Luận văn thạc sĩ Luật học: Các qui định về thương nhân theo luật thương mại Việt Nam năm 2005

CAC QUI ĐỊNH VE THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THUONGMAI VIET NAM NAM 2005

Chuyén nganh: Luat Kinh téMã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS TS Nguyễn Thị Mơ

HÀ NỘI - 2006

LỜI CẢM ƠN

Học viên xin chân thành cảm ơn sự hướng dẫn, chỉ bảo tận tình

của cô giáo - GS.TS Nguyễn Thị Mơ; Sự dạy dỗ và tạo điều kiện củatoàn thể các thầy cô giáo Khoa Sau Đại học, cán bộ Thư viện Trường

Đại học Luật Hà Nội Đồng thời, học viên cũng xin được bày tỏ lòngbiết ơn tới gia đình, bạn bè và người thân đã dành những tình cảm quýbáu, quan tâm và giúp đỡ học viên hoàn thành khoá Cao học 11 (2003-2006) và luận văn này.

Ha Not, ngày 20 tháng 05 năm 2006Học Viên

Trần Thị Hồng Nhung

CHƯƠNG 1: NHUNG VAN DE CHUNG VE THƯƠNG NHÂN 5

1.1 Thuong nhân và pháp luật thương mạI - - - eee eeee rere ee enaeaeeeeeeeeeeaaaeees 51.2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những điểm mới về thương nhân 16

CHUONG 2 : NOI DUNG CAC QUY DINH VE THUONG NHAN

THEO LUAT THƯƠNG MẠI VIET NAM NĂM 2005 272.1 Cách hiểu và cách phân loại thương nhân theo Luật Thuong mại Việt Nam năm

"1ì addddd 272.2 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thương nhân -2 ++++++£x+etrveersesrxserseee 332.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam ‹- Al2.4 Hiép hi thuOng Mai eee e 49

CHUONG 3: NHUNG VAN DE DAT RA TRONG VIEC THUCTHI CAC QUY DINH VE THUONG NHAN THEO LUATTHUONG MAI VIET NAM NAM 2005 VA GIAI PHAP

THAO c on d ,ÔỎ 52

3.1 Phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới việc thực thi các quy định về thương nhân

theo Lusi ITrữmngmmi Viet Nam rữnr 20S reeeseesennrsnnonntrrantirntritotnioiNiD0IV0DDNNS010800.063080đ00016588 32

3.2 Những vướng mắc có thé phát sinh khi thực thi các quy định về thương nhân

theo: Lost Thương ri Wiel Narn trầm 2008 sesseneeanansosvinntsttrorttotitriidtSinDS051304300031010010100000103088 908 56SSIGL i09 000i 10 11 ( 60

KET LUAN 0 66TÀI LIEU THAM KHẢO tt ng 67

Phuluc1: Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Namnăm 1997

Phụ lục 2: Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Nam năm2005

DANH MỤC CÁC CHU VIET TAT

EU Liên minh Châu ÂuLTM Luat Thuong mai

LTM nam 1997 Luat Thuong mai Viét Nam nam 1997LTM nam 2005 Luat Thuong mai Viét Nam nam 2005LDN nam 1999 Luat Doanh nghiép nam 1999

LDN nam 2005 Luat Doanh nghiép nam 2005

MEN Nguyên tắc tối huệ quốcNT Nguyên tắc đối xử quốc gia

UCC Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ

UNCITRAL Uy ban Luật Thuong mại quốc tế của Liên hợp quốc

VCCI Phong Thuong mai va Cong nghiép Viét Nam

WTO Tổ chức Thuong mai thế giới

LOI NOI DAU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu dé tài

Thương nhân là một trong những nội dung cơ bản của LTM, sớm

được đưa vào LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển Hoạtđộng thương mại càng phát triển, các qui định về thương nhân trong LTMcũng luôn được sửa đổi, điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu của nền thươngmại Đối với Việt Nam, qui định về thương nhân lần đầu tiên được ghi nhận

trong LTM năm 1997 - đạo luật thương mai đầu tiên của Việt Nam Luật

được xây dựng dựa trên kinh nghiệm lập pháp của các nước tiên tiến gắn vớiđiều kiện của nên thương mại Việt Nam lúc đó LTM năm 1997 đã dành hanmột mục gồm hơn hai mươi điều để quy định khá cụ thể về thương nhân.Các quy định về thương nhân trong Luật này đã bước đầu tạo cơ sở pháp lýcho hoạt động thương mại của thương nhân hình thành và phát triển mạnh

Sau gần 9 năm triển khai thực hiện, các qui định trong LTM năm1997 đã bộc lộ nhiều bất cập Một số vấn đề được qui định trong Luật đã trởnên lạc hậu so với trình độ phát triển của nền thương mại trong nước và yêucầu của thực tiễn thương mại quốc tế Đặc biệt, việc thực hiện các cam kết

với Hoa Kỳ trong Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ

cũng như tiến trình đám phán để gia nhập WTO của Việt Nam đang đặt rayêu cầu cấp bách phải sửa đổi LTM năm 1997 Việc sửa đổi LTM năm 1997nói chung, các qui định về thương nhân trong Luật này nói riêng là hết sứccần thiết nhằm tạo điều kiện cho hoạt động thương mại của thương nhânphát triển, đáp ứng được các yêu cầu trong điều kiện mở cửa và hội nhập

kinh tế quốc tế Chính vì vậy, ngày 14 tháng 06 năm 2005, tại kỳ họp thứ 7khóa IX Quốc hội nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua

LTM sửa đổi với tên gọi chính thức là Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 Luật này thay thế cho LTM năm 1997 và có hiệu lực thi hành từ ngày01 tháng 01 năm 2006.

Không giống như các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997,các qui định về thương nhân theo LTM năm 2005 đã được thay đổi cả vềchất và lượng Tuy không còn đồ sộ như trong LTM năm 1997 nhưng được

tiếp cận dưới góc độ mới hơn, phù hợp hơn với pháp luật và tập quán thương

mại quốc tế Những sửa đổi, bổ sung các quy định về thương nhân trongLTM năm 2005 đang đặt ra trong thực tiễn áp dụng nhiều yêu cầu Trongđó, yêu cầu phải nghiên cứu, phân tích để nắm bắt và vận dụng đúng các quiđịnh về thương nhân trong Luật là yêu cầu rất bức xúc Điều này có ý nghĩa

hơn trong giai đoạn hiện nay khi mà việc Việt Nam gia nhập WTO chỉ con

tính bằng ngày và tháng.

Đó chính là ly do để tác giả lựa chọn vấn đề “ Tc guy định về thươngnhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 “ làm đề tài nghiên cứu

cho luận văn thạc sĩ luật học của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

ở trong nước, cho đến nay đã có một số công trình ở nhiều cấp độ khácnhau nghiên cứu về thương nhân như: Luận văn thạc sĩ luật học “Xây dựng

Luật Thương mại Việt Nam - Quy chế thương nhân “ năm 1996 của tác giảTrần Hoài Sơn; Luận văn thạc sĩ luật học “Thương nhân theo pháp luật ViệtNam dưới góc độ so sánh với pháp luật thương mại Cộng hoà Pháp“ năm2004 của tác giả Nguyễn Tiến Diện; Luận văn tốt nghiệp cuối khoá “ Một

số vấn đề lý luận và thực tiễn về đăng ký kinh doanh cho thương nhân ở Việt

Nam “nam 2004 của tác giả Phạm Thi Thu Hà Ngoài ra, còn có một số

bài viết về vấn đề này như: “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quyđịnh pháp luật về thương nhân“ của tác gia Nguyễn Thị Vân Anh đăng trên

Tạp chí Luật học số 2 năm 2004 ; “Chế định thương nhân trong LuậtThương mại “ của tác giả Lê Hoàng Oanh đăng trên Tạp chí Nghiên cứuLập pháp, số 8 năm 2004

Toàn bộ các công trình trên đều được nghiên cứu xoay quanh việc xâydung và thực hiện các quy định về thương nhân theo LTM năm 1997 màkhông phải là những quy định về thương nhân của LTM năm 2005.

nghiên cứu các quy định về thương nhân theo LTM năm 2005 Day là luậnvăn thạc sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu các quy định về thương nhân theo

LTM năm 2005.

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: Sau khi phân tích các quy định về thương nhântheo LTM năm 2005, nêu bật những điểm mới và những bat cập, luận văn sẽlàm rõ những vấn đề đặt ra đối với việc thực thi các quy định này trong thựctế, từ đó đề xuất một số giải pháp để thực hiện tốt các qui định này trong

thời gian tới.

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ:

- Nghiên cứu những vấn đề chung về thương nhân, các qui định về

thương nhân theo LTM Việt Nam năm 2005 và một số nước trên thế giới.

- Phân tích nội dung các quy định về thương nhân trong LTM năm2005, làm rõ những điểm mới so với các quy định trong LTM năm 1997.

- Đưa ra những vướng mắc có thể phát sinh khi thực thi các quy địnhvề thương nhân theo LTM năm 2005 trên cơ sở có phân tích các yếu tố ảnh

hưởng tới việc thực thi các quy định này.

- Dé xuất một số giải pháp cụ thể để thực hiện tốt các qui định về

thương nhân theo LTM năm 2005 trong thời gian tới.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những qui định về thương nhântheo LTM năm 2005 Ngoài ra, để có thể áp dụng phương pháp so sánh luậthọc, các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997 và LTM của một số

nước cũng là đối tượng nghiên cứu của luận văn này.4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm những qui định chung vềthương nhân, kể cả thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài được

hoạt động thương mại tại Việt Nam.

Do hạn chế về thời gian, trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ này,

nội dung nghiên cứu của luận văn chỉ dừng lại ở việc phân tích những qui

định chung về thương nhân theo LTM năm 2005, trong đó đặc biệt chútrọng tới những điểm mới nói chung của chúng, mà không phân tích những

quy định liên quan đến hoạt động thương mại của thương nhân trong các

lĩnh vực cụ thể như đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác

mua bán hàng hoá, đại lý thương mại, dịch vụ logistics Luận văn cũng

chưa phân tích về thực trạng áp dụng các qui định của Luật vì Luật mới chỉbắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006.

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác — Lê Nin về

duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Ngoài ra, Luận văn còn sử dụng các

phương pháp nghiên cứu tổng hợp như: phương pháp hệ thống hoá, phươngpháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật học

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văngồm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về thương nhân

Chương 2: Nội dung các quy định về thương nhân theo Luật

Thương mại Việt Nam năm 2005

Chương 3: Những vấn đề đặt ra trong việc thực thi các quy địnhvề thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và giải

pháp tháo gỡ.

CHUONG I

NHỮNG VAN DE CHUNG VE THƯƠNG NHÂN

1.1 Thương nhân và pháp luật thương mại

1.1.1 Khai nệm về thương nhân

Trong thời kỳ bao cấp va ca cho đến trước khi ban hành LTM năm1997, ở Việt Nam không tồn tại khái niệm thương nhân Từ năm 1997 đến

nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế từ những quan hệ kinh tế phát sinh trong

sản xuất, lưu thông đến thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đíchkiếm lời Vì vậy, mặc dù ở các nước khác nhau, do đặc điểm truyền thống,lịch sử, kinh tế, chính trị của mỗi nước, khái niệm thương nhân được tiếp

cận ở mức độ, phạm vi rộng hẹp khác nhau, có nội hàm không hoàn toàn

đồng nhất nhưng các nước vẫn có quan niệm chung về thương nhân Thương

nhân gồm những người buôn bán và cả những nhà sản xuất, nhà côngnghiệp

Bên cạnh thuật ngữ “thương nhân” dùng để chỉ các chủ thể trongLTM con có thuật ngữ “thương gia” Cũng theo từ điển trên “ Thuong gia làngười làm nghé buôn bán lớn; nhà buôn “ [18, tr 1618] Cách giải thích nàycho thấy giữa cách hiểu thương gia và thương nhân là tương đồng nhau.

Thuật ngữ này được sử dụng trong văn bản pháp luật thương mại của chế độ

cũ Điều 1 Bộ luật Thương mai của Việt Nam Cộng hoà ngày 20 tháng 12

năm 1972 đưa ra định nghĩa thương gia “ Thuong gia là những người lam

những hành vĩ thương mại cho chính mình và lấy những hành vĩ ấy làm

nghề nghiệp thường xuyên của minh“ [20, tr 3]

Trong pháp luật thương mại của các nước có nền kinh tế thị trườngphát triển, thương nhân (tiếng Anh: Merchant hay Business man, tiếng

Pháp: Commercant) là khái niệm khá quen thuộc Thuật ngữ thương nhân đãđược dùng trong Bộ luật Thương mại Pháp năm 1806, trong Bộ luật Thươngmại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC) năm 1952, Bộ luật Thương mại Cộng hoàLiên bang Đức năm 1897 Theo tinh thần của các luật trên, thương nhân

được hiểu là một thuật ngữ, một từ dùng để chỉ những người mà hoạt độngcủa họ mang hai đặc điểm Thứ nhất, ký kết các hợp đồng thương mại vàtiến hành các hoạt động kinh doanh khác nhằm mục đích thu lợi nhuận Thứhai, nhân danh bản thân mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó,

nghĩa là, thương nhân là những người hoạt động kinh doanh độc lập.

Thương nhân có thể là cá nhân hoặc tập thể.

Thương nhân là cá nhân chính là các tự nhiên nhân hay còn gọi là thể

nhân (physical person) mà với tư cách là chủ sở hữu của một xí nghiệp, hoạtđộng như là các nhà kinh doanh (các nhà buôn) riêng lẻ Họ thường hoạtđộng ở những lĩnh vực mà luật pháp không đòi hỏi phải có một số vốn lớn.

Còn các pháp nhân (legal person) là thương nhân tập thể thường tồn tại dưới

hình thức là các hội, các công ty, các hãng kinh doanh khác nhau và là sởhữu chủ của một hoặc một số doanh nghiệp.

Để được thừa nhận là thương nhân, pháp luật thương mại của cácnước quy định một số tiêu chí hoặc điều kiện, ví dụ như điều kiện quan tớicon người, điều kiện liên quan tới công việc, tới hoạt động nghề nghiệp củangười đó Cũng có một số nước không quy định điều kiện để trở thànhthương nhân mà chỉ liệt kê các loại thương nhân cụ thể.

ở Việt Nam, trong các văn bản pháp luật ban hành trước khi LTMnăm 1997 ra đời không có khái niệm thương nhân mà chỉ có các khái niệm

cá nhân kinh doanh, nhóm kinh doanh hoặc tổ chức kinh doanh Khái niệm

thương nhân lần đầu tiên đã được đưa vào LTM năm 1997 và tiếp tục được

LTM năm 2005 đã được sửa đổi và có nhiều điểm tương đồng với khái niệmthương nhân trong LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển

trên thế giới.

Cụ thể LTM năm 2005 định nghĩa thương nhân là “ Thuong nhân baosồm tổ chúc kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mạimột cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kính doanh’ (Khoản 1 Điều

6 LTM năm 2005).

Dựa trên cách hiểu về thương nhân của nhiều nước trên thế giới và từđịnh nghĩa về thương nhân trong LTM năm 2005, có thể đưa ra một cáchhiểu về thương nhân như sau:

Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân

hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên.

1.1.2 Thương nhân - đối tượng áp dung của Luật Thương mai.

Quan hệ thương mại là quan hệ ra đời khá sớm, gắn bó chặt chẽ vớiđời sống xã hội và phát triển mạnh mẽ Sự phát triển mạnh mẽ đó tất yếucần tới sự quản lý của Nhà nước bằng công cụ pháp lụât, cách ứng xử theothói quen không thể được duy tri mãi trong điều kiện quan hệ thương mạiluôn có sự thay đổi Do đó, các quan hệ thương mại đã được điều chỉnh bởi

các quy phạm pháp luật thương mại Quan hệ pháp luật thương mại chính làhình thức pháp lý của các quan hệ thương mại Trong pháp luật thương mại,

quy phạm pháp luật thương mại đã định rõ chủ thể tham gia quan hệ thương

mại chính là thương nhân Các thương nhân khi tham gia quan hệ thương

mại đều có quyền và nghĩa vụ pháp lý tương ứng được quy định bởi pháp

luật thương mại.

Trong mỗi văn bản pháp luật được nhà nước ban hành đều khẳng định

đối tượng áp dụng, xác định đối tượng áp dụng sẽ tránh việc áp dụng văn

bản sai đối tượng, một văn bản có thể có một hay nhiều đối tượng khácnhau, một chủ thể có thể là đối tượng của nhiều văn bản pháp luật khác

nhau, nhưng không thể tồn tại văn bản pháp luật mà không chỉ ra đối tượng

áp dụng Các nhà lập pháp thường xác định đối tượng áp dụng của một văn

bản pháp luật dựa trên lĩnh vực xã hội mà nó điều chỉnh, từ đó sẽ chỉ ra được

đối tượng nào mà văn bản tác động tới.

Xem xét pháp luật thương mại dưới góc độ có đối tượng điều chỉnh

riêng và thương mại theo nghĩa rộng như quan niệm của đa số các quốc giatrên thế giới thì LTM chi là một trong các văn bản pháp luật thương mai.

Bên cạnh LTM vẫn tồn tại nhiều loại văn bản pháp luật khác như các vănbản quy định về hàng hải, sở hữu trí tuệ Tất cả các văn bản pháp luật nàyđều chứa đựng những quy phạm pháp luật điều chỉnh, ở góc độ này hay gócđộ khác, quyền và nghĩa vụ của thương nhân Tuy nhiên trong các văn bảnpháp luật đó LTM là luật khung quy định những vấn đề cơ bản nhất về

thương nhân.

Ở Việt Nam, hai văn bản pháp luật thương mại có giá trị pháp lý cao

nhất từ trước đến nay là LTM năm 1997 và LTM năm 2005 Hai Luật này

đều khẳng định đối tượng áp dụng là thương nhân:

Khoản 1 Điều 2 LTM năm 1997 qui định “Doi tuong áp dụng của

Luật thương mai là thương nhân hoạt động thương mat tại Việt Nam“

Điều 2 LTM năm 2005 qui định đối tượng áp dụng của Luật là :“1, Thuong nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật

Trong d6, Diéu 1 cua LTM nam 2005 quy dinh pham vi diéu chinhcủa Luật này bao gồm nhiều hoạt động thương mai khác nhau: Hoạt độngthương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam; Hoạt động thương mại thựchiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn ápdụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thànhviên có quy định áp dụng Luật này; Hoạt động không nhằm mục đích sinh

lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện tại Việt Nam

trong trường hop bên thực hiện hoạt động thương mai không nhằm mục đích

sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.

1.1.3 Đặc điểm của thương nhân

1.1.3.1 Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mai.

Thương nhân và hoạt động thương mại là hai yếu tố không thể táchrời nhau, thương nhân là chủ thể, hoạt động thương mại là khách thể Khôngcó thương nhân nào tồn tại trên thực tế khi không thực hiện các hoạt độngthương mại Một chủ thể được coi là thương nhân khi chủ thể đó tiến hànhhoạt động thương mại Hoạt động thương mại là điểm khác biệt lớn nhấtgiữa thương nhân và các chủ thể khác Muốn duy trì sự tồn tại của mình các

thương nhân phải duy trì các hoạt động thương mại.

Trên thực tế, các tài liệu khoa học pháp lý trình bày về đặc điểm nàykhông có sự nhất quán, một số tài liệu coi đây là đặc điểm thương nhân thựchiện hoạt động thương mại trong khi đó tài liệu khác coi là đặc điểm thương

nhân thực hiện hành vi thương mại Liệu giữa “hành ví thương mai“ va“hoạt động thương mai“ có gì khác nhau Thực chất giữa hoạt động thương

mại và hành vi thương mai không khác nhau về ban chất, đều dùng để chỉ

các hoạt động của thương nhân khi làm thương mai Ra soát một số LTM

của các nước trên thế giới thì “hanh ví thương mai“ được sử dụng nhiều

hơn Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 còn đưa ra hai loại hành vi làhành vi thương mai do ban chất và hành vi thương mại phụ thuộc Bộ luậtThương mại dưới chế độ Việt Nam Cộng hoà cũng ghi rõ “ Luậí thương mại

chi phối những hành ví thương mại và nghề nghiệp thương gia“ [20, tr 3].Tuy nhiên, duy nhất chỉ có LTM năm 1997 là đề cập tới cả hai khái niệm“hành vi thương mại” và “hoạt động thương mai Theo cách hiểu của Luậtnày thì hoạt động thương mại là “wiéc thực hiện một hay nhiều hành vi

thương mại của thương nhân “ (Khoản 2 Điều 5 LTM năm 1997) Còn hành

vi thương mai là “hanh ví của thương nhân trong hoạt động thương mai lam

phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thươngnhân với các bên có liên quan’ (Khoản 1 Điều 5 LTM năm 1997), Luật này

còn liệt kê các hành vi thương mại cụ thể như mua bán hàng hoá, cung ứng

dịch vụ thương mại Việc qui định như trên là không cần thiết, khiến định

nghĩa ludn quan, thiếu rõ ràng Do vậy, LTM năm 2005 đã loại bỏ sự bất cậptrên bằng cách thống nhất chỉ đưa khái niệm hoạt động thương mại vào Luậtđể chỉ hoạt động của thương nhân khi làm thương mại, mà không dùng khái

niệm hành vi thương mại.

1.1.3.2 Thương nhân là những chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại

một cách độc lập

Hoạt động thương mại là hoạt động mang tính kinh doanh có liên

quan nhiều tới các chủ thể khác trong xã hội, mối quan hệ đó lại cơ bản liên

quan tới lợi ích kinh tế, do vậy mới có câu “thương trường như chiến trường“, Vì vậy, thương nhân không những phải thực hiện các hoạt động thươngmại một cách thuần thục, bài bản, giữ chữ tín mà còn phải tuân theo những

kỷ luật của thương trường Sự nghiêm ngặt trên đòi hỏi một chủ thể khi

tham gia vào hoạt động thương mại muốn trở thành thương nhân thì phải có

tính độc lập, khi không có tính độc lập thì dù chủ thể đó có tiến hành cáchoạt động thương mại cũng không thể trở thành thương nhân.

Tính độc lập của thương nhân là một đặc điểm của thương nhân Đặcđiểm này được hiểu là thương nhân sẽ tự nhân danh chính mình thực hiện hoạtđộng thương mại vì lợi ích của mình và tự chịu trách nhiệm về mọi hậu quả, rủiro do những hoạt động của mình gây ra Thương nhân có thể tự lên kế hoạch

kinh doanh, sản xuất, không phụ thuộc, hoặc bị ràng buộc bởi bất kỳ một

viên, công nhân Những người nay có thể phải thực hiện một hay nhiều

hoạt động thương mại nhưng lại không phải là thương nhân Vì hoạt độngthương mại do họ tiến hành là làm thay các thương nhân, họ được cácthương nhân uỷ thác và được thương nhân trả lương làm việc Họ làm việcmột cách phụ thuộc hoặc thực hiện hoạt động thương mại dưới danh nghĩacủa thương nhân, thương nhân mới là người phải chịu toàn bộ hậu quả củacác hoạt động đó.

Tính độc lập này rất có ý nghĩa trong việc xác định tư cách thương

nhân, đặc biệt khi thương nhân là pháp nhân Kiểm tra tính độc lập củathương nhân là một trong những yếu tố rất quan trọng trước khi bắt tay vào

thương nhân Nếu chỉ tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập dựa

trên tư cách của mình thì chưa đủ để một chủ thể trở thành thương nhân,

không những hoạt động thương mại một cách độc lập mà còn phải diễn rathường xuyên.

Thường xuyên được hiểu là tính chất thể hiện sự liên tục, lặp đi lặplại Tính thường xuyên trong hoạt động thương mại là không thể thiếu đốivới thương nhân Các hoạt động của thương nhân có tính xâu chuỗi, liên kếtvới nhau tạo thành nghề nghiệp của thương nhân Một chủ thể nào đó thực

hiện hoạt động thương mại một cách đơn lẻ hoặc chỉ thực hiện vào một thời

điểm nhất định thì không được coi là thương nhân Vì những hoạt động đókhông tạo thành nghề nghiệp của thương nhân Khi đã được coi là nghềnghiệp thì nghề nghiệp đó phải tạo ra nguồn thu nhập chính để nuôi sống,duy trì sự tồn tại của thương nhân Sẽ chẳng có thương nhân nào coi việcthực hiện hoạt động thương mại như một nghề, thực hiện một cách thườngxuyên trong khi nghề đó không thể mang lại thu nhập để họ nuôi sống bảnthân hoặc duy trì sự tồn tại của mình Đây là yêu cầu rất đặc biệt đối với

thương nhân, phát hành hối phiếu là ví dụ kinh điển trên thực tế cho thấy dùcó làm thường xuyên hằng ngày nhưng không mang lại lợi nhuận, thu nhậpcho thương nhân thì chủ thể thực hiện không trở thành thương nhân được.

