICSID da trở thành lựa chọn thứ hai bên cạnh ad hoc

1.2.2 Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế là hệ thống những quy tắc xử sự được dựa trên cơ sở cá tập

quán phô biến, được thừa nhận và áp dụng trộng rãi, thường xuyên ở một quốc gia nhất định hoặc trên phạm vi toàn cầu Tập quán quốc tế chỉ có giá trị pháp lý khi có nội dung rõ ràng, được nhiều nước và các tô chức quốc tế thừa nhận trong các ĐUỢT hoặc trong trường hợp không được các bên tham gia quan hệ thỏa thuận áp dụng pháp luật khác nhau với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật của quốc gia mà các bên tranh chấp có quốc tịch

Cần phân biệt tập quán có tính nguyên tắc, các tập quán chung tập quán khu

vực Cụ thê:

Các tập quán có tính nguyên tắc là tập quán về vấn đề chung được hình thành trên cơ sở chủ quyên quốc gia hoặc là những nguyên tắc pháp luật được áp dụng phô biến trong thực tiễn Ví dụ, tập quán “được quyên chọn luật” cho phép các bên tranh chấp được quyên lựa chọn luật nước ngoài đề điều chỉnh hợp đồng mà mình ký: Tập quán “luật quốc tịch” quy định chủ thể thuộc quốc tịch của quốc gia nào thì địa vị pháp lý của chủ thể đó do luật nước đó quy định; Tập quán “Tòa án nào có thâm quyên giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật tố tụng nước đó”; Các tập quán chung là những tập quán được nhiều nước công nhận và được áp dụng rộng rãi ở nhiều nơi Chăng hạn, những tập quán về thương mại, hàng hải

quốc tế Ví dụ các điều kiện thương mại quốc té (INCORTEMS) da duoc phong

thương mại quốc tế paris (ICC) tập hợp và ban hành vào năm 1953 sau đó được sửa

đổi vào các năm 1963, 1968, 1980, 1990, 2000, 2010, 2020 Bên cạnh đó, còn có

các tập quan khác như Quy tắc thống nhất về nhờ thu (URC); Bản quy tắc và thực hành thống nhất về chứng từ (UCP) do ICC soạn thảo; Bản quy tắc trọng tài của

UNCITRAL các tập quán thương mại quốc tế không chỉ tạo điều kiện thuận lợi

cho các bên tham gia ký kết áp dụng một cách rõ ràng cụ thể về các điều kiện đã được thừa nhận mang tính quốc tế; tránh tình trạng tranh chấp không đáng mà có còn là cơ sở pháp lý quan trọng để GQTC khi phát sinh

Các tập quan khu vực là những tập quán được áp dụng ở từng nước, từng khu

vực hoặc từng cảng thương mại nhất định

Tuy nhiên, điều kiện áp dụng tập quán thương mại quốc tế ở từng quốc gia

cũng khác nhau nên các bên phải dự liệu được vấn đề này khi thỏa thuận áp dụng

tập quán thương mai quốc tế Theo quy định của pháp luật Việt Nam tại Điều 666 BLDS năm 2015 việc áp dụng tập quán quốc tế được quy định như sau: "Các bên được lựa chọn tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tẾ đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng"

Trong khoa học quốc tế, Tập quán quốc tế có giá trị pháp lý như ĐƯỢT Tuy nhiên,

DUOQT có giá trị ưu tiên áp dụng bởi ĐƯQT có ưu điểm là rõ và và chỉ tiết hơn

1.2.3 Pháp luật quốc gia

Luật pháp của mỗi quốc gia là một hệ thống văn bản pháp quy (kê cả luật không thành văn) của một quốc gia, bao gồm: Hiến pháp, luật và các văn bản dưới luật cùng với những tập quán và án lệ, thực tiễn tư pháp

* Thực tiễn Tòa án hay còn gọi là án lệ

Ở Anh - Mỹ, án lệ là loại nguồn phô biến Án lệ là các bản án hoặc quyết định

của toà án mà trong đó thê hiện các quan điểm của các thâm phán đối với các vấn

đề pháp lý có tính chất quyết định trong việc giải quyết các vụ việc nhất định và mang ý nghĩa giải quyết đối với các vụ việc nhất định và mang ý nghĩa giải quyết đối với các quan hệ tương ứng trong tương lai

Trong hệ thống Civi Law: một số nước như Pháp, Đức, Ý hình thức pháp luật án lệ chỉ được xem là nguồn thứ yếu Các cơ quan tư pháp là cơ quan áp dụng quy phạm pháp luật đã được ban hành trong các văn bản pháp luật, do vậy chỉ tuyệt đối tuân thủ các quy định của pháp luật đã được ban hành Trong trường hợp các

văn bản pháp luật không quy định thì Tòa án mới vận dụng đến án lệ như một

nguồn đê tham khảo

Ở Việt Nam, thực tiễn điều chỉnh các quan hệ của tư pháp nói chung và

GQTC thuong mai c6 YTNN nói riêng, Án lệ được nhìn nhận với tư cách là một

hình thức pháp luật để giải quyết và các bên tranh chấp có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với tranh chấp thương mại có YTNN đó được xác định

theo lựa chọn của các bên Đối với những quốc gia thừa nhận án lệ là một hình

thức pháp luật, theo đó Nhà nước thừa nhận những bản án, quyết định của Tòa

án hoặc trọng tài (trong các tập san án lệ) làm khuôn mẫu và cơ sở để đưa ra

phán quyết cho những vụ việc hoặc trường hợp tương tự trong tương lại Tuy

nhiên, hiện nay Việt Nam đã chính thức thừa nhận án lệ là nguồn của pháp

luật nói chung và là nguồn của tư pháp quốc tế nói riêng Vì vậy, trong GQTC

thương mại có YTNN thì án lệ cũng được xem xét là một loại nguồn tồn tại bên

cạnh các văn bản pháp quy của nhà nước

* Văn bản pháp luật

Ở Việt Nam, các quan hệ dân sự có YTNN nói chung và tranh chấp thương mại có YTNN nói riêng là những phạm trù chịu sự điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Tuy nhiên, khác với các nước khác như Ba Lan, Áo, Thụy Sỹ các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế của Việt Nam nói chung và GQTC thương mại có YTNN nói riêng không năm ở một văn bản mà năm rải rác ở các văn bản pháp quy khác nhau ở nhiều ngành pháp luật khác nhau Ở Việt Nam thì Hiến pháp 2013 là nguồn quan trọng nhất của tư pháp quốc tế Việt Nam nói chung và

