Hơn nữa, nghiên cứu này đã nêu ra thực trạng áp dụng pháp luật đối với hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam trong thời gian qua để đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn t
NHỮNG VẤN ĐỀ VỀ MUA LẠI DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
Khái niệm mua lại doanh nghiệp
1.1.1 Khái niệm mua lại doanh nghiệp theo góc độ kinh tế Ở Việt Nam, hoạt động mua lại doanh nghiệp thường được xem là hoạt động kinh doanh, quyết định đầu tư và quản trị chiến lược công ty, tài chính doanh nghiệp rất phổ biến để mở rộng thị trường và phát triển Trong nghiên cứu của David L.Scott đã định nghĩa mua lại là quá trình mua lại tài sản như máy móc một bộ phận hay thậm chí toàn bộ công ty 2
Mua lại là hành vi để tối đa hóa sự tăng trưởng về doanh thu/tài sản hoặc để kiểm soát một công ty lớn Trong bài nghiên cứu của Paul Halpern đã đưa ra một số mục tiêu của việc mua lại Chẳng hạn như, việc mua lại cho phép tái sử dụng lượng tiền mặt dư thừa do bên mua hoặc mục tiêu nắm giữ Hay việc mua lại mang lại có thể làm giảm xác suất phá sản do hành vi mua lại đó làm giảm chi phí phá sản dự kiến và tăng khả năng trả nợ Hoặc việc mua lại dẫn đến sự gia tăng dòng tiền dự kiến với tư cách là các công ty độc lập Việc mua lại cũng có thể với mục đích là giành quyền kiểm soát mục tiêu 3
Theo đó, việc mua lại dưới góc độ kinh tế được thực hiện dưới nhiều mục đích khác nhau
1.1.2 Khái niệm mua lại doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam
Trước đây, khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh 2004 quy định: “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.” Theo đó, đặc điểm của hoạt động mua lại bao gồm: Thứ nhất, cách thức là thu mua một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp khác; Thứ hai, hệ quả của hoạt động này là kiểm soát, chi phối toàn bộ doanh nghiệp hoặc một ngành nghề nhất định của doanh nghiệp đó
Tuy nhiên, so với quy định nêu trên, tại khoản 4 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018, các nhà làm luật đã quy định chi tiết hơn về cách thức thực hiện hành vi mua lại, cụ thể
Hoạt động mua lại doanh nghiệp xảy ra khi một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác, đạt đến mức đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp bị mua lại hoặc một ngành, nghề cụ thể Do đó, mua lại doanh nghiệp là hình thức giúp doanh nghiệp tăng cường sức mạnh thông qua việc sáp nhập, mở rộng thị phần hoặc đa dạng hóa hoạt động kinh doanh.
2 David L.Scott (2003), Wall Street Words: An A to Z Guide to Investment Terms for Today’s Investor
Theo Luật Cạnh tranh, đối tượng mua lại có thể là tài sản hoặc phần vốn góp của doanh nghiệp Vốn góp là tổng giá trị tài sản của thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty hợp danh, để đổi lấy quyền tác động đối với doanh nghiệp tương ứng với tỷ lệ vốn đã góp Do đó, khi mua lại phần vốn góp, doanh nghiệp thu mua có thể kiểm soát, chi phối toàn bộ doanh nghiệp bị mua lại hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp này Ngoài ra, pháp luật cũng quy định rằng kiểm soát, chi phối toàn bộ ngành nghề của một doanh nghiệp đồng nghĩa với việc kiểm soát, chi phối toàn bộ doanh nghiệp đó.
2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật cạnh tranh (sau đây gọi là Nghị định 35/2020/NĐ-CP) chỉ ra các trường hợp mua lại đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp khác như sau:
Trường hợp 1, doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại;
Trường hợp 2, doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó;
Trường hợp 3, hệ quả của việc mua lại giúp doanh nghiệp mua có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại; có quyền quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại; hoặc có quyền quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại bao gồm việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó
Có thể thấy, tuy có sự thay đổi về cách nhìn nhận, đánh giá hành vi mua lại, song pháp luật cạnh tranh được ban hành năm 2004 và hiện hành đều khẳng định hành vi là một hình thức tập trung kinh tế
Xét theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020 (sửa đổi, bổ sung 2022) (sau đây gọi là Luật Doanh nghiệp 2020), các nhà làm luật không đưa ra điều khoản giải thích cho thuật ngữ “mua lại doanh nghiệp” Bởi lẽ về mặt bản chất, việc mua lại tuy có dẫn đến hệ quả là doanh nghiệp bị mua lại sẽ chịu sự kiểm soát của doanh nghiệp mua lại, song sự tồn tại thực tế và tồn tại pháp lý của doanh nghiệp này vẫn không bị xóa bỏ Đồng thời, số lượng doanh nghiệp trên thị trường không có sự thay đổi, trong khi Luật Doanh nghiệp chỉ quy định về các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp
Từ các khái niệm trên, có thể thấy một số các hành vi mua lại được xem là mua lại theo góc độ kinh tế nhưng không chắc đã thoả theo thuật ngữ pháp lý.
Đặc điểm mua lại doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam
1.2.1 Chủ thể doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam
Hoạt động mua lại phải có sự tham gia của các doanh nghiệp, bao gồm doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị thu mua Trong luật pháp Việt Nam, thuật ngữ "doanh nghiệp" được định nghĩa trong nhiều nguồn luật khác nhau như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp và Luật Cạnh tranh Tuy nhiên, mỗi nguồn luật có những quy định riêng về nội hàm của khái niệm doanh nghiệp, và chỉ chịu sự điều chỉnh của các luật riêng đó.
Theo pháp luật về dân sự, thì doanh nghiệp là một hình thức biểu hiện của pháp nhân nhân thương mại 4 Chính vì thế dưới sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS
2015), doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện và tiêu chí của bộ luật này về pháp nhân thương mại như: được thành lập theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan; có cơ cấu tổ chức rõ ràng theo quy định của luật; có tài sản độc lập với với cá nhân, tổ chức khác; tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó và cuối cùng là phải hoàn toàn nhân danh chính mình tham gia các quan hệ pháp luật 5
Luật Doanh nghiệp 2020 định nghĩa "doanh nghiệp" là "tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh" Luật công nhận bốn loại hình doanh nghiệp: Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh và Doanh nghiệp tư nhân.
Có thể thấy khái niệm về doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp có phần chi tiết hơn các quy định chung về pháp nhân thương mại trong BLDS 2015 Bởi vì theo Luật Doanh
5 Xem thêm khoản 1 Điều 74 BLDS 2015
6 Khoản 10 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 nghiệp, doanh nghiệp tư nhân được xem là loại hình không có tư cách pháp nhân do không thỏa mãn hai điều kiện “có tài sản độc lập với cá nhân” 7 và “nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật” 8 Dù có mang một vài đặc điểm giống nhau: là một chủ thể sinh ra dựa trên những quy định của pháp luật, cùng hoạt động kinh doanh, nhưng nội hàm các khái niệm về “doanh nghiệp” trong quy định của pháp luật Việt Nam cũng không hoàn toàn thống nhất với nhau
Doanh nghiệp dưới sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh không chỉ bao gồm những thực thể pháp lý mà còn là những cá nhân tham gia vào hoạt động kinh doanh Cụ thể là
Phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh bao trùm nhiều đối tượng hơn các quy định pháp luật khác, bao gồm tất cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng dịch vụ, hoạt động độc quyền nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và doanh nghiệp nước ngoài Mặc dù điều này khắc phục thiếu sót về phạm vi điều chỉnh, nhưng việc phân loại nhiều loại chủ thể sẽ không có ý nghĩa nếu không có các quy định cụ thể phù hợp với từng loại đối tượng này.
Theo quan điểm của nhóm, Luật Cạnh tranh chia doanh nghiệp thành 02 (hai) hình thức chính là doanh nghiệp Việt Nam (bao gồm doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước) và doanh nghiệp nước ngoài Trong đó, doanh nghiệp Việt Nam sẽ thành lập lập hoặc đăng ký thành lập theo pháp luật Việt Nam theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam (nếu doanh nghiệp là tổ chức kinh doanh); và là người có quốc tịch Việt Nam, tự mình thực hiện hoạt động kinh doanh (nếu doanh nghiệp là cá nhân kinh doanh) Doanh nghiệp nước ngoài khi gia nhập vào thị trường Việt Nam không chỉ chịu sự điều chỉnh của các pháp luật chuyên ngành, pháp luật liên quan mà trước hết phải chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư về các ngành nghề, tiêu chí điều kiện gia nhập
Tài sản của Doanh nghiệp tư nhân không có tính độc lập với chủ sở hữu, nghĩa là tài sản của doanh nghiệp không tách biệt với tài sản cá nhân của chủ sở hữu Do đó, Doanh nghiệp tư nhân không thể tự chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của mình Trái lại, chủ Doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm vô thời hạn cho mọi hoạt động của doanh nghiệp, nghĩa là chủ sở hữu có nghĩa vụ phải sử dụng toàn bộ tài sản cá nhân của mình để thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp nếu tài sản của doanh nghiệp không đủ để trang trải.
8 Doanh nghiệp tư nhân tham gia các quan hệ pháp luật thông qua cơ chế người đại diện, tức về bản chất chủ Doanh nghiệp tư nhân là một bên tham gia, không phải là Doanh nghiệp
9 Khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh 2018
Theo Khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh 2018, để gia nhập thị trường, các ngành nghề được phép tiếp cận với nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện về quốc phòng, an ninh, đất đai Các quy định này tạo thuận lợi cho doanh nghiệp Việt Nam, thúc đẩy tiềm năng tự chủ kinh tế của đất nước Tuy nhiên, luật đầu tư không điều chỉnh hành vi của các doanh nghiệp sau khi họ gia nhập thị trường Khi các doanh nghiệp nước ngoài có hành vi ảnh hưởng đến cạnh tranh, pháp luật điều chỉnh sẽ là luật cạnh tranh.
