Sách chuyên khảo: Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam - Nguyễn Văn Tuyến

TS NGUYỄN VĂN TUYẾN

Trong điểu kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam _.

Mã số: TPA/K - 05 - 27

TS NGUYEN VĂN TUYẾN

GIAO DICH THUONG MAI CUA NGAN HANG THƯƠNG MA

Trong điều kiện kinh tế thi trường

ở Việt Nam(SÁCH CHUYÊN KHẢO)

laa THU VIEN

WAT HÀ NỘI

NHÀ XUẤT BẢN TƯ PHAP

HÀ NỘI - 2005

LỜI GIỚI THIỆU

Trong một nén kinh tế, nếu vốn luôn được coi là điều kiện vật

chất để duy trì các hoạt động kinh tế thì sự tồn tại của các ngân hàng,

lại được coi là điều kiện cân thiết cho việc lưu thông các nguồn vốn

trong xã hội Vì thế, việc tổ chức và đảm bảo sự an toàn (cả về phương.

diện kinh tế và pháp lý) cho các giao dịch của ngân hàng luôn được

xem là vấn dé đặc biệt quan trọng, có ảnh hưởng sâu sắc đến quá trìnhphát triển kinh tế của một đất nước Đối với nước ta, kể từ khi Đảng,và Nhà nước chủ trương chuyển đổi nẻn kinh tế từ cơ chế kế hoạch

hoá tập trung sang cơ chế kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà

nước thì hoạt động ngân hàng là một trong những lĩnh vực chịu sự tác

động mạnh mẽ và sâu sắc nhất bởi các yếu tố mới phát sinh trong quá

trình chuyển đổi nên kinh tế ở mức khái quát, có thể hình dung các

yếu tố này được thể hiện trước hết ở những đòi hỏi khách quan về việcthoả mãn nhu cẩu vốn ngày càng tăng cho các hoạt động kinh tế trong

đời sống kinh tế thị trường, thông qua việc xác lập và thực hiện các

giao dịch vẻ vốn giữa các chủ thé kinh tế với nhau, trong đó có cácgiao dịch thương mại do hệ thống ngân hàng xác lập và thực hiện đối

với khách hàng.

Trải qua hơn 15 năm thực hiện tiến trình chuyển đổi từ nén kinh

tế kế hoạch hoá tập trung sang nên kinh tế thị trường, Việt Nam đãthu được những thành tựu đáng kbích lệ, trong đó đáng lưu ý là những

thành công trong việc kiểm soát lạm phát, ổn định tăng trưởng kinh tế

liên tục ở mức cao và đã xây dựng một hệ thống ngân hàng theo mô

hình hai cấp thích hợp với điều kiện nên kinh tế thị trường Trong điều

kiện đổi mới đó, việc nghiên cứu một cách nghiêm túc, sâu sắc vàtoàn diện vẻ các giao dịch thương mại của ngân hàng để thông qua đó

xây dựng cơ sở lý luận cho việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh giao

dịch thương mại của ngân hang cũng như hoàn thiện kỹ thuật nghiệp.vụ ngân hàng trong điều kiện hiện nay là điều cần thiết và cấp bách.

Trong nhiều năm qua, hệ thống ngân hàng nói chung và hoạt

động ngân hàng nói riêng đã trở thành để tài nghiên cứu của nhiều

công trình khoa học có giá trị của các tác giả trong và ngoài nước Ở

mức khái quát, có thể nhận thấy các công trình nghiên cứu vẻ hệ

thống ngân hàng và hoạt động ngăn hàng chủ yếu được các tác giảliếp cận dưới góc độ kinh tế Còn ở góc độ pháp lý, tuy cũng có một

số công trình nghiên cứu luật học vẻ lĩnh vực ngân hàng nhưng chủ

yếu tập trung nghiên cứu địa vị pháp lý của ngân hàng thương mạihoặc nghiên cứu hệ thống pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt dongkinh doanh của ngân hàng thương mại, hoặc chỉ nghiên cứu vẻ mộtlĩnh vực giao dich cụ thé của ngân hàng thương mại Có thể nhận thấycác công trình khoa học này ít nhiều đã tiếp cận từ góc độ phân tíchpháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng nói chung hoặc nghiên cứu

một loại hình giao dịch cụ thể của ngân hàng Tuy nhiên, nhiêu vấn đẻ

lý luận pháp lý liên quan đến các giao dịch thương mại của ngân hànghoặc còn đang bị bỏ ngỏ, hoặc cần được nghiên cứu, luận giải mộtcách sâu sắc và toàn diện hơn nữa.

Với ý nghĩa là một chuyên khảo luật học nghiên cứu chuyên sau

những van dé lý luận và thực tiễn vẻ giao dịch thương mại của ngân

hàng thương mại, cuốn sách “Giao dịch thương mại của ngân hàng,

thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam” của TS.

Nguyễn Văn Tuyến, giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội, là một

chuyên khảo đặc biệt cung cấp những thông tin và tri thức khoa học.

bổ ích trong lĩnh vực pháp luật quan trọng và mới mẻ này Hy vọng.

cuốn sách sẽ là tai liệu tham khảo hữu ích cho nhiều giới độc giả,đặc biệt là các giảng viên, các nhà nghiên cứu, sinh viên các ngànhkinh tế, luật và các cán bộ thực tiễn dang hoạt động trong lĩnh vựcngân hàng.

Xin tran trọng giới thiệu cuốn sách cùng bạn đọc!

Tháng 8 năm 2005

Nhà xuất bản tư pháp

Những vấn dé lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mai

Chương 1

NHỮNG VAN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH

THUONG MAI CUA NGÂN HÀNG THƯƠNG MAI

Hiện tại, trong nền luật học nước nhà, lý thuyết vẻ giao dịch nói chungvà giao dich thương mại của ngân hàng thương mại nói riêng vẫn dang

là vấn dé gây nhiều tranh luận Ấn phẩm này được biên soạn trong bối

cảnh hệ thống pháp luật Việt Nam đang có nhiều thay đổi để theo kipvới tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế Các khảo cứu mang tinh lý luận

vẻ giao dich thương mại của ngân hàng thương mại trong chương này sẽlà tiền để cn thiết cho việc xem xét bản chất pháp lý của các giao dichthương mại chủ yếu của ngân hàng thương mại trong các chương sau.

1 KHÁI NIỆM VÀ NHỮNG ĐẶC TRƯNG CƠ BAN CUA GIAO

DỊCH THƯƠNG MẠI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1, Định nghĩa giao dịch thương mại của ngân

hàng thương mại

Trước hết, cần bắt đầu từ khái niệm vé giao dịch thương mại,

xét trong mối quan hệ với giao dịch dan sự.Quan niệm vẻ giao dịch thương mại

Trong đời sống pháp lý, sự tồn tại của một chủ thể pháp luậtthường gắn lién với những hành vi pháp lý do họ xác lập và thựchiện đối với chủ thể khác trong khuôn khổ các quan hệ pháp luật.Hanh vi pháp lý - với tính cách là một loại sự kiện pháp lý, cho dùtồn tại dưới nhiều dang thức khác nhau và phản ánh sự diéu chỉnh

GIAO DỊCH THƯƠNG MAI CUA NGAN HANG THƯƠNG MAI TRONG DIEU KIỆN

của pháp luật ở những mức độ, cách thức khác nhau nhưng chúng,đều có điểm chung mang tính bản chất, đó là sự thể hiện ý chí

của chủ thể pháp luật nhằm mực đích tạo ra các hệ quả pháp ly’.

Xét trong tính đa dạng của hành vi pháp lý, giao dịch dân sự được.

xem là một loại hành vi pháp lý điển hình Loại hành vi pháp lý

này được nhận diện, phân biệt với những loại hành vi pháp lýkhác (ví dụ hành vi làm luật, hành vi hành chính, hành vi quản

) bởi các đặc trưng cơ bản như tính uw nguyện, có chủ đíchkhi bay tỏ ý chí của chủ thể giao dich cũng như đặc trưng về khả

năng nhận thức và điều khiển hành vi (năng lực hành vi) của chủ

thể giao dịch Trong lịch sử hình thành và phát triển của giao dịch

dân sự, có một loại giao dịch phát sinh trong lĩnh vực đặc thù làhoạt động thương mại và được giới nghiên cứu gọi là giao dịch

thương mại (hay hành vi thương mại).

Kể từ khi xuất hiện loại hình giao dịch thương mại trong hoạt

động thương mại, lịch sử ngành luật học đã chứng kiến cuộctranh luận kéo dai nhiều nam trong giới luật học xung quanh vandé xác định ranh giới pháp lý giữa giao dich dan sự và giao dich

thương mại Trong thời điểm hiện nay, cuộc tranh luận này tuykhông còn nhiều ý nghĩa nữa nhưng ý tưởng vẻ sự phân biệt ranh

giới giữa giao dịch dân sự và giao dịch thương mại vẫn còn đểnhững ảnh hưởng ở mức độ khác nhau đối với nền luật học của

nhiều nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam Điều này thể hiện

ở chỗ, do cố gắng đi tìm ranh giới giữa giao dịch dân sự và giao

dịch thương mại nên trong nhiều trường hợp thực tiễn, các co

quan có chức năng xây dựng pháp luật và áp dụng pháp luật ở

nước ta đã gặp nhiều khó khan, vướng mắc trong quá trình xâydựng cơ chế diéu chỉnh pháp luật cũng như lựa chọn phương án

Ý Xem: Trần Thúc Linh, Danh từ pháp luật lược giải, Nhà sách Khai TH, 62 Lê Lợi, SàiGòn, 1964, tr 36.

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự và thương mại Sự

bế tắc trong quá trình điều chỉnh pháp luật đối với một số quan hệ

vừa có tính chất đân sự, vừa có tính chất thương mại ở nước tacũng như ở nhiều nước khác theo truyền thống pháp luật dân sựđã chứng minh phần nào sự hạn chế của quan điểm phân biệt ranhgiới giữa giao dịch dân sự và giao dịch thương mại.

Thực ra, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật chủ yếu phụ

thuộc vào sự phù hợp, tương thích của hệ thống pháp luật đó vớitình trạng xã hội hiện tại cũng như khả năng ứng dụng cao các quyphạm, chế định của hệ thống pháp luật đó trong đời sống thực tiễn.Nhận thức này cho thấy sự không cần thiết phải cố gắng tìm cách

phân biệt sự khác nhau giữa giao dịch dân sự và giao dịch thươngmại hoặc tìm cách tách biệt chúng như là những sự kiện pháp lý có

bản chất khác nhau Điều này cũng có nghĩa là cẩn chấp nhận

quan điểm coi giao dịch phát sinh trong hoạt động thương mại

(giao dịch thương mai) chi là loại giao dịch dân sự có tính đặc thi.

Thật vậy, có thể nhận thấy tính đặc thù của các giao dịch phát sinh

trong hoạt động thương mại (giao dịch thương mại) dã phản ánh

quá trình phát triển tự nhiên của đời sống dân sự, vượt ra ngoài

khuôn khổ vốn được xem là tương đối “mềm dẻo” của pháp luậtdân sự truyền thống? và được thể hiện ở những điểm cơ bản như:

tính thường xuyên, chuyên nghiệp của hành vi giao dịch; mục đíchrõ rang là tìm kiếm lợi nhuận của chủ thể giao dich’.

Việc chấp nhận quan điểm coi giao dịch thương mại chỉ là

loại giao dịch dan sự có tính đặc thù sẽ có những ý nghĩa lý luận

và thực tiễn sau day:

? Xem: Nhà pháp luật Việt - Pháp, kỷ yếu hội thảo khoa học về "Sự phái triển của pháp

luật dân sự và thương mại Pháp", Hà Nội 1991 tr 6

3 Xem: TS Phạm Duy Nghĩa, Tìm hiểu luật thương mại Việt Nam, Nxb Chỉnh trị quốc gia,

Hà Nội 2000, tr, 1,

GIÁO DICH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HÀNG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN

~ Về mặt lý luận, quan điểm này cho phép chúng ta có những,nhận thức khách quan, khoa học và chính xác hơn vẻ sự thống,

nhất vốn có, mang tính bản chất giữa giao dịch dân sự và giaođịch thương mại - với ý nghĩa là hai khái niệm thuộc cặp phạm

trù cái chung - cái riêng, trong đó giao dịch dân sự thuộc phạm

trù “cái chung”, còn giao dịch thương mại thuộc phạm trù "cáiriêng” theo nguyên lý “cái chung nằm trong cái riêng và cái riêng,

bao hàm cái chung” của triết học Mác xít Nguyên lý triết học

này cho phép khẳng định rằng vé lý thuyết, giao dịch thương mại(chính xác hơn là giao dịch dân sự đặc thù phát sinh trong hoạt

động thương mại) luôn có bản chất dan sự - quyén lợi tư và bởivậy, đương nhiên sẽ chịu sự chỉ phối của các quy tắc pháp lý

chung dành cho những giao dịch dân sự Mặt khác, loại giao dịch

này cũng phan ánh những thuộc tính riêng (tính đặc thù) nên cầnphải được điểu chỉnh cả bằng những quy tắc pháp lý có tínhchuyên biệt, vượt ra ngoài khuôn khổ pháp lý chung của giao dịch

dân sự truyền thống.

- Về mặt thực tiễn, chấp nhận quan điểm này không nhữnggiúp ích cho việc thiết kế, xây dựng cơ chế điều chỉnh pháp luật

thích hợp đối với các giao dich phát sinh trong đời sống xã hi

mà còn cho phép tránh được các khó khăn và rắc rối trong việcchọn luật áp dụng đối với các “hành vi hỗn hợp” hay giao dich“lưỡng tính”, vốn thường gặp trong đời sống dân sự ở nước ta

cũng như ở nhiều nước khác trên thế giới

Tom lại, việc chấp nhận quan điểm coi giao dịch phát sinh

trong hoạt động thương mại chỉ là các giao dịch dân sự có tính

chất đặc thù, có thể xem là giải pháp hiệu quả để chấm dứt sự

tranh luận không cần thiết vẻ ranh giới pháp lý giữa giao dịch dân

sự và giao địch thương mại Trên cơ sở đó góp phần giải toả cáckhó khăn, vướng mắc hiện đang gặp phải trong quá trình điều

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

chỉnh pháp luật đối với hoạt động thương mại nói chung và hoạt

động thương mại của ngân hàng thương mại nói riêng.

Khái niệm giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

Ý thức rằng giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

là vấn dé có liên quan chat chẽ với chủ thể thực hiện chúng - ngân

hàng thương mại nên trước hết cản phải làm rõ khái niệm ngânhàng thương mại (với ý nghĩa là một khái niệm trung gian và có

tính chất tiến để) để từ đó tiếp cận đến khái niệm giao dịchthương mại của ngân hàng thương mại.

Nhận diện bản chất của ngân hàng thương mai

Có nhiều quan niệm khác nhau vẻ ngân hàng thương mại.

Thực trang này bat nguồn từ tính chất phức tạp của các nghiệp vụ

ngân hàng, tính đa dạng của các loại hình ngân hàng cũng như

tính đặc thù vẻ truyền thống dân tộc, tập quán phong tục, luật lệcủa mỗi quốc gia và đặc biệt là sự thay đổi thường xuyên của cácnghiệp vụ ngân hàng theo tiến trình phát triển kinh tế Thật vậy,

theo định nghĩa của đạo luật ngân hàng Pháp ngày 13/6/1941 thì“ngân hàng là những xí nghiệp hay cơ sở mà nghề nghiệp thường

xuyên là nhận tién bạc của công chúng dưới hình thức ký thác

hay dưới hình thức khác và sử dụng tài nguyên đó cho chính họ,trong các nghiệp vụ về chiết khấu, tin dung và tài chink"; Luậtngân hàng Đài Loan quy định: “thuật ngữ ngân hàng thương mại

trong Luật này được hiểu là một ngân hàng mà các chức năng

chính là nhận tiên gửi tài khoản phát hành séc và cấp tin dung

ngắn han”; Luật ngân hàng thương mại của Cộng hoà nhân dân

Trung Hoa quy định: “các ngân hàng thương mại được nêu ra

trong luật này là các bộ phận hợp nhất được thành lập theo bộ

* Xem Lê Tải Triển chủ biên, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, quyền |, Sài Gòn,

1972, tr 586, 567

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN

luật này và Luật công ty của Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, dénhận tiển gửi từ công chúng, cấp các khoản vay, cung cấp cácdịch vụ thanh toán và tiến hành các loại hình kinh doanh có liên

quan khác" Còn Pháp lệnh ngân hang, hợp tác xã tín dụng vàcông ty tài chính (1990) của Việt Nam lại định nghĩa: "ngá»

hàng thương mại là tổ chức kinh doanh tiên tệ mà hoại dong chủ

yếu và thường xuyên là nhận tin gửi của khách hàng với trách

nhiệm hoàn trả và sử dung số tién đó để cho vay, thực hiện

nghiệp vụ chiết khấu va làm phương tiện thanh toán ”.

Tit các định nghĩa nêu trên, có thể nhận thấy hầu hết pháp

luật các nước đều lấy tiêu chí chức năng và nội dung hoạt động

ngân hàng làm cơ sở đề định nghĩa vẻ ngân hàng thương mại Cácđịnh nghĩa này, cho dù được diễn đạt khác nhau nhưng đều thừa

nhận rằng một ngân hàng thương mại phải hội đủ những tiêu

chuẩn sau da}

- Về chức năng hay nội dung hoạt động, một ngân hàng

thương mại phải tiến hành nhận điển gửi thường xuyên từ công

chúng, sử dụng nguồn vốn đó để cấp tin dung cho khách hàng vàcung ứng các phương tiện, dịch vụ thanh toán như một nghề

nghiệp chính của mình Cả ba loại hình hoạt động này (nhận tiềngửi từ công chúng, cho công chúng vay tiền va cung ứng các

phương tiện, dịch vụ thanh toán) đều phải được ngân hàng thương,

mại thực biện một cách thường xuyên và chuyên nghiệp Đây là

dấu hiệu cơ bản để phân biệt giữa tổ chức tín dụng là ngân hàng(nói chung) và ngân hàng thương mại (nói riêng) với tổ chức tíndụng khác không phải là ngân hàng” Nếu một tổ chức chỉ huyđộng vốn từ công chúng mà không sử dụng nguồn vốn đó để cấp

tín dụng như một nghề nghiệp chính (ví dụ, các quỹ tiết kiệm hay

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mạicác ngân hàng tiết kiệm), hoặc chỉ cấp tín dụng cho khách hàng

bảng nguồn vốn tự có của mình chứ không phải bằng nguồn vốnnhận tién gửi từ công chúng là chủ yếu (ví dụ, các công ty tàichính, công ty cho thuê tài chính hay các công ty bảo hiểm) thì

không thể gọi là ngân hàng thương mai.

- Về tên gọi, một ngân hàng thương mại nhất thiết phải duocNgân hàng Trung ương cho phép sử dụng cụm từ “ngân hàng”hoặc “ngân hàng thương mại” như tên gọi chính thức của mìnhtrong quá trình giao dịch Nói khác đi, không một tổ chức nào có

thể được xem là ngân hàng thương mại, nếu không được cơ quancó thẩm quyền (theo pháp luật Việt Nam, cơ quan này là Ngân

hàng Nhà nước) cho phép sử dụng danh từ “ngân hàng” hoặc“ngân hàng thương mại” làm tên giao dịch chính thức của mình.

- Vé mục dich, một ngân hàng thương mại bao giờ cũng coi

lợi nhuận là mục tiêu chính yếu cần theo đuổi khi tiến hành các

giao dịch với khách hàng Tiêu chí này cho phép phân biệt giữangân hàng thương mại với các loại hình ngân hàng khác như ngânhàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng hợp tác hay ngânhàng chính sách Tuy nhiên, sự phân biệt giữa ngân hàngthương mại với các loại hình ngân hàng khác theo tiêu chí này

cũng chỉ là tương đối và ranh giới phân biệt giữa chúng cũng rất

mong manh, bởi lẽ trong thực tiễn giao dịch, không chỉ các ngân

hàng thương mại mới xác lập giao dịch với khách hàng vì mụctiêu lợi nhuận mà nhiều khi ngay cả các ngân hàng đầu tư hayngân hàng chính sách cũng có thể thực hiện các giao dich vì mug

tiêu nay Đặc biệt, trong bối cảnh hau hết các ngân hàng trên thế.giới đang tìm cách chuyển hoá từ mô hình chuyên doanh sang mô.hình kinh doanh đa năng như hiện nay thì sự phân biệt giữa ngânhàng thương mại với các ngân hàng đầu tư hay ngân hàng chínhsách lại càng có ý nghĩa tương đối.

GIÁO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THUONG MẠI TRONG DIEU KIEN

Tir những phân tích trên đây vẻ khái niệm ngân hàng thương,

mại, có thể khẳng định tiêu chí cơ bản để nhận dạng một ngân

hàng thương mại trong số các loại hình tổ chức tín dụng, chính là

nhờ ở các giao dịch thương mại chủ yếu mà nó thực hiện trên thịtrường như một nghề nghiệp có tính chức nang, bao gồm trướchết và chủ yếu là giao dịch nhận tiền gửi, giao dich cấp tín dụng

và giao dịch dịch vụ thanh toán.

Khái niệm giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

Khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức nào vẻ giaodịch thương mại của ngân hàng thương mại trong pháp luật nước.

ngoài cũng như trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt

Nam Tuy nhiên, trong các đạo luật vé thương mại của các nướcđã từng có những điều khoản cụ thể ghi nhận hoạt động kinhdoanh ngân hàng như là những hành vi thương mại (hay giao dịchthương mại) mang tính bản chất Ví dụ, Điều 632 Bộ luật thương

mại Pháp quy định các hoạt động ngân hàng và hối đoái chính lànhững hành vi thương mại bản chất Bộ luật thương mại Đức

năm 1897 cũng quy định tương tự như vậy tại điểm 4 khoản 2

Điều 1 của bộ luật quan trọng này Còn Bộ luật thương mại Sài

Gon năm 1972, tại Điều thứ 342 quy định các hoạt động ngân

hàng là hành vi thương mại” và Bộ luật thương mại Nhật Bản quy

định tại khoản 8 Điều 502 vẻ các giao dịch thương mại, trong đó

có giao dịch của ngân hang’ Riêng đối với Bộ luật dan sự vàthương mại Thái Lan, tuy không có: điều khoản nào quy định rõcác hoạt động của ngân hàng là hành vi thương mại nhưng trênthực tế Bộ luật này đã thừa nhận những hoạt động giống như hoạt

© Xem: FRANCIS LEMEUNIER, Nguyên lý và thực hành Luật thương mại, Luột kinh

doanh, Nxb Chính ti quốc gia, Hà Nội, 1993, tr 21

3 Xem: Nguyễn Hùng Trương sao lục, Bộ luật thương mại, Sài Gon, 1972, tr 109

* Xem: Bộ luật thương mại và luật những ngoại lệ về kiểm soát của Nhật Bản, Nxb Chính

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

động của một ngân hàng (bao gồm việc nhận ký gửi tiền và cho

vay tiền) là những giao dich thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật

dân sự và thương mại”.

Ngoài việc khẳng định các hoạt động ngân hàng hay hoạt

động kinh doanh ngân hàng là hành vi thương mại (giao dịchthương mại) trong các Bộ luật thương mại như một quy tắc pháp.lý chung, các đạo luật vẻ ngân hàng của một số nước còn có

những quy định cụ thể mang tính liệt kê các hành vi pháp lý đượccoi là hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại Ching

hạn, tại Diéu 3 Luật ngân hàng thương mại của nước Cong hoànhân dân Trung Hoa (có hiệu lực kể từ ngày 01/7/1995) quy định

vẻ các hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại; Điều

11.1 chương hai Luật ngân hàng Ba Lan (ban hành ngày

31/11/1989) quy định vẻ các hoạt động ngân hàng của ngân hàng.thương mại hoạt động trên lãnh thổ Ba Lan; khoản mục 2 (giảithích từ ngữ) trong phân mở đầu của đạo luật 372 (Luật các tổ

chức tài chính và ngân hàng năm 1989) của Malaysia quy định vẻkhái niệm kinh doanh ngân hàng; tiết 1 (những quy định vẻ kháiniệm) trong phân thứ nhất (những quy định chung) của đạo luật

vé ngành tín dụng Đức quy định vẻ các nghiệp vụ ngân hàng do

tổ chức tín dụng thực hiện trên lãnh thổ nước Đức - Ngoài ra,

trong các đạo luật về ngân hàng của một số nước cũng đã tìmcách đưa ra định nghĩa chính thức về hoạt dong ngân hàng, chinghạn như Diéu 1 Luật ngân hàng Pháp số 84-46 ban hành nam1984 quy định vẻ khái niệm hoạt động ngân hàng trên lãnh thổnước Pháp: “Các hoạt động ngân hàng bao gôm nhận vốn của

nhân dân, hoạt động tín dụng cũng như cấp và quản lý các

° Xem: Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995,168-172.

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HÀNG THƯƠNG MAI TRONG BIEU KIEN

phương tiện thanh toán ",

Không giống như pháp luật thương mại của nhiều nước trênthế giới, pháp luật thương mại hiện hành ở Việt Nam chưa cóquy định nào trực tiếp khẳng định hoạt động ngân hàng là mộtloại hành vi thương mại Điều này cho thấy nội hàm của khái

niệm hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam được hiểu

rất hẹp, không bao gồm các hoạt động thương mại đặc thù nhưhoạt động kinh doanh bảo hiểm, hoạt động kinh doanh ngânhàng, hoạt động kinh doanh chứng khoán Tuy nhiên, mộtcách gián tiếp, các nhà làm luật Việt Nam đã thừa nhận hoạtđộng kinh doanh ngân hàng như là một loại hình hoạt động kinhdoanh đặc thù, chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, thươngmại nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng, bằng cách đưara khái niệm hoạt động ngân hàng tại khoản 7 Điều 20 của Luậtcác tổ chức tín dụng, theo đó “hoạt động ngân hàng là hoạt độngkinh doanh tiên tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường

xuyên là nhận tién gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và

cung ứng các dịch vụ thanh toán”.

Có thể nhận thấy, mặc dù pháp luật thương mại và pháp luật

ngân hàng của mỗi nước có những quy định tương đối khác nhau

(bằng cách liệt kê hoặc đưa ra một định nghĩa tổng quát) vẻ các

loại hình hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại nhưngtựu trung, các đạo luật này déu trực tiếp hoặc gián tiếp thừa nhận

những vấn để cơ bản sau đây:

Một là, về bản chất, các hoạt động ngân hàng, hoạt động kinhdoanh ngân hàng hay hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng thươngmại déu gắn với phạm trù hành vi thương mại hay giao dich

'® Xem: PTS Nguyễn Đức Thảo - dich và biên soạn, Ngắn hang trong nén kinh tế thi

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mạithương mại của ngân hàng thương mại.

Hai là, về nội dung, các loại hình hoạt động nghiệp vụ kinh

doanh của ngân hàng thương mại tuy được liệt kê với số lượngkhác nhau trong pháp luật ngân hàng của các nước nhưng kháiquát có thể phân loại chúng thành bốn nhóm chủ yếu, bao gồm:

a) các hoạt động nghiệp vụ về huy động vốn; b) các hoạt dongnghiệp vụ vẻ cấp tín dụng; c) các hoạt động nghiệp vụ về cung.ứng các dich vụ ngân hang và d) các hoạt động nghiệp vụ khác về

tài chính, tiền tệ, đầu tư Trong bốn nhóm nói trên thi ba nhóm a);b); e) được coi là những nghiệp vụ kinh doanh có tính chức năng

của ngân hàng thương mại và thuộc nội hàm của khái niệm hoạt

động ngân hàng Còn nhóm d) không nằm trong phạm trù khái

niệm hoạt động ngân hàng mà chỉ được xem là những hoạt động.kinh doanh bổ trợ cho hoạt động ngân hang".

Ba là, vẻ tính chất, các hoạt động kinh doanh ngân hàng, hoạt

động ngân hàng hay nghiệp vụ ngân hàng bao giờ cũng được các.ngân hàng thương mại thực hiện một cách thường xuyên, liên tụcvà mang tính chuyên nghiệp.

Bốn là, vẻ mục dich, các hoạt động kinh doanh do ngân hàng

thương mại thực hiện đều theo đuổi một mục đích chung là tìmkiếm lợi nhuận tối đa trên cơ sở tiến hành các giao dịch pháp lý

với khách hàng.

Những phân tích trên đây cho thấy các nhà làm luật của các

nước có ý đồng nhất giữa khái niệm hoạt động ngân hàng với

khái niệm hoạt động kinh doanh ngân hàng và khái niệm nghiệpvụ ngân hang, do đó cũng đồng nhất với khái niệm giao dịchthương mại của ngân hàng thương mại Tuy nhiên, giữa khái niệmgiao dịch thương mại của ngân hàng thương mại với các khái

` Xem: PTS Nguyễn Đức Thảo - dich và biên soạn, 44g, tr 228 HU VIE N

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HÀNG THUONG MẠI TRONG ĐIỀU KIEN

niệm hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh ngân hàng hay.

hoạt động nghiệp vụ ngân hàng không phải hoàn toàn đồng nhất.

Điều này thể hiện ở chỗ, nếu xét vé bản chat thì hoạt động ngân

hàng, hoạt động kinh doanh ngân hàng hay hoạt động nghiệp vụngân hàng là nội dung kinh tế của các giao dịch thương mại của.ngân hàng thương mại Trong khi đó, giao dịch thương mại củangân hàng thương mại có thể hiểu là hình thức pháp lý để thực.hiện hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh ngân hàng hayhoạt động nghiệp vụ ngân hàng Từ mối quan hệ này cho phépkhẳng định rằng: không có hoạt động nghiệp vụ kinh doanh nào

của ngân hàng thương mại mà không được thực hiện thông quahình thức pháp lý là giao dịch thương mại và ngược lại, cũngkhông có giao dịch thương mại nào của ngân hàng thương mại

mà không thể hiện, hàm chứa những nội dung kinh tế nhất định

-các nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng thương mại.

Trong thực tiễn pháp lý, ngân hàng thương mại có thể xác lập

và thực hiện nhiều loại giao dịch khác nhau nhưng không phải tấtcả các giao dịch đó đều được coi là giao dịch thương mại củangân hàng thương mại Sẽ hợp lý khi cho rằng chỉ những giao.

dịch do ngân hàng thương mại xác lập và thực hiện đối với kháchhàng trong khi tiến hành các hoạt động kinh doanh mới là giao.địch thương mại Còn các giao dịch khác của ngân hàng thương

mại, mặc dù cũng do ngân hàng thương mại xác lập và thực hiện

nhưng không phải trong khi tiến hành các hoạt động kinh doanh

và không nhằm mục đích rõ rằng là thu lợi nhuận thì không thể

xem là giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại Trongthực tiễn hoạt động của ngân hàng thương mại, các giao dịch loại

này không nhiều và không phải là phổ biến.

Tóm lại, có thể định nghĩa vé giao dịch thương mại của ngân

hàng thương mại như sau:

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại là hành vipháp lý do ngân hàng thương mại xác lập và thực hiện một cách

tự nguyện, có chủ dich trong khi tiến hành công việc kinh doanh

của mình, nhằm hướng tới mục tiêu thu lợi nhuận trên cơ sở xáclập các quyền và nghĩa vụ pháp lý cho chính mình thực hiện đối

phát triển không ngừng các nghiệp vụ kinh doanh mới, nhằm mụcdich nâng cao khả nang cạnh tranh của minh trên thị trường va

đáp ứng kịp thời các nhu cầu ngày càng phong phú, đa dạng củathị trường Điều này khiến cho số lượng các nghiệp vụ kinhdoanh nói chung và giao dich thương mại nói riêng của ngânhàng thương mại có xu hướng ngày càng đa dạng, tinh vi và phức.tạp Nhìn từ góc độ quản lý, việc điều chỉnh pháp luật đối với cácloại hình hoạt động kinh doanh đa dạng và phức tạp của ngânhàng đòi hỏi phải bất đầu từ cơ sở lý luận là những nhận thứckhách quan, đúng đắn vẻ mỗi loại hình giao dịch thương mại của.ngân hàng thương mại, đặc biệt là việc nhận diện, phân biệt mộtcách rạch rồi, có cơ sở khoa học giữa giao dịch thương mại chủ

yếu và giao dịch thương mại không chủ yếu của ngân hàng

thương mại Sự phân biệt này có ảnh hưởng đáng kể đến việc xâydựng cơ chế điều chỉnh pháp luật thích hợp đối với các hoạt động,kinh doanh của ngân hàng thương mại.

Một cách khái quát, có thể phân loại các giao dịch thương mạicủa ngân hàng thương mại dựa vào những tiêu chí cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nếu dựa vào cấu trúc chủ thể tham gia giao dịch va

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG DIEU KIỆN

cách thức thể hiện ý chí giữa các chủ thể đó thì có thể phân loại

thành giao dịch thương mại da phương (giao dịch thể hiện sự thống

ới nhiều bên đối tác, ví dụ:

giao dịch cho vay hợp vốn, giao dịch đồng bảo lanh ); giao dich

thương mại song phương (giao dịch thể hiện sự thống nhất ý chí

giữa ngân hàng thương mại với một bên đối tác, ví dụ: giao dịchnhận tiền gửi, giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá ) và giao dich

thương mại don phương (giao dịch chi thể hiện ý chí đơn phương

của ngân hàng thương mại, ví dụ: hành vi phát hành séc của ngân

hàng thương mại cho người thụ hưởng séc ).

Thứ hai, nếu dựa vào hệ quả pháp lý của giao dịch, có thé

phân loại thành giao dịch cam kết (ví dụ, việc ký kết hợp đồng tíndụng ) và giao dịch định đoạt (ví dụ, việc giải ngân của ngânhàng thương mại cho khách hàng vay vốn ) Vé lý thuyết, hai

loại giao dịch này khác nhau ở chỗ, giao địch cam kết chỉ có hệ

quả làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ pháp lý cho các bên thamgia vào giao dịch, còn giao dịch định đoạt lại có hệ quả làm

chuyển dịch quyền sở hữu một tài sản từ chủ thể này sang chủ thểkhác (các bên tham gia vào giao dịch) để nhằm thực hiện cácquyền, nghĩa vụ đã phát sinh từ giao dịch cam kết” Hai loại giao

dich này tuy có thé xem là những hành vi pháp lý độc lập nhưng

giữa chúng có mối quan hệ tác động qua lại với nhau, chỉ phối lẫnnhau, trong đó giao dịch cam kết là tién dé để xác lập giao dịch

định đoạt và ngược lại, giao dịch định đoạt là công cụ, phương,

tiện để thực hiện giao dịch cam kết.

Thứ ba, nếu dựa vào tính chất nghiệp vụ kinh doanh của ngân

hàng thương mại, có thể phân loại thành các nhóm như giao dịch

* Xem: PTS, Trấn Đình Hảo “Glao dịch dân sự và nghĩa vụ dân su”, Báo cáo chuyên đề

của để ti: "Những vấn để lý luận cơ bản về Bộ luật dân sự Việt Nam", Để tai khoa hoc

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

trong lĩnh vực huy động vốn; giao dịch trong lĩnh vực cấp tíndụng; giao dịch dịch vụ ngân hàng; giao dịch ngoại hối; giao dịch

đầu tư tài chính ra bên ngoài; giao dịch mua bán nợ; giao dịchchứng khoán; giao dịch bảo hiểm Trong số các loại hình giaodịch này, có những giao dịch được mọi ngân hàng thương mại

thực hiện như một nghề nghiệp chính mang tính chức năng nên

có thể gọi là giao địch thương mại chủ yếu (ví dụ: giao dịch trong

Tinh vực huy động vốn, giao dịch trong lĩnh vực cấp tín dụng vàgiao dich dich vụ ngân hàng) Mặt khác, cũng có những giao dịchkhông dược mọi ngân hàng thương mại thực hiện như một nghềnghiệp chính mang tính chức năng của nó nên có thể gọi là nhữnggiao dịch thương mại không chủ yếu của ngân hàng thương mại(ví dụ: giao dịch đầu tư tài chính ra bên ngoài, giao dịch mua bán

nợ, giao dịch chứng khoán, giao dịch bảo hiểm ) Theo cách

phân loại này, có thể hiểu rằng giao dịch thương mại chủ yếu của

ngân hàng thương mại là giao dich được mọi ngân hàng thương

mại thực hiện thường xuyên trên thị trường như một nghề nghiệpchính mang tính chức năng và đem lại nguồn doanh thu, lợi

nhuận chủ yếu cho ngân hàng thương mại.

Với quan niệm như vậy, có thể hình dung giao dịch thươngmại chủ yếu của ngân hàng thương mại có những đặc trưng cơ

+ Giao dịch thương mại chủ yếu là giao dịch đem lại nguồn

doanh thu và lợi nhuận chủ yếu cho ngân hàng thương mai.

GIAO DỊCH THUONG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN

'Từ sự phân tích trên đây về tính đa dạng, phức tạp của các loại

hình giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, có thể

khẳng định khái niệm giao dich thương mại của ngân hàng

thương mại có nội hàm rất rộng Vì thế, trong khuôn khổ của

chuyên khảo này, người viết tập trung vào việc nghiên cứu những

giao dịch thương mại chi yếu, đồng thời là giao dich song

phương do ngân hàng thương mại xác lập và thực hiện đối vớikhách hàng của họ Còn các loại giao dịch thương mại khác của

ngân hàng thương mại sẽ được nghiên cứu trong các công trình

khoa học tiếp theo sau này.

2 Những đặc trưng co bản của giao dịch thương

mại của ngân hàng thương mại

Trong bối cảnh của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, hầu

hết các quan hệ kinh tế phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng nhưquan hệ nhận tiên gửi, quan hệ cho vay hay quan hệ thanh toán

giữa các ngân hàng với nhau hoặc với các chủ thể khác đều có sựcan thiệp trực tiếp của Nhà nước, cả về phương diện tổ chức va

chỉ đạo thực hiện bằng các công cụ kế hoạch tập trung mang tínhmệnh lệnh Những quan hệ này không hoàn toàn do chính cácngân hàng tự nguyện xác lập và thực hiện với khách hàng theo

nguyên tắc tự nguyện thoả thuận thông qua việc ký kết và thực

hiện các hợp đồng Vì thế, có thể khẳng định rằng trong điều kiện

nên kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây ở nước ta, trên thực.tế không tồn tại các giao dịch thương mại của ngân hàng thương,mại theo đúng nghĩa của nó.

Kể từ khi Dang và Nha nước ta chủ trương chuyển đổi nên

kinh tế từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế kinh tế thị

trường có sự điểu tiết của Nhà nước, chủ trương này đã tạo ranhững tiên dé cn thiết cho việc hình thành các giao dịch thương,mại của ngân hàng thương mại, cùng với sự hình thành của hệ

Những van dé lý luận về giao dich thương mại của ngân hàng thương mại

thống ngân hàng hai cấp Các giao dịch thương mại này khongchỉ thể hiện những đạc điểm chung của giao dịch thương mại mà

còn hàm chứa những điểm khác biệt (đặc trưng) so với các loạihình giao dịch thương mại của chủ thể khác Những đặc trưng,này, suy cho cùng được quyết định chủ yếu bởi tính đặc thù của

hoạt động kinh doanh ngân hàng trong diéu kiện chuyển sangnền kinh tế thị trường Khái quát, có thể hình dung các đặctrưng này bao gồi

Đặc trưng thứ nhất, chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch

thương mại trong hoạt động kinh doanh ngân hàng chủ yếu làcác ngân hàng thương mại Nói như vậy là bởi vì theo luật định,

ngoài chủ thể chủ yếu là ngân hàng thương mại thì một số chủthể khác cũng có quyển thực hiện các giao dịch thương mại

trong hoạt động kinh doanh ngân hàng (Điểu 14 Luật các tổ

chức tín dụng) Tuy nhiên, thực tế cho thấy hầu như các giao

dịch thương mại quan trọng và chủ yếu trong lĩnh vực kinhdoanh ngân hàng đều do các ngân hàng thương mại thực hiện, vídụ như giao dịch về huy động vốn, giao dịch về cấp tín dụng hay

giao dich dich vụ ngân hang.

Đặc trưng thứ hai, đối tượng giao dịch trong giao dịch

thương mại của ngân hàng thương mại tương đối đặc biệt, đó làtiền, các giấy tờ có giá, ngoại hối hay các công việc chuyên mon

có sử dụng kỹ thuật nghiệp vụ ngân hàng Tính đặc biệt cla

những đối tượng này thể hiện ở chỗ, chúng không phải là những,hàng hoá thông thường có thể được sản xuất, chế tạo và đem bán.

tự do trên thị trường, cũng không phải là những công việc thôngthường mà ai làm cũng được Tính đặc biệt của những đối tượng,này còn thể hiện ở chỗ, chúng là những hàng hoá và dịch vụ cóvai trò, vị trí đặc biệt quan trọng, thiết yếu trong đời sống kinh

tế - xã hội, nhất thiết phải được Nhà nước kiểm soát bằng những,

GIAO DICH THƯƠNG MẠI CUA NGÂN HÀNG THƯƠNG MAI TRONG DIEU KIÊN

quy chế pháp lý có tính chuyên biệt.

Đặc trưng thứ ba, giao dich thương mại của ngân hàng thương

mại là loại hình chịu sự kiểm soát rất chặt chẽ từ phía Nhà nước,trong đó các biện pháp kiểm soát đặc thù được áp dụng như là

những công cụ chủ yếu nhằm đảm bảo lợi ích chung cũng như lợiích riêng của các bên tham gia vào giao dịch Tính đặc thù trong

cơ chế kiểm soát của Nhà nước đối với giao dịch thương mại của

ngân hàng thương mại so với các loại hình giao dịch khác được

thể hiện trên những khía cạnh chủ yếu như:

+ Nhà nước quy định những điều kiện pháp lý rất khắt khe

đối với các chủ thể khi tham gia giao dịch thương mại ngân

hàng, trong đó trước hết và chủ yếu là các điều kiện giao dịch

đối với ngân hàng thương mại.

+ Nhà nước quy định nghĩa vụ trích lập dự trữ bắt buộc, quy

định vẻ giới hạn huy động vốn và cấp tín dụng, giới hạn gópvốn, mua cổ phan hay các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong kinh

doanh của ngân hàng thương mại (các điều 77, 78, 79, 80, 81,82 Luật các tổ chức tín dụng).

+ Nhà nước quy định việc áp dụng chế độ kiểm soát đặcbiệt (Điêu 92 Luật các tổ chức tín dụng) đối với các ngân hàng

thương mại và sử dụng chính sách tién tệ quốc gia như mộtcông cụ quản lý gián tiếp ở tm vĩ mô đối với các giao dịch

thương mại của ngân hàng thương mai.

Đặc trưng thứ tw, giao dịch thương mại của ngân hàngthương mại là loại hình giao dich có tính “trọng thức” Tính

chất coi trọng về hình thức của loại giao dịch này thể hiện ởhai phương diện: một là, hầu hết các giao dịch thương mại củangân hàng thương mại phải được xác lập bằng hình thức văn

bản (có thể là văn bản viết trên giấy hoặc văn bản điện tử)

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mạinhằm tạo ra chứng cứ can thiết cho việc thực hiện giao dich

cũng như giải quyết các tranh chấp phát sinh từ giao dịch; hai

là, việc xác lập và thực hiện các giao dịch thương mại của ngân

hàng thương mại phải tuân theo những trình tự, thể thức hết sứcchat chẽ, nhằm đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các bên tham

gia vào giao dịch Chẳng hạn, đối với giao dịch cho vay, donguy cơ rủi ro rất lớn đối với bên cho vay là ngân hàng thương

mại nên khi xác lập giao dịch này, đòi hỏi các bên phải tuântheo một quy trình chặt chẽ bao gồm các bước chủ yếu như:

Xác định các điều kiện cho vay và xét duyệt hé sơ vay vốn;dam phán các điều khoản của hợp đồng vay; ký kết hợp đồng.

vay; phê chuẩn hợp đồng Đặc biệt, việc phê chuẩn hợp đồng

thường được đặt ra như một đòi hỏi nghiêm ngặt đối với ngânhàng thương mại nhằm tránh cho doanh nghiệp này những rủi

ro pháp lý không đáng có trong quá trình giao dịch, đồng thời,giúp cho các cơ quan quản trị và diéu hành của ngân hang

thương mại có khả năng kiểm soát được dòng tiền trước khi nóđược chuyển ra khỏi tài khoản của ngân hàng để chuyển vào.tài khoản của chủ thể khác Thực tiễn giao dịch còn cho thấy,

các cơ quan quản trị và điều hành của ngân hàng thương mạikhông chỉ quan tâm đến thủ tục phê chuẩn hợp đồng trước khi

nó được thực hiện mà ngay cả việc thực hiện các nghĩa vụ của

ngân hàng theo hợp đồng vẫn cần phải có sự kiểm soát của

những người quản lý ngân hàng Ví dụ: khi ký kết hợp đồng tín

dụng, ngân hàng đặt ra những điểu kiện giải ngân đối vớikhách hàng vay vốn và trên nguyên tắc ngân hàng sẽ chỉ thực

hiện nghĩa vụ giải ngân khi khách hang đã thoả mãn day đủ

các điều kiện đó.

Tuy nhiên, có một vấn để đặt ra cần được làm sáng tỏ là

Nhà nước cần quy định trình tự, thể thức giao dịch cho các bên

GIAO DỊCH THUONG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG DIEU KIỆN.

hay là để cho các bên tự do thoả thuận vẻ trình tự, thể thức đó?“Theo quan điểm của người viết, quá trình xác lập giao dịch tuylà công việc riêng của các bên nhưng trong giai đoạn đầu

chuyển sang nên kinh tế thị trường, khi mà các thói quen pháp

lý và tập quán giao dịch văn minh còn chưa được ngân hàng và

khách hàng của họ biết đến nhiều và chưa sản sàng, tự giáctuân thủ thì việc Nhà nước để cho các bên được tự do tiến hànhgiao dich theo ý mình có thể sẽ tạo ra nguy cơ rủi ro vẻ pháp lýcũng như các tổn thất về kinh tế cho các bên và từ đó phương

hại đến lợi ích chung của cộng đồng xã hội Vì thế, với mụctiêu bảo vệ trật tự chung và bảo vệ lợi ích riêng của các bêntham gia vào giao dịch, trong giai đoạn này Nhà nước không,thể phó thác hoàn toàn cho các bên được tự do thoả thuận vẻtrình tự, thể thức giao dịch mà thông qua công cụ pháp luật,Nhà nước cần có những quy định chỉ dẫn cụ thể cho các bên

phải tiến hành giao dịch như thế nào để bảo đảm sự an toàn

pháp lý cho chính ho Cho đến khi, những quy định vẻ trình tự,

thể thức giao dịch đã trở thành thói quen pháp lý trong giao

dịch giữa ngân hàng thương mại với khách hang thì các quy

định pháp lý này dần dan sẽ trở thành những quy tắc mang tính

tập quán Trong bối cảnh nước ta đang tiến hành công cuộc cải

cách hành chính, việc pháp luật quy định cụ thể về trình tự, thể

thức giao dịch giữa các bên có thể sẽ gây ra sự phản ứng,không chỉ từ phía các bên giao dịch mà ngay cả từ phía các nhàkhoa học quản lý cũng như các nhà hoạch định chính sách Tuy

nhiên, việc làm nay là cẩn thiết trong diéu kiện hiện nay ởnước ta, trên cơ sở đó nhằm tạo ra môi trường kinh doanh an

toàn, hiệu quả cho các ngân hàng và từng bước hình thành cácthói quen, tập quán giao dịch văn minh cho ngân hàng vakhách hàng của họ.

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại3 Sự tác động của nền kinh tế thị trường ở ViệtNam đối với các giao dịch thương mại của ngânhàng thương mại

Theo nghĩa chung nhất, kinh tế thị trường là phương thức tổchức quá trình sản xuất xã hội dựa trên nên ting các nguyên tắc,

nguyên lý và quy luật của thị trường'` Có nhiêu yếu tố khác nhauhợp thành thể chế kinh tế thị trường của một nước và các yếu tố

này đều có sự ảnh hưởng, tác động ở mức độ khác nhau đối với

hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh ngân hàng

nói riêng Xét vẻ phương diện lý thuyết, có thé phân loại các yếutố này thành hai nhóm, bao gồm các yếu tố khách quan (chẳng,

hạn như các nguyên tắc và quy luật của thị trường, xu hướng hội

nhập kinh tế quốc tế, sự phát triển của công nghệ ngân hàng )

và các yếu tố chủ quan (ví dụ điển hình là sự quản lý, điều tiết,kiểm soát của Nhà nước) Sự tác động của hai nhóm yếu tố này

đối với hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động ngân hàng nói

riêng tuy là khách quan và mang tính phổ biến đối với mọi quốcgia phát triển kinh tế theo hướng thị trường nhưng cách thức vàmức độ tác động của các yếu tố đó trong mỗi nền kinh tế thị

trường lại có sự khác nhau.

Trong diéu kiện nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, sự tácđộng của hai nhóm yếu tố này đối với hoạt động kinh tế (trong đócó hoạt động ngân hàng) vừa phản ánh những nguyên lý chungmang tính quy luật phổ biến đối với mọi nên kinh tế, vừa thể hiệnnhững điểm khác biệt sò với phần lớn các nền kinh tế thị trường

khác trên thế giới Điều này được thể hiện trên những khía cạnh

chủ yến sau đây:

© Xem: Cầu Đại Kim, Đại từ điển kinh tố thị trường, Viện nghiên cứu và phổ biến ti thức

bách khoa, Hà Nội, 1998, tr 111

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIEN

Trước hết, giao dịch thương mại của các ngân hang chịu sự tác

động trực tiếp của những yếu tố khách quan như các quy luật thịtrường, xu hướng hội nhập quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng và sự

phát triển mạnh mẽ của công nghệ ngân hàng Có thể hình dung sự

tác động của các yếu tố này đối với các giao dịch thương mại của

ngân hàng thương mại không hoàn toàn giống nhau Cụ thể là:

- Su tác động của các quy luật thị trường đối với giao dịchthương mại của ngân hàng (trong đó quan trọng hơn cả là quy

luật giá trị, quy luật cạnh tranh và quy luật cung cầu) thể hiện ởchỗ, nếu quy luật giá trị đòi hỏi các ngân hàng thương mại phải

tính đúng, tính đủ các loại chỉ phí cần thiết trong giá thành sản

phẩm dịch vụ ngân hàng để trên cơ sở đó đảm bảo lợi ích congbằng cho các bên giao dịch thì quy luật cung cầu lại đòi hỏi các

ngân hàng phải cung cấp số lượng và chất lượng các sản phẩm

dịch vụ ngân hàng theo nhu cầu thực tế của khách hàng trong

từng giai đoạn phát triển của nền kinh tế đất nước Còn quy luậtcạnh tranh đòi hỏi mỗi ngân hang phải tự cố gắng vươn lên trong

việc tiếp cận thị trường, mở rộng thị phần của mình ở trong nước

và quốc tế trên cơ sở nâng cao chất lượng phục vụ khách hàng

bằng các sản phẩm dịch vụ ngân hàng đa dạng, tiện ích, an toàn,

nhanh chóng và hiệu quả.

- Sự tác động của yếu tố hội nhập quốc tế đối với giao dịch

thương mại của ngân hàng được thể hiện ở chỗ: Một mặt, xu

hướng toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế dat ra những yêu cầu vàđời hỏi khách quan cho mỗi ngân hàng Việt Nam trong việc mở

trên cơ sở thành lập.các chỉ nhánh, văn phòng đại diện ở nước ngoài hoặc liên kết hoạtđộng với các ngân hàng nước ngoài thông qua những hợp đồngđại lý cung cấp dịch vụ ngân hàng trên phạm vi toàn cầu Chính

việc mở rộng quy mô, hình thức và phạm vi giao dịch ngân hàng

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

không phụ thuộc vào vấn đẻ địa lý sẽ tạo ra những thời cơ thuậnlợi cho các ngân hàng trong nước như việc tiếp cận với công nghệngân hàng hiện đại và trình độ quản lý ngân hàng tiên tiến trênthế giới Mặt khác, xu hướng hội nhập và toàn cầu hoá cũng tạo

ra nhiều nguy cơ và thách thức lớn cho các ngân hàng trong nước

mà đáng kể nhất chính là việc phải cạnh tranh không cân sức vớicác ngân hàng nước ngoài, không chỉ trên thị trường nước ngoài,

thị trường quốc tế mà ngay cả tai thị trường Việt Nam Rõ ràng,

xu hướng toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế hiện nay đang là mot

trong số các nhân tố ảnh hưởng sâu sắc đến hoạt động kinh tế nói

chung và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói riêng ở nước ta Sự

tác động khách quan của yếu tố này có tác dụng định hướng choviệc điều chỉnh của Nhà nước đối với các giao dịch thương mại

ngân hàng trong giai đoạn hiện nay bằng công cụ chính sách kinh

tế vĩ mô và hệ thống luật pháp.

- Su tác động của cuộc cách mạng về công nghệ ngân hang

đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng được thể hiện ởchỗ: Nhờ có những thay đổi lớn lao trong công nghệ ngân hàng,

đặc biệt là việc ứng dụng công nghệ thông tin trong lĩnh vực ngân

hàng mà số lượng và chất lượng các sản phẩm dịch vụ ngân hàng

ngày càng được nâng cao Các giao dịch ngân hàng theo phương

thức truyền thống đang dân bị thay thế bởi các giao dịch ngân

hàng theo phương thức hiện đại mà điển hình là sự phát triển

nhanh chóng của các giao dịch thương mại ngân hàng điện tử Xuhướng tự động hoá và điện tử hoá trong giao dịch ngân hàng ngàynay đang tạo thời cơ rất thuận lợi cho các ngân hàng Việt Nam

nhịp” với sự phát triển của công nghệ ngân hàng trên thế

giới Đồng thời, xu hướng này cũng tạo ra những thách thức mớicho các ngân hàng trong nước vì phải đối phó với tình trạng dư

thừa nguồn nhân lực không đủ tiêu chuẩn khi đổi mới công nghệ

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG DIEU KIÊN

ngân hàng Thách thức này có thể sẽ là rào cản làm chậm.

trình đổi mới công nghệ ngân hàng ở nước ta, do đó sẽ ảnh hưởng

đến số lượng và chất lượng của các giao dịch thương mại ngân

hàng trong nền kinh tế Day cũng chính là điểm khác biệt trong

sự tác động của cách mang công nghệ ngân hàng đối với các giaodịch thương mại ngân hàng ở Việt Nam hiện nay so với nhiềunước trên thế giới Sự khác biệt này có nguồn gốc từ thực trạng là

các ngân hàng Việt Nam (đặc biệt là ngân hang thương mại nhà

nước) hiện đang sử dụng một nguồn nhân lực khổng 16 nhưng

kém chất lượng, trong khi đó những ràng buộc từ phía Nhà nước

bằng pháp luật lao động cũng như chính sách đối với nguồn nhânlực đã khiến cho các ngân hàng không thể dễ dàng sa thải ngườilao động để thay thế họ bằng công nghệ ngân hàng hiện đại.

Tu sự phân tích trên đây, có thể nhận xét khái quát rằng tronggiai đoạn nền kinh tế dang chuyển đổi ở nước ta hiện nay, tuy các

yếu tố khách quan đang ngày càng khẳng định vai trò ảnh hưởngtích cực của mình đối với hoạt động kinh tế nói chung và hoạt

động ngân hàng nói riêng nhưng trên thực tế, sự tác động của các

yếu tố này trong điều kiện cụ thể của Việt Nam còn tương đối mờ.

nhạt Sự mờ nhạt trong vai trò tác động của các yếu tố khách quanđối với hoạt động kinh doanh ngân hàng ở nước ta hiện nay xuất

phát từ việc nhấn mạnh vai trò can thiệp của Nhà nước vào quá

trình kinh tế nhằm mục tiêu khắc phục các thất bại của thị trường.

và hướng tới việc củng cố, phát triển lợi ích chung của cộng đồng.

xã hội Chính sự tác động còn hạn chế của các yếu tố này đối với

hoạt động giao dịch của các ngân hàng là một trong những điểm

đặc thù của Việt Nam so với hầu hết các nền kinh tế thị trường

khác trên thế giới.

Thứ hai, các giao dịch thương mại của ngân hàng chịu sự tác

động trực tiếp của các yếu tố chủ quan, trong đó điển hình là yếu

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

tố quản lý, kiểm soát từ phía Nhà nước Có khá nhiều lý do đểkhẳng định tính khách quan và cần thiết của sự can thiệp từ phía

Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh ngân hàng trong điều

kiện nền kinh tế thị trường Chẳng hạn như, bảo đảm sự an toàncho các khoản tiên gửi của công chúng; giúp Nhà nước kiểm soát

mức cung tiền cho nền kinh tế nhằm phục vụ mục tiêu chung của

quốc gia; bảo đảm sự bình đẳng và công khai trong việc tiếp cận

các nguồn vốn tín dụng cũng như các dịch vụ tiện tích của ngânhàng cho mọi đối tượng khách hàng; tăng cường và củng cố lòng

tin của dan chúng vào hệ thống tài chính quốc gia để trên cơ sở.đó thu hút vốn đầu tư của công chúng cho các nhu cầu phát triểnkinh tế - xã hội; ngăn chan sự tập trung tài chính vào tay một số ít

cá nhân, tổ chức có tham vọng chỉ phối nền kinh tế đất nước và

đảm bảo sự vận hành an toàn của nền kinh tế; trợ giúp các khuvực của nên kinh tế có nhu cầu tín dung đặc biệt như hộ gia

các doanh nghiệp nhỏ và khu vực nông nghiệp, nông thôi

lẽ, đạo lý của sự can thiệp này thể hiện ở chỗ, chính những thấtbại của thị trường và mối quan tâm đến sự công bảng là lý dokinh tế căn bản dẫn đến sự can thiệp của Chính phủ vào hoạtđộng kinh tế của xã hội"” và khiến cho Nhà nước trở thành yếu tố.“trung tâm” của thể chế kinh tế thị trường hiện đại ngày nay, nhấtlà thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Ở các nước có nên kinh tế thị trường phát triển, sự can thiệp

của Nhà nước đối với hoạt động ngân hàng được thực hiện chủ

yếu thông qua các công cụ chính sách kinh tế vĩ mô, trên cơ sởkết hợp với việc sử dụng công cụ hành chính ở mức độ hợp lý.

`* Xem: PETER S.ROSE, Quần tị ngân hàng thương mại, Nxb Tài chính, Hà Nội, 2001,

tr 38

` Xem: Ngân hàng Thế giới), Nhà nước trong một thé giỏi dang chuyển đổi, Nxb Chỉnh tị

quốc gia, Hà Nội 1998, tr 41

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THUONG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN

Đối với Việt Nam, do tính đặc thù của một nên kinh tế dang

trong giai đoạn chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung

sang cơ chế thị trường nên sự can thiệp của Nhà nước đối vớihoạt động giao dịch của các ngân hàng trong giai đoạn hiện naycó những điểm khác biệt so với hầu hết các nền kinh tế thị

trường khác trên thế giới Sự khác biệt này được thể hiện trên

những khía cạnh chủ yếu như:

~ Nhà nước không xoá bỏ triệt để hoàn toàn các thiết chế củanén kinh tế kế hoạch hoá tập trung để xây dựng mới hoàn toàn

các thiết chế của nên kinh tế thị trường mà chủ trương tiếp tụcduy trì một số thiết chế, chính sách còn cần thiết trong giai doan

chuyển đổi nên kinh tế (ví dụ, duy trì biện pháp quản lý bằng

công cụ hành chính, duy trì vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước,duy trì mục tiêu bảo hộ các ngân hàng trong nước trước sự cạnh

tranh của các ngân hàng nước ngoài ) Mặt khác, Nhà nước chủ

trương từng bước xây dựng các thiết chế, chính sách của nẻn kinh

tế thị trường như việc hoạch định và điều hành các chính sáchkinh tế vĩ mô (chính sách tài chính, chính sách lãi suất ngân hàng,chính sách tiền tệ quốc gia, chính sách ngoại hối ) xây dựng và

từng bước hoàn thiện các quy định về quyền tự do kinh doanhcũng như đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các

ngân hàng thương mại.

- Nhà nước trực tiếp thành lập và tổ chức điều hành các ngân

hàng thương mại nhà nước với ý tưởng giúp các ngân hàng nàygiữ được vai trò, vị trí chủ đạo trong hệ thống tổ chức tín dụng,thông qua đó nhằm chỉ phối, tác động đến hệ thống giao dịchsiữa ngân hàng và khách hàng trên thị trường Mặt khác, để thựchiện ý tưởng củng cố vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước, bằngpháp luật và các công cụ vĩ mô, Nhà nước vẫn định hướng chocác ngân hàng thương mại trong nước (nhất là các ngân hàng

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

thương mại nhà nước) hướng sự cho vay vào khu vực kinh tế nhànước nhiều hơn mà ít quan tâm đến việc định hướng các ngân

hàng này bỏ vốn đầu tư nhằm phát triển khu vực kinh tế tư nhân.

Đây là một trong số những nguyên nhân dẫn đến hiện tượng phát

quyền nhóm” đang có xu hướng nảy sinh ở nước ta giữa các ngân

hàng thương mại nhà nước với nhau có thể xem là hệ quả của việc

Nhà nước quan tâm không hợp lý đối với khu vực kinh tế nhà

nước, trong đó có các ngân hàng thương mai nhà nước Về lý

thuyết, không thể phủ nhận việc Nhà nước tác động vào hoạt

động giao dịch của các ngân hàng thông qua việc thành lập vàtrực tiếp điều hành các ngân hàng thương mại nhà nước trong giai

đoạn chuyển sang nên kinh tế thị trường ở Việt Nam Tuy nhiên,

trên thực tế phương thức can thiệp này tỏ ra chưa thực sự hiệu

quả Điều đó thể hiện ở chỗ, thực tế hiện nay Nhà nước chưa xây.dựng được môi trường cạnh tranh công bằng và bình đẳng thực sự

giữa ngân hàng thương mại thuộc sở hữu nhà nước với các ngânhàng thương mại thuộc các hình thức sở hữu khác Đặc biệt, Nhànước chưa thực hiện được vai trò là người đầu tư năng động đối

với các ngân hàng thương mại nhà nước thông qua các chính sáchhợp lý của mình, chẳng hạn như: tăng vốn diéu lệ cho các ngânhàng thương mại nhà nước, trao quyền tự quyết nhiều hơn vàcủng cố năng lực hoạt động cho các ngân hàng này bằng chínhsách quản trị, diéu hành năng động, có hiệu quả trên cơ sở đồi

mới công nghệ ngân hàng và kiện toàn đội ngũ nhân sự theo

chuẩn mực quốc tế, thay vì chỉ cấp bù lỗ và tạo ra các lợi thếkhông công bằng trong môi trường cạnh tranh cho những ngân

hàng thương mại này.

- Vé cơ chế và phương thức tác động của Nhà nước đối với

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HÀNG THƯƠNG MẠI TRONG DIEU KIỆN

các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại Thực tiễn

cho thấy vẫn còn dấu ấn của quan điểm thiên vẻ sử dụng các công

cụ quản lý trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính hơn là sử dụng

triệt để, mạnh mẽ những công cụ quản lý gián tiếp như các

chương trình, kế hoạch định hướng dài hạn có tính chiến lược, các

chính sách kinh tế vĩ mô điển hình như chính sách tiền tệ quốc

gia, chính sách thuế, chính sách tỷ giá và ngoại hối, chính sáchlãi suất; chính sách tái cơ cấu hệ thống ngân hàng Diéu nayđược thể hiện cụ thể trong các quy định hiện hành vẻ vị trí pháp

lý, chức năng và hệ thống tổ chức của Ngân hàng Nhà nước ViệtNam, với quan điểm coi trọng chức nang “quản lý nhà nước” một

cách không hợp lý so với chức năng “ngân hàng trung ương” củacơ quan công quy: biệt này'5.

Tir những phân tích trên đây, có thể nhận xét khái quát rằng

sự tác động của yếu tố Nhà nước đối với giao dịch thương mại

của ngân hàng thương mại trong giai đoạn chuyển sang nên kinhtế thị trường ở nước ta là khách quan và cần thiết Nhưng khi các.

yếu tố cơ bản của nền kinh tế thị trường đã hình thành thì Nhànước phải chấp nhận điều tiết theo hướng giảm dân mức độ canthiệp của mình vào hoạt động giao dịch của các ngân hàng

thương mại, thông qua các chính sách cụ thể như tự do hoá lãi

suất trong huy động vốn và cho vay; tách bạch rõ ràng giữa tíndụng vì mục tiêu chính sách với tín dụng vì mục tiêu thương mạivà|chuyển nghĩa vụ cho vay theo chính sách ra khỏi chức năng

"nh doanh của các ngân hàng thương mại nhà nước, bằng cách

trao nghĩa vụ đó cho các ngân hàng chính sách mới được thành

lập bởi Chính phủ; đối xử công bằng, bình đẳng giữa các ngân

hàng trong nước và nước ngoài trên cơ sở cho phép rộng rãi các

'* Xem: Luật ngân hàng nha nước Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội

Những vấn dé lý luận về giao dich thương mại của ngân hang thương mại

ngân hàng nước ngoài được thực hiện những hoạt động dịch vụ tàichính - ngân hàng trên lãnh thổ Việt Nam theo lộ trình hội nhậpđã cam kết trong các Hiệp định thương mại song phương và đaphương; khuyến khích và hỗ trợ các ngân hàng thương mại ViệtNam kinh doanh ở nước ngoài bằng chính sách thuế và chínhsách ngoại hối hợp lý Việc chuyển hoá vai trò của Nhà nước từmô hình “Nhà nước quản lý” sang mô hình “Nhà nước phục vu”

trong diều kiện hiện nay ở nước ta là một quá trình phát triển phù

hợp với quy luật tiến hoá của xã hội đương đại.

II CÁC KHÍA CẠNH PHÁP LÝ CƠ BẢN CỦA GIAO DỊCHTHƯƠNG MẠI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1, Tư cách chủ thể của ngân hàng thương mại

trong giao dịch thương mại

Đối với mọi doanh nghiệp nói chung và ngân hàng thương,

mại nói riêng, vốn kinh doanh và quyền sở hữu đối với vốn tài sản

trong kinh doanh luôn có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng, nếu.

không muốn nói là chúng có ảnh hưởng mang tính quyết định đối

với sự sống còn và phát triển của doanh nghiệp Vì lẽ đó, nghiêncứu tư cách chủ thể của ngân hàng thương mại có nghĩa là phải

bắt đầu từ việc nghiên cứu vẻ quyền sở hữu vốn kinh doanh của.

ngân hàng thương mại.

Quyên sở hữu vốn kinh doanh và sự ảnh hưởng đối với các

giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, xét từ góc

độ kinh tế chính là những quan hệ tài sản phát sinh giữa ngânhàng thương mại với khách hàng Do vậy, muốn xác lập và thực

hiện các giao dịch thương mại này thì một trong những điều kiện

có tính chất tiền dé là ngân hàng thương mại phải có tài sản riêng.Trong khoa học pháp lý, vấn để tài sản riêng của pháp nhân đã

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN

từng được khẳng định có sự liên quan trực tiếp và mật thiết.không thể tách rời với quyền sở hữu tài sản của pháp nhân Đối

với một pháp nhân đặc thù như ngân hàng thương mại, điều này

cũng không phải là ngoại lệ.

Ở nước ta, đã có một thời gian đài vấn để tài sản riêng của

pháp nhân và quyền sở hữu tài sản của pháp nhân được quan niệm

khá mơ hồ và được pháp luật quy định một cách hình thức Điềunày thể hiện ở chỗ, mặc dù pháp luật quy định tổ chức kinh tế

(trong đó bao gồm cả tổ chức kinh tế nhà nước) có tư cách phápnhân (Điều 113 Bộ luật dân sự) và có tài sản riêng (khoản 3 Điều94 Bộ luật dân sự) nhưng trên thực tế pháp luật cũng không có

điều khoản nào chính thức thừa nhận quyền sở hữu của các tổ

chức kinh tế nhà nước (trong đó có ngân hàng thương mại nhà

nước) đối với tài sản là vốn kinh doanh của các tổ chức kinh tế

này Ngoài ra, đối với các tổ chức tín dụng không thuộc sở hữunhà nước như ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liêndoanh hay các ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, vấn

dé quyền sở hữu tài sản của những tổ chức kinh tế đặc thù này

cũng không được pháp luật quy định một cách rõ ràng và cụ thể,

khiến cho bản thân các doanh nghiệp đó không hiểu rõ mình cóquyển sở hữu đối với những nguồn vốn nào, tài sản nào dùngtrong kinh doanh (vốn, tài sản do chủ doanh nghiệp đầu tư hayvốn, tài sản đi vay của người khác) Việc tiếp tục duy trì tìnhtrạng “mập mờ” vẻ quyển sở hữu tài sản đối với ngân hàngthương mại đã, đang là vật cản tiến trình cải cách hệ thống ngânhàng thương mại cũng như xu hướng tự do hoá hoạt động ngânhàng ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế.

Trên quan điểm coi quyền sở hữu tài sản hay vốn kinh doanh

là một trong những vấn dé cốt lõi, có tính nền ting cho việc xác

lap và thực hiện các giao dich thương mại của ngân hàng thương,

Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

mại, thiết tưởng những khó khăn, vướng mắc hiện nay mà cácngân hàng thương mại ở Việt Nam (đặc biệt là các ngân hàngthương mại nhà nước) dang gap phải trong quá trình kinh doanhcó nguyên nhân sâu xa từ vấn dé quyền sở hữu vốn, tài sản trong

kinh doanh của ngân hàng thương mại chưa được giải quyết một

cách thoả đáng và hợp lý Nhận thức này bắt nguồn từ quan điểm

cho rằng "cốt lõi của kinh tế thị trường là quyền sở hữu, về bảnchất, về thực tế, về ý tưởng”” Nếu mọi tổ chức kinh tế nói chung

và các ngân hàng thương mại nói riêng không có được quyển sởhữu thực sự đối với tài sản là vốn kinh doanh thì quá trình chuyển

đổi nên kinh tế từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế kinhtế thị trường ở nước ta sẽ gặp phải rất nhiều khó khăn và khó có

thể mang lại thành công mỹ mãn.

Sự thật, việc thiết lập hệ thống các quyền sở hữu và xây

dựng những cơ chế thích hợp để bảo vệ các quyền sở hữu đó(trong đó bao gồm cả quyền sở hữu của ngân hàng thương mại)sẽ là chìa khoá, là động lực để tạo dựng môi trường pháp lýthích hợp cho sự tồn tại và phát triển tự nhiên của các giao dịch

thương mại trên thị trường Quyền sở hữu tài sản của mọi ngânhàng thương mại, bất luận đó là ngân hàng thương mại thuộc sởhữu nhà nước hay ngân hàng thương mại thuộc các hình thức sở

hữu khác đều cần phải được pháp luật ghi nhận và bảo hộ mộtcách thoả đáng Việc cải cách nền kinh tế nói chung và cải cáchhệ thống ngân hàng nói riêng ở Việt Nam đồi hỏi phải bắt đầu từ

chính các ngân hàng thương mại nhà nước, bởi lẽ các ngân hàng

thương mại loại này hiện đang giữ vai trò chủ đạo trong hệ

thống tổ chức tín dụng và dang nắm giữ vào khoảng hơn 80%

tổng giá trị tài sản tài chính của hệ thống ngân hàng trong nền

'” Xem; Ngân hàng Thế giới, Việt Nam quá độ sang kinh tế thị trường Báo cáo kinh tếcủa Ngân hàng Thế giới, 1993, tr 33.

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HANG THƯƠNG MẠI TRONG DIEU KIỆN

kinh tế đất nước'" Sự chậm trễ trong việc thừa nhận quyền sở

hữu vốn cho doanh nghiệp nhà nước nói chung và các ngân hàng.

thương mại nhà nước nói riêng trong thời gian qua có thể xem làmột trong những nguyên nhân làm chậm tré quá trình chuyển đổi

của nên kinh tế Việt Nam từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang.

cơ chế kinh tế thị trường Thực chất, việc Nhà nước tiếp tục nắm.

gid quyển sở hữu đối với nguồn vốn mình đã đầu tư vào doanhnghiệp nhà nước (trong đó bao gồm cả các ngân hàng thương mại

nhà nước) không những đã làm giảm trách nhiệm kinh tế của

chính doanh nghiệp nhà nước nói chung và ngân hàng thương mạinhà nước nói riêng trong việc sử dụng vốn kinh doanh, mà còn

làm cho trách nhiệm kinh tế đó của Nhà nước càng trở nên nặng,né hơn trong bối cảnh tự do hoá hoạt động thương mại và yêu cầu.giảm thiểu sự can thiệp từ phía công quyên đến mức độ hợp lý.Rõ ràng, chỉ có thể quy trách nhiệm kinh tế cho các doanh nghiệp

về những hậu quả bất lợi xảy ra cho chính họ va cho xã hội dohành vi pháp lý (giao dịch thương mại) của họ trong kinh doanh

khi các doanh nghiệp đó thực sự được độc lập vé mat tài sản và cóquyền tự do kinh doanh thực sự Tính độc lập về mat tài sản cùng

với quyền tự do kinh doanh - có nghĩa là tự do xác lập, thực hiện

giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, vốn là hệ quả tấtyếu của việc thừa nhận quyển sở hữu tài sản của ngân hàng

thương mại.

Tóm lại, muốn cho các ngân hàng thương mại thực sự trở

thành chủ thể đích thực của giao dịch thương mai trong hoạt dong

kinh doanh ngân hàng thì ít nhất hai điều kiện cốt lõi cần phảiđược thoả mãn, đó là vốn kinh doanh (điều kiện vẻ mặt kinh tế)và quyền sở hữu đối với nguồn vốn kinh doanh đó (diéu kiện vé* Xem: Pham Minh Đức và KAZI MATIN, “Cải cách hệ thống ngắn hàng Việt Nam,

Những vấn dé lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mạimat pháp lý) Chỉ khi có đủ hai điều kiện đó thì vấn dé năng lựcchủ thể của pháp nhân ngân hàng thương mại mới có thể trở

thành hiện thực và trên cơ sở đó mới đảm bảo khả năng xác lập,thực hiện các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mạitrong nên kinh tế thị trường.

Vấn đề năng lực pháp luật của ngân hàng thương mại

Cần quan niệm như thế nào về năng lực pháp luật của ngân

hàng thương mại?

Nang lực pháp luật của một chủ thể pháp luật nói chung, được.

hiểu là khả năng hành động trong đời sống pháp luật Khả năng

này của chủ thể pháp luật bao gồm hai thành tố cơ bản: năng lựchưởng quyển và năng lực thực hiện các quyển đó bằng hành vi

của minh (năng lực hành vi) Đối với các chủ thể tự nhiên củapháp luật như thể nhân thì trong pháp luật dân sự có sự phân biệt

giữa năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành v dân sự của thểnhân Còn đối với các chủ thể nhân tạo của pháp luật như pháp

nhân (trong đó có pháp nhân ngân hàng thương mại) thi vấn dé

cấu trúc năng lực pháp luật của pháp nhân có phần khác biệt so

với thể nhân Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, pháp nhân không

phải là con người tự nhiên, không có đời sống tâm lý và sinh lý,không có nhận thức và tất nhiên cũng không có những hoạt độngý thức giống như con người Vì thế, trong khoa học pháp lý,

người ta sử dụng khái niệm “năng lực pháp luật của pháp nhân”

với dụng ý chỉ khả năng hưởng quyển của pháp nhân cũng nhưkhả năng thực hiện các quyền đó thông qua những người đại diệnhợp pháp của pháp nhân Việc pháp nhân luôn luôn và chỉ có thể

thực hiện các quyển của mình thông qua những người đại diện

" Xem: JEAN-CLAUDE RICCI, Nhập môn luật học, Nhà pháp luật Việt - Pháp, Hà

Nội, 2002, tr 101.

GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CUA NGAN HÀNG THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIEN

hợp pháp, chính là một trong những đặc trưng quan trọng để phân

biệt nang lực pháp luật của pháp nhân với nang lực pháp luật củathể nhân trong đời sống pháp luật Đối với pháp nhân ngân hàngthương mại, nguyên tắc này cũng không phải là ngoại lệ.

Năng lực pháp luật của ngân hàng thương mại chịu sự chỉphối, ảnh hưởng bởi những yếu tố nào?

Giống như mọi pháp nhân, năng lực pháp luật của pháp nhân

ngân hàng thương mại luôn phụ thuộc trước hết vào mục dich và

phạm vi chức năng hoạt động của ngân hàng thương mại Sở di cóthể nói như vậy là bởi vì, năng lực pháp luật của pháp nhân ngânhàng thương mại là khả năng để chủ thể này có các quyền và

nghĩa vụ pháp lý phù hợp với mục dich và phạm vi hoạt dong củamình” Thật vậy, nếu mục đích hoạt động của ngân hàng thương,mại là da dang và phạm vi chức năng hoạt động của ngân hangthương mại là rộng lớn thì vẻ nguyên tắc, ngân hàng thương mạiphải có được nhiều quyền nang hon (phạm vi năng lực pháp luật

rộng hơn) để đủ sức thực hiện được các chức năng và mục đíchđó của mình Ngược lại, nếu một ngân hàng thương mại có mụcdich và phạm vi hoạt động nhỏ hep thì phạm vi các quyền nangpháp lý mà nó được hưởng cũng sẽ bị hạn chế tương ứng Sự ảnhhưởng này đặc biệt rõ ràng trong trường hợp ngân hàng thươngmại thay đổi mục đích hoạt động hoặc thay đổi chức năng hoạtđộng Sự thay đổi này tất yếu sẽ làm cho phạm vi năng lực phápluật của ngân hàng thương mai bị thay đối theo Tham chí, trong.

trường hợp có bằng chứng rõ ràng chứng minh mục đích hoạtđộng hay chức năng hoạt động của ngân hàng thương mại là bất

hợp pháp thì khi đó ngân hàng thương mại không thể được Nhà

nước thừa nhận năng lực pháp luật Một cách khái quát, có thể