GQTC thương mại có YTNN nói riêng, nó ghi nhận rất nhiều nguyên tắc và quy

phạm đặt nền tảng cho lĩnh vực tư pháp quốc tế nói chung và quan hệ GQTC thương mại có YTNN nói riêng

Hiến pháp đã dành một số điều để quy định các nguyên tắc hoạt động đối ngoại nhưnhà nước thống nhấtquản lývà mở rộng hoạt động kinh tế đối

ngoại, phát triển các hình thức quan hệ kinh tế với mọi quốc gia, mọi tính chất quốc

tế trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và cùng có lợi, bảo vệ và thúc đây sản xuất trong nước

Các nguyên tắc hiến định điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế Việt Nam nói chung và GQTC thương mại có YTNN nói riêng trên được pháp điển hóa trong

các luật và văn bản dưới luật sau: BLDS 2015 (Phần thứ năm); Luật đầu tư; Luật hàng hải Việt Nam; Luật hàng không dân dụng Việt Nam; Luật thương mai Việt

Nam; Luật sở hữu trí tuệ; Luật hải quan; Luật giao dịch điện tử; Luật đấu thầu; Luật chuyền giao công nghệ; Pháp lệnh ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại

giao, cơ quan đại điện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam 1993.v.v) Ngoài ra, còn có

các văn bản dưới luật do Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, các bộ, ngành ban hành trực tiếp quy định hướng dẫn các quan hệ có yếu tổ nước ngoài nói chung và GQTC thương mại có YTNN nói riêng, như: Nghị định; Nghị quyết; Công văn hướng dẫn nghiệp vụ của Hội đồng thầm phán - Tòa án nhân dân tối cao

Theo quy định tại Điều 664 BLDS năm 2015, trình tự áp dụng đối với nguồn

của Tư pháp quốc tế được thực hiện như sau:

Thứ nhất, đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, pháp luật áp dụng được xác định theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc theo quy định

pháp luật của Việt Nam

Thứ hai, trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc

pháp luật Việt Nam có quy định về việc các bên tham gia quan hệ có quyên được lựa chọn luật áp dụng thì pháp luật áp dụng trong quan hệ đó sẽ theo sự thỏa thuận

lựa chọn của các bên

Thứ ba, trong trường hợp điều ước quốc tế hay pháp luật Việt Nam không quy định và các bên cũng không có lựa chọn thì việc áp dụng pháp luật đối với tư pháp

quốc tế được xác định dựa trên cơ sở pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất

với quan hệ dân sự có yếu tổ nước ngoài đó

1.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Mức độ ảnh hưởng đến lợi ích của các bên như thế nào cũng là yếu tố rất quan

trọng chi phối đến việc GỌTC thương mại có YTNN, lựa chọn hình thức nào đề GỢTC hoàn toàn do các bên quyết định Việc lựa chọn hình thức GỌTC nào là phù

hợp nhất cho việc tranh chấp đã phát sinh giữa các bên chỉ có các bên tranh chấp mới

trả lời chính xác được câu hỏi này Mặt khác, mỗi hình thức GQTC thương mại có

YTNN đều có ưu điểm, nhược điểm riêng, vấn đề các bên cần nhận thức và nắm được

điều đó cũng như sự khác biệt của cơ bản giữa các hình thức, để đánh giá, phân tích đề

từ đây có thê chọn một hình thức phù hợp nhất nhằm GQTC nhanh chóng, hiệu quả,

bảo đảm quyền và lợi ích của mình

Hiện này, nhìn chung có bốn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và giải quyết tranh chấp thương mại có YTNN nói riêng, đó là: Thương lượng, Hòa giải, Tòa án hoặc Trọng tài

1.3.1 Phuong thirc Toa an

1.3.1.1 Khái niệm, ưu điểm, nhược điềm

* Khái niệm

GỌQTC thương mại có YTNN bằng Tòa án là hình thức giải quyết thông qua

hoạt động của cơ quan tài phán Nhà nước, phải tuân theo một trình tự tố tụng đặc biệt

mà khoa học Tư pháp quốc tế gọi là TTDS quốc tế Nội dung của TTDS quốc tế, bao gồm: giải quyết xung đột thẩm quyền xét xử; xác định địa vị pháp lý của đương sự;

ủy thác tư pháp; công nhận và cho thi hành các bản án, phán quyết của toà án

* Ưu điểm và nhược điểm

Ưu điểm: GQTC thương mại có YTNN băng Tòa án là hình thức GQTC

thông qua hoạt động của cơ quan tài phán Nhà nước Cơ quan tài phán Nhà nước có quyền nhân danh Nhà nước đề đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành

Do đó, việc GỢTC thương mại có YTNN bằng Tòa án có một ưu điểm nỗi bật sau:

Một là, khi giải quyết tại Tòa án của một quốc gia thì nó có tính đứt điểm vụ

án, vụ án coi như đã giải quyết xong và bản án được tuyên đó có tính cưỡng chế thi

hành trên lãnh thổ nước đó

Hai là, việc xét xử hai cấp của hệ thống Tòa án giúp cho các bên có cơ hội phát hiện và khắc phục những sai sót trong qúa trình GQTC của Tòa án cấp dưới

Nhìn chung, Tòa án các nước trên thế giới có hai cấp xét xử là sở thâm và phúc

thâm Theo đó, phán quyết của Tòa án cấp sơ thâm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tỉnh chất chung thâm) mà phải sau một thời gian nhất định (khoảng thời gian này được dành cho việc kháng cáo hoặc kháng nghị) Nếu có kháng cáo, kháng

nghị, bản án được xét lại ở cấp phúc thâm

Ba là, án phí của Tòa án thập hơn phí Trọng tài v.v

Nhược điểm:

Một là, quá trình tố tụng Tòa án phải tuân thủ những thủ tục mang tính mệnh

lệnh, bắt buộc của pháp luật nơi khỏi kiện và thường phức tạp làm cho quá trình

GỌTC bị kéo dài

Hai là, quy trình tổ tụng công khai làm ảnh hưởng đến uy tín và bí mật kinh

doanh của các bên

Ba là, việc cưỡng chế thi hành đối với các bên cũng rất khó khăn bởi phán

quyết của Tòa án được tuyên trên lãnh thô nước này nhưng lại phải thi hành trên lãnh thô nước khác

1.3.1.2 Cách thức tiễn hành

* Giai đoạn 1, khởi kiện và xác định thẩm quyền xét xứ: Khác với TTDS không

có YTNN, trong TTDS quốc tế, giai đoạn này Tòa án nhận đơn phải giải quyết xung đột thâm quyền xét xử trước sau đó mới xem xét tư cách đương sự trước hệ thống Tòa án của nước có thâm quyền giải quyết

(i) Giải quyết xung đột thẩm quyên xét xử

Trong khoa học tư pháp quốc tế cho thấy, khi có một tranh chấp dân sự có yêu tố nước ngoài nói chung và tranh chấp thương mại có YTNN nói riêng thì đồng thời cũng làm phát sinh tình trạng có hai hoặc nhiều cơ quan tư pháp của các nước khác nhau có thầm quyền giải quyết vụ việc đó trong lí luận tư pháp quốc tế tình trạng này gọi là xung đột thâm quyền xét sử dân sự quốc tế

Thông thường, xác định thâm quyền xét sử dân sự quốc tế đo các quốc gia tự quy định cụ thê trong văn bản pháp luật của mình Song các quốc gia còn kí kết với nhau các điều ước quốc tế đề điều chỉnh các vấn đề về độc quyên xét xử, xét

xử theo lựa chọn, mở rộng thâm quyền xét sử, khước từ quyền xét sử dân sự

quốc tế Có rất nhiều quy tắc dấu hiệu làm cơ sở đề xác định thâm quyền xét sử

dân sự quôc tê của toà án tư pháp đôi với các vụ việc tư pháp cụ thê Các quy

tắc, dấu hiệu này thường quy định dưới dạng các quy tắc xung đột về thâm quyên

xét xử Cụ thê như sau:

Một là, dẫu hiệu quốc tịch của các bên đương sự: Quy tắc này có ý nghĩa quan trong, có tính quyết định trong giải quyết vẫn đề xung đột thâm quyền xét xử dân sự quốc tế ở các nước xây dựng hệ thống xung đột theo nguyên tắc “luật quốc tịch” Hai là, dự theo sự thoả thuận của các bên: Các bên tranh chấp có quyền thỏa

thuận lựa chọn tòa án giải quyết tranh chấp nhằm bảo đảm sao cho các bước tố tụng

tại toà án (có quyên tài phán) mang lại lợi ích tốt nhất cho cho các bên

Ba là, dâu hiệu mối liên hệ của vụ việc với quốc gia có toà án: Nếu tôn tại bất

kì mối liên hệ nào giữa vụ tranh chấp với lãnh thô của nước có toà án nhận thụ lý

đơn kiện thì thâm quyền xét xử dân sự quốc tế có thể được xác định theo dấu hiệu nơi thường trú của nguyên đơn, nơi gây tồn thất hoặc nơi thi hành bản án

Bốn là, xác định thâm quyền xét xử dan su quốc tế theo dấu hiệu nơi thường

trú của bị đơn dân sự

Nam là, xác định thầm quyền xét sử dân sự quốc tế theo dấu hiệu sự “hiện diện” của bị đơn dân sự tại lãnh thô của nước có toà án giải quyết vụ tranh chấp và khả năng thực tế khởi kiện vụ án chống bị đơn hoặc tạm giữ tài sản của bị đơn để bảo đảm quyết định sơ thâm vụ án tại nước ngoài Quy tắc này được sử dụng rộng rãi ở các nước theo hệ thống luật anh mỹ

Sáu là, xác định thâm quyền xét xử dân sự quốc tế theo dấu hiệu nơi có vật

sự quốc tế [S6, tr.238] Vì vậy, người nước ngoài sẽ có quyên bình đăng với công dân của nước sở tại trong TTDS trước Tòa án của nước sở tại, cụ thể: người nước ngoài

có quyên khởi kiện tại Tòa án nước sở tại nhăm bảo vệ các quyên nhân thân, quyền tài sản và các quyền khác được pháp luật quy định Do đó, người nước ngoài được quyền

tham gia vào quá trình TTDS tại nước sở tại với tư cách là nguyên đơn, bị đơn hoặc

người thứ ba có quyên và nghĩa vụ liên quan Chính vì vậy, khi xem xét tư cách đương

sự trước hệ thống Tòa án của nước có thâm quyên giải quyết tức là xem xét năng lực

hành vi TTDS của chủ thê nước ngoài

Hiện nay, năng lực hành vi TTDS của các chủ thê nước ngoài cũng được các quốc gia thỏa thuận ghi nhận trong các ĐƯQT song phương hoặc đa phương nhăm đảm bảo quyền bình đăng giữa các bên tham gia tố tụng không chỉ là sự ràng buộc pháp lý mang tính chất quốc gia mà còn là yêu cầu mang tính chất quốc tế Tuy nhiên, các quyên tố tụng của các chủ thể nước ngoài có thể bị hạn chế nếu quốc gia

có Tòa án áp dụng chế độ cược án phí đối với họ, nghĩa vụ này được ghi nhận trong luật pháp của nhiều nước, với những mức độ và cách thức không giống nhau

Nhưng xuất phát từ sự phân biệt bất lợi cho chủ thể nước ngoài của các chế định cược án phí mà nhiều nước đã bỏ chế định này

Giai đoạn 2: Chuẩn bị xét xử Tòa án thụ lý vụ việc sẽ tiễn hành Tòa án thụ lý

sẽ tiến hành các hoạt động như điều tra, thu thập chứng cứ, tống đạt giấy tờ đến các đương sự, lấy lời khai của đương sự do tranh chấp liên quan đến đương sự là người nước ngoài hoặc đối tượng tranh chấp ở đang tồn tại ở nước ngoài, nên cần phải thông qua cơ chế ủy thác tư pháp đề thực hiện các hoạt động tô tụng ở nước ngoài

Đề thực hiện ủy thác tư pháp, pháp luật các nước quy định nguyên tắc ủy thức tư pháp quốc tế trong pháp luật nước mình Những nguyên tắc đó là: tôn trọng độc lập chủ quyên, toàn vẹn lãnh thô quốc gia, không can thiệp vào công việc nội

bộ của nhau, bình đăng cùng có lợi, có đi có lại Việc thực hiện ủy thác tư pháp chỉ mang tính chất bắt buộc nếu như giữa các quốc gia đã tham gia DUQT Tuy nhiên, việc từ chối ủy thác tư pháp của Nhà nước nước ngoài mà không có lí do thuyết

phục thì bị coi là hành vi thiếu thiện chí trong quan hệ quốc tế của quốc gia, hành vi

này có thể bị áp dụng biện pháp trả đũa hoặc nguyên tắc có đi có lại trong quan hệ TTTP của nước yêu cầu

Giai đoạn 3: Xét xứ Trên cơ sở Luật Tòa an (Lex fori), Toa an co thâm

quyền sẽ áp dụng luật để GQTC Đối với luật hình thức, Tòa án chỉ áp dụng luật tô

tụng của nước mình để GQTC, trừ trường hợp ngoại lệ (ĐƯQT có quy định khác)

Đề xác định luật nội dung Tòa án sẽ lựa chọn trên cơ sở quy tắc của Tư pháp quốc

tế để giải quyết (giải quyết xung đột pháp luật)

Giải quyết xung đột pháp luật là việc xác định hệ thong pháp luật là hiện

tượng hai hay nhiêu hệ thống pháp luật của các nước khác nhau cùng có thể được

áp dụng để điều chỉnh một quan hệ tư pháp quốc tẾ nói chung và quan hệ thương

mại có tranh chấp phát sinh [S6, tr.24] Như vậy, đề điều chỉnh nội dung tranh chấp thương mại có YTNN, Tòa án sẽ phải xác định một hệ thống pháp luật phù hợp nhất

trong hai hay nhiều hệ thống phấp luật có liên quan hay còn gọi là xung đột pháp

luật Các mặt biều hiện của xung đột pháp luật điều chỉnh quan hệ tranh chấp trong

hoạt động thương mại có YTNN, bao gồm: Xung đột pháp luật về địa vị pháp lý của các chủ thê trong kinh doanh (cho thương nhân là cá nhân, cho thương nhân là pháp nhân); xung đột pháp luật về hợp đồng trong hoạt động thương mại (hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng, nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng) Trong quan hệ thương mại có YTNN, việc xác định luật áp dụng theo nguyên tac thứ tự ưu

tiên như sau: Các bên có quyền chọn bất cứ luật nào họ muốn (việc chọn luật có thể

minh thị hoặc mặc thị); Chỉ khi không có một chỉ dẫn nào đề tìm hiểu ý chí của hai bên, Tòa án mới căn cứ vào các hệ thuộc luật quy định trong ĐƯQT hoặc pháp luật

quốc gia đề chọn luật điều chỉnh Cho dù việc chọn luật thuộc về các bên hay Tòa án thì việc chọn luật này cũng phải thận sự trọng trong các trường hợp hạn chế chọn luật

(Bảo lưu trật tự công cộng, dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ

ba, lần tránh pháp luật, đối tượng thuộc quan hệ sở hữu trí tuệ mang tính lãnh thô)

Giai đoạn 4: Thi hành án Khi vụ việc được giải quyết, bản án có hiệu lực pháp luật trên lãnh thổ nước tuyên Tuy nhiên, do tính chất tranh chấp có liên quan đến nhiều quốc gia, nên có thể đương sự, những người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan cần làm một thủ tục để yêu cầu Tòa án nước ngoài công nhận và cho thi hành bản án quyết định thương mại đó ở nước ngoài (trường hợp này do luật nước ngoài quy định)

Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia trong quan hệ quốc tế nên bản

án, quyết định được tuyên bởi Tòa án của một quốc gia chỉ có hiệu lực trong phạm

vi lãnh thô quốc gia đó Bản án, quyết định đó muốn được công nhận va cho thi hành trên lãnh thô quốc gia khác thì phải có sự đồng ý của quốc gia đó (tức theo các điều kiện công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự được quy định trong các ĐUQT có hiệu lực giữa các nước hữu quan hoặc có thỏa mãn các điều kiện về công nhận và cho thi hành bản án của Tòa án nước ngoài theo quy định của pháp luật nước mình hay không)

1.3.2 Phương thức Trọng tài

1.3.2.1 Khái niệm, ru điểm, nhược điểm

* Khái niệm

“Trọng tài được hiểu là hình thức GOTC thay thế do các bên lập ra trÊn cơ sở

thoả thuận đề GOTC trong lĩnh vực mà pháp luật quy định”

Có hai hình thức Trọng tài là Trọng tài vụ việc (Ad hoc - arbitration) và Trọng

tài quy chế (Iustitutional - arbitration) Trọng tài vụ việc là hình thức Trọng tài được

thành lập tạm thời đề GQTC cụ thể khi có yêu cầu của các bên và tự giải thê sau khi

giải quyết xong vụ việc Trọng tài quy chế là tổ chức Trọng tài hoạt động thường xuyên, có bộ máy, có điều lệ và quy chế hoạt động Mỗi một tô chức Trọng tài quy

chế đều đưa ra một bản quy tắc tố tụng hướng dẫn tiến hành Trọng tài

* Ưu điềm, nhược điểm

Ưu điểm:

Một là, Thủ tục Trọng tài rất linh hoạt, nhanh chóng, các bên có thể chủ động sắp xếp phiên họp giải quyết tranh chấp, thời hạn, địa điểm tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp, nơi các Trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo phán quyết Trọng tài

Hai là, Khả năng chỉ định Trọng tài viên Thành lập Hội đồng trọng tài GQTC

giúp các bên lựa chọn được trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao, nhiều kinh nghiệm, am hiểu sâu sắc về lĩnh vực đang tranh chấp có thể GQTC nhanh chóng,

chính xác và có tính độc lập cao

Ba là, Nguyên tắc xét xử Trọng tài không công khai giúp các bên giữa uy tín trên thương trường Bên cạnh đó, các bên có quyên tác động đến quá trình trọng tài, kiêm sóat được việc cung cấp chứng cứ của mình và điều này giúp các bên giữa

được bí mật kinh doanh

Bồn là, Khi GQTC Trọng tài nhân danh ý chí của các bên nên rất thích hợp đề

GQTC thương mại có YTNN Cụ thể, tố tụng Trọng tài cho phép các bên có thê lựa chọn ngôn ngữ sử dụng, quy tắc tố tụng: quốc tịch của Trọng tài viên, đại điện pháp

lý Quyết định Trọng tài dé đàng đạt được sự công nhận quốc tế trên cơ sở các công

ước quốc tế Hiện nay, trong khuân khổ đa phương đã rất nhiều ĐƯQT quy định công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài và Việt Nam chúng ta cũng đã

trở thành thành viên Công ước New York 1958 về Công nhận và Thi hành quyết

định Trọng tài Vì vậy, Trọng tài có tính quốc tế cao hơn so với Tòa án

Năm là, Phán quyết của Trọng tài là chung thâm, không bị kháng cáo, kháng

nghị theo thủ tục phúc thâm như Tòa án Vì vậy, việc GỌTC tại Trọng tài có tính

dứt điểm và tiết kiệm thời gian cho việc kinh doanh

Nhược điểm:

Thứ nhất, nhược điểm chung: Ä/ộ¿ /à, Trọng tài không phải là cơ quan nhân

danh quyền lực nhà nước nên dé GỌTC hiệu quả, Trọng tài vẫn cần sự hỗ trợ và kiểm soát của Tòa án Tòa án hỗ trợ Trọng tài trong việc: chỉ định, thay đôi trọng tài

viên, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, hủy quyết định của Trọng tài Tòa án kiểm tra, giám sát điều khoản TTTT, xem xét sự đúng đắn, khách quan, vô tư của Trọng tài viên trong quá trình làm nhiệm vụ ỞHz¡ /à, Chỉ phí Trọng tài cao (khi

nguyên đơn đưa đơn kiện tới tô chức Trọng tài phải nộp trước một khoản phí Trọng tài Chi phí Trọng tài phải tính trên cơ sở quy định của biểu phí Trọng tài và các phí

tôn hành chính do các tô chức Trọng tài công bó)

Thứ hai, nhược điểm đối với các bên tranh chấp khi sử dụng hình thức trong tài

Một là, khi xem xét hiệu lực của TT TT: việc xem xét hiệu lực của TT TT không

hề đơn giản Về nguyên tắc, TTTT sẽ chịu sự điều chỉnh bởi luật nơi lập TTTT Nếu xét về bản chất của quan hệ thương mại, thì các bên hoàn toàn có toàn quyên định

đoạt, bằng cách lựa chọn luật để điều chỉnh cho TTTT Trong thực tiễn trọng tài

nước ngoài chúng ta gặp nhiều tranh chấp liên quan đến trường hợp một bên trong hợp đồng có TTTT chuyên giao tài sản hoặc quyền yêu cầu, chuyên nghĩa cho

người khác và đặt ra vấn đề TTTT đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba không

(tức là người nhận tài sản tiếp theo, người thế quyền và người thế nghĩa vụ) Như vậy, đây không còn là một vấn đề phức tạp trong việc kiểm tra TTTT mà còn là một vân đề mới được đặt ra về mặt lý luận và trong thực tiễn pháp lý GQTC thương mại

có YTNN băng hình thức Trọng tài

Hai la, chuan bi hồ sơ khởi kiện: Trọng tài không có nghĩa vụ xác minh, thu

thập chứng cứ mà dựa vào chứng cứ đã cung cấp để HĐTT ra phán quyết Tuy

nhiên, việc xây dựng một chiến lược tranh tụng trên cơ sở các thông tin tài liệu của

mình nhằm bao quát chỉ tiết, cụ thể, chính xác sẽ rất khó khăn bởi sự bất đồng về ngôn ngữ, quy tắc tố tụng Vì vậy, việc không xây dựng được chiến lược tranh tụng

kỹ lưỡng sẽ không có được điều kiện thuận lợi cho quá trình giải quyết vụ kiện

Ba là, tham gia quá trình GQTC: Bất cứ một vi phạm nào về mặt thủ tục tố

tụng trọng tài sẽ khiến phần quyên không được công nhận và cho thi hành Trong việc GỢTC thương mại có YTNN, lại có nhiều van dé khiến cho các bên thường vi phạm về mặt thủ tục tô tụng Xuất phát từ việc bất đồng ngôn ngữ nên diễn đặt thiếu

rõ ràng làm nhằm lẫn về thành phần HĐTT, quy tắc tô tụng

Bồn là, việc GQTC băng trọng tài chỉ thực sự hiệu qủa khi các bên tranh chấp thiện chí trong quá trình xử lý vụ việc và đặc biệt phải tự nguyện thi hành quyết định của trọng tài Do vậy, nếu bên thua kiện không tự nguyện thi hành phán quyết

thì lại trở thành một áp lực lớn đối với bên thăng kiện Khi đó, bên thắng kiện phải

yêu cầu cơ quan có thâm quyên của nước mà bên thua kiện có quốc tịch, trụ sở, nơi

cư trú, nơi có tài sản thực hiện trình tự cưỡng chế thi hành Việc cưỡng chế thi hành

phán quyết của trọng tài trong trường hợp này lại không hề đơn giản, bởi pháp luật của nước cần thi hành phán quyết trọng tài quy định rất phức tạp và khó khăn trong

quá trình thực hiện

1.3.2.2 Quy trinh trong tai

Tố tụng trọng tài được hiểu là tông hợp các quy định về trình tự, thủ tục giải

quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài Thời điểm bắt đầu tô tụng trọng tài là khác nhau giữa trọng tài quy chế và trọng tài vụ việc Trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài quy chế, nếu các bên không có thê thuận khác thì

thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi trung tâm trọng tài nhận được

đơn khởi kiện của nguyên đơn Trường hợp tranh chấp được giải quyết tại trọng tài

vụ việc, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng

tài được tính từ khi bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn

Do bản chất trọng tài là hình thức GQTC thay thế, không mang tính quyền lực

nhà nước, do đó có nhiều điểm khác với Tố tụng tại tòa án Tố tụng trọng tài không

chỉ bao gồm những quy định của pháp luật mà còn bao gồm cả quy tắc tố tụng do các trung tâm trọng tài đưa ra và quy tắc tố tụng do chính các bên tranh chấp tự thỏa thuận - trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài vụ việc Thông thường pháp luật về trọng tài của các nước chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc về tố tụng trọng tài, còn các thủ tục, trình tự cụ thê đều do các trung tâm trọng tài xây dựng thành các bản quy tắc tố tụng trọng tài riêng của Trung tâm mình Do đó, trên thực tế không tôn tại một bản quy tắc trọng tài thống nhất, áp dụng chung cho tất cả các hình thức trọng tài hay các trung tâm trọng tài

Tuy nhiên, đù là Trọng tài vụ việc hay Trọng tài quy chế khi GQTC thương mại có YTNN đều có những đặc điểm chung như sau:

Thứ nhát, về thâm quyền xét xử: Thâm quyền xét xử đối với mỗi vụ tranh

chấp phụ thuộc vào TƯTT của các bên Một TT TT có hiệu lực pháp lý mới cho

phép Trọng tài có thâm quyên đối với một vụ việc Vấn đề đầu tiên là các bên tranh chấp phải có một thỏa thuận Trọng tài để quyết định việc giao tranh chấp cho Trọng tài xét xử và xác định cơ quan nào có thâm quyên giải quyết các tranh chấp đó

Thỏa thuận Trọng tài có thể được thực hiện băng các cách: là một điều khoản Trọng

tài trong hợp đồng được ký kết giữa các bên; hoặc là một văn bản thỏa thuận riêng

về Trọng tài; cũng có thể là một thỏa thận Trọng tài mặc nhiên, không cần phải qua

ngôn ngữ nói hay viết mà bằng một hành vi cụ thể, chăng hạn một bên giao tranh

chấp cho Trọng tài và bên kia vẫn theo kiện Như vậy, hệ quả TTTT thê hiện trên hai phuong dién: mot la, TTTT là căn cứ pháp lý quan trọng xác lập thâm quyền

cho trọng tài; øzi !à, TTTT cũng đồng thời là cơ sở để phân định thâm quyền của

Tòa án và Trọng tài

Thứ hai, về luật áp dụng trong GQTC băng Trọng tài: Trong một giao dịch thương mại có YTNN (thường được thê hiện dưới hình thức pháp lý là hợp đồng)

có thê áp dụng nhiều luật khác nhau để điều chỉnh cho từng nội dung của giao dịch, như: Luật áp dụng điều chỉnh cho tranh chấp (ví dụ: điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng: quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, quy định giải thích và hiệu lực hợp đồng, cách thức thực hiện và hệ quả của việc vi phạm hợp đồng ); Luật áp dụng điều chỉnh cho TTTT (điều khoản Trọng tài trong hợp đồng hoặc thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết trước Trọng tài); Luật áp dụng điều chỉnh tố tụng Trong tai (lex arbitri)

Luat ap dung điều chỉnh tố tụng Trọng tài (lex arbitri): Khác với luật áp dụng

cho hợp đông, luật áp dụng cho TTTT, luật áp dụng cho tố tụng Trọng tài, thường

quy định trình tự, thủ tục nội tại của tố tụng Trọng tài: quyền lựa chọn hình thức

GQTC bang Trọng tài; thời hiệu khởi kiện GQTC; bằng Trọng tài; cách thức tiền

hanh lap HDTT; dia điểm tiến hành tố tụng Trọng tài; trình tự thay đôi Trọng tài

viên; rút đơn kiện, quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp khân cấp tạm thời; nguyên tắc ra và công bố quyết định Trọng tài; vấn đề công nhận và cho thi hành quyết định Trọng tài [60, tr.229-230] Thông thường do các bên chọn lựa nếu xét xử bằng Trọng tài vụ việc, còn Trọng tài quy chế có luật tố tụng riêng Tuy nhiên, Luật mẫu UNCITRAL và quy định của các nước trên thế giới, quy định luật điều chỉnh cho quá trình tố tụng không phân biệt là Trọng tài quy chế hay Trọng tài vụ việc và được xác định trên cơ sở hai nguyên tắc: Ä⁄@¿ /à, khi các bên có thỏa thuận áp dụng

điều chỉnh cho quá trình tố tụng thì HĐTTT phải thực hiện theo sự thỏa thuận đó;

Hai là, nêu không có sự thỏa thuận giữa các bên và pháp luật không có quy định khác về luật áp dụng cho tố tụng Trọng tài, HĐTT sẽ tiến hành Trọng tài theo cách

thức mà HĐTT cho là phù hợp nhất

Luật áp dụng cho nội dung tranh chấp: Tùy thuộc vào tính chất và nội dung vụ tranh chấp Thông thường IIA có quy định về luật được HĐTT áp dụng để GQTC

theo hiệp định bao gồm luật IIA, pháp luật của các bên ký kết có liên quan, các hiệp

định có liên quan, các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế Như vậy, vấn đề này được ĐƯQT và pháp luật của các nước trên thế giới quy định chung, theo đó bên

tranh chấp không có thỏa thuận về luật áp dụng, HĐTT tài sẽ quyết định được áp

dụng đề giải quyết nội dung tranh chấp Điều 46 Luật Trọng tài Anh 1996 quy định trong trường hợp các bên không lựa chọn luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp,

“HĐTT sẽ áp dụng luật được xác định theo các quy tắc xung đột mà hội đồng cho là

thích hợp” Các Điều 1946 Bộ luật TTDS Pháp 1981, Điều 32 Luật Trọng tài

Singapore 2001 ghi nhận những nội dung tương tự Việc trao quyền xác định luật áp dụng đề giải quyết nội dung tranh chấp cho HĐTT trong trường hợp các bên không

lựa chọn được luật áp dụng cũng được quy định tại nhiều ĐƯQT như: Điều 7 Công

ước Châu Âu 196lvề TTTM: “ếu không có bất kì sự thỏa thuận nào của các bên

về luật áp dụng, thì các TTV sẽ áp dụng luật thích hợp theo các nguyên tắc xung đột pháp luật mà TT cho là có thể áp dụng” và khoản 2 Điều 28 Luật Mẫu: “nếu các bên không chọn luật, HĐTT sẽ áp dụng luật được xác định bởi các nguyên tắc xung đột

luật mà HĐTT thấy là thích hợp” Tuy nhiên, tùy từng vụ việc cũng như tuy từng HĐTT mà hình thức đề xác định luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp khác nhau

Thứ tư, về tính chung thâm trong phán quyết Trọng tài: xuất phát từ chỗ Trọng tài chỉ có một cấp xét xử, nên pháp luật Trọng tài của các quốc gia trên thế giới đều công nhận phán quyết của Trọng tài có tính chung thâm và có hiệu lực pháp lý ngay sau khi ban hành Việc hủy phán quyết của Trọng tài chỉ xảy ra khi Trọng tài không

có thâm quyền GQTC hoặc phát sinh vấn đề hiệu lực của TTTT Đồng thời, các nước này cũng có quy định về quyền yêu cầu hay hủy bỏ phán quyết Trọng tài của

các bên, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủ tục và không phải cấp xét xử thứ hai

trong tô tụng Trọng tài

Thứ năm, về thi hành phán quyết có hiệu lực của Trọng tài: Phán quyết Trọng tài có hiệu lực có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên có liên quan Với phán quyết của Trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ

quan thi hành án các nước đều có cơ chế hỗ trợ nhằm đảm bảo việc thực thi phán

quyết này Còn với phán quyết của Trọng tài nước ngoài hay Trọng tài quốc tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài được quy định trong các ĐƯQT (Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài, Công ước ICSID ) hoặc trên cơ sở

có đi có lại được ghi nhận trong pháp luật quốc gia

1.3.3 Phuương thức thương lượng

1.3.3.1 Khái niệm, ưu điểm, nhược điềm

* Khái niệm

Thương lượng là hình thức GQTC thương mại trong đó các bên tranh chấp

cùng nhau bàn bạc, thỏa thuận đề đi đến thống nhất một phương án giải quyết bất

đồng giữa họ mà không cần bất kỳ sự can thiệp của cơ quan nhà nước hay của bất

kỳ người thứ ba nào

Thương lượng là hình thức GQTC mang tính chất hòa bình, vẫn còn coi là công việc riêng tư của các bên nên phần đa pháp luật của các nước ít xây dựng nguyên tắc, quy trình cũng như chưa có các biện pháp đề đảm bảo thi hành kết quả của hình thức này Hay nói cách khác, các hình thức này cho phép các bên chia sẽ

rủi ro và tự nguyện thực hiện kết quả thu được Tuy nhiên, các bên không chịu sự

ràng buộc về mặt pháp lý về thực hiện cam kết cuối cùng Vì vậy, các tranh chấp thương mại nói chung và tranh chấp thương mại có YTNN nói riêng, khi được giải quyết thông qua hình thức này không đạt được hiệu quả cao

Ưu điểm: so với các hình thức khác thể hiện ở chỗ ít phiền hà vì thủ tục tiến

hành thương lượng đơn giản và không lệ thuộc vào bất cứ các quy tắc nào, nên việc GQTC băng thương lượng có thê nhanh chóng, hạn chế làm gián đoạn các quá trình trong kinh doanh và ít tốn kém Quan trọng hơn nữa uy tín và bí mật trong kinh doanh quốc tế của các bên không bị tồn hại vì không có sự tham gia của bên thứ ba

Nhược điểm: hình thức thương lượng đê GQTC thương mại có YTNN giữa các

thương nhân cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định, như sau:

Một là, do thương lượng là một hình thức GQTC tự phát, không bị điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật nên kết quả thương lượng thường không bị rằng buộc về mặt pháp luật

Hai là, thương lượng là một quá trình khép kín, do vậy các thỏa thuận đạt được

có nguy cơ trái pháp luật hoặc là tiền đề cho những tranh chấp, sai phạm tiếp theo

Ba là, quá trình đàm phán xảy ra không mang lại kết quả, nhưng đây chưa phải là nhược điểm lớn nhất mà nguy hiém hơn cả một bên không trung thực, lợi dụng thương lượng như một cái bẫy đối với những chủ thể thiếu tỉnh táo và cả tin,

nó giống như một kế hoãn binh đề đạt được các ý đồ của đối tác

Do vậy, phần đa các nước trên thế giới khi GQTC theo hình thức thương lượng cho thay, chỉ đạt kết quả khi các bên đều có mong muốn bảo vệ lợi ích chính đáng của nhau và các bên thấy được những hậu quả bất lợi mà hai bên đều gánh chịu khi giải quyết theo hình thức đó không thành Sự thành công của hình thức này phụ thuộc vào ý

thức xây dựng, sự hiểu biết pháp luật và bản chất vụ tranh chấp của các bên

1.3.3.2 Cách thức tiền hành thương lượng

Thứ nhất, Thương lượng trực tiếp giữa hai bên băng cách gặp nhau Các bên tranh chấp trong quan hệ thương mại có YTNN trực tiếp gặp mặt nhau hoặc thông

qua đại diện của mình tại một địa điểm trên lãnh thổ của một quốc gia dé dam phan

với nhau về những tranh chấp đã phát sinh

Thứ hai, Thương lượng giản tiếp giữa hai bên bằng khiếu nại Đây là cách thức được áp dụng phô biến trong GQTC thương mại có YTNN Cách thức này

thường được tiền hành qua các bước sau: (1) xác định sự cần thiết và mục tiêu khiếu

nai; (ii) lap hồ sở khiếu nại; (iii) gửi hồ sơ khiếu nại trong thời hạn theo luật định

hoặc theo quy ước giữa hai bên; (iv) giải quyết khiếu nại, tìm biện pháp giải quyết

khiếu nại giữa hai bên Kết quả của việc khiếu nại được ghi thành biên bản và có

giá trị pháp lý như một thỏa thuận mới về vấn đề tranh chấp và việc thi hành thỏa thuận này hoàn toàn trên cơ sở tự nguyện Như vậy, về mặt kinh tế: khiếu nại là hình thức GQTC vừa tiết kiệm thời gian vừa đỡ tốn chỉ phí, về mặt hậu quả pháp lí: mang lại nhiều kết quả chính xác hơn Cho nên khi lựa chọn GQTC băng thương lượng trong quan hệ thương mại có YTNN các bên thường lựa chọn cách

thức thương lượng bằng khiếu nại để GQTC

1.3.4 Phương thức hòa giải

1.3.4.1 Khái niệm, ưu điểm, nhược điểm

* Khái niệm

Hỏa giải là hình thức GOTC thương mại mà trong quả trình thương lượng giữa các bên có sự tham gia của bên thứ ba độc lập (Hòa giải viên) do hai bên cùng chấp nhận ngay chỉ định làm vai trò trung gian đề hỗ trợ cho các bên nhằm tìm

kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột nhằm chấm đứt các

tranh chấp thương mại

* Ưu điểm:

Hòa giải được xem là một hình thức GQTC thay thế có nhiều ưu điểm sau đây: Một là, tiết kiệm thời gian GQTC nhanh hơn so với thủ tục TTDS quốc tế Khi GQTC băng thủ tục TTDS quốc tế thường kéo dài từ vài tháng đến vài năm

Hai là, chỉ phí hòa giải thấp so với Tòa án và Trọng tài Hầu hết các hòa giải

viên làm việc trong một số lĩnh vực khác nên phí hòa giải thường được tính theo giờ

Ba là, bảo mật thông tin Hòa giải là quy trình kín nên không có sự tham gia của cá nhân, tô chức khác nên phiên hòa giải chỉ có các bên tranh chấp và hòa giải viên Nên việc kiểm soát và giữa bí mật thông tin sẽ cao

Thứ tr, duy trì mối quan hệ Quá trình hòa giải giúp cho các bên tham gia cùng nhau, tạo dựng không khí thâm thiện, lắng nghe, mganh tính xây dung, tin tưởng từ đó giúp các bên tìm ra giải pháp hữu ích nhất cho việc GQTC

* Nhược điểm: hòa giải không phải là hoàn hảo trong mọi trường hợp Điểm yêu của hòa giải chính là quy trình hòa giải thường mang tính tùy nghỉ, lỏng lẻo,

thiếu cơ chế đảm bảo thi hành kết quả hòa giải, v.v

1.3.4.2 Quy trình cua hình thức hòa giải

Quy trình hòa giải được nói đến ở đây chính quy trình hòa giải được tiến

hành độc lập ngoài Tòa án, được thực hiện thông qua hoạt động của hòa giải viên

độc lập hoặc hòa giải viên thuộc các tô chức, trung tâm hòa giải Do vậy, quy trình

mang tinh tự nguyện, linh hoạt loại trừ việc hòa giải tại các tô chức, trung tâm hòa

giải thường được lập và bảo trợ bởi các học viện luật, phòng thương mại và công nghiệp, tô chức tư vấn pháp luật, văn phòng luật sư, hiệp hội thương mại, tổ chức

quốc tẾ.V.V

Về cách thức tiến hành hòa giải, trên thực tế, không có một quy trình hòa giải mang tinh thong nhất cho toàn thế giới mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi hòa giải viên

sẽ áp dụng quy trình riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp

Quy trình hòa giải thường bắt đầu băng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị

với hòa giải viên hoặc một tô chức hòa giải; một bên cũng có thể đươn phương liên

hệ với hòa giải viên hoặc với tô chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hòa giải, khi đó

hòa giải viên, tô chức hòa giải sẽ liên hệ với bên còn lại và thuyết phục họ tham gia hòa giải Trong qua trình hòa giải, hòa giải viên phải thê hiện kỹ năng hòa giải của mình đề các bên thỏa thuận với nhau và giải quyết đứt điểm vụ tranh chấp Một mặt hòa giải viên tiến hành hành soạn thảo biên bản thỏa thuận hòa giải thành một cách chỉ tiết và biến nó thành một thỏa thuận mới giữa các bên tranh chấp, biên bản này

có giá trị như hợp đồng Tuy nhiên, một trong các bên cũng có quyền yêu cầu chấm dứt việc hòa giải khi thấy việc hòa giải không mang lại hiệu quả

Hiện nay, hầu hết các tô chức trọng tài lớn trên thế giới đều có Quy tắc hòa giải và tô chức việc hòa giải nhằm giúp các tô chức hòa giải, cá nhân kinh doanh giải quyết nhanh chóng và hiệu quả Chúng ta có thê kế đến Quy chế hoà giải của UNCITRAL 1980, Bản nguyên tắc hòa giải của Phòng thương mại quốc tế ICC năm 1988 va dang hoa giai Mini-Trial va med-arle

KET LUAN CHUONG 1

GQTC thuong mai noi chung va GQTC thuong mai c6 YTNN noi riéng dang 1a

van dé mang tinh chat thời sự, việc nghiên cứu một cách tông quát toàn diện vé van dé

ly luận về GQTC thương mại có YTNN sẽ giúp chúng ta phát hiện ra những vấn đề lý luận mới và những vấn đề lý luận còn bắt cập đề tiếp tục hoàn thiện Nhìn chung có

bốn hình thức cơ bản để GQTC thương mại có YTNN, đó là: thương lượng, hòa

giải, Trọng tài và Tòa án Hệ thong GQTC thuong mai c6 YTNN dugc thể hiện nồi

bật bởi các đặc trưng xuất phát từ đối tượng điều chỉnh là một loại tranh chấp có YTNN, đặc biệt khi tranh chấp đó được giải quyết bởi Trọng tài và Tòa án Do đó, các vấn đề đặc trưng được đề cập liên quan đến quá trình GQTC này thường là: nguyên tắc GQTC: giải quyết XĐTQ: giải quyết XĐPL; ủy thức TPQT: vấn dé công nhận và cho thi hành phán quyết của Tòa án và Trọng tài nước ngoài Mỗi một phương thức GQTC có những ưu điểm, nhược điêm khác nhau và không một phương thức GQTC nào phù hợp cho tất cả các tranh chấp Vì vậy, việc lựa chọn hình GQTC nào là phù hợp với tranh chấp của các bên chỉ có các bên mới trả lời được câu hỏi này Vì vậy, để GQTC thương mại nói chung và tranh chấp thương mại có YTNN nói riêng một cách hiệu quả, các bên cần phát huy tối đa ưu điểm và

hạn chế ít nhất nhược điềm của hình thức đã lựa chọn