Có thể hình dung rằng, việc một công ty, doanh nghiệp có vốn đầu tư mạnh mẽ, có tiềm lực kinh tế và độ nhận diện trong một ngành nghề khi gia nhập một thị trường mới vẫn có thể tạo ra tiếng vang và làm ảnh hưởng đến thị trường và cả người tiêu dùng
Ví dụ điển hình là Tập đoàn Vingroup gia nhập ngành sản xuất ô tô và xe điện Điều này cho thấy, các doanh nghiệp lớn, tập đoàn nước ngoài như Thái Lan, Singapore, Trung Quốc với tiềm lực tài chính mạnh mẽ có thể thâm nhập và dẫn đầu tại các ngành nghề trong nước Khi cấu trúc thị trường thay đổi, doanh nghiệp Việt Nam cần chuẩn bị đối mặt với sự cạnh tranh gay gắt Điển hình như Tập đoàn ThaiBev của Thái Lan đang tích cực mua lại nhiều doanh nghiệp Việt Nam (như Sabeco) và trở thành nhà đầu tư nước ngoài quan trọng Do đó, doanh nghiệp Việt Nam cần dựa vào lợi thế hệ thống pháp luật, cân bằng giữa việc thu hút đầu tư nước ngoài và đảm bảo sự phát triển của doanh nghiệp trong nước.
11 Theo Vietnam Finance thì việc ThaiBev mua lại Sabeco sẽ giúp kiểm soát 17% thị phần sản xuất của ASEAN, không chỉ tăng năng lực sản xuất khu vực, mà còn mở rộng thị phần bia của ThaiBev trên thị trường bia Đông Nam Á lên 26% từ mức 9%, https://vietnamfinance.vn/doanh-nghiep-thai-voi-dich-nham-da-quoc-gia-2018030317182502.htm, truy cập lần cuối ngày 08/8/2023 các doanh nghiệp trong nước phát triển vừa thu hút nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài là điều không hề dễ dàng Tuy nhiên, điều này chịu sự ảnh hưởng mạnh mẽ từ các quy định của pháp luật Việt Nam trong thời điểm hiện tại
Các hình thức mua lại doanh nghiệp
Pháp luật Cạnh tranh không quy định cụ thể các hình thức mà doanh nghiệp có thể áp dụng trong giao dịch mua lại doanh nghiệp Tuy nhiên, từ góc độ kinh tế, cách thức tiến hành giao dịch và mục đích mua lại, nhóm đã phân loại các giao dịch dựa trên 02 (hai) tiêu chí sau: mục đích và cách thức, quan hệ giữa người mua và người bán
1.3.1 Phân loại dựa trên mục đích và cách thức
Dựa trên mục đích và thiện chí của các doanh nghiệp mà thị trường M&A chia làm có 04 (bốn) kiểu mua lại doanh nghiệp: Đầu tiên, đó là mua lại kiểu thân thiện (Friendly Takeover) Có nghĩa là cả hai bên đều có thiện chí muốn thực hiện các thương vụ mua bán này, và hoàn thành trong vài lần đàm phán, thỏa thuận Giá cả cũng được sự chấp thuận của đa số cổ đông và người điều hành Các doanh nghiệp mua lại trong các lĩnh vực này thường mong muốn mua và bán nên các thỏa thuận đạt được là thường dễ dàng hơn
Thứ hai là mua lại kiểu thù địch (Hostile Takeover) hay còn gọi là thâu tóm thù địch - là kiểu thu mua mà trong đó công ty thu mua tiến hành thu mua trực tiếp cổ phần từ các cổ đông của công ty mục tiêu (công ty bị thu mua) hoặc đấu tranh để giành quyền quản lý trái với ý muốn của các cổ đông còn lại hoặc với những người điều hành chính thức của công ty mục tiêu Thôn tính thù địch có thể diễn ra nếu một công ty tin rằng công ty mục tiêu bị đánh giá thấp hay các cổ đông nắm giữ vốn chủ sở hữu có ý muốn thay đổi một số chiến lược trong công ty Có hai phương thức thường được dùng trong các vụ thu mua mang tính chất thù địch là đề nghị giá mềm (tender offer) hay cuộc chiến uỷ quyền (Proxy fight) Nếu “đề nghị giá mềm” tiến hành bằng việc tích lũy cổ phiếu của doanh nghiệp mục tiêu nhằm chiếm quyền đa số để thực hiện kế hoạch thay đổi ban quản trị mới của công ty này thì “proxy fight” lại là nỗ lực của một nhóm cổ đông phản đối, giảm uy tín ban quản trị hiện tại để tiến hành thay đổi ban quản trị mới cho công ty Các phương thức này đều khiến cho tình trạng nội bộ của công ty gặp mâu thuẫn, ban quản trị có thể bị phân tâm, hoảng loạn, dẫn đến những quyết định thiếu sáng suốt và làm công ty bị thâu tóm dễ dàng hơn
Thâu tóm lại (Reverse Takeover) là phương thức mà các công ty tư nhân có thể trở thành công ty đại chúng mà không cần chào bán công khai, tiết kiệm chi phí và thủ tục Các cổ đông công ty tư nhân trao đổi cổ phần của họ trong công ty tư nhân lấy cổ phiếu của công ty đại chúng, nắm giữ đủ số lượng cổ phiếu để kiểm soát công ty Sau đó, công ty tư nhân có thể niêm yết trên sàn chứng khoán bằng cách đổi tên cổ phiếu của mình.
Cuối cùng là mua lại kiểu Backflip (Backflip Takeover), thực tế đây được xem là hình thức mua lại trái với bản chất của một vụ mua lại thông thường, công ty lớn mua lại công ty nhỏ, thâu tóm ngược được tiến hành khi một công ty thu mua biến mình thành công ty con của công ty mục tiêu Có thể thấy, lúc này bên thâu tóm lại trở thành công ty con của bên bị thâu tóm Và danh tiếng của thực thể bị thâu tóm mới là mục tiêu cuối cùng trong các thương vụ này, vì các công ty mục tiêu lúc này là các công ty có danh tiếng hơn công ty thu mua trên thị trường nhưng lại gặp các vấn đề nội bộ không thể giải quyết được hoặc tiềm lực tài chính không đủ để trang trải khó khăn
1.3.2 Phân loại dựa trên quan hệ giữa người mua và người bán a Mua lại theo chiều ngang (Horizontal acquisition)
Sáp nhập ngang là khi một công ty mua lại một công ty khác cùng hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh Đối với hình thức này, việc mua lại công ty có thể liên quan đến các đối thủ cạnh tranh hoặc không Ví dụ, nếu Công ty A mua lại Công ty B, thì đây là một vụ sáp nhập ngang, vì cả hai công ty đều hoạt động trong cùng một lĩnh vực.
A và B là đối thủ của nhau trong sản xuất vải, và có cùng một đối tượng khách hàng tại khu vực miền Nam, A tìm cách mua lại B để loại bỏ đối thủ Tuy nhiên nếu A kinh doanh vải tại khu vực miền Bắc, B kinh doanh vải tại khu vực miền Nam thì khi này việc A mua lại B không phải là đề loại bỏ đối thủ cạnh tranh mà để mở rộng thị trường của mình đến khu vực mới Việc mua lại này sẽ giúp A dễ dàng thâm nhập vào thị trường miền Bắc với lợi thế là nhóm khách hàng và thông tin mà B đang có sẵn và dễ dàng hơn trong việc dẫn đầu thị trường Một trong những ngành nghề nổi tiếng trong việc thu mua doanh nghiệp là công nghệ thông tin
Năm 2014, một trong những tập đoàn sản xuất kinh doanh bánh kẹo và các loại đồ uống đóng hộp là Mondelez International đã bỏ ra 370 triệu USD (gần 8.000 tỷ đồng) để mua lại tập đoàn bánh kẹo Kinh Đô, một ông lớn vốn đã có tiếng tăm lẫy lừng trong ngành sản xuất bánh kẹo tại Việt Nam Nhìn từ góc độ vị thế của các doanh nghiệp, có thể thấy việc tập đoàn Mondelez mua lại Kinh Đô không nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh mà mục đích mở rộng thị phần của mình trong ngành này tại Việt Nam Tuy nhiên, để ngăn cản sự tái xuất hiện của một “Kinh Đô mới” sau khi “Kinh Đô cũ" đã về tay mình, Mondelez cũng đã đặt ra thêm điều khoản để “Kinh Đô” không có khả năng trở thành đối thủ cạnh tranh “nặng ký” của mình trong những năm đầu gia nhập thị trường, và tiếp quản thương hiệu này b Mua lại theo chiều dọc (Vertical acquisition)
Tiếp đến, mua lại theo chiều dọc là việc các doanh nghiệp giữ các vị trí khác nhau trong chuỗi cung ứng tiến hành mua lại các doanh nghiệp khác trong cùng chuỗi cung ứng với mình Hình thức mua lại theo chiều dọc này có thể phân loại thành “hội nhập xuôi” hoặc “hội nhập ngược”, tùy vào vị trí của doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại trong chuỗi cung ứng Chẳng hạn như, khi công ty cổ phần sản xuất may mặc quần áo thể thao A tiến hành mua lại công ty B - công ty này có các cửa hàng bán lẻ các mặt hàng quần áo và trong đó có các mặt hàng của công ty A Việc mua lại của công ty
A được xem là hội nhập xuôi Ngược lại, quá trình hội nhập ngược diễn ra khi công ty bán lẻ ngành hàng may mặc A tiến hành mua lại công ty sản xuất dệt may B
Vào những năm dẫn đầu thị trường bánh kẹo tại Việt Nam, KIDO đã bỏ ra không ít vốn để mua lại một trong những hãng kem Wall’s từ Unilever để trở thành quyền sở hữu của mình “Thương vụ M&A này đã giúp KIDO tận dụng hơn 50% thị phần và kênh phân phối từ kem Wall’s (gồm 130 nhà phân phối và 4.000 điểm bán lẻ) và KIDO chỉ làm mỗi việc thay thế hình ảnh trên các tủ kem Cùng với hệ thống vốn có, sau thương vụ, KIDO đã có 30.000 điểm bán trên toàn quốc.” c Mua lại theo dạng hỗn hợp (Congeneric acquisition)
Mua lại theo dạng hỗn hợp là hình thức một doanh nghiệp tìm mua một doanh nghiệp có sản phẩm hoặc dịch vụ không giống với mình nhưng lại hướng đến cùng nhóm khách hàng mục tiêu, hoạt động cùng lĩnh vực kinh doanh liên quan.
Việc mua lại doanh nghiệp giúp các công ty mở rộng thị phần và danh mục sản phẩm của mình nhanh chóng bằng cách tiếp cận nhóm khách hàng của công ty mục tiêu Mua lại theo dạng tập đoàn là một hình thức mua lại các doanh nghiệp không liên quan đến lĩnh vực kinh doanh hiện tại của công ty thu mua, thường được thực hiện với mục đích đa dạng hóa sản phẩm hoặc ngành nghề.
Ví dụ như Central Group là một tập đoàn bán lẻ hàng đầu của Thái Lan, để mở rộng thị trường và đa dạng hóa mặt hàng tiêu thụ, Central Group đã tiến hành mua lại Nguyễn Kim và Big C, đây đều là những doanh nghiệp hàng đầu trong các lĩnh vực hàng hoá của Việt Nam.
Pháp luật Cạnh tranh điều chỉnh về hoạt động mua lại doanh nghiệp
Theo pháp luật Việt Nam, UBCTQG là cơ quan điều tiết và kiểm soát hoạt động cạnh tranh trên thị trường Không chỉ vậy, cơ quan này còn nhận khiếu nại và tiến hành xử lý các vi phạm về cạnh tranh và thực hiện cả các chức năng khác có liên quan hay có khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường 15 Chính vì thế, đây cũng chính là cơ quan kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế nói chung hay mua lại doanh nghiệp nói riêng trong lĩnh vực cạnh tranh Cơ cấu tổ chức của UBCTQG gồm người đứng đầu là Chủ tịch UBCTQG (sau đây gọi tắt là Chủ tịch), Phó Chủ tịch và các thành viên khác, trong đó, các thành viên này có thể là công chức của các Bộ, ngành hay các chuyên gia và nhà khoa học 16 và số lượng thành viên tối đa là 15 người Ngoài ra, UBCTQG còn có hệ thống các cơ quan khác để giải quyết các vấn đề phát sinh về tố tụng cạnh tranh như Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh, Hội đồng xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh, Hội đồng giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh Trong đó, Hội đồng xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh, Hội đồng giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh chỉ được thành lập khi có quyết định của Chủ tịch UBCTQG
Các giao dịch mua lại doanh nghiệp nói riêng hay tập trung kinh tế nói chung khi có khiếu nại của cá nhân, tổ chức hay phát hiện của UBCTQG đều sẽ được đều được xem xét, đánh giá để đưa ra quyết định xem có nên tiến hành điều tra vụ việc cạnh tranh Nếu xác định giao dịch mua lại thuộc trường hợp vi phạm pháp luật Cạnh tranh phải điều tra, Thủ trưởng Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh sẽ ra quyết định điều tra vụ
15 Xem thêm khoản 2 Điều 46 Luật Cạnh tranh 2018
16 Xem thêm khoản 2 Điều 48 Luật Cạnh tranh 2018 việc cạnh tranh 17 Sau khi tiếp nhận hồ sơ tài liệu đã qua điều tra, Chủ tịch UBCTQG sẽ xem xét để ra các quyết định đình như chỉ điều tra, yêu cầu điều tra bổ sung hay xử lý vi phạm 18 Trong trường hợp những vi phạm trong giao dịch mua lại là vi phạm về tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 44 Luật Cạnh tranh 2018, Chủ tịch là người có thẩm quyền ra Quyết định xử lý vụ việc vi phạm quy định về tập trung kinh tế 19 Sau đó, nếu không đồng tình với kết quả xử lý, tổ chức, cá nhân phải khiếu nại với chính người ra quyết định đó là Chủ tịch, lúc này Chủ tịch cũng sẽ có thẩm quyền xem xét việc thụ lý đơn khiếu nại Không chỉ vậy nếu thụ lý, Chủ tịch sẽ tiếp tục là người ra quyết định để giải quyết khiếu nại theo thẩm quyền Có thể thấy, việc pháp luật cạnh tranh quy định chủ thể ra quyết định cũng chính là chủ thể xem xét, giải quyết khiếu nại về quyết định đó sẽ làm cho công tác xử lý không được khách quan
Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (UBCTQG) được giao thẩm quyền cả về tố tụng và xử lý cạnh tranh, đồng thời giải quyết khiếu nại về các quyết định xử lý cạnh tranh UBCTQG vừa đảm nhiệm chức năng cơ quan thực thi pháp luật vừa là cơ quan tư pháp về cạnh tranh, có thẩm quyền xét xử các vụ việc vi phạm cạnh tranh như tòa án Khi có quyết định xử lý khiếu nại về vụ việc cạnh tranh, cá nhân hoặc tổ chức phải khởi kiện lên tòa án có thẩm quyền để yêu cầu toàn bộ hoặc một phần quyết định đó được hủy bỏ Tòa án chỉ đóng vai trò xét xử vụ việc hành chính này, không có thẩm quyền xét xử vi phạm về cạnh tranh.
Nhìn chung, với một loạt chức năng, nhưng số lượng thành viên ít ỏi và quy định chưa khách quan về thẩm quyền, cơ quan thực thi cạnh tranh của Việt Nam khó có thể giải quyết các vi phạm về cạnh tranh một cách hợp lý
17 Xem thêm Điều 80 Luật Cạnh tranh 2018
18 Xem thêm các quy định tại Điều 89 Luật cạnh tranh 2018
19 Theo quan điểm của nhóm một giao dịch về mua lại doanh nghiệp không chỉ bị giới hạn trong phạm vi vi phạm của tập trung kinh tế mà còn có thể vi phạm về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Ví dụ như việc hai doanh nghiệp tiến hành thỏa thuận với nhau trước khi tiến hành giao dịch về khả năng tác động hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp này trong tương lai (thoả thuận hạn chế cạnh tranh) Tuy nhiên không có sự khác biệt quá lớn trong bất cập về xử lý vi phạm, nên nhóm sẽ lấy quá trình xử lý vi phạm trong vụ việc vi phạm tập trung kinh tế như một ví dụ điển hình cho những bất cập mà nhóm muốn nhắc đến
20 Xem thêm Điều 103 Luật Cạnh tranh 2018
1.4.2 Đánh giá tác động cạnh tranh khi thực hiện hành vi mua lại
Mua lại doanh nghiệp chính là một hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh, chính vì thế, ngoài những quy định riêng biệt về hoạt động mua lại, doanh nghiệp cũng phải chịu sự điều chỉnh chung khi muốn thực hiện một hành vi tập trung kinh tế
Cụ thể, Luật Cạnh tranh 2018 quy định các doanh nghiệp phải thông báo tập trung kinh tế cho UBCTQG khi đến ngưỡng tập trung kinh tế và tiến hành nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế khi đến “ngưỡng tập trung kinh tế” Hay nói cách khác, “ngưỡng” ở đây chính là bước sơ khai trong việc xác định xem có sự can thiệp của luật pháp Cạnh tranh vào sự tự do của nền kinh tế thị trường hay không khi các doanh nghiệp tiến hành mở rộng thị phần và tăng sức mạnh của mình Ngoài ra, “ngưỡng thông báo tập trung kinh tế” cũng chính là một trong những thước đo để đánh giá sức mạnh của các doanh nghiệp trong quá trình mua bán doanh nghiệp, qua đó có thể loại bỏ khả năng những doanh nghiệp nào có sức mạnh thị trường tương đối lớn dùng sức mạnh của mình để thâu tóm doanh nghiệp nhỏ, hay những doanh nghiệp có vị thế trong ngành nghề nhất định bị chi phối bởi những cá nhân, doanh nghiệp khác gây nên thiệt hại cho nền kinh tế nói chung và các ngành nghề nói riêng
Tuỳ vào từng lĩnh vực hoạt động mà các doanh nghiệp có các ngưỡng thông báo khác nhau Cách xác định “ngưỡng” phụ thuộc vào các yếu tố để xác định sức mạnh doanh nghiệp như tổng tài sản, tổng doanh thu của các doanh nghiệp tham gia, giá trị giao dịch của mỗi thương vụ mua bán trên thị trường và thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp này, điều này được cụ thể hoá theo quy định tại Điều 14 Nghị định 35/2020/NĐ-CP
Khi đến ngưỡng phải thông báo việc thu mua doanh nghiệp, các doanh nghiệp tiến hành thu mua phải nộp hồ sơ cho UBCTQG để tiến hành thẩm tra sơ bộ và ra một số quyết định như tập trung kinh tế được thực hiện hoặc tập trung kinh tế cần thẩm định chính thức
UBNDQC sẽ đưa ra quyết định về việc tập trung kinh tế của doanh nghiệp sau khi thẩm định dựa trên đánh giá tác động của hành vi mua lại Quyết định "tập trung kinh tế được thực hiện" cho phép doanh nghiệp tiến hành các thương vụ thu mua, tuy nhiên vẫn phải tuân thủ các quy định pháp luật liên quan như luật thuế, luật doanh nghiệp.
Khi kết quả của UBCTQG là “tập trung kinh tế có điều kiện” nghĩa là các doanh nghiệp có thể tiếp tục tiến hành các phi vụ mua bán của mình nhưng kèm theo một số điều kiện nhất định như điều kiện về giá cả, tài sản của doanh nghiệp bị thu mua, hầu hết các điều kiện này nhằm mục đích bảo đảm cho doanh nghiệp thu mua không nắm giữ quyền lực quá lớn dẫn đến khả năng gây hạn chế cạnh tranh hoặc tác động gây hạn chế cạnh tranh đến các doanh nghiệp khác trong cùng ngành nghề hoặc trong các ngành nghề liên quan
Còn một hệ quả có thể xảy ra với doanh nghiệp sau khi tiến hành thẩm định chính thức, đó là hành vi mua lại thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm Luật Cạnh tranh
2018 không xác định cụ thể các lý do nào sẽ khiến cho hành vi tập trung kinh tế bị cấm, mà chỉ quy định chung rằng, tập trung kinh tế bị cấm khi “Doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam” 21 Việc đánh giá tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể được quy định tại Điều 31 Luật Cạnh tranh
2018 và Điều 15 Nghị định 35/2020/NĐ-CP
Qua đó, để đánh giá “tác động” hoặc “khả năng gây tác động” hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của hoạt động mua lại doanh nghiệp cần phải xác định rõ các tiêu chí cần lưu ý như sau:
Ý nghĩa việc mua lại doanh nghiệp với kinh tế và với pháp luật
Hoạt động mua lại doanh nghiệp trên thế giới cũng như mua lại theo Việt Nam đều cho rằng sẽ có thể tăng thêm giá trị cho doanh nghiệp, đồng thời góp phần mở rộng thị phần, tăng doanh thu, thêm cơ hội phát triển
Hơn nữa, việc mua lại doanh nghiệp cũng sẽ ảnh hưởng rất lớn với nền kinh tế Bởi lẽ, hiện nay đã hình thành nhiều doanh nghiệp hoạt động trong một cùng một ngành dẫn đến tính cạnh tranh cao Và khi nền kinh tế rơi vào thời kỳ suy thoái, để tránh tình huống phá sản, xu hướng liên kết thông qua mua bán để cùng tồn tại và phát triển là một lựa chọn trong giai đoạn đó 25
Bên cạnh đó, với góc độ kinh tế, nguyên nhân khiến các doanh nghiệp mua lại là do thị trường với lực lượng lao động dồi dào, nguồn tài nguyên phong phú Điều này sẽ hấp dẫn các doanh nghiệp - đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hành vi mua lại; từ đó sẽ góp phần đẩy mạnh sự phát triển thị trường vốn, công nghệ, … 26
Ngoài ra, hoạt động mua lại doanh nghiệp đã tác động đến hành lang pháp lý tại Việt Nam Có thể thấy rằng, với hành vi mua lại doanh nghiệp không được quy định cụ thể trong một văn bản mà còn rải rác ở nhiều nơi Và nếu một doanh nghiệp muốn dự định thực hiện hành vi mua lại thì cũng cần phải lưu ý các văn bản khác để đảm bảo được sự phát triển kinh tế
Trong thị trường chứng khoán, việc mua lại doanh nghiệp có thể ảnh hưởng đến giá cổ phiếu do thị trường phản ứng với tin tức Do đó, hoạt động mua lại từ việc mua cổ phần, phần vốn góp phải tuân thủ quy định của Luật Chứng khoán Các doanh nghiệp cần tuân thủ sự kiểm soát để tránh gây ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường chung.
Do đó, để xây dựng một nền tảng pháp lý cho hành vi mua lại doanh nghiệp, hệ thống pháp luật Việt Nam cần có sự quy định rõ ràng, thống nhất với nhau để đảm bảo quyền lợi cho các bên khi tham gia và từ đó, có thể đảm bảo sự kiểm soát từ Nhà nước
25 Đặng Ngọc Hùng, Hoàng Thị Việt Hà (2010), “Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp thời kỳ hậu khủng hoảng”,
Tạp chí Khoa học và Công nghệ, Số (03), tr.56
26 Đặng Hữu Mẫn, Hoàng Dương Việt Anh (2014), “Các nhân tố ảnh hưởng đến hoạt động mua lại doanh nghiệp tại một số nền kinh tế khu vực Châu Á - Thái Bình Dương”, Phát triển Kinh tế 281, Số (03), tr.78 với các doanh nghiệp - đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào thị trường Việt Nam
Như vậy, hoạt động mua lại doanh nghiệp là một hoạt động phát triển, mang tính tất yếu khách quan đòi hỏi cần sự thích ứng, và đây cũng là một trong những giải pháp giúp nâng cao năng lực cạnh tranh.
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA LẠI DOANH NGHIỆP CỦA
Khái quát về pháp luật Hoa Kỳ về vấn đề mua lại doanh nghiệp
2.1.1 Hệ thống pháp luật điều chỉnh mua lại doanh nghiệp tại Hoa Kỳ a Các đạo luật chống cạnh tranh ở Mỹ Đạo luật Chống độc quyền Sherman (The Sherman Antitrust Act) được xem là bộ luật chống độc quyền đầu tiên ở Mỹ được thông qua vào năm 1890 bởi Quốc Hội Hoa
Kỳ Bộ luật ra đời trong thời kỳ mà Mark Twain gọi là “thời kỳ vàng son của nước Mỹ”, trong tình trạng bành trướng quyền lực của các các tập đoàn kinh tế lớn bậc nhất Hoa
Kỳ như Standard Oil, American Railway Union ngày càng cao, kèm theo đó là sự bất mãn của người tiêu dùng khi giá thành các loại hàng hoá thiết yếu ngày càng tăng Bên cạnh đó là sự suy yếu của các công ty, doanh nghiệp khác khi họ dần trở nên mất tiếng nói và bị đẩy ra khỏi thị trường do các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của các “ông lớn"
Sự ra đời của Đạo luật Sherman được xem là cột mốc đánh dấu sự thay đổi quan trọng trong các chính sách của Mỹ với các doanh nghiệp và nền kinh tế về việc cấm “uỷ thác” (trusts) Thuật ngữ “ủy thác” vào thời điểm đó hoàn toàn khác với những hiểu biết về trong hiện tại Theo đó, “ủy thác” được hiểu là một thỏa thuận được thực hiện bởi cổ đông của các công ty khác nhau khi họ chuyển đổi cổ phần cho một nhóm uỷ thác để đổi lấy một giấy chứng nhận cho phép họ được hưởng một phần cụ thể trong thu nhập hợp nhất của các công ty được đồng quản lý 30 Có thể thấy, việc quỹ uỷ thác điều hành một lượng lớn các công ty sẽ dẫn đến tình trạng tập trung quyền lực vào các công ty lớn này, và đem lại cho họ vị thế độc quyền và tác động làm giảm sự cạnh tranh của các công ty khác trên thị trường Qua đó, Bộ luật chống độc quyền Sherman nghiêm cấm các hành vi “thỏa thuận, kết hợp, hay âm mưu nhằm hạn chế thương mại” và bất cứ hành vi “độc quyền, nỗ lực độc quyền hay những thoả thuận, âm mưu kết hợp để trở thành độc quyền” 31
Tuy nhiên, trong Đạo luật Sherman, Tòa án tối cao đã quyết định không cấm mọi hạn chế thương mại mà chỉ cấm đối với các trường hợp hạn chế thương mại “không hợp lý” (unreasonable) Ví dụ như khi hai bên tham gia ký kết một thỏa thuận trở thành đối tác nhằm hạn chế thương mại, thỏa thuận này lại không được thực hiện một cách “không
30 Sherman Anti-Trusts Act (1890), https://www.archives.gov/milestone-documents/sherman-anti-trust-act, truy cập lần cuối ngày 15/6/2023
31 U.S Federal Trade Commission, An FTC Guide to The Antitrust Laws, The Three Core Federal Antitrust Laws hợp lý” thì cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Đạo luật Sherman Còn lại, hầu hết những hành hạn chế thị trường mà chắc chắn gây hại cho cạnh tranh thì vi phạm Đạo luật Sherman, đó thường những hành vi này là thỏa thuận cơ bản giữa các cá nhân và doanh nghiệp về điều chỉnh giá cả, phân chia thị trường, gian lận trong đấu thầu Chế tài trong Đạo luật Sherman có thể cho là khá nghiêm khắc khi gồm cả các quy định hình phạt về dân sự và hình sự Bất kỳ một các nhân hay tổ chức nào vi phạm đạo luật này cũng có thể bị truy tố bởi Bộ Tư pháp Hoa Kỳ
Dù sao với sự phát triển về kinh tế cũng như thương mại đã dần làm phát sinh nhiều vấn đề khác trong quan hệ cạnh tranh của các chủ thể tham gia nền kinh tế thị trường Để củng cố thêm sức mạnh cho Đạo luật Sherman đồng thời thúc đẩy sự tự do cũng như kiểm soát sự phát triển của thị trường, sau gần 25 năm, Quốc hội Hoa Kỳ đã thông qua hai đạo luật khác là Đạo luật FTC (the Federal Trade Commission Act) và Đạo luật Clayton về chống độc quyền nhằm bổ sung cho các nguyên tắc của chung của đạo luật Sherman Đây được xem là những nền tảng cốt lõi trong pháp luật về cạnh tranh và chống độc quyền tại Hoa Kỳ, nhằm đảm bảo quá trình cạnh tranh lành mạnh dựa trên lợi ích của người tiêu dùng, đồng thời khích lệ các doanh nghiệp tổ chức hoạt động hiệu quả, giữ giá thấp và nâng cao chất lượng sản phẩm 32
Về cơ bản, đạo luật Clayton giải quyết những vấn đề tương tự như trong Đạo luật Sherman như hợp nhất nhằm hạn chế cạnh tranh, chống độc quyền và thoả thuận về giá cả, tuy nhiên sự khác biệt là Đạo luật Clayton bổ sung và điều chỉnh những hành vi cụ thể không được rõ ràng quy định trong Đạo luật Sherman như mua lại và sáp nhập doanh nghiệp (mergers) và lồng ghép ban giám đốc (interlocking directorates) Trong đó, mục
Đạo luật Clayton, được sửa đổi bởi Đạo luật Robinson-Patman và Đạo luật Hart-Scott-Rodino, cấm các hoạt động sáp nhập và mua bán gây hạn chế đáng kể cạnh tranh hoặc tạo ra độc quyền Đạo luật này cũng điều chỉnh phân biệt đối xử về giá cả, dịch vụ và trợ cấp giữa các thương nhân, yêu cầu các công ty thông báo cho chính quyền về các kế hoạch sáp nhập hoặc mua lại trước khi thực hiện Ngoài ra, Đạo luật Clayton cho phép khởi kiện tư nhân để bồi thường thiệt hại do vi phạm Đạo luật Sherman hoặc Clayton, cũng như lệnh tòa cấm hành vi phản cạnh tranh.
32 U.S Federal Trade Commission, tlđd (31) hết các bang đều có luật chống độc quyền được thi hành bởi luật sư của bang nói chung hoặc các nguyên đơn tư nhân Đối với Đạo luật FTC thì nghiêm cấm các “phương pháp cạnh tranh không lành mạnh” (unfair methods of competition) và “hành vi không công bằng” (unfair or deceptive acts or practices) Theo Toà án tối cao, tất cả các hành vi vi phạm Đạo luật Sherman thì cũng được xem là hành vi vi phạm Đạo luật FTC Bên cạnh đó, đạo luật FTC cũng hướng đến những hoạt động gây hại cho cạnh tranh, nhưng nó hoàn toàn không trùng khớp với các hành vi bị cấm trong Sherman Có thể thấy, pháp luật Việt Nam quy định bao quát các vấn đề về hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh với các mục khác nhau, và không quy định dưới nhiều Đạo luật như pháp luật Mỹ
Ngoài ra, xin nhấn mạnh lại rằng việc mua lại mà nhóm tác giả hướng đến trong quá trình nghiên cứu cũng chỉ là một trong những hành vi thuộc nhóm hành vi tập trung kinh tế (bao gồm: sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh, và các hình thức khác) Điều này khác hoàn toàn với quy định về “mua lại và hợp nhất” theo pháp luật của Mỹ
Bên cạnh đó, các bên khi tham gia các giao dịch về mua lại doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định tại Bộ Luật Hoa Kỳ (U.S.C), cụ thể là trong Mục 15 của Bộ luật này tập hợp những quy định của các Đạo luật liên bang khác nhau về “thương mại” (Commerce and trade) Chính vì thế việc tuân thủ các quy định của U.S.C khi tiến hành mua lại và sáp nhập doanh nghiệp là bắt buộc b Luật các bang và các luật khác
Mỗi bang của Hoa Kỳ sẽ quy định một khung pháp lý riêng biệt đối với hoạt động M&A tại quốc gia này Tuy nhiên, các bên tham gia thỏa thuận “mua bán doanh nghiệp” có thể tự do đàm phán các điều khoản và điều kiện (như là người đại diện và bảo đảm, giao ước, điều kiện kết thúc và điều khoản bồi thường) mà không cần phụ thuộc quá nhiều vào luật của tiểu bang Ví dụ, trong giải quyết các tranh chấp của các giao dịch mua bán doanh nghiệp, các bên tham gia thường thỏa thuận chọn luật của bang Delaware và bang New York để làm luật điều chỉnh 33 Ngoài ra, các bên cũng có thể phác thảo các điều khoản thỏa thuận nhằm đạt được hoặc tránh một kết quả cụ thể mà nếu áp dụng pháp luật của bang sẽ cho kết quả trái ngược
Tiêu biểu về vấn đề soạn thảo hợp đồng và các giao dịch sử dụng luật của bang Delaware Sở dĩ luật Delaware là một trong những nguồn thông dụng được các Thẩm
Luật chung về doanh nghiệp vững chắc và được tôn trọng của Delaware khiến các tòa án khác thường tham khảo luật lệ của Delaware khi giải quyết các vấn đề về luật doanh nghiệp Điều này là do hầu hết các doanh nghiệp và pháp nhân thương mại được thành lập tại Delaware.
Cơ quan thực thi pháp luật tập trung kinh tế, chống độc quyền
Tại Hoa Kỳ, các giao dịch M&A chịu sự quản lý của cả chính phủ liên bang và luật tiểu bang nơi đặt trụ sở công ty mục tiêu Theo luật liên bang, M&A thông qua mua lại chứng khoán phải được SEC chấp thuận Ngoài ra, để kiểm soát tác động cạnh tranh, Bộ Tư pháp (DOJ) và Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC) cũng cần chấp thuận nếu giao dịch đạt đến ngưỡng tập trung thị trường nhất định.
Do đó, các phân tích sau đây sẽ làm rõ vai trò, chức năng của các cơ quan nói trên trong hoạt động kiểm soát các giao dịch mua lại doanh nghiệp - một hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật Hoa Kỳ
2.2.1 Phòng Chống độc quyền của Bộ Tư pháp (Antitrust Division of DOJ) 42
Phòng Chống độc quyền (Antitrust Division of U.S DOJ) là cơ quan trực thuộc Bộ
Cơ quan tư pháp Hoa Kỳ là cơ quan hành pháp của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ có trách nhiệm thực thi luật chống độc quyền trong toàn quốc Trong phạm vi thực hiện chức năng này, Cục Cạnh tranh của Bộ Tư pháp hợp tác chặt chẽ với một số cơ quan khác, trong đó chủ yếu là Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC), để ban hành các hướng dẫn về luật chống độc quyền.
42 Xem thêm https://www.justice.gov/atr/mission, truy cập lần cuối ngày 31/7/2023 giải thích chi tiết cho hành vi được phép hoặc không được phép thực hiện, các thủ tục liên quan với mục đích giúp các doanh nghiệp khi tham gia vào bất kỳ một trong các giao dịch được quy định bởi luật này Đồng thời, tham vấn cho các cơ quan cấp trên những nội dung thúc đẩy cạnh tranh trong hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế do liên bang quản lý như truyền thông, ngân hàng, nông nghiệp, chứng khoán, vận tải, năng lượng, thương mại quốc tế; hay do tiểu bang hoặc địa phương quản lý như bảo hiểm, nhà ở, chăm sóc sức khỏe, tiện ích cộng đồng, cấp phép nghề nghiệp và một số khía cạnh của ngân hàng, bất động sản Với mục đích hỗ trợ các Cơ quan có trách nhiệm có đủ thông tin và sáng kiến lập pháp nhằm soạn thảo những văn bản pháp luật có nội dung phù hợp với thực tiễn, đáp ứng tầm nhìn phát triển trong tương lai
Bên cạnh đó, Cơ quan này còn chịu trách nhiệm tiếp nhận các hồ sơ tập trung kinh tế do các bên gửi đến nhằm xem xét điều kiện theo quy định pháp luật và hệ quả liên quan đến khía cạnh cạnh tranh đối với từng chủ thể trong giao dịch nói riêng và nền kinh tế thị trường nói chung; thông báo việc bổ sung, chỉnh sửa hồ sơ nếu cần thiết 43 ; ra lệnh chấm dứt thời gian chờ đợi xem xét trong trường hợp giao dịch được phép hoặc không được phép thực hiện 44 Đồng thời, cơ quan này có thể tiến hành một vụ kiện dân sự để xác lập các lệnh cấm 45 đối với các hành vi vi phạm luật chống độc quyền có thể hình thành trong tương lai hoặc yêu cầu các bên thực hiện biện pháp khắc phục hậu quả phản cạnh tranh của các hành vi vi phạm trong quá khứ Ngoài ra, đối với những trường hợp vi phạm luật chống độc quyền đạt mức đủ để truy cứu trách nhiệm hình sự, chính cơ quan này sẽ đệ trình các vụ kiện hình sự, buộc (các) bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc thậm chí là chịu án tù
Trong nhiều trường hợp, để đảm bảo hiệu quả tối ưu của hoạt động quản lý, Phòng Chống độc quyền của Bộ Tư pháp thường hợp tác và phối hợp với các cơ quan thực thi chống độc quyền của nước ngoài và với Tổng Chưởng lý 46 của các tiểu bang nơi diễn ra hành vi mua lại doanh nghiệp
2.2.2 Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC)
Bên cạnh Phòng Chống độc quyền của Bộ Tư pháp, Ủy ban Thương mại Liên bang cũng tham gia thực thi pháp luật chống độc quyền với mục đích chính là bảo vệ người tiêu dùng Cơ cấu tổ chức của Ủy ban Thương mại Liên bang chia thành các Cục trực
46 Xem thêm Tổng quan về hệ thống tư pháp của Hoa Kỳ, https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thong-tin- khac.aspx?ItemID#26, truy cập lần cuối ngày 31/7/2023 thuộc, bao gồm: Cục Bảo vệ người tiêu dùng, Cục cạnh tranh, Cục Kinh tế và các Văn phòng khác như Văn phòng Nghiên cứu và Điều tra Công nghệ Trong đó, Cục Cạnh tranh là bộ phận chịu trách nhiệm chính trong việc ngăn chặn và loại bỏ các hành vi phản cạnh tranh bằng cách xem xét các thương vụ M&A được đề xuất và điều tra các hoạt động kinh doanh không sáp nhập khác có thể làm giảm cạnh tranh Đặt trường hợp giao dịch mua lại giữa các doanh nghiệp không chỉ làm hạn chế cạnh tranh với các doanh nghiệp khác mà còn gây ảnh hưởng tiêu cực đến người tiêu dùng thì bộ phận này sẽ hoạt động cùng với Cục Cạnh tranh nhằm điều tra và giám sát thương vụ M&A này
Nhìn chung, sự tham gia của FTC chủ yếu ở các lĩnh vực, gồm: chăm sóc sức khỏe, dược phẩm, dịch vụ chuyên nghiệp, thực phẩm, năng lượng và một số ngành công nghệ cao như công nghệ máy tính và dịch vụ Internet Theo đó, một số lĩnh vực có thể chịu sự kiểm soát đồng thời của cả DOJ và FTC Do đó, trước khi tiến hành điều tra bắt buộc, hai cơ quan này sẽ tiến hành lấy ý kiến và tham khảo ý kiến lẫn nhau để hạn chế tình trạng chồng chéo về thẩm quyền
FTC chỉ thực hiện giám sát hoạt động chống độc quyền ở khía cạnh dân sự, không bao gồm hình sự FTC có thẩm quyền điều tra, ngăn cấm M&A hoặc áp dụng các biện pháp khẩn cấp nếu nghi ngờ vi phạm pháp luật chống độc quyền Tuy nhiên, FTC không thể áp dụng hình phạt nếu các bên không thừa nhận vi phạm Trong trường hợp này, FTC có thể khiếu nại lên Tòa án cấp liên bang để áp dụng hình phạt dân sự hoặc gửi bằng chứng vi phạm cho DOJ để xử lý ở khía cạnh hình sự.
Về nguyên tắc, Tòa án sơ thẩm liên bang (hay còn gọi là Tòa án quận) là cơ quan đầu tiên tiếp nhận các khiếu nại hành chính liên quan đến các hành vi phản cạnh tranh Thủ tục thụ lý và giải quyết các khiếu nại này giống với thủ tục tố tụng hành chính thông thường bao gồm: các bên nộp đơn khiếu nại và các bằng chứng có liên quan; thẩm phán
48 Xem thêm 15 U.S.C § 9, 16, 25 chủ tọa mở phiên họp lấy ý kiến, lời khai của các đương sự (gồm nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan) và các nhân chứng), thẩm tra chéo Phán quyết của Tòa án quận đưa ra có thể bao gồm các biện pháp khắc phục mang tính chất dân sự hoặc/và các hình phạt hành chính
Trong trường hợp không đồng ý với phán quyết của Tòa án sơ thẩm, các bên có thể kháng cáo Tòa phúc thẩm liên bang và cuối cùng là Tòa án Tối cao Hoa Kỳ
Theo 15 U.S.C §15f, Tổng Chưởng lý - người đứng đầu Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, cũng là một trong số các chủ thể có thẩm quyền khởi kiện dựa trên các quy định của pháp luật chống độc quyền nếu xét thấy đang có hoặc có khả năng phát sinh hành vi phản cạnh tranh
Tương tự, Tổng Chưởng lý tiểu bang - người đứng đầu cơ quan tư pháp cấp bang - cũng có thể kiện các vụ kiện chống độc quyền thay mặt cho các cá nhân cư trú trong phạm vi quản lý của mình hoặc tham gia vụ kiện với tư cách là người mua Bên cạnh đó, họ cũng có trách nhiệm hợp tác với Tổng Chưởng lý Hoa Kỳ để cung cấp tài liệu điều tra liên quan đến hành vi chống cạnh tranh được quy định trong Đạo luật Clayton và các văn bản hướng dẫn bổ sung.
Đánh giá tác động cạnh tranh theo pháp luật Hoa Kỳ về vấn đề mua lại doanh nghiệp
Việc thiết lập các quy định kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế, bao gồm cả việc mua lại doanh nghiệp, dựa trên hai cơ chế chính: ngăn chặn và kiểm soát Cơ chế ngăn chặn tập trung vào việc hạn chế sự hình thành các doanh nghiệp có thị phần quá lớn hoặc có khả năng gây tổn hại đến cạnh tranh Ngược lại, cơ chế kiểm soát tập trung vào việc giám sát và hạn chế hành vi của các doanh nghiệp đã đạt đến mức tập trung kinh tế cao để đảm bảo hoạt động công bằng và cạnh tranh trong nền kinh tế.
Thứ nhất, cơ chế ngăn chặn có thể được hiểu là các chế tài, quy định xử phạt Tức là, các bên thực hiện hành vi rồi thì mới ngăn chặn Như vậy, trên thực tế đã xuất hiện các thiệt hại cho người tiêu dùng, doanh nghiệp khác và nền kinh tế Do đó, dù có thực hiện biện pháp ngăn chặn và khắc phục hậu quả thì cũng khó đưa mọi thứ trở lại trạng thái ban đầu Có thể thấy rằng, cơ chế này không có hiệu quả tối ưu về mặt kinh tế nên
50 Xem thêm https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/enforcers, truy cập lần cuối ngày 13/8/2023 không được khuyến khích áp dụng trước tiên, mà chỉ được áp dụng sau khi đã kiểm soát rồi mà vẫn có hành vi và hậu quả thì mới phải ngăn chặn
Thứ hai là cơ chế kiểm soát, trong đó bao gồm hai trường hợp cụ thể là nghĩa vụ thông báo trước khi tiến hành mua lại doanh nghiệp và trường hợp mua lại bị cấm thực hiện Thông qua việc xem xét khả năng xâm hại đến khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp khác trong cùng ngành nghề, lĩnh vực trên thị trường, cơ chế này làm chậm lại quá trình M&A, giúp cơ quan có thẩm quyền xem xét, đánh giá tác động của thương vụ đối với người tiêu dùng, các doanh nghiệp còn lại ngoài thương vụ và nền kinh tế thị trường Giả sử, khi hồ sơ thông báo được chấp nhận, các bên sẽ được tiếp tục thực hiện các công việc tiếp theo nhằm chính thức tiến hành M&A Mặt khác, nếu hồ sơ bị bác bỏ hoặc ngay từ giai đoạn xem xét, đánh giá, giao dịch này được xem là không được phép tiến hành thì các bên không cần thực hiện công việc tiếp theo Như vậy, khi xác định được chính xác khả năng được thực hiện giao dịch, các bên có thể biết khi nào hoạt động M&A được tiếp tục và chính thức tiến hành, khi nào phải chấm dứt từ đó có thể dự liệu và chuẩn bị cho các giai đoạn còn lại hoặc kết thúc để tránh lãng phí tài chính, thời gian, công sức một cách vô ích Do đó, cơ chế kiểm soát nói trên được ưu tiên áp dụng trước hết, đồng thời cũng nên kết hợp với biện pháp ngăn chặn nhằm đảm bảo hiệu quả tối đa của việc quản lý hoạt động tập trung kinh tế
2.3.1 Quy định về ngưỡng thông báo và nghĩa vụ thông báo a Trường hợp Thông báo trước khi thực hiện hành vi mua lại
Việc thông báo cho cơ quan trước khi mua lại doanh nghiệp trên lãnh thổ Hoa Kỳ một thủ tục quan trọng Để xác định ngưỡng thông báo khi tiến hành mua lại doanh nghiệp thì dựa vào các yếu tố: quy mô giao dịch (size of transaction), và quy mô của các bên tham gia giao dịch
Về quy mô của các bên tham gia, các doanh nghiệp thực hiện thông báo khi tổng số lượng chứng khoán có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị thu mua (acquired person) có giá trị từ 50 triệu USD trở lên hoặc phần trăm chứng khoán có quyền biểu quyết đang lưu hành của một tổ chức phát hành đạt giá trị theo luật định 51 Ngoài ra, các số liệu này theo Đạo luật Hart-Scott-Rodino ghi nhận điều chỉnh hàng năm dựa trên thay đổi Tổng sản lượng quốc gia (Gross National Product - GNP)
Ngưỡng thông báo còn được xác định dựa trên giá trị của giao dịch mua lại, cụ thể là tổng số lượng chứng khoán có quyền biểu quyết (voting securities) và tài sản (assets)
51 Quy định tại 16 C.F.R §801.1.(h) bị thu mua.Với các giao dịch có giá trị đạt ngưỡng trên 50.000.000 USD (đã được điều chỉnh) đến 200.000.000 USD (đã được điều chỉnh) cần xét thêm các yếu tố về quy mô của các bên để nhận biết có thuộc nhóm phải thông báo trước khi thực hiện mua lại Trong trường hợp tổng số lượng chứng khoán có quyền biểu quyết và tài sản của doanh nghiệp trong giao dịch mua lại vượt quá 200.000.000 (đã được điều chỉnh) thì phải thông báo đến cơ quan thực thi cạnh tranh mà không cần xem xét quy mô các bên 52
Lưu ý rằng, khi xác định quy mô giao dịch ở đây phải dựa trên tổng giá trị các cổ phiếu có quyền biểu quyết và tài sản ở cả lần mua hiện tại và tất cả những lần mua trước, việc định giá này được dựa vào “giá mua lại” - giá trị của tất cả các khoản thanh toán đối với chứng khoán có quyền biểu quyết, NCI (Non-controlling interest) và tài sản được mua lại 53 hoặc “giá thị trường hợp lý”- giá được xác định một cách thiện chí bởi ban giám đốc của công ty cuối cùng, tổ chức mẹ của doanh nghiệp mua lại (hoặc người được chỉ định của hội đồng quản trị) 54 Ngoài ra, các bên tham gia giao dịch phải được xác định là chủ thể cuối cùng nắm quyền kiểm soát sau khi mua lại Ví dụ, công ty A là bên mua doanh nghiệp X, nhưng công ty này chịu sự kiểm soát bởi công ty B nên chủ thể thực sự có hành vi mua lại doanh nghiệp X là công ty B
Một khi đã xác định giao dịch thuộc ngưỡng thông báo theo quy định của pháp luật cạnh tranh, cả bên mua và bên bị thu mua phải gửi thông tin về hoạt động doanh nghiệp của họ cho các cơ quan thực thi Sau đó, các công ty này còn phải đảm bảo thời gian chờ đợi để các cơ quan có thẩm quyền thực hiện điều tra và xem xét chống độc quyền trước khi bắt đầu tiến hành việc mua lại thực sự
Tuy nhiên, không phải tất cả các trường hợp thuộc ngưỡng mua lại đểu phải thông báo cho cơ quan thực thi Các trường hợp được miễn trừ được quy định tại khoản c Điều 18a Chương 1 Mục 15 của Bộ luật Hoa Kỳ và tại điểm a khoản 21 Điều 802 Chương 1 Mục 16 của C.F.R Chẳng hạn như, đối với các giao dịch mua lại đã đạt các ngưỡng thông báo nhưng hành vi mua lại chỉ nhằm mục đích đầu tư, tức là không tham gia vào việc tổ chức và quản lý doanh nghiệp mục tiêu, thì phải thực hiện thủ tục thông báo
Lưu ý, trong thời gian chờ đợi cơ quan nhà nước có thẩm quyền đưa ra kết quả, các bên liên quan bị cấm tiến hành hoặc hoàn tất một số giao dịch, hoạt động nhất định liên quan đến việc hợp nhất hoặc điều phối hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu để tránh việc điều chỉnh của Đạo luật.
52 Xem thêm quy định tại 15 U.S.C §18a.(a)
54 Luật chống độc quyền quy định tại 16 C.F.R § 801.10(c)(3) cho phép dễ dàng chuyển giao quyền kiểm soát từ công ty mục tiêu sang công ty mua lại trước khi cơ quan có thẩm quyền đưa ra quyết định chính thức 55 Tuy nhiên, việc mua lại phải được hoàn tất trước khi cơ quan có thẩm quyền ra phán quyết.
Theo quy định, chỉ các vụ mua lại đạt ngưỡng quy mô nhất định mới bắt buộc phải thông báo Trong trường hợp này, bên bán và bên mua phải trình báo về giao dịch, cung cấp thông tin ngành nghề và hoạt động kinh doanh Sau khi thông báo, các bên phải đợi 30 ngày để Ủy ban Thương mại Liên bang xem xét, trừ khi có đề nghị chào mua bằng tiền mặt hoặc phá sản (15 ngày) Tuy nhiên, thời gian chờ đợi có thể rút ngắn nếu cơ quan thực thi liên bang chấp thuận yêu cầu "hoàn thành sớm".
2 tuần từ ngày bắt đầu nộp báo cáo
Kế đến, cơ quan thực thi chống độc quyền tiến hành xem xét
Các bên liên quan khi cung cấp hồ sơ thông báo giao dịch cho cả FTC và DOJ nhưng chỉ một trong hai cơ quan này sẽ tiến hành xem xét vụ mua lại được đề xuất Việc quy định cơ quan tiến hành xem xét đã được nhóm tác giả làm rõ ở phần 2.2 cơ quan thực thi có thể thu thập thông tin liên quan cho việc xem xét từ nhiều nguồn trên thực tế, bao gồm thông tin được các bên trong giao dịch cung cấp hoặc từ các bên liên quan khác trên thị trường
Cuối cùng, sau khi đánh giá thương vụ, cơ quan thực thi đưa ra quyết định
Sau khi xem xét sơ bộ thông báo trước mua lại, cơ quan thực thi có thể ra các quyết định sau:
56 Xem thêm quy định tại 15 U.S.C §18a
57 Các trường hợp được quy định tại 15 U.S.C §18a.(e).(2) hoặc 15 U.S.C §18a.(g).(2)
Hạn chế của Luật Cạnh tranh Việt Nam về vấn đề mua lại doanh nghiệp khi so sánh với pháp luật Hoa Kỳ
so sánh với pháp luật Hoa Kỳ
2.4.1 Hạn chế về cơ quan thực thi, xét xử trong lĩnh vực cạnh tranh a Trong hoạt động kiểm tra, điều tra và giám sát các giao dịch sáp nhập
Tại Hoa Kỳ có sự tham gia của hai cơ quan là Phòng Chống độc quyền của Bộ Tư pháp (DOJ) và Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC) Trong đó, FTC – cơ quan hoạt động với tôn chỉ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, đảm nhiệm công tác hỗ trợ cho DOJ – là cơ quan chịu trách nhiệm chính trong việc thực thi pháp luật chống độc quyền trong hoạt động giữa các doanh nghiệp Với những thông tin có tính chuyên môn và tính dự báo, cùng kinh nghiệm quản lý ở lĩnh vực thương mại, FTC có khả năng đi từ bao quát đến chi tiết những nội dung liên quan đến phạm vi quản lý của mình bao gồm: thị trường liên quan, thị phần, mức độ cạnh tranh Từ đó, đi đến kết luận chính xác các tiêu chí trong khâu đánh giá khả năng tác động hạn chế cạnh tranh khi các công ty tiến hành sáp nhập trong một thị trường nhất định và là nguồn tham vấn đắc lực cho DOJ – cơ quan chuyên về lĩnh vực pháp lý, trong việc ban hành và áp dụng các quy định về chống độc quyền
Trong khi đó, ở Việt Nam, UBCTQG - cơ quan trực thuộc Bộ Công thương là cơ quan thực hiện chức năng này Có thể thấy, với phạm vi hoạt động chính ở lĩnh vực thương mại, UBCTQG có nhiều kinh nghiệm trong việc đánh giá các nội dung liên quan đến lĩnh vực kinh tế Tuy nhiên, cơ quan này lại không phải cơ quan lập pháp nên việc ứng dụng các quy định về cạnh tranh chưa được sát sao và phù hợp với thực tiễn Ngoài ra, Luật cạnh tranh 2018 quy định về số lượng thành viên của UBCTQG là 15 người 75
Có thể thấy, với số lượng thành viên ít ỏi này, việc UBCTQG có thể tự mình điều tra và kiểm soát các thương vụ là “quá sức” Việc ôm đồm quá nhiều chức năng như: tham mưu, tố tụng, kiểm soát tập trung kinh tế, giải quyết khiếu nại, có thể làm giảm tính hiệu quả trong xử lý công việc của các cơ quan này b Trong hoạt động giải quyết khiếu nại
Về bản chất, nội dung khiếu nại trong cạnh tranh được quy định cả ở pháp luật Hoa
Kỳ và Việt Nam là nhằm yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cần
75 Quy định tại khoản 2 Điều 48 Luật Cạnh tranh 2018 thiết khi cá nhân, tổ chức cho rằng có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh xảy ra Tuy nhiên, tại Hoa Kỳ, khiếu nại có thể được đưa ra bởi tổ chức, cá nhân có quyền và lợi ích bị xâm phạm hoặc có khả năng bị xâm phạm trong thực tế; các chủ thể có thẩm quyền kiểm tra, giám sát là FTC và Tổng Chưởng lý (đại diện cho DOJ các cấp) nhằm yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết khiếu nại đưa ra phán quyết, quyết định tương xứng với hành vi vi phạm của doanh nghiệp Mặt khác, theo pháp luật Việt Nam, chủ thể có yêu cầu khiếu nại vụ việc cạnh tranh chỉ bao gồm tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích của mình bị xâm phạm 76 Dường như, với các quy định theo pháp luật Việt Nam, quyền lợi của người tiêu dùng chưa được quan tâm Bởi lẽ, một khiếu nại được trình bày bởi một cơ quan nhà nước có thẩm quyền có chuyên môn trong việc bảo vệ sẽ cung cấp nhiều bằng chứng xác đáng và lập luận chặt chẽ hơn so với việc chỉ có một cá nhân hoặc một nhóm các cá nhân đứng lên tự bảo vệ quyền lợi cho mình c Trong hoạt động xử phạt cạnh tranh
Các biện pháp xử phạt cạnh tranh theo pháp luật cả hai nước bao gồm: dân sự, hành chính và hình sự Trong đó, tại Hoa Kỳ, DOJ có thẩm quyền ban hành các biện pháp xử phạt mang tính chất dân sự, hành chính và hình sự; trong khi các Tòa án chỉ có thẩm quyền cho áp dụng biện pháp xử phạt mang tính chất dân sự và hành chính, không có biện pháp mang tính chất hình sự Trái lại, tại Việt Nam, UBCTQG là cơ quan chịu trách nhiệm chính trong thực thi pháp luật cạnh tranh, nhưng chỉ được phép áp dụng biện pháp hành chính và dân sự; thẩm quyền áp dụng biện pháp hình sự chỉ thuộc về duy nhất một cơ quan chính là Tòa án Điểm chung của hai quy định là có sự xuất hiện của Tòa án và cơ quan kiểm soát cạnh tranh trong nền kinh tế; tuy nhiên, sức mạnh quyền lực của hai cơ quan trong hai hệ thống pháp luật lại bị chồng chéo, quy định bị rải rác
Nhìn chung, so với pháp luật Hoa kỳ, các chủ thể tham gia vào hoạt động quản lý, các cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh nói chung và chống độc quyền ở Việt Nam có số lượng và phạm vi hoạt động giới hạn hơn Việc chỉ có một cơ quan chịu trách nhiệm giám sát, kiểm tra và quản lý các thương vụ M&A dễ dẫn đến tình trạng quá tải cho chính cơ quan đó; đồng thời khả năng ứng dụng tối ưu và có hiệu quả của pháp luật cạnh tranh cũng không được đảm bảo Từ đó, gây ra tình trạng kiểm soát lỏng lẻo trong các giao dịch sáp nhập, tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có sức mạnh thị trường lớn thống lĩnh và làm giảm mức độ cạnh tranh cho các doanh nghiệp nội địa ở Việt Nam
2.4.2 Hạn chế về quy định trong phân loại các hình thức mua lại
Luật Cạnh tranh 2018 đã có sự tiến bộ so với Luật Cạnh tranh 2014 khi đã mở rộng phạm vi kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế Luật Cạnh tranh 2018 đã xây dựng cơ chế kiểm soát một cách toàn diện của từng giao dịch để đánh giá tác động của một vụ mua lại đối với cạnh tranh trên thị trường Điều này cho thấy Luật Cạnh tranh Việt Nam đã ghi nhận điều tra các vụ mua lại theo chiều ngang hay theo chiều dọc thông qua việc thực hiện thủ tục thông báo khi đạt đến ngưỡng thông báo Tuy nhiên, thuật ngữ “mua lại theo chiều ngang hay chiều dọc” không được ghi nhận cụ thể trong văn bản pháp luật hay hướng dẫn luật tại Việt Nam Mặc dù thuật ngữ này không được quy định nhưng cách gọi thuật ngữ này thường được sử dụng bởi các cơ quan chuyên môn
Khác với Việt Nam, pháp luật Hoa Kỳ có quy định về việc sáp nhập theo chiều ngang, sáp nhập chiều dọc và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng được quy định tại các văn bản Hướng dẫn của cơ quan thực thi Việc pháp luật Hoa Kỳ quy định vào văn bản pháp luật nhằm giúp cho các cơ quan thực thi có thể áp dụng các vụ việc theo các hình thức mua lại rõ ràng, dễ dàng và chính xác cho các giao dịch mua lại Hơn nữa, việc quy định trong pháp luật sẽ giúp cho các chủ thể thực hiện theo quy định khi gặp phải những tình huống mà pháp luật đã dự liệu
Trước sự gia tăng các hoạt động mua lại tại Việt Nam, hệ thống pháp luật cạnh tranh của Việt Nam cần thiết được bổ sung quy định cụ thể về các hình thức mua lại trong các văn bản pháp luật có liên quan Việc bổ sung này sẽ tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh thực hiện hiệu quả và toàn diện nhiệm vụ của mình.
2.4.3 Hạn chế về tiêu chí đánh giá tác động cạnh tranh
Theo pháp luật Hoa Kỳ, các cơ quan sẽ đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh dựa trên thị trường liên quan (bao gồm thị trường sản phẩm và thị trường địa lý) Theo đó, pháp luật Hoa Kỳ chỉ quy định chung về cách thức đánh giá tác động cạnh tranh Khi đó, các cơ quan khi điều tra thường sẽ đánh giá dựa vào kinh nghiệm từ những vụ trước hoặc dựa theo các hướng dẫn để đưa ra tiêu chí đánh giá Còn đối với pháp luật Việt Nam, việc đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đối với hành vi mua lại sẽ dựa vào các yếu tố tại Điều 13 Luật Cạnh tranh 2018, Điều 15
NĐ 35/2020/NĐ-CP Việc quy định các tiêu chí chung nhằm giúp cho các cơ quan dựa vào các tiêu chí để có thể điều tra, giải quyết một cách dễ dàng, linh hoạt Tuy nhiên, việc đặt ra các quy định chung và thiếu các tiêu chí, phương pháp xác định cụ thể sẽ dẫn đến tình trạng thiếu nhất quán khi xử lý các vụ việc có tính chất tập trung kinh tế Ngoài ra, các bên tham gia giao dịch mua lại cũng sẽ gặp khó khăn trong việc xác định các khung pháp lý để ước chừng giao dịch có gây hạn chế cạnh tranh không trước khi tiến hành nộp hồ sơ tập trung kinh tế đến UBCTQG.
Khuyến nghị xây dựng khung pháp lý về hành vi mua lại ở Việt Nam
Nhận thấy một số vấn đề còn tồn đọng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam, nhóm tác giả đưa ra một số kiến nghị để xây dựng một khung pháp lý về hành vi mua lại phù hợp với pháp luật Việt Nam
Thứ nhất, cơ quan chuyên trách về cạnh tranh xử lý các giao dịch mua lại Hoạt động M&A liên tục tăng trưởng, việc chỉ có một cơ quan quản lý sẽ dẫn đến tình trạng quá tải cho chính cơ quan đó Trong tình trạng kinh tế phát triển và thay đổi liên tục, các thương vụ M&A diễn ra ngày một nhiều, thì việc phát triển UBCTQG thành một cơ quan riêng biệt, có chức năng và nhiệm vụ, quyền hạn rõ ràng và độc lập là một điều cần thiết Việc trực thuộc Bộ Công Thương sẽ làm giảm địa vị pháp lý của cơ quan xử lý cạnh tranh, từ đó, dẫn đến việc thiếu độc lập trong các quyết định của mình Ngoài ra, về cơ cấu, quy trình tố tụng cạnh tranh, cần tách bạch hơn nữa nhiệm vụ và quyền hạn của các chủ thể tham gia xử lý vụ việc cạnh tranh để đảm bảo các vụ việc cạnh tranh được xử lý một cách công bằng và thỏa đáng
Thứ hai, về thẩm quyền giải quyết khiếu nại Việc Chủ tịch UBCTQG vừa giải quyết vụ việc cạnh tranh, vừa giải quyết khiếu nại đối với quyết định xử lý vụ việc mà mình thực hiện đã tạo ra sự thiếu minh bạch và khách quan trong quá trình đưa ra kết quả, bởi lẽ không dễ dàng để người này có thể tự gây ra xung đột trong chính những quyết định của mình Nhóm kiến nghị cần thay đổi cơ quan giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc tập trung kinh tế cho các bên tham gia và thay đổi thành Tòa án để giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc Việc thay đổi cơ quan sẽ đảm bảo được quyền lợi của các bên khi tham gia, cũng như không tạo “sự chủ quan” trong quá trình đưa ra quyết định Hơn nữa, sự thay đổi này còn tạo ra sự chặt chẽ trong quá trình tham gia các vụ việc tập trung kinh tế
Thứ ba, Luật Cạnh tranh cần quy định rõ về các hình thức mua lại doanh nghiệp Pháp luật và Nhà nước có mối quan hệ mật thiết, hỗ trợ cho sự phát triển của nhau Do đó, việc ghi nhận trong pháp luật sẽ giúp các cơ quan Nhà nước thực hiện tốt hơn Các hình thức mua lại doanh nghiệp có thể có tác động tiêu cực đến cạnh tranh, vì vậy cần phải có các quy định pháp lý để đảm bảo không xảy ra tình trạng độc quyền hoặc cạnh tranh không lành mạnh.
Việt Nam đang hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân Tuy nhiên, quá trình xây dựng và củng cố pháp luật còn nhiều vấn đề cần giải quyết Trong đó, việc quy định về hình thức mua lại trái phiếu doanh nghiệp trong pháp luật Việt Nam còn chưa cụ thể Tùy thuộc vào từng hình thức mua lại trái phiếu mà áp dụng các quy định khác nhau Do đó, cần quy định rõ ràng các hình thức mua lại trong nghị định để ban hành các điều khoản điều chỉnh phù hợp với từng hình thức mua lại.
Thứ tư, về tiêu chí đánh giá tác động cạnh tranh Với sự phát triển nền kinh tế thị trường tại Việt Nam, việc pháp luật Việt Nam quy định các tiêu chí chung để xác định thị trường và sản phẩm liên quan là chưa hợp lý Việc đánh giá mức độ tập trung kinh tế và hạn chế cạnh tranh cần dựa trên những phương pháp cụ thể, từ đó tạo sự thống nhất và hình thành một khung xác định riêng biệt cho cả các bên tham gia các giao dịch mua lại và cơ quan nhà nước có thẩm quyền Nhóm kiến nghị cần bổ sung thêm trong các văn bản hướng dẫn các phương pháp có thể được cơ quan nhà nước áp dụng để xác định mức độ tập trung kinh tế Việc quy định trên, theo nhóm vừa đảm bảo được các yếu tố để cơ quan có thể dựa vào thực thi vừa đảm bảo kiểm soát được những vụ giao dịch mua lại phức tạp, khó lường, vừa góp phần tạo thuận lợi để các doanh nghiệp xem xét trước khi tiến hành các giao dịch
Thứ năm, về giới hạn mua lại của các nhà đầu tư nước ngoài Như đã phân tích ở
Phần 1.2.1, việc xem xét, đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh đối với các doanh nghiệp thu mua là như nhau, tức là không phân biệt đó là doanh nghiệp trong nước hay doanh nghiệp nước ngoài Trong khi trên thực tế, tiềm lực tài chính của các doanh nghiệp thu mua nước ngoài thường lớn hơn so với các doanh nghiệp thu mua trong nước Có thể thấy rằng, quy định “cào bằng” như trên là không hợp lý Do đó, pháp luật cạnh tranh Việt Nam trước hết cần đặt ra quy định chi tiết về trường hợp mua lại được thực hiện bởi doanh nghiệp nước ngoài hay nội địa; kế đến là quy định bổ sung các giới hạn mua lại đối với nhà đầu tư nước ngoài như dự báo, đánh giá sức mạnh kinh tế của các doanh nghiệp này trong kể cả tương lai gần và tương lai xa; hoặc nâng các khung tiêu chí sẵn có cao hơn so với doanh nghiệp thu mua nội địa Bằng cách này, thị trường Việt Nam có thể sàng lọc chất lượng, đồng thời kiểm soát số lượng các nhà đầu tư nước ngoài muốn thâm nhập vào thị trường nội địa, hạn chế tình trạng các doanh nghiệp nước ngoài muốn thâu tóm thị trường
Những kiến nghị xây dựng khung pháp lý mà nhóm tác giả đưa ra nhằm khắc phục những hạn chế mà hành vi mua lại đem lại Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam sẽ tiếp tục không ngừng học hỏi kinh nghiệm về chính sách, quy định từ nước ngoài nói chung và pháp luật Hoa Kỳ nói riêng để có những thay đổi phù hợp trong tương lai
Trong chương II, nhóm nghiên cứu đã phân tích quy định về vấn đề mua lại của pháp luật Hoa Kỳ như khái niệm, hình thức, cơ quan thực thi và đánh giá tác động cạnh tranh Nhìn chung, hệ thống pháp luật tại quốc gia này tương đối hoàn thiện và có nhiều quy định liên quan đến những vấn đề pháp lý mà Việt Nam vẫn còn hạn chế như về cơ quan chuyên môn, các tiêu chí đánh giá tác động Trên cơ sở đó, nhóm nghiên cứu đã đưa ra các kiến nghị để xây dựng các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam
Hoạt động mua lại doanh nghiệp đã phổ biến trên toàn cầu và cũng thu hút nhiều nhà đầu tư tại Việt Nam Mặc dù Việt Nam có triển vọng phát triển mạnh mẽ trong lĩnh vực này, song vẫn còn một số thách thức và rủi ro tiềm ẩn Để giải quyết vấn đề này, việc làm rõ các vấn đề pháp lý liên quan đến hành vi mua lại doanh nghiệp là rất cần thiết.
Trong Chương I, nhóm đã đưa ra khái niệm, một số đặc điểm mua lại và phân biệt một số hình thức liên quan đến hoạt động mua lại doanh nghiệp; qua đó, nhóm đã cung cấp những kiến thức cơ bản về vấn đề này Đồng thời, nhóm tập trung làm rõ các vấn đề pháp lý về mua lại doanh nghiệp theo pháp luật cạnh tranh và nêu ra ý nghĩa của hoạt động này Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã đưa ra thông tin cần thiết để thực hiện hành vi mua lại Ngoài ra, nhóm cũng phân tích thực tiễn và đưa ra thực trạng của hoạt động mua lại doanh nghiệp
Dựa trên cơ sở lý luận và thực trạng về mua lại doanh nghiệp ở Chương I, nhóm nghiên cứu tiếp tục tìm hiểu quy định pháp luật Hoa Kỳ về mua lại tại Chương II Với mục đích xây dựng pháp luật phù hợp cho hoạt động mua lại và đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, nhóm đã tập trung nghiên cứu và đưa ra những hạn chế của pháp luật Việt Nam khi so sánh với pháp luật Hoa Kỳ Trên cơ sở đó, nhóm đã đưa ra khuyến nghị sau: (1) về cơ quan chuyên trách về cạnh tranh xử lý các giao dịch mua lại, (2) thẩm quyền giải quyết khiếu nại, (3) ghi nhận vào văn bản pháp luật về các hình thức mua lại,
(4) đưa ra phương pháp đánh giá các tiêu chí tác động cạnh tranh, (5) quy định về nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia
Nhóm tác giả tin rằng, những kiến thức được cung cấp tại Chương I sẽ mang lại cơ sở lý luận vững chắc và bổ sung kiến thức thực tiễn đầy đủ về vấn đề mua lại tại Việt Nam Đồng thời, những quy định của pháp luật Hoa Kỳ và khuyến nghị ở Chương II sẽ góp phần hạn chế được những vấn đề phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật hiện hành, từ đó tạo điều kiện để thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của hoạt động này và bảo vệ tối đa quyền lợi của các bên khi tham gia
* Văn bản quy phạm pháp luật:
1 Bộ luật Dân sự (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24 tháng 11 năm 2015
2 Luật Cạnh tranh (Luật số 23/2018/QH14) ngày 12 tháng 6 năm 2018
3 Luật Doanh nghiệp (Luật số 59/2020/QH14) ngày 17 tháng 6 năm 2020 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Nhà ở, Luật Đấu thầu, Luật Điện lực, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Thi hành án dân sự (Luật số 03/2022/QH15) ngày
4 Đạo luật Chống độc quyền Sherman (The Sherman Antitrust Act) (1980)
5 Đạo luật FTC (the Federal Trade Commission Act)
7 Nghị định 75/2019/NĐ-CP ngày 26 tháng 09 năm 2019 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh
8 Nghị định 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 3 năm 2020 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của luật cạnh tranh
Tài liệu tham khảo bằng Tiếng Việt
- Sách tham khảo, luận văn, tạp chí
9 Đỗ Khắc Tất Hưng (2021), “Một số vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động sáp nhập và mua lại (M&A) tại Việt Nam - So sánh với Singapore”, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh