MỤC LỤC
Tir những phân tích trên đây vẻ khái niệm ngân hàng thương, mại, có thể khẳng định tiêu chí cơ bản để nhận dạng một ngân hàng thương mại trong số các loại hình tổ chức tín dụng, chính là nhờ ở các giao dịch thương mại chủ yếu mà nó thực hiện trên thị trường như một nghề nghiệp có tính chức nang, bao gồm trước hết và chủ yếu là giao dịch nhận tiền gửi, giao dich cấp tín dụng. Riêng đối với Bộ luật dan sự và thương mại Thỏi Lan, tuy khụng cú: điều khoản nào quy định rừ các hoạt động của ngân hàng là hành vi thương mại nhưng trên thực tế Bộ luật này đã thừa nhận những hoạt động giống như hoạt.
Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại thương mại của ngân hàng thương mại. Hai là, về nội dung, các loại hình hoạt động nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng thương mại tuy được liệt kê với số lượng khác nhau trong pháp luật ngân hàng của các nước nhưng khái quát có thể phân loại chúng thành bốn nhóm chủ yếu, bao gồm:. a) các hoạt động nghiệp vụ về huy động vốn; b) các hoạt dong. nghiệp vụ vẻ cấp tín dụng; c) các hoạt động nghiệp vụ về cung. ứng các dich vụ ngân hang và d) các hoạt động nghiệp vụ khác về tài chính, tiền tệ, đầu tư. Trong bốn nhóm nói trên thi ba nhóm a);. b); e) được coi là những nghiệp vụ kinh doanh có tính chức năng của ngân hàng thương mại và thuộc nội hàm của khái niệm hoạt động ngân hàng. Còn nhóm d) không nằm trong phạm trù khái niệm hoạt động ngân hàng mà chỉ được xem là những hoạt động. Những phân tích trên đây cho thấy các nhà làm luật của các nước có ý đồng nhất giữa khái niệm hoạt động ngân hàng với khái niệm hoạt động kinh doanh ngân hàng và khái niệm nghiệp vụ ngân hang, do đó cũng đồng nhất với khái niệm giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại.
Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại là hành vi pháp lý do ngân hàng thương mại xác lập và thực hiện một cách tự nguyện, có chủ dich trong khi tiến hành công việc kinh doanh của mình, nhằm hướng tới mục tiêu thu lợi nhuận trên cơ sở xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý cho chính mình thực hiện đối. Nhìn từ góc độ quản lý, việc điều chỉnh pháp luật đối với các loại hình hoạt động kinh doanh đa dạng và phức tạp của ngân hàng đòi hỏi phải bất đầu từ cơ sở lý luận là những nhận thức khách quan, đúng đắn vẻ mỗi loại hình giao dịch thương mại của.
Mặt khác, cũng có những giao dịch không dược mọi ngân hàng thương mại thực hiện như một nghề nghiệp chính mang tính chức năng của nó nên có thể gọi là những giao dịch thương mại không chủ yếu của ngân hàng thương mại (ví dụ: giao dịch đầu tư tài chính ra bên ngoài, giao dịch mua bán nợ, giao dịch chứng khoán, giao dịch bảo hiểm..). Theo cách phân loại này, có thể hiểu rằng giao dịch thương mại chủ yếu của ngân hàng thương mại là giao dich được mọi ngân hàng thương mại thực hiện thường xuyên trên thị trường như một nghề nghiệp chính mang tính chức năng và đem lại nguồn doanh thu, lợi nhuận chủ yếu cho ngân hàng thương mại.
Thực tiễn giao dịch còn cho thấy, các cơ quan quản trị và điều hành của ngân hàng thương mại không chỉ quan tâm đến thủ tục phê chuẩn hợp đồng trước khi nó được thực hiện mà ngay cả việc thực hiện các nghĩa vụ của ngân hàng theo hợp đồng vẫn cần phải có sự kiểm soát của những người quản lý ngân hàng. Trong bối cảnh nước ta đang tiến hành công cuộc cải cách hành chính, việc pháp luật quy định cụ thể về trình tự, thể thức giao dịch giữa các bên có thể sẽ gây ra sự phản ứng, không chỉ từ phía các bên giao dịch mà ngay cả từ phía các nhà khoa học quản lý cũng như các nhà hoạch định chính sách.
Sự khác biệt này có nguồn gốc từ thực trạng là các ngân hàng Việt Nam (đặc biệt là ngân hang thương mại nhà. nước) hiện đang sử dụng một nguồn nhân lực khổng 16 nhưng kém chất lượng, trong khi đó những ràng buộc từ phía Nhà nước bằng pháp luật lao động cũng như chính sách đối với nguồn nhân lực đã khiến cho các ngân hàng không thể dễ dàng sa thải người lao động để thay thế họ bằng công nghệ ngân hàng hiện đại. Tu sự phân tích trên đây, có thể nhận xét khái quát rằng trong giai đoạn nền kinh tế dang chuyển đổi ở nước ta hiện nay, tuy các yếu tố khách quan đang ngày càng khẳng định vai trò ảnh hưởng. tích cực của mình đối với hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động ngân hàng nói riêng nhưng trên thực tế, sự tác động của các. yếu tố này trong điều kiện cụ thể của Việt Nam còn tương đối mờ. Sự mờ nhạt trong vai trò tác động của các yếu tố khách quan đối với hoạt động kinh doanh ngân hàng ở nước ta hiện nay xuất phát từ việc nhấn mạnh vai trò can thiệp của Nhà nước vào quá. trình kinh tế nhằm mục tiêu khắc phục các thất bại của thị trường. và hướng tới việc củng cố, phát triển lợi ích chung của cộng đồng. Chính sự tác động còn hạn chế của các yếu tố này đối với. hoạt động giao dịch của các ngân hàng là một trong những điểm đặc thù của Việt Nam so với hầu hết các nền kinh tế thị trường khác trên thế giới. Thứ hai, các giao dịch thương mại của ngân hàng chịu sự tác động trực tiếp của các yếu tố chủ quan, trong đó điển hình là yếu. Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại tố quản lý, kiểm soát từ phía Nhà nước. Có khá nhiều lý do để khẳng định tính khách quan và cần thiết của sự can thiệp từ phía Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh ngân hàng trong điều kiện nền kinh tế thị trường. Chẳng hạn như, bảo đảm sự an toàn cho các khoản tiên gửi của công chúng; giúp Nhà nước kiểm soát mức cung tiền cho nền kinh tế nhằm phục vụ mục tiêu chung của quốc gia; bảo đảm sự bình đẳng và công khai trong việc tiếp cận các nguồn vốn tín dụng cũng như các dịch vụ tiện tích của ngân hàng cho mọi đối tượng khách hàng; tăng cường và củng cố lòng tin của dan chúng vào hệ thống tài chính quốc gia để trên cơ sở. đó thu hút vốn đầu tư của công chúng cho các nhu cầu phát triển. kinh tế - xã hội; ngăn chan sự tập trung tài chính vào tay một số ít cá nhân, tổ chức có tham vọng chỉ phối nền kinh tế đất nước và đảm bảo sự vận hành an toàn của nền kinh tế; trợ giúp các khu vực của nên kinh tế có nhu cầu tín dung đặc biệt như hộ gia. các doanh nghiệp nhỏ và khu vực nông nghiệp, nông thôi. lẽ, đạo lý của sự can thiệp này thể hiện ở chỗ, chính những thất bại của thị trường và mối quan tâm đến sự công bảng là lý do kinh tế căn bản dẫn đến sự can thiệp của Chính phủ vào hoạt động kinh tế của xã hội"” và khiến cho Nhà nước trở thành yếu tố. “trung tâm” của thể chế kinh tế thị trường hiện đại ngày nay, nhất là thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Ở các nước có nên kinh tế thị trường phát triển, sự can thiệp. của Nhà nước đối với hoạt động ngân hàng được thực hiện chủ yếu thông qua các công cụ chính sách kinh tế vĩ mô, trên cơ sở kết hợp với việc sử dụng công cụ hành chính ở mức độ hợp lý. ` Xem: Ngân hàng Thế giới), Nhà nước trong một thé giỏi dang chuyển đổi, Nxb Chỉnh tị. ~ Nhà nước không xoá bỏ triệt để hoàn toàn các thiết chế của nén kinh tế kế hoạch hoá tập trung để xây dựng mới hoàn toàn các thiết chế của nên kinh tế thị trường mà chủ trương tiếp tục duy trì một số thiết chế, chính sách còn cần thiết trong giai doan chuyển đổi nên kinh tế (ví dụ, duy trì biện pháp quản lý bằng. công cụ hành chính, duy trì vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước, duy trì mục tiêu bảo hộ các ngân hàng trong nước trước sự cạnh tranh của các ngân hàng nước ngoài..).
Những vấn dé lý luận về giao dich thương mại của ngân hang thương mại ngân hàng nước ngoài được thực hiện những hoạt động dịch vụ tài chính - ngân hàng trên lãnh thổ Việt Nam theo lộ trình hội nhập đã cam kết trong các Hiệp định thương mại song phương và đa phương; khuyến khích và hỗ trợ các ngân hàng thương mại Việt Nam kinh doanh ở nước ngoài bằng chính sách thuế và chính sách ngoại hối hợp lý. Việc chuyển hoá vai trò của Nhà nước từ mô hình “Nhà nước quản lý” sang mô hình “Nhà nước phục vu”.
Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại mại, thiết tưởng những khó khăn, vướng mắc hiện nay mà các ngân hàng thương mại ở Việt Nam (đặc biệt là các ngân hàng thương mại nhà nước) dang gap phải trong quá trình kinh doanh có nguyên nhân sâu xa từ vấn dé quyền sở hữu vốn, tài sản trong kinh doanh của ngân hàng thương mại chưa được giải quyết một cách thoả đáng và hợp lý. Việc cải cách nền kinh tế nói chung và cải cách hệ thống ngân hàng nói riêng ở Việt Nam đồi hỏi phải bắt đầu từ chính các ngân hàng thương mại nhà nước, bởi lẽ các ngân hàng thương mại loại này hiện đang giữ vai trò chủ đạo trong hệ thống tổ chức tín dụng và dang nắm giữ vào khoảng hơn 80%.
Nang lực pháp luật của ngân hàng thương mại thường được gắn liên với khái niệm tư cách pháp nhân của ngân hàng thương mại Do hoạt động nghề nghiệp kinh doanh của ngân hàng thương mại có nhiều nét đặc thù so với hoạt động nghề nghiệp kinh doanh của các chủ thể khác (chẳng hạn như tính rủi ro cao, tính nhạy cảm và. tính ảnh hưởng dây chuyển đối với quyên lợi của nhiều chủ thể khác nhau trong xã hội..) nên ngoài các quy định chung của pháp luật vẻ vấn để năng lực pháp luật của pháp nhân, pháp luật ngân hàng của nước ta và pháp luật ngân hàng của nhiều nước còn có những quy định riờng mang tớnh chuyờn biệt, thể hiện rừ nột tớnh đặc thù trong cơ chế hình thành, thay đổi và chấm dứt năng lực. Thiết nghĩ, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho các bén giao dịch cũng như đảm bảo nguyên tắc tự định đoạt và tự do ý chí trong quá trình giao dịch, pháp luật cần chấp nhận một nguyên tắc tập quán trong giao địch thương mại là pháp nhân ngân hàng thương mại có thể bày tỏ ý chí đích thực của mình trong việc lựa chọn người đại diện bằng bất kỳ hình thức nào có thể chứng minh được.
Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, mọi hoạt động ý chí của pháp nhân ngân hàng thương mại déu bát nguồn từ ý chí tập thể của các thành viên hợp thành pháp nhân ngân hàng thương mại và đặc biệt, bao gid cũng gắn lién với hoạt động ý chí của những thể nhân là người đại diện hợp pháp của pháp nhân ngân hàng thương mại. Mặt khác, ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân ngân hàng thương mại thông thường được thể hiện bằng các quyết định của pháp nhân ngân hàng thương mại và các quyết định này đều được bày tỏ ra bên ngoài mặt khách quan theo nguyên tắc quyết định theo đa số.
Điều này có liên quan trực tiếp đến các điều kiện có hiệu lực của giao dịch cũng như cách thức giải quyết hậu quả khi giao dich vô hiệu. Hiệu lực pháp lý của giao dịch nói chung và giao dịch thương, mại của ngân hàng thương mại nói riêng, thực chất là sự thừa nhận của Nhà nước vẻ những hệ quả pháp lý phát sinh bởi hành vi giao dich của ngân hãng thương mại đối với khách hàng.
Vì vậy, nếu những giao dịch do ngân hàng đó xác lập có mục đích và nội dung phù hợp với mục dich, tôn chỉ, chức năng hoạt động của ngân hàng thì mặc nhiên có thể coi đây là một trong số các điều kiện cần có để khẳng định giao dịch đó được xác lập theo ý chí đích thực của ngân hàng. Sở di phải dựa vào tiêu chí này là vi, ý chí thực sự của ngân hàng thương mại vẻ việc xác lập và thực hiện một giao dịch cụ thể thường được thể hiện tập trung nhất và rừ nột nhất ở cỏc văn bản xác định phạm vi thẩm quyền đại diện cho những người đại điện hợp pháp của ngân hàng thương mại.
Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại trình hội nhập kinh tế quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Trên nguyên tắc, khi một giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại không thoả mãn một trong số các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định thì giao dịch đó bị coi là vô hiệu và sự vô hiệu này, về lý thuyết có thể được nhìn nhận là ở trạng thái tuyệt đối (đương nhiên vô hiệu) hoặc tương đối (có thể vô hiệu).
Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại lợi ích công (bao gồm: giao dịch có nội dung và mục dich trái pháp luật hay trái đạo đức xã hội; giao dịch được xác lập nhằm. che giấu một giao dịch khác hoặc được xác lập không nhằm mục. đích tạo ra các quyền, nghĩa vụ cho các bên; giao dịch được xác lap không tuân theo hình thức do pháp luật quy định) thì vé phương diện lý thuyết, có thể coi là trường hợp vô hiệu tuyệt đối. Dé xử lý thoả đáng và hợp lý đối với trường hợp này, người viết chia sẻ quan điểm khoa học với một số tác gid”, ” vẻ việc quán triệt các quan điểm có tính nguyên tắc như sau:. i) Giao dịch thương mai của ngân hàng thương mại bị vô hiệu tuyệt đối sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên,. ngay từ thời điểm xác lập giao dịch. Các bên không thể có lựa. chọn nào khác ngoài việc phải khôi phục lại tình trạng ban đầu như trước khi xác lập giao dịch. ii) Bất kỳ ai là người quan tâm (thường là những chủ thể có. quyền lợi và nghĩa vụ liên quan) đến giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại đều có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao. dịch thương mại của ngân hàng thương mại bị vô hiệu. i) Thời hạn để yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch thương. mại của ngân hàng thương mại vo hiéu là không bị hạn chế. iiii) Phan quyết của Toà án chỉ là sự xác nhận một tinh trạng, pháp lý đã tồn tại trước đó của quan hệ giao dịch - đó là tình. Nam”, Tài liệu Hội thảo về việc xử ly hợp đồng vô hiệu, Bao Diễn đàn doanh nghiệp -.
Những vấn để lý luận về giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại. hại hoặc người thứ ba có liên quan đến quyền lợi bị xâm hại mới có quyền yêu câu Toà án tuyên bố giao dịch thương mại ngân hàng vô hiệu; còn bên có lỗi trong việc làm cho giao dịch có nguy cơ vô hiệu thi không có quyền nay”. iii) Thời hạn yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu là hạn chế. Trong khi đó Bộ luật dân sự Pháp quy định thời hạn yêu cầu tuyên huỷ một giao dịch pháp lý vô hiệu tương đối là 5 năm; còn Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan lại quy định thời hạn này là 1 năm kể từ ngày có sự phê.
Trường hợp thứ hai, nếu giao dịch thương mại của ngân hàng, thương mại được xác lập mà vi phạm các diéu kiện có hiệu lực như: Chủ thể giao dịch không có năng lực hành vi hoặc người tham gia giao dịch không hoàn toàn tự nguyện thì Toà án chỉ có. Do vậy, việc Toà án tuyên bố vô hiệu đối với các giao dich thương mại của ngân hàng có thể “vô tình” tạo điều kiện cho bên có ý định trục lợi hay lừa đảo, thực hiện được ý định.
Vé sau, do nhu cầu khách quan của hoạt động kinh tế, giữa ngân hàng và khách hàng gửi tiền đã có thêm điều khoản thoả thuận về việc cho phép ngân hàng nhận tiên gửi được quyền sử dụng chính số tiên gửi này để cho vay hay đầu tư vào công việc khác nhằm mục đích sinh lợi, với điều kiện phải hoàn trả cho người gửi tiền toàn bộ số vốn đã sử dụng, kèm theo một khoản tiền lãi nhất định tuy thuộc vào thời hạn mà ngân hàng được quyền sử dụng số tiền gửi đó để cho vay. Ngày nay, giao dịch nhận tiền gửi của ngân hàng luôn được nhìn nhận như là một hành vi vay tiền của ngân hàng từ công chúng với cam kết bảo đảm an toàn cho số tiền gửi đó cùng với nghĩa vụ hoàn trả cả gốc và lãi cho người gửi tiền, thậm chí ngân hàng còn có thể cam kết cung ứng cho khách hàng gửi tiền các dịch vụ ngân hàng tiện ích, ví dụ như dịch vụ thanh toán, dịch vụ chuyển ngân hay dịch vụ ngân quỹ.
Dường như nhận thấy rừ sự lạc hậu của cỏc quy định về giao dịch nhận tiền gửi, đặc biệt là hình thức nhận tiền gửi tiết kiệm nên gần đây nhất Ngan hàng Nhà nước Việt Nam đã ban hành một văn bản mới vẻ giao dịch nhận tiền gửi tiết kiệm dé thay thế cho một số văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh. Mặc dù trong hầu hết các văn bản pháp luật nêu trên đều trực tiếp hoặc gián tiếp thừa nhận hai loại chủ thể tham gia quan hệ pháp luật này là bên nhận tiền gửi (ngân hàng) và bên gửi tiền (khách hàng) nhưng nội dung quy định vẻ chủ thể giữa các văn bản này không có sự thống nhất.
Mặt khác, công bằng mà xét, tự thân nền kinh tế thị trường đòi hỏi Nhà nước phải tạo ra những quy định có khả năng khuyến khích người có tiền nhàn rỗi gửi tiền vào ngân hàng một cách dễ dàng và bình đẳng, bằng nhiều phương thức khác nhau, Các quy định pháp lý này phải có tác dụng mở đường và hỗ trợ. Để đáp ứng yêu cầu này, có lẽ Nhà nước nên can thiệp vào giao dich nhận tiền gửi theo hướng pháp luật chỉ quy định các giao dịch gửi tiền nào là bị cấm thực hiện vì lý do an ninh kinh tế và xã hội (trong đó có giao dịch nhận tiền gửi có nguồn gốc bất hợp pháp nhằm tránh hiện tượng “rửa tiến”. của các băng, nhóm tội phạm) chứ không nên quy định những.
NHNN ngày 13/9/2004 về Quy chế nhận tiền gửi tiết kiệm”, Những quy định này tỏ ra không phù hợp với xu thế và yêu cầu hội nhập ngân hàng trong giai đoạn mới, khi mà Việt Nam đã chính thức tham gia vào lộ trình hội nhập khu vực và quốc tế bang việc gia nhập AFTA, ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ và sắp tới sẽ gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO),. Giấy tờ có giá nói chung, được hiểu là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định (tổ chức, cá nhân) xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác. Giấy tờ có giá có ba thuộc tinh: a) xác nhận quyển tài sản của một chủ thể xác định; b) trị giá được bằng tiên; và c) có thể chuyển giao cho chủ thể khác trong giao lưu.
Số vốn huy động bằng việc phát hành các chứng khoán nợ ra công chúng được coi là một thành tố quan trọng trong cấu trúc tài sản Nợ của ngân hàng thương mại, cùng với các bộ phận khác của tài sản Nợ như tiên gửi có kỳ hạn và không kỳ hạn hay tiền gửi tiết kiệm, các khoản vay Ngân hàng trung ương và vay của các định chế tài chính phi ngân hàng khác. Về phương diện pháp lý, giao dịch phát hành giấy tờ có giá của ngân hàng thương mai được hiểu là hành vi pháp lý theo đó ngân hàng thương mại cam kết vay tién của khách hàng trong một thời hạn nhất định với điều kiện sẽ hoàn trả cho khách hàng số tiền ghi trên chứng thư nhận nợ do ngân hàng phát hành.
Sự phân biệt giữa hai loại chứng thư nhận nợ này chủ yếu nhằm xác định cơ chế phát hành và lưu thông chúng như thế nào sau khi đã được phát hành trên thị trường bởi ngân hàng thương mại (phát hành và bán lại cho ai, ở dau và bằng cách nào?). Mặc dù có tư cách là người cho vay nhưng do giao dịch này được ngân hàng và khách hang xác lập, thực hiện thông qua một hợp đồng cho vay có thời hạn xác định nên vé nguyên tắc khách hàng cho vay không thể rút vốn về trước kỳ hạn như trong trường hợp họ gửi tiên có kỳ hạn tại ngân hàng (bằng cách chịu lãi suất phạt với ngân hàng nhận tiên gửi).
Trong số các quyền, nghĩa vụ được tạo ra bởi các bên từ giao dịch phát hành giấy tờ có giá thì đối với ngân hàng, những quyền năng cơ bản nhất là họ thiết lập được quyền sở hữu đối với khoản tiền thu được do phát hành giấy tờ có giá và đồng thời cũng có nghĩa vụ hoàn trả số tiền này cho khách hàng kèm theo khoản lãi khi giấy tờ có giá đến hạn thanh toán. Chẳng hạn, ở Hoa Kỳ các ngân hàng thương mại có thể phát hành chứng thư tién gửi ngắn han (CDs) với giá trị bể mặt tối thiểu là 100.000 USD”, trong khi ở Anh các ngân hàng thương mại lại có thể phát hành các trái phiếu ngân hàng có thời hạn hoặc không thời hạn có lãi suất thả nổi”.
Trên nguyên tắc, việc phát hành các giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng chính là những thoả thuận vay nợ giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Sở dĩ có thể khẳng định như vậy là vì, thực chất các giấy tờ có giá được phát hành theo Quy chế này đều là những phiếu nợ do các tổ chức tín dụng phát hành để cam kết hoàn trả một số tiền nhất định ghi trên giấy tờ có giá đó cho.
Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch tái cấp vốn, Ngân hàng trung ương luôn có khả năng chỉ phối, định hướng các ngân hàng thương mại phải vay vốn của mình để làm tang khối cung, tiền tệ trong lưu thông, bằng cách giảm lãi suất chiết khấu và tái chiết khấu hay lãi suất cơ bản, khiến cho ngân hàng thương mại không còn sự lựa chọn nào khác ngoài việc phải vay vốn của Ngân hàng trung ương để thoả mãn nhu cầu về vốn của mình. Sở di như vay là vì, mac dù người trực tiếp tiến hành các thủ tục giao dịch với bên đối tác (Ngân hàng trung, ương) là nhân viên ngân hàng nhưng trong các tài liệu giao dịch như giấy dé nghị chiết khấu, tái chiết khấu hoặc dé nghị cho vay cầm cố giấy tờ có giá, các văn bản hợp đồng chiết khấu, tái chiết khấu hoặc hợp đồng cho vay cẩm cố giấy tờ có giá.
- Phỏp luật hiện hành đó quy định rừ cỏc hỡnh thức giao dich vay vốn Ngân hàng trung ương theo chế độ tái cấp vốn, bao gồm cho vay lại theo hồ sơ tín dụng; chiết khấu, tái chiết khấu các giấy tờ có giá và cho vay có bảo đảm bằng cầm cố các giấy tờ có giá. Thực chất, việc Nhà nước quy định các hình thức huy dong vốn này không chỉ nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động huy động vốn của ngân hàng thương mại mà quan trọng hơn, các quy định này còn là cơ sở pháp lý để Ngân hàng trung, ương thực hiện chức năng điều tiết khối cung tiển tệ trong lưu.
- Pháp luật hiện hành đã bước đầu thể hiện quan điểm đổi mới và cải cách vẻ cơ chế hoạt động của Ngân hàng trung ương trong quan hệ với khách hàng là ngân hàng thương mại. Đặc biệt, các quy định hiện hành trong Quy chế chiết khấu và tái chiết khấu các giấy tờ có giá đã bước đầu thể hiện quan điểm phân biệt sự khác nhau giữa giao dịch mua, bán giấy tờ có giá trong nghiệp vụ chiết khấu và tái chiết khấu với giao dịch mua, bán giấy tờ có giá trong nghiệp vụ thị trường mở của Ngân hàng trung ương, tuy rằng sự phân biệt giữa hai loại giao dịch này trong pháp luật thực định van cũn mờ nhạt và chưa thật rừ rang.
Hơn nữa, trên thực tế Ngân hàng Nhà nước cũng không thể kiểm tra được tính chất pháp lý cũng như tính hiệu quả của các hồ sơ tín dụng do ngân hàng thương mại xuất trình nên khả năng cấp tín dụng theo hình thức cho vay lại theo hồ sơ tín dụng là không an toàn và không hiệu quả, có thể ảnh hưởng đến việc thực thi chính sách tiền tệ quốc gia của Ngân hàng trung ương. Hai là, như người viết đã đẻ cập ở phần trên, pháp luật thực định ở nước ta quy định vẻ hình thức này còn quá chung chung và mơ hồ, khiến cho cơ sở pháp lý của hình thức tái cấp vốn này trở nên kém độ an toàn và khó thực hiện trên thực tế.
Rừ ràng, theo quan niệm của nhà làm luật được thể hiện trong định nghĩa này, việc vay vốn giữa các tổ chức tín dụng chỉ bao hàm một hình thức duy nhất là “cho vay” theo hợp đồng tín dụng chứ không bao hàm các hình thức cấp tín dụng khác như chiết khấu, tái chiết khấu các giấy tờ có giá hay bảo lãnh ngân hàng mà vốn dĩ các hình thức giao dịch tín dụng nay đã được các nhà làm luật thừa nhận trong các diéu khoản khác của Luật các tổ chức tín dụng (Điều 57 và Điều 58 như đã dẫn ở trên). Xuất phát từ nhận thức như trên, người viết cho rằng cần phải định nghĩa như sau: Giao dịch vay vốn giữa ngân hàng thương mại với tổ chức tín dụng khác trên thị trường liên ngân hàng là hành vi pháp lý, theo đó ngân hàng thương mại cam kết với tổ chức tín dụng khác vẻ việc tiếp nhận quyền sở hữu số tiên do tổ chức tín dụng này chuyển giao để sử dụng trong một thời gian nhất định vào mục đích kinh doanh hợp pháp của ngân hàng thương mại, với điều kiện ngân hàng thương mại sẽ hoàn trả số.
- Trong thực tiễn pháp lý, các tổ chức tín dụng không chỉ cấp tín dụng cho nhau thông qua phương thức ký kết hợp đồng tín dụng (còn gọi là phương thức cho vay) mà còn có thể cấp tín dụng cho nhau thông qua phương thức chiết khấu, tái chiết khấu các giấy tờ 6 giá hay bảo lãnh ngân hàng. ~ Trong pháp luật thực định, ngoài quy định vé vay vốn lẫn nhau giữa các tổ chức tín dụng tại Điều 47, nhà làm luật còn quy định rừ tại khoản 2 và khoản 4 Điều 57 Luật cỏc tổ chức tin dụng, về khả nang vay vốn giữa các tổ chức tín dụng thông qua hình thức chiết khấu và tái chiết khấu các giấy tờ có giá.
Điều này đã được minh định trong các đạo luật ngân hàng Việt Nam (khoản 10 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng) cũng như luật ngân hàng các nước, chẳng hạn như Luật ngân hàng Pháp: “Cấu thành một nghiệp vụ tín dụng bất cứ động tác nào qua đó một người đưa hoặc hứa dưa vốn cho người khác dùng, hoặc cam kết bằng chữ ký cho người này như bảo đảm, bảo chứng hay bảo lãnh mà có thu tiền ""5. Điều này cho thấy một hệ quả là, nếu ngân hàng thương mại không có quyền sở hữu đối với tài sản là vốn cho vay mà vẫn giao kết hợp đồng cho vay với khách hàng thì cho dù các hợp déng tín dụng đó có phát sinh hiệu lực chang nữa, cũng không thể làm cho nghĩa vụ giải ngân của ngân hàng được thực hiện, bởi lẽ giản đơn là ngân hàng không thể định đoạt các tài sản mà mình không có quyền sở hữu.
Mặc dù Điều 15 Luật các tổ chức tín dụng có quy định vẻ quyền tự chủ trong kinh doanh của tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng song trên thực tế, nội hàm của quyền tự chủ trong kinh doanh được quy định rất “hẹp” và điều đó đồng nghĩa với việc Nha nước vẫn còn can thiệp rất sâu vào hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại, đặc biệt là giao dịch cho vay của ngân. Thật vậy, mặc dù trong vài năm gần đây Nhà nước tỏ ra rất quan tâm đến việc xây dựng thể chế pháp lý cho việc bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng, nhằm củng cố lòng tin của công chúng và các doanh nghiệp đối với hệ thống ngân hàng sau hàng loạt các vụ án kinh tế lớn có liên quan đến hoạt động ngân hàng như vụ án Tamexco, vụ án EPCO - Minh Phụng, vụ án ngân hàng cổ phần Nam Đô hay vụ án ngân hàng cổ phần Việt Hoa ở thành phố Hồ Chí Minh, song trên thực tế thể chế pháp lý này vẫn chưa có khả năng “van.
Ví dụ 1: Bà Nguyễn Thị Thu H và ông Trần Khắc N có lập van bản cam kết đem thé chấp tài sản là ngôi nhà và quyền sử dụng đất tại 253 Thụy Khuê (thuộc sở hữu chung của hai vợ chồng) để bảo lãnh cho các nghĩa vụ trả nợ tiền vay của ba chủ thể khác nhau tại Ngân hàng thương mại cổ phần các doanh. Tại phiên toà xét xử, Toà án đã căn cứ vào ly do hợp đồng bảo đảm giữa bà H và ông N với VPbank không tuân thủ quy định về thủ tục công chứng nên hợp đồng bảo đảm này bị tuyên bố vo hiệu vẻ hình thức và yêu cầu VPbank phải trả lại hồ sơ tài sản bảo đảm cho chủ sở hữu là bà H và ông N để giải quyết vụ kiện giữa hai đương sự này với bà Lê Thị N””.
Còn nếu xem xét nghiệp vụ chiết khấu từ góc độ chủ thể thực hiện nghiệp vụ là ngân hàng thì việc chiết khấu giấy tờ có giá được hiểu là hành vi pháp lý phản ánh ý chí đơn phương của ngân hàng mà nội dung chủ yếu của ý chí đó là nhằm hướng tới mục đích và hệ quả tạo ra một hợp đồng mua bán các trái quyển (quyền chủ nợ) giữa khách hàng (người bán) và ngân hàng thương mại (người mua). ‘That vay, trong nghiệp vụ chiết khấu tuy ngân hàng thoả thuận ứng trước một khoản tiền cho người xin chiết khấu sử dụng vào công việc của họ nhưng sau đó ngân hàng không đòi người này phải hoàn trả số tiền đó cho mình mà đòi tiền của người thứ ba (người đứng tên mắc nợ theo chứng từ), ngoại trừ trường hợp ngân hàng được thực hiện quyển truy đòi đối với người chuyển nhượng thương phiếu theo quy định của pháp luật về thương phiếu.
Thứ năm, nghiệp vụ chiết khấu khác với nghiệp vụ tín dụng thấu chỉ ở chỗ, chiết khấu có độ an toàn cao hơn so với thấu chỉ và khách hàng được chiết khấu không phải là người mắc nợ chính của ngân hàng, trong khi khách hàng được thấu chỉ lại luôn đóng vai trò là người mắc nợ của ngân hàng, sau khi họ đã sử dụng số. Nhu da phân tích ở phần trên, do nghiệp vụ chiết khấu giấy tờ có giá mang bản chất là một thoả thuận giữa ngân hàng với khách.
Các quy định rất cơ bản trong những văn bản quy phạm pháp luật kể trên suy cho cùng cũng chỉ có giá trị như sự thừa nhận tính hợp pháp của giao dịch chiết khấu, tái chiết khấu của ngân hàng thương mại đối với khách hàng chứ không thể điều chỉnh một cách chỉ tiết và hiệu quả đối với giao dịch chiết khấu các giấy tờ có giá của ngân hàng thương mại đối với khách hàng. Theo quan điểm của người viết, sự bất hợp lý của quy định này thể hiện ở chỗ, về bản chất pháp lý, phương thức chiết khấu, tái chiết khấu có thời hạn (theo cách gợi của nhà làm luật trong Quy chế vừa nêu) thực chất là một hợp đồng bán giấy tờ có giá giữa khách hàng và ngân hàng nhưng có điều khoản thoả thuận mua lại sau một thời hạn nhất định, trước khi giấy tờ có giá đến hạn thanh toán.
Sở dĩ người viết quan niệm như vậy là vì, xét vẻ thực chất, khi chấp nhận yêu cầu bảo lãnh của một khách hàng nào đó, ngân hàng không mong muốn phải ứng trước tiền ra để trả nợ thay cho khách hàng được bảo lãnh đối với bên có quyển/bên nhận bảo lãnh mà chỉ đơn giản là muốn phát hành một thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng được bảo lãnh và gửi cho bên có quyền để sau đó được nhận tién thù lao dịch vụ là phí bảo. Tuy nhiên, theo định nghĩa vẻ bảo lãnh ngân hàng được quy định trong khoản 12 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đến một hợp đồng duy nhất là hợp đồng bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh là ngân hàng chỉ phải cam kết với bên nhận bảo lãnh vẻ việc thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh chứ ngân hàng không cần phải xác lập một hợp đồng trước đó với khách hàng về việc ngân hàng sẽ cung cấp dịch vụ bảo.
Chính vì quan niệm ring sẽ không có bảo lãnh ngân hàng nếu ngân hàng chỉ cần xác lap một trong hai loại giao dịch kể trên nên người viết cho rằng cẩn phải nhận thức bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch “kép”,. Theo nhận thức của người viết, đặc trưng này sẽ ảnh hưởng và chi phối đến cơ chế xác lập, thực hiện giao dịch bảo lãnh của ngân hang thương mại mà nét điển hình của cơ chế này là sự gắn kết hữu cơ và biện chứng giữa giao dịch dịch vụ bảo lãnh với giao dịch cam kết bảo lãnh.
Tuy nhiên, theo ý kiến người viết, việc sử dụng cum từ “hợp đồng cơ sở” để ngụ ý chỉ quan hệ trái vụ là không thoả đáng, bởi lẽ nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm bằng bảo lãnh không phải khi nào cũng phát sinh từ một quan hệ hợp đồng (dù rằng phần lớn các nghĩa vụ này đều phát sinh từ hợp đồng) mà trong nhiều trường hợp thực tiễn, nghĩa. Có thể nhận thấy, khi quan hệ trái vụ giữa người có nghĩa vụ với người có quyền được xác lập, chưa hể xuất hiện vai trò của người bảo lãnh mặc dù nội dung của quan hệ pháp luật này đã chứa đựng và tiém ẩn một khả năng xuất hiện giao dịch bảo lãnh nhằm đảm bảo cho trái vụ được thực hiện.
Theo hợp đồng này, nghĩa vụ cơ bản của ngân hàng là phát hành thư bảo lãnh cho bên đối tác của khách hàng (ngụ ý chỉ người nhận bảo lãnh hay người thụ hưởng bảo. lãnh) và theo yêu cầu cũng như vì quyền lợi của khách hàng; còn khách hàng có nghĩa vụ trả phí dịch vụ bảo lãnh cho ngân hang và cam kết sẽ hoàn trả day đủ cho ngân hàng số tiền đã được ngân hàng trả thay. Bộ luật dan sự (vé bảo lãnh) và Luật các tổ chức tin dụng (về bảo. lãnh ngân hàng), Ngân hàng Nhà nước - với tư cách là cơ quan công quyển có chức nang quản lý nhà nước trong lĩnh vực ngân hàng, đã ban hành một số văn bản dưới luật nhằm cụ thể hoá các quy định chung của Bộ luật dân sự và Luật các tổ chức tín dụng, trong lĩnh vực đặc thù là hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp của các ngân hàng.
Tuy nhiên, khái niệm này đã không dé cập gì đến mối quan hệ pháp lý giữa ngân hàng bảo lãnh với khách hàng được bảo lãnh, vốn dĩ là cơ sở để ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng được bảo lãnh, vì quyển lợi của người nhận (người thụ hưởng bảo lãnh). Như vậy, có thể nhận thấy khái niệm bảo lãnh ngân hàng mới chỉ khẳng định được một phần bản chất pháp lý của giao dich bảo lãnh - đó là một giao dịch bảo đảm, được xác lập nhằm tạo cơ sở kinh tế và pháp.
Nhưng theo quy định tại khoản 6 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QD- NHNNI4 ngày 25/8/2000 thì “Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (người được bảo lãnh) vé quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trong việc bảo lãnh và hoàn trả”. Còn mối quan hệ pháp lý giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, về lý thuyết có thể tồn tại dưới dạng một quan hệ hợp đồng (nếu có để nghị bảo lãnh của người có nghĩa vụ cần bảo lãnh và được bên nhận dé nghị đồng ý cấp bảo lãnh) hoặc có thể không có quan hệ hợp đồng mà chỉ là hành vi đơn phương tự nguyện bảo lãnh của người bảo lãnh.
Xét về bản chất, tài khoản tiên gửi thanh toán là một giao dịch tiền gửi không kỳ hạn (hay còn gọi là tài khoản vãng lai) mà đặc trưng của loại tài khoản này là tính chất không kỳ hạn của khoản tiền gửi và quyền được rút vốn tiền gửi bất kỳ lúc nào của người gửi tiền, theo ý muốn của người này. Như vậy, việc ngân hàng cam kết mở tài khoản tiền gửi thanh toán cho khách hàng, thực chất là ngân hàng thoả thuận sử dụng số dư tài khoản tiền gửi của khách hàng để cho vay và mặt khác, thoả thuận giúp khách hàng sử dụng số tiền đó trên tài khoản vào việc thanh toán cho các chủ thể khác theo nhu cầu của họ.
Mat khác, thực chất việc mở tài khoản tiền gửi thanh toán suy cho cùng cũng chỉ nhằm mục đích chính yếu là giúp khách hàng có tài khoản để chuyển tiền hoặc nhận tiền trong giao dịch với chủ thể khác nên việc ký kết cả hai hợp đồng (bao gồm hợp đồng tài khoản tiền gửi thanh toán và hợp đồng cung ứng dich vụ thanh toán) là không cần thiết và có thể gây rắc rối về mặt kỹ. Xuất phát từ nhận thức như vậy, người viết cho rằng cẩn phải quan niệm giao dịch dịch vụ thanh toán như là một thoả thuận gắn liền với thoả thuận mở tài khoản tiền gửi thanh toán và cần được ghi nhận chung trong một hợp đồng chứ không nên tách ra thành hai hợp đồng khác nhau để ký kết một cách hoàn toàn độc lập.
Nếu chấp nhận, người đại diện có thẩm quyền của ngân hàng (thông thường là Giám đốc chi nhánh ngân hàng nơi nhận hồ sơ - người đại diện theo uỷ quyền) sẽ trực tiếp ký tờn và ghi rừ lời xỏc nhận đồng ý mở tài tài khoản vào giấy đăng ký mở tài khoản và chuyển hồ sơ cho nhân viên ngân hàng chuyên trách làm thủ tục mở tài khoản tiền gửi thanh toán cho khách hàng. Kể từ thời điểm người đại diện có thẩm quyền của ngân hàng ký tên chấp nhận mở tài khoản thi hợp đồng, tài khoản tiên gửi đã được hình thành và việc nhân viên ngân hàng làm thủ tục mở tài khoản chỉ là hành vi thực hiện nghĩa vụ của ngân hàng mà thôi.
Thứ nhất, pháp luật hiện hành đã thể hiện quan điểm tách biệt giữa giao dịch mở tài khoản tién gửi thanh toán với giao dich cung ứng dịch vụ thanh toán mà vốn dĩ vẻ bản chất, hai giao dịch này luôn gắn bó mật thiết với nhau, luôn tác động và chỉ phối lẫn nhau, trong đó giao dịch mở tài khoản là tiển để cho việc thực hiện giao dịch cung ứng dịch vụ thanh toán và ngược lại, giao dịch cung ứng dịch vụ thanh toán là mục tiêu cuối cùng của việc xác lập giao dich mở tài khoản tiền gửi thanh toán. Điều này được thể hiện ở chỗ, giao dịch mở tài khoản tiền gửi thanh toán được quy định tại Chương II, còn giao dich dich vụ thanh toán lại được quy định tại Chương III của Nghị định số 64/2001/NĐ-CP ngày 20/9/2001 vẻ hoạt động thanh toán qua các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toỏn, với dụng ý phõn biệt rừ ràng sự khỏc nhau giữa hai.
~ Việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các ngân hàng thương mại trong giai đoạn hiện nay thực chất là đảm bảo sự phân chia trách nhiệm hợp lý giữa Nhà nước và các chủ thể kinh tế (ở. Phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh giao dịch thương mại.. đây ngụ ý chỉ ngân hàng thương mại) theo hướng: mộ: là, Nhà nước cam kết chịu trách nhiệm trước xã hội và các chủ thể kinh tế Yề sự an toàn trong môi trường pháp lý, môi trường kinh doanh do Nha nước tạo lập, còn trách nhiệm kinh tế về kết quả kinh doanh thì phải được chuyển giao cho các chủ thể kinh tế tự chịu trách nhiệm; hai là, để cao tính tự do và tính kỷ luật hợp đồng cũng như tính tự gánh chịu trách nhiệm kinh tế vẻ kết quả kinh doanh của ngân hàng thương mại. ~ Tạo ra các quy định pháp luật có khả nang khuyến khích công chúng, đặc biệt là các chủ thể kinh tế vay tiền của ngân hàng để sản xuất kinh doanh nhằm tạo thêm nhiều công ăn việc làm cho người lao động, trên sơ sở đó góp phần thực hiện các chính sách xã hội như xoá đói giảm nghèo; giảm dan sự phân hoá giàu, nghèo trong xã hội; đẩy lùi tình trạng thất nghiệp và giảm dần các tệ nạn xã hội; nâng cao thu nhập và mức sống cho các tầng lớp nhân dân, trong đó chủ yếu là giới lao động nghèo ở.