Thương mại là lĩnh vực rộng nên nghề nghiệp thương mại rất đa đạng,thương nhân có thể thực hiện nhiều nghề khác nhau, trong đó có nghề chínhhoặc nghề phụ chỉ để kiếm thêm lợi nhuận Dù là nghề chính hay phụ đều

không ảnh hưởng tới tư cách thương nhân Tuy nhiên, phải loại trừ trường

hợp thương nhân thực hiện các nghề bất khả kiêm nhiệm nhằm tránh việclạm dụng chức vụ, quyền hạn, ví dụ như luật sư không thể cùng lúc là cán

bộ, công chức Nhà nước.

1.1.3.4 Có đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩmquyền nhằm xác lập thương nhân Hoạt động này không chỉ có ý nghĩa khai

sinh ra thương nhân mà còn có ý nghĩa đối với việc thực hiện sự quản lý của

Nhà nước với hoạt động của thương nhân, là cơ sở để tập hợp, thống kê cácthông tin có ý nghĩa pháp lý của một thương nhân Đây là nguồn thông tincó giá trị đối với các chủ thể khác đặc biệt là đối tác tham gia phối hợp kinhdoanh cùng thương nhân, qua đó sẽ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của

các bên.

So với ba đặc điểm trên, thì đây là đặc điểm thể hiện hình thức của

thương nhân Khác với hoạt động thương mại, hoạt động một cách độc lập

và hoạt động thương mại một cách thường xuyên là những đặc điểm thể

hiện bản chất của thương nhân, luôn luôn được pháp luật thương mại củacác nước ghi nhận, đăng ký kinh doanh chỉ được pháp luật thương mại của

một số nước ghi nhận là một trong những đặc điểm của thương nhân, tức coiđó là một trong những điều kiện bắt buộc để trở thành thương nhân, điển

hình như LTM năm 1997 quy định dang ký kinh doanh là một trong những

điều kiện để được pháp luật thừa nhận tư cách thương nhân Tuy nhiên, đasố pháp luật của các nước đều quy định đăng ký kinh doanh là một trongnhững nghĩa vụ bắt buộc của thương nhân như Bộ luật Thương mại Pháp, Bộluật Thương mại Nhật Bản, Đạo luật về đăng ký thương mại BE.2499 năm

1956 của Thái Lan nhưng không coi đăng ký kinh doanh là điều kiện tạo

lập hoạt động thương mại của thương nhân Khi không ghi nhận đăng ký

kinh doanh là điều kiện bat buộc để tạo thành thương nhân, pháp luật

thương mại của những nước này đã thừa nhận hình thức thương nhân thực

tế Một chủ thể chỉ cần có hoạt động thương mại một cách độc lập, thườngxuyên mà không cần phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền thìđã được coi là thương nhân Cách quy định này là hoàn toàn đúng đắn,quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân và các chủ thể khác được đảm

bảo hơn khi thương nhân được xem xét dưới góc độ bản chất.

1.1.4 Các qui định về thương nhân trong LTM một số nước trên thế giới.1.1.4.1 Các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thuong mại Pháp

Pháp là quốc gia có nền lập pháp phát triển với nhiều Bộ luật được

ban hành từ cách đây mấy trăm năm Bộ luật Thương mại của Pháp năm1807 là một trong số đó Mặc dù là Bộ luật Thương mại đầu tiên của Pháp

và trên thế giới nhưng Bộ luật này đã đề cập đến hầu hết các lĩnh vực hoạtđộng thương mại chủ yếu trong thời kỳ đó Để phù hợp với sự thay đổi, pháttriển kinh tế, các hoạt động thương mại, Bộ luật Thương mại Pháp cũng đãthường xuyên được cập nhật, sửa đổi, bổ sung Đây là quá trình hoàn thiệnkhông ngừng gắn liên với việc xây dựng và phát triển pháp luật thương mại

của Pháp.

Khi được ban hành vào năm 1807 Bộ luật Thương mại Pháp có 648

điều được chia thành 04 quyển bao gồm: Quyển 1: Khái quát chung vềthương mại ; Quyển 2: Thương mại hàng hải; Quyển 3: Phá sản và vỡ nợ;Quyển 4: Tài phán thương mại.

Những quy định ban đầu này chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý

của thương nhân, đưa ra quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương

nhân, quy định rõ thương mại hàng hải là một hoạt động phát triển vào thờigian đó, đồng thời quy định về giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh.

Sau đó, Bộ luật Thương mại Pháp đã liên tục được cập nhật và hoàn

thiện bằng những sửa đổi, bổ sung thông qua các luật sửa đổi cụ thể Tínhđến năm 2000, Bộ luật này đã có tới hàng chục luật sửa đổi, bổ sung Để tập

hợp tất cả các luật sửa đổi, bổ sung đó vào trong một văn bản thống nhất, Bộ

luật Thương mại mới của Pháp được soạn thảo lại và ban hành vào ngày 18

tháng 09 năm 2000 Bộ luật này gồm hơn 2000 điều khoản và được sắp xếpthành 9 quyển, các điều khoản được tập hợp khoa học, hệ thống và tiện cho

Việc tra cứu.

Trong Bộ luật Thương mại Pháp, các qui định về thương nhân luôn

được coi là một trong những bộ phận quan trọng Thậm chí, Bộ luật Thương

mại Pháp năm 1807 chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý của thương nhân,

quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương nhân Trong Bộ luật năm

2000 các qui định về thương nhân nằm trong Thiên II: Thương nhân ThiênII này bao gồm 7 chương: Chương I: Định nghĩa và Chế định; Chương II:

Thương nhân nước ngoài; Chương III: Những nghĩa vụ của thương nhân;Chương IV: Công ty hợp tác xã thương nhân bán lẻ; Chương V: Trung tâm

thương mại của nhiều thương nhân độc lập; Chương VỊ: Các công ty bảolãnh tương trợ; Chương VII: Hợp đồng hỗ trợ dự án triển khai hoặc phục hồihoạt động kinh tế [30, tr15-51] Nhìn chung, các qui định về thương nhântrong Bộ luật này khá cụ thé, chi tiết và đầy đủ Ví dụ như các quy định về

nghĩa vụ của thương nhân, Bộ luật này quy định từ nghĩa vụ đăng ký kinh

doanh, giữ sổ đăng ký kinh doanh đến các nghĩa vụ về kế toán, số sách kế

toán cho từng loại hình thương nhân

1.1.4.2 Cúc qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại Nhật Ban

Giống như Pháp, Nhật Bản là nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu

lục dia (Civil Law) và cũng là nước ban hành Bộ luật Thuong mại sớm trênthế giới Bộ luật Thương mại đầu tiên của Nhật Bản ra đời năm 1890 với mô

hình gần giống với Bộ luật Thương mại của Pháp Bộ luật này được sửa đổi

năm 1899 theo mô hình của Bộ luật Thương mại Đức và có hiệu lực cho đếnngày nay Tuy nhiên, trong thời gian hon một trăm năm qua, Bộ luật Thương

mại năm 1899 được sửa đổi rất nhiều lần (lần sửa đổi gần đây nhất vào năm2002) và được cụ thể hoá bằng các đạo luật, văn bản dưới luật như Luật

thương phiếu, Luật hối phiếu, Luật đăng ký thương mại

Bộ luật Thương mai năm 1899 gồm 851 điều, được tập hợp trong 04tuyển tập: Quyển 1: Những quy định chung; Quyển 2: Công ty; Quyển 3:Giao dịch thương mại; Quyển 4: Vận tải và bảo hiểm thương mại.

Trong đó, Quyển 1 gồm những quy định chung được chia làm 7chương:: chương I: Những quy định về áp dụng luật, chương II: Những

thương nhân, chương III: Dang ký thương mại, chương IV: Tên thương mai,

chương V: Sổ sách kế toán, chương VI: Nhân viên thương mại, chương VII:Người đại lý thương mại Toàn bộ những quy định về thương nhân đều đượcghi nhận trong quyển này như khái niệm thương nhân, đăng ký thương mai,cách đặt tên thương nhân, sổ sách kế toán của thương nhân, nhân viên làm

cho thương nhân [ 17]

Như vậy, các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại của

Nhật Bản cũng được quy định khá chỉ tiết, đầy đủ.

1.1.4.3 Cíc quy định về thương nhân trong Bộ luật Thuong mai thống nhất

Hoa Ky (UCC)

Hoa Kỳ là nước nằm trong hệ thống Common Law, các tập quán pháp

và các án lệ có vi trí và giá tri quan trọng Pháp luật nói chung, Pháp luậtThuong mại của Hoa Ky nói riêng là tập hợp đồ s6 án lệ của 50 Bang Tuynhiên, ở quốc gia này không tồn tại ngành luật thương mại độc lập với

ngành luật dân sự Do sự phát triển không ngừng của các hoạt động thươngmại, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, các thương nhânHoa Kỳ trong việc có thể tiên liệu trước các hoạt động thương mại và phápluật điều chỉnh các hoạt động này, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hợp

Chung quốc Hoa Ky (UCC) Bộ luật này được soạn thảo từ thập niên 40 củathế kỷ XX, bản hoàn chỉnh đầu tiên được ban hành từ năm 1952 Đến năm1962, UCC được thông qua và năm 1970 nó được cả 50 bang thông qua [7,tr176]

Bố cục của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Ky (UCC) gồm 9chương (Article): Chương 1: Những quy định chung, Chương 2: Mua bán,Chương 2A: Thuê thương mại, Chương 3: Các công cụ thanh toán, Chương

4: Đặt cọc ngân hàng, Chương 4A: Chuyển giao các quĩ, Chương 5: Thư tín

dụng, Chương 6: Chuyển giao khối lượng lớn và mua bán khối lượng lớn,

Chương 7: Biên lai kho hàng, Vận đơn, và các chứng từ sở hữu khác,Chương 8: Chứng khoán đầu tư, Chương 9: Giao dịch được đảm bảo [7, tr

153] Với bố cục trên, các qui định về thương nhân của Bộ luật này được quy

định trong Chương 1: Những quy định chung.

Déu là những Bộ luật Thương mai ra đời sớm và tồn tại lâu dai trongđời sống thương mại của các quốc gia có nền kinh tế phát triển Các quyđịnh về thương nhân trong các văn bản pháp luật này rất có giá trị trong quátrình chúng ta xây dựng và hoàn thiện các quy định về thương nhân nói

riêng, LTM nói chung.

1.2 LTM năm 2005 và những điểm mới về thương nhân

Để thấy rõ những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005,dưới đây sẽ tìm hiểu những bất cập trong các qui định về thương nhân theo

LTM nam 1997.

1.2.1 Những bat cập chủ yếu trong các quy định về thương nhân theo LTM

năm 1997

LTM năm 1997 được Quốc hội nước Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam thông qua ngày 10 tháng 05 năm 1997 và có hiệu lực thi hành kể từngày 01 tháng 01 năm 1998 Được ra đời trong điều kiện khi nước ta chuyểntừ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và bao cấp sang nền kinh tế thị trường

và với ý nghĩa là đạo luật đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt

Nam trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại Luật đã tạo dấu ấntrong quá trình lập pháp của Nhà nước, đóng vai trò là cơ sở pháp lý để pháttriển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sựquản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Đồng thời gópphần tạo nên sự đồng bộ của các thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, mởrộng và thúc đẩy giao lưu thương mại trong nước cũng như quốc tế vì mục

tiêu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế.

LTM năm 1997 đã mang lại một số thành tựu nổi bật sau:

- Luật đã thể chế hoá đường lối, chính sách của Dang va Nhànước ta đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới.

- Luật đã góp phần thúc đẩy các hoạt động thương mại pháttriển.

- Luật góp phần tích cực trong việc hình thành va phát triển hệ

thống pháp luật thương mại Việt Nam.

- Luật là cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp (Việt Nam và nướcngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh

chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế.

Những thành tựu trên phản ánh tầm quan trọng, vị thế của LTM đối

với sự phát triển của nền kinh tế Việc cho ra đời LTM là một quyết địnhđúng đắn, nó đã có những ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống kinh tế, xã hội.

Do điều kiện kinh tế xã hội vào thời điểm ban hành, trình độ lập phápcòn yếu nên trước những thay đổi của các quan hệ kinh tế, đặc biệt dưới

ảnh hưởng của xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, LTM năm 1997 đã bộc lộ

rất nhiều điểm bất cập như: bất cập về phạm vi điều chỉnh của luật, về chủthể của quan hệ thương mại — thương nhân, về hợp đồng thương

mại Những bất cập trên vô hình dung đã đi ngược lại với mục đích khi

xây dựng luật của Nhà nước, nó đã tạo ra sự không thống nhất, làm chia cắt,

mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành, đôi khi trở thành trở ngại

pháp lý cho sự phát triển nên kinh tế thị trường, không có khả năng đáp ứng

nhu cầu hội nhập vì các quy định của Luật đã không được xây dựng dựa trên

những chuẩn mực quốc tế.

Mot trong những bất cập nổi bật trong LTM năm 1997 là bất cập về

thương nhân Mặc dù được quy định khá chi tiết nhưng ngay sau khi được

áp dụng trên thực tế, các quy định về thương nhân đã bộc lộ hàng loạt nhữngđiểm không rõ ràng, mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định khác và khóáp dụng, can trở sự phát triển của các thương nhân Những bất cập, hạn chếđó bao gồm:

Thứ nhất: Thương nhân được định nghĩa bằng cách liệt kê

Khoản 6 Điều 5 LTM nam 1997 quy định “Thuong nhân gom cánhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ky kính doanh hoạt động

thương mai một cách độc lập, thường xuyén“

Theo quy định trên, một chủ thể muốn trở thành thương nhân phảiđáp ứng những điều kiện sau:

- _ Phải tồn tại dưới dang: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình.

- Có đăng ký kinh doanh

- Phải tiến hành hoạt động thương mại

- _ Phải hoạt động thương mai một cách độc lập

- _ Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên

LTM đã đưa ra các hình thức tồn tại cu thể cho thương nhân, không

tồn tại dưới các hình thức đó thì chưa phải là thương nhân Quy định như

vậy là rõ ràng, tuy nhiên sự cụ thể trong trường hợp này đã làm mất đi tính

bao quát và dự liệu của luật Sự liệt kê trên vừa không chỉ ra hết các thương

nhân tồn tại trên thực tế, dưới các hình thức khác như doanh nghiệp tư nhân,công ty hợp danh, vừa không đón bắt được các chủ thể kinh tế hình thànhtrong tương lai Quy định về thương nhân đã không gắn với các quy định vềdoanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân kinh doanh được quy định trong các văn

bản pháp luật khác như LDN năm 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm2003

Cách quy định trên là di ngược lại với pháp luật trên thế giới Thong

thường, thương nhân trong LTM của các nước đều được định nghĩa theo bản

chất tức là xác định thương nhân dựa trên hành vi mà họ tiến hành Cách liệtkê của LTM năm 1997 chỉ mang tính hình thức, các dấu hiệu mà luật đưa ra

chỉ là những điều kiện để trở thành thương nhân, dẫn đến trường hợp một sốchủ thể thực hiện những hoạt động thương mại nhưng lại không được điều

chỉnh bởi Luật này.

Bên cạnh đó, các tính chất của thương nhân “tinh độc lap‘ và “tính

thường xuyén cũng không được quy định cụ thể trong LTM và các văn banhướng dẫn thi hành Điều đó càng cho thấy tính hình thức của các quy địnhvề thương nhân.

Thứ hai: Cúc quy định về thương nhân, không phù hợp, mâu thuẫnchồng chéo với các quy định trong các văn ban pháp luật khác.

Rất nhiều quy định về thương nhân trong Luật này rơi vào tình trạngtrên như: các quy định về đăng ký kinh doanh thương nhân, quy định về

thương nhân nước ngoài.

Đăng ký kinh doanh cho thương nhân được quy định trong 4 điều từ

Điều 20 đến Điều 23 LTM Điều 20 quy định các nội dung đăng ký kinhdoanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,Điều 22 quy định việc công bố nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 23 quyđịnh việc cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh Trong suốtthời gian gần 9 năm có hiệu lực các quy định này đều không được áp dụng.Thực chất thương nhân không phải là một chủ thể biệt lập so với các loạichủ thể khác, thương nhân tồn tại dưới các dạng như doanh nghiệp, công ty,cá nhân, hợp tác xã được điều chỉnh trong các văn bản pháp luật khác Việcđăng ký kinh doanh của các chủ thể kinh doanh này đã được quy định rất cụthể trong các văn bản pháp luật như: Đăng ký thành lập doanh nghiệp Nhà

nước theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, đăng ký

thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần theo quy định của

LDN năm 1999, đăng ký thành lập hợp tác xã theo quy định của Luật Hợp

tác xã năm 2003 Khi những chủ thể này đã đăng ký kinh doanh mà có

thực hiện hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật thì họ cũng là

thương nhân Do vậy, việc tồn tại một bước đăng ký kinh doanh thương mạitheo quy định của LTM năm 1997 là thừa, gây mâu thuẫn với các quy địnhvề đăng ký kinh doanh trong các văn bản khác, không cần thiết, gây phiềnhà cho chủ thể tiến hành kinh doanh và hoàn toàn không có ý nghĩa thực tếkhi chủ thể cùng một lúc phải thực hiện hai thủ tục đăng ký kinh doanh cho

hoạt động của mình Ngoài ra, việc quy định đăng ký kinh doanh trong luật

đã dẫn tới trường hợp loại hình tổ hợp tác mặc dù được liệt kê là thươngnhân nhưng không thể trở thành thương nhân, vì pháp luật hiện hành khôngquy định về đăng ký kinh doanh đối với tổ hợp tác.

Bên cạnh các quy định về đăng ký kinh doanh, các quy định vềthương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (từ Điều 37 đếnĐiều 44) cũng thể hiện một số điểm chưa hợp lý Theo quy định tại Điều 37LTM năm 1997 “Thuong nhân nước ngoài có đủ điều kiện theo quy định

của pháp luật Việt Nam được phép đặt Văn phòng đại diện, Chỉ nhánh tại

Việt Nam “ Theo quy định này thì LTM năm 1997 chỉ cho phép tồn tại hai

hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là Văn phòng

đại diện và Chi nhánh Quy định trên mâu thuẫn với Điều 4 Luật Đầu tưnước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều

của Luật Dau tư nước ngoài tại Việt Nam số 18/2000/QH10 nam 2000.Theo Luật này, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam dưới bahình thức: Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh,thành lập doanh nghiệp liên doanh, thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầutư nước ngoài Như vậy, LTM nam 1997 đã quy định không day đủ, giữa hailuật không có sự thống nhất LTM năm 1997 không những chỉ quy định haihình thức hoạt động như trên mà còn quy định các đơn vị đó chỉ được thành

lập để kinh doanh những loại hàng hoá mà Chính phủ Việt Nam cho phéptrong từng thời kỳ, chỉ được phép kinh doanh một số hàng hoá để xuất khẩuvà một số hàng hoá nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam Trong khi đóLuật Đầu tư nước ngoài năm 1996 chỉ giới hạn rất ít Điều này dẫn đến,

thương nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh dưới hình thức hợp tác kinhdoanh theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 sẽ bị hạn chế kinh doanh một

số lĩnh vực Quy định như vậy là không phù hợp với các nguyên tắc trong

các Hiệp định của WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam — Hoa Kỳ, tạo rasự phân biệt đối xử giữa thương nhân nước ngoài với thương nhân trongnước.

Thứ ba: hoạt động thương mại của thương nhân được quy định quáhẹp dựa trên cách hiểu rat hẹp về thương mai.

LTM năm 1997 đã nhìn nhận hoạt động thương mai trong phạm vi

hẹp, Điều 45 của Luật quy định chỉ có 14 hành vi thương mại gồm hành vimua bán hàng hoá và 13 hành vi cung ứng dịch vụ gắn liền với mua bán

hàng hoá như đấu giá hàng hoá, đấu thầu hàng hoá, môi giới thương mại, uỷthác mua bán háng hoá, dịch vụ giao nhận hàng hoá Quy định này đã tác

động không nhỏ tới hoạt động thương mại, quyền và nghĩa vụ của thươngnhân trên thực tế Một chủ thể thực hiện các hành vi mang bản chất thương

mại nhưng nếu chúng không phải là một trong 14 hành vi thương mại được

Luật quy định thì chủ thể đó không được coi là thương nhân Đồng thời, quy

định của Luật cũng không phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế Khái

niệm thương mại trên thế giới được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm, songkhông giới hạn bởi các giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ,

các hợp đồng phân phối, chi nhánh, hoặc đại diện thương mai, đại ly, cho

thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngânhàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức kháccủa hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh (Điều 1 Luật mẫu củaUNCITRAL về Trọng tài Thương mại quốc tế thông qua ngày 21 tháng 06năm 1985) [7, tr 51-52] Ngoài ra theo cách hiểu của Hiệp định Thương mạiViệt Nam — Hoa Kỳ và của WTO mà Việt Nam chuẩn bị gia nhập thìthương mại được hiểu rất rộng Thương mại không chỉ giới hạn ở mua bán

hàng hoá mà còn bao gồm cả thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đếnsở hữu trí tuệ và thương mại liên quan đến đầu tư.

Trước những hạn chế lớn như trên, sửa đổi LTM năm 1997 nói chung,các quy định về thương nhân nói riêng là việc làm cần thiết và đúng đắn.Việc sửa đổi là tất yếu khách quan xuất phát từ chính đòi hỏi của quá trình

thực hiện chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế của Đảng và Nhà

nước ta, phù hợp với đường lối, chính sách của Dang ta về phát triển nềnthương mại trong điều kiện mới Loại bỏ những quy định bất cập làm cản trởsự phát triển của thương nhân và các quan hệ thương mại, làm cho chúngphù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế sẽ tạo điều kiện để

Việt Nam thực hiện nghĩa vụ theo các cam kết quốc tế, sớm trở thành thànhviên chính thức của WTO, xây dựng hệ thống pháp luật minh bạch, thốngnhất.

So với LTM năm 1997, LTM năm 2005 được sửa đổi cả về kết cấu vànội dung Luật gồm 09 chương, 324 điều, số chương và điều khoản đều tănglên so với LTM năm 1997 Có 96 điều trong luật cũ được bãi bỏ, 149 điềuđược sửa đổi va 143 điều được bổ sung mới Trong đó, có nhiều qui địnhmới về thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân đã được đưa

1.2.2 Những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005

Thứ nhất: Luật đã mở rộng phạm vi hoạt động của thương nhân trên

cơ sở cách nhìn mới về hoạt động thương mai

Để khắc phục quan niệm hẹp về thương mại trong LTM năm 1997,

Khoản 1, Điều 3 LTM năm 2005 quy định “hoa động thương mại là hoạt

động nhằm mục dich sinh lời, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịchvụ, đầu tu, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục dich sinh lợi

khác“ Qui định trên cho thấy, khái niệm hoạt động thương mai đã được

hiểu theo cách mới, xác định dựa trên bản chất thương mại, mở rộng hơn,

không bị bó hẹp trong 14 hành vi thương mại mà bao gồm mọi hoạt động vì

mục đích sinh lời Cách hiểu này vừa mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật,

vừa mở rộng phạm vi hoạt động thương mại của thương nhân Ngoài cáchoạt động mua bán hàng hoá, hoạt động xúc tiến thương mại, hoạt độngcung ứng dịch vụ thương mại như LTM năm 1997 qui định, hoạt động

thương mại của thương nhân còn bao gồm các hoạt động đầu tư nhằm mục

đích sinh lời và các hoạt động sinh lời khác chưa được liệt kê trong Luật,

thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM năm 2005.

Việc mở rộng khái niệm hoạt động thương mại như trên là phù hợpvới khái niệm thương mại chung của quốc tế, tao tính tương thích của LTMnăm 2005 với “Luật chơi chung của WTO” Qui định này cũng phản ánh rõ

thực tế thương mại của Việt Nam đã bước vào giai đoạn phát triển mới.

Trong xu thế hội nhập hiện nay, nhiều thương nhân Việt Nam khôngchỉ tập trung đầu tư trong nước mà bắt đầu có xu hướng mở rộng hoạt độngsản xuất, kinh doanh ra nước ngoài Để tạo cơ sở pháp lý cho thương nhânViệt Nam hoạt động ở nước ngoài, Khoản 2 Điều 1 LTM năm 2005 đãkhẳng định LTM năm 2005 điều chỉnh cả “hoạ động thương mại thực hiệnngoài lãnh thổ nước Cong hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hopcác bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước

quốc tế ma Cong hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có qui định

áp dụng Luật nay’ Day là quy định mới được bổ sung trong LTM năm2005 Việc bổ sung nay mang tính kỹ thuật nhiều hơn sự thay đổi vé mặtchính sách Nguyên tắc chọn luật áp dụng trong tư pháp quốc tế đã được

Việt Nam cũng như các nước trên thế giới thừa nhận và trong quá trình thi

hành LTM năm 1997 Tuy nhiên, việc khẳng định rõ ràng nguyên tắc trên làđiều cần thiết, thể hiện sự minh bạch của pháp luật.

Ngoài ra, Khoản 3, Điều 1 LTM năm 2005 cũng khẳng định LTMnăm 2005 điều chỉnh “hoa? động không nhằm mục đích sinh lợi của mộtbên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cong hoà

xã hội chủ nghĩa Việt nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không

nhàm mục dich sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này." Quy định này cho thấy,thương nhân với tư cách là chủ thể tiến hành hoạt động thương mại một cáchthường xuyên như một nghề nghiệp phải có trách nhiệm cao hơn trong hoạt

động thương mại so với người tiêu dùng và những người hoạt động thươngmại không thường xuyên Thương nhân phải chấp nhận sự lựa chọn luật áp

dụng của bên không phải là thương nhân Quy định trên sẽ bảo vệ quyền và

lợi ích chính đáng của người tiêu dùng.

Thứ hai: Luật qui định rõ hơn về những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh

hoạt động thương mại của thương nhân.

Nếu trong LTM năm 1997 không đưa ra các nguyên tắc mà chỉ chútrọng vào chính sách, thì LTM năm 2005 đã có sự tiến bộ đáng kể khi thaynhững qui định có tính chính sách bằng việc khăng định những nguyên tắccơ bản điều chỉnh hoạt động của thương nhân

LTM năm 2005 quy định 06 nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hoạt động

thương mại của thương nhân bao gồm:

- _ Nguyên tắc bình dang trước pháp luật của thương nhân trong hoạt

động thương mại;

- Nguyên tac tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương

- Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được

thiết lập giữa các bên;

- _ Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mai;- _ Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng;

- - Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp đữ liệu trong

hoạt động thương mại;

Sáu nguyên tắc được quy định rõ ràng trên sẽ là kim chỉ nam cho mọi

hoạt động thương mại của thương nhân Không lặp lại sự quy định lẫn lộn

giữa nguyên tắc pháp lý và chính sách thương mại, Luật mới đã chỉ ra nhữngnguyên tắc cho hoạt động thương mại của thương nhân Cách qui định nhưvậy là phù hợp với cách hiểu, cách quan niệm cũng như tư duy pháp lý củaWTO và nhiều nước khác trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại của

thương nhân.

Thứ ba: Cúc quy định về thương nhân đã được sắp xếp theo bố cụcCác quy định về thương nhân không còn được xây dựng trong mụcmột riêng mà được bố trí trong các điều khoản, mục khác nhau tại Chương I:Những quy định chung của luật Trừ toàn bộ các quy định về thương nhânnước ngoài vẫn được quy định riêng trong Mục 3 của Chương này, các điềukhoản khác có tính chất chung về thương nhân được quy định cùng với các

quy định khác Do lược bỏ một số nội dung không cần thiết trong luật cũ,

các quy định về thương nhân không còn nhiều và phức tạp như trước nữa,

nên các nhà làm luật đã không quy định vào một mục riêng mà bố trí chúngvào các phần thích hợp của luật cùng với các quy định khác.

Thứ tu: Sửa đổi khái niệm thương nhân

Khác với LTM nam 1997, khái niệm thương nhân đã được sửa đổibằng cách không liệt kê các loại thương nhân một cách máy móc và cứngnhắc Luật đã đưa ra những đặc điểm mang bản chất của thương nhân đểphân biệt với các loại chủ thể khác, tránh xảy ra trường hợp chủ thể làthương nhân lại không được coi là thương nhân trong khi đó chủ thể đượccoi là thương nhân theo luật nhưng lại không thể trở thành thương nhân.

Cách định nghĩa như vậy tạo nên sự thống nhất giữa LTM năm 2005 vớicác văn bản pháp luật khác.

Thứ năm: Luật đã loại bỏ sự chồng chéo trong các quy định về thương nhân.Mot trong những điểm tiến bộ rất lớn của LTM năm 2005 là loại bỏ toàn bộnhững quy định về điều kiện trở thành thương nhân (Điều 17 LTM năm 1997), cáctrường hợp không được công nhận (Điều 18 LTM năm 1997), các quy định vềđăng ký kinh doanh (Điều 19 LTM năm 1997) mà khi tồn tại đã được đánh giálà không thể thực hiện được trên thực tế, trùng lặp, chồng chéo với những quy định

cùng loại trong những văn bản pháp luật khác.

Thứ sáu: Luật đã sửa đổi cơ bẩn về quyền và nghĩa vụ của thương nhân.Quyền và nghĩa vụ là bộ phận gắn liền với các quy định khác về thươngnhân LTM năm 1997 quy định hàng loạt các quyền và nghĩa vụ của thương nhân.Tuy nhiên, việc quy định này không những không đưa ra được những quyền cơ bảnmà còn quy định cả những quyền và nghĩa vụ không cần thiết phải quy định trongLuật Khắc phục yếu điểm trên, LTM năm 2005 đã có nhiều chỉnh sửa Quyểnđược sửa đổi bao gồm: quyền tự do hoạt động thương mại, quyền bình đẳng trướcpháp luật trong hoạt động thương mại; Bổ sung quyền tự do, tự nguyện thoả thuậntrong hoạt động thương mại; Lược bỏ một số quyền: quyền được hợp tác trong hoạtđộng thương mại, quyền được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại,quyền được mở chi nhánh, văn phòng đại diện, quyền được thuê, cho thuê, chuyển

nhượng sản nghiệp thương mại.

Tương tự, một số nghĩa vụ của thương nhân cũng được sửa đổi như: nghĩa vụđăng ký kinh doanh và kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký, nghĩa vụ thực

hiện đúng các quy định về bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của người tiêu dùng vàlợi ích xã hội; bỏ một số nghĩa vụ như nghĩa vụ phải có tên thương mại, biển hiệuriêng, nghĩa vụ mở số kế toán và lưu giữ hoá don, chứng từ, giấy tờ có liên quan đến

hoạt động thương mại, nghĩa vụ đăng ký thuế, kê khai thuế và nộp thuế .

Thứ bảy Luật đã có những sửa đổi, bổ sung về thương nhân nước

ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam

Mac dù, không phải là những quy định mới, lần đầu tiên được ghi nhận

trong LTM nhưng để khắc phục những bất cập trong các quy định của LTM năm1997, một loạt các quy định được sửa đổi bổ sung như khái niệm thương nhân

nước ngoài, Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài hoạt

động thương mại tại Việt Nam Nhiều quy định trong phần này đã được quy định

rõ ràng hơn, tránh sự mập mờ và loại bỏ việc sử dụng từ ngữ phản ánh cơ chếquản lý mang tính hành chính, mệnh lệnh đối với các doanh nghiệp Đồng thời,do có yếu tố nước ngoài nên LTM năm 2005 đã đặc biệt chú trọng tới yêu cầu cácquy định pháp luật trong phần này phải phù hợp với pháp luật quốc tế, phù hợp với

những thoả thuận trong các Điều ước quốc tế song và đa phương mà Việt Nam đãký kết hoặc tham gia với nhiều nước trên thế giới.

Tớm Iai: Trong Chương | này, luận văn đã làm rõ được một loạt các vấn đềchung về thương nhân như: khái niệm thương nhân; khẳng định thương nhân làđối tượng áp dụng của LTM; Tổng hợp, phân tích các đặc điểm đặc trưng củathương nhân; Tìm hiểu các qui định về thương nhân trong LTM của một số quốcgia trên thế giới Sau đó, luận văn đã nêu rõ những điểm mới cơ bản về thươngnhân trong LTM năm 2005 trên cơ sở phân tích những điểm bất cập về thươngnhân trong LTM năm 1997 Việc nghiên cứu trên sẽ là căn cứ, nên tảng đểChương 2 có thể phân tích nội dung các qui định về thương nhân theo LTM năm

2005.

CHUONG II

NOI DUNG CAC QUY DINH VE THUONG NHAN THEO LUATTHUONG MAI VIET NAM NAM 2005

2.1 Cách hiểu va cách phân loại thương nhân theo LTM năm 2005

2.1.1 Khái niém thương nhân

Khoản 1 Điều 6 LTM năm 2005 quy định “ 7ương nhân bao gồm tổ

chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mai mộtcach độc lập, thường xuyên va có dang ký kinh doanh °.

Khái niệm trên chỉ rõ, một chủ thể kinh doanh bất kỳ muốn trở thànhthương nhân thì trước hết phải tồn tại dưới dạng tổ chức kinh tế được thànhlập hợp pháp hoặc cá nhân Bên cạnh đó, phải đáp ứng bốn điều kiện sau:

- Phải tiến hành hoạt động thương mai.

- Phải hoạt động thương mại một cách độc lập.

- Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên.- Có đăng ký kinh doanh.

Để tránh tình trạng liệt kê, thiếu bao quát, bằng việc sử dụng từ ngữchuẩn xác, khái niệm thương nhân trong Luật này đã khẳng định rõ ràng sự

độc lập giữa thương nhân và các hình thức pháp lý của thương nhân Thương

nhân theo LTM năm 2005 có thể tồn tại dưới dạng tổ chức hoặc cá nhân.Theo qui định trên, về mặt hình thức, bất cứ một loại hình tổ chức

kinh tế nào được thành lập một cách hợp pháp theo quy định của các văn

bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam đều được coi là

thương nhân Qui định như vậy đảm bảo không bỏ sót đối tượng và không

làm mất đi khả năng dự liệu của Luật Đồng thời, việc sử dụng thuật ngữ “tổ

chức kinh tế” trong Luật là thống nhất với các quy định trong Bộ luật Dânsự năm 2005, LDN năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 Tuy nhiên, trong

LTM năm 2005 cũng như các văn bản pháp luật này đều không có quy địnhnào giải thích tổ chức kinh tế” là gì Theo Khoản 3, Điều 100 Bộ luật Dânsự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 thì tổ chức kinh tếcó thể là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện được đưa ra trong Bộ luật.

Còn Khoản 1, Điều 4 LDN năm 2005 qui định “Doanh nghiệp là tổ chứckính tế có tên riêng, có tài sản, có tru sở giao dịch ổn định ” Trong khi đó,theo Luật Đầu tư năm 2005, nhà đầu tư được đầu tư để thành lập các tổ chứckinh tế như: Doanh nghiệp tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp;Tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ đầu tư và các tổ

chức tài chính khác theo quy định của pháp luật; Cơ sở dịch vụ y tế, giáo

dục khoa học, văn hoá, thể thao và các cơ sở dịch vụ khác có hoạt động đầutư sinh lợi; Các tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật (Khoản 1Điều 22 Luật Đầu tư năm 2005).

Bên cạnh các điều kiện mang tính hình thức là hình thức tồn tại vàđăng ký kinh doanh L TM năm 2005 còn yêu cầu các chủ thể phải thoả mãncác điều kiện thuộc về bản chất là phải tiến hành hoạt động thương mại,

hoạt động thương mại một cách độc lập và hoạt động thương mại một cách

thường xuyên Đây không phải là những điều kiện mới, chúng đều đã được

ghi nhận trong LTM năm 1997.

Khác với LTM của nước ta, trong một số Bộ luật Thương mại nổitiếng trên thế giới, thương nhân chỉ phải đáp ứng những điều kiện thuộc vềbản chất Ngay tại Điều L121 -1 của Bộ luật Thuong mại Pháp năm 2000 đã

quy định “ 7hương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại thường

xuyên như một nghé nghiép “.[30, tr15] Dinh nghĩa này không có gì thayđổi so với qui định của Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 Bên cạnh Bộ

luật Thuong mai năm 1807, Luật Roaye số 73 ngày 27 tháng 12 năm 1973

về phương hướng thương mại và thủ công nghiệp cũng quy định: “Mot

người muốn xác định là thương nhân thì không những họ phải thục hiện

những hành vi thương mại ma công việc đó còn phải là nghề nghiệp thường

xuyên của họ [3, tr54]

Như vậy, theo Bộ luật Thương mại Pháp, muốn trở thành thương nhân

phải thoả mãn ba điều kiện: Thứ nhất: Thực hiện các hành vi thương mại;Thứ hai, thực hiện các hành vi thương mại như một nghề; Thứ ba, thực hiện

các hành vi thương mại một cách thường xuyên.

Điều 4 Bộ luật Thương mại Nhật Bản năm 1899 quy định:

1 Thuật ngữ“ Thương nhân" được sử dụng trong Bộ luật nay dùng

để chỉ những người thực hiện, nhân danh bản thân mình, các hànhvi thương mại như nghề nghiệp.

2 Những người thực hiện việc mua bán hàng hoá như một nghềnghiệp tại cửa hàng hoặc với những hình thức tổ chức tương tự,

hoặc những người tiến hành hoạt động sản xuất - khai thác được

coi là thương gia kể cả khi người đó không thực hiện các hành vithương mại như một nghề nghiệp Điều này cũng duoc 4p dụngđối với một Công ty có tính chat nêu trong Khoản 2 Điều 52{ 171,

tró |

Điều 5 của Bộ luật này quy định: “7rong trường hợp vị thành niên

thực hiện bat kỳ một hoạt động kính doanh nào đã được quy định ở trên thì

việc đăng ký về hoạt động của anh ta cũng phải được thực hiện “ | L7, tr 7]Có thể dễ dàng nhận thấy, Bộ luật của những nước này đều định nghĩa

thương nhân dựa trên ban chất thương mai, mà không coi đăng ký kinh

doanh là một điều kiện để xác lập thương nhân như LTM năm 2005 Dinhnghĩa thương nhân theo bản chất thương mại sẽ tạo ra các tiêu chuẩn kháchquan để xác định thương nhân Thương nhân được xác định hoàn toàn trên

cơ sở hoạt động thương mại mà nó tiến hành Thực chất, đăng ký kinh

doanh chỉ là hình thức thể hiện sự quản lý nhà nước đối với hoạt động của

thương nhân Việc vẫn sử dụng cụm từ “có đăng ký kinh doanh“ trong khái

niệm thương nhân chứng tỏ LTM năm 2005 vẫn nặng về hình thức, mang

tính thủ tục hơn là đưa ra một khái niệm có tính bao quát như pháp luật của

các nước trên thế giới Bên cạnh đó, Điều 7 LTM năm 2005 quy định

*, Trường hợp chưa dang ký kính doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách

nhiệm về mọi hoạt động của minh theo quy định của Luật này và quy định

khác của pháp luật “ Theo quy định nay, không đăng ký kinh doanh khôngcó nghĩa là trốn tránh được việc thực hiện các nghĩa vụ của một thương nhânđối với người tiêu dùng và các thương nhân khác khi tham gia vào hoạt động

thương mại Tuy nhiên, qui định trên tạo ra cảm giác là Điều 7 được đưa vào

Luật như một qui định mang tính hình thức hơn là để điều chỉnh hoạt động

thương mại của thương nhân.2.1.2 Cách phân loại thương nhân

Khái niệm thương nhân của LTM năm 2005 đã chỉ rõ các hình thứcpháp lý của thương nhân.Với tu cách là đạo luật khung, LTM năm 2005

không quy định chi tiết dia vị pháp lý và những vấn đề liên quan tới tổ chức

hoạt động của các loại hình thương nhân Toàn bộ những nội dung đó được

điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành Trên thực tế, các hìnhthức pháp lý của thương nhân không bất biến Phụ thuộc vào điều kiện kinhtế xã hội của từng giai đoạn, có thể xuất hiện một số loại hình thương nhânmới, một số bị xoá bỏ hoặc chuyển đổi sang hình thức khác Các văn bảnpháp luật chuyên ngành được ban hành nhằm bổ trợ, cụ thể hoá thêm choLTM năm 2005 Các văn bản pháp luật điều chỉnh từng hình thức pháp lý cụthể của thương nhân rất nhiều, bao gồm: LDN năm 1999, Luật Doanh

nghiệp Nhà nước năm 2003, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 12

tháng 11 năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư

nước ngoài số 18/2000/QH10 ngày 09 tháng 06 năm 2000, Luật Hợp tác xã

năm 2003, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật các tổ chức tín dụngsố 02/1997/QH10 ngày 12 tháng 12 năm 1997 và Luật sửa đổi, bổ sung mộtsố điều của Luật các tổ chức tín dụng số 20/2004/QH11 và các văn bảnhướng dẫn thi hành Những văn bản này liên tục được sửa đổi, bổ sung chophù hop với điều kiện mới Trong thời gian qua cùng với sự sửa đổi LTMnăm 1997, Nhà nước ta đã ban hành Luật doanh nghiệp mới để thay thế mộtsố các văn bản pháp luật ở trên Kể từ sau ngày 01 tháng 07 năm 2006, Luật

Doanh nghiệp số 60/2005/QHII ngày 29 tháng 11 năm 2005 (LDN năm

2005) sẽ điều chỉnh tất cả các loại hình doanh nghiệp Bên cạnh Luật này,thương nhân còn chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm

2003 (cho đến hết ngày 01 tháng Ø7 năm 2010), Luật Hợp tác xã năm 2003,

Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997

va các văn bản hướng dẫn thi hành Có thể thấy, thương nhân tồn tai

dưới các hình thức sau đây:

2.1.2.1 Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp

Thay vì liệt kê “pháp nhân” là một dạng thương nhân, LTM năm

2005 đưa ra loại hình “to chức kính tế được thành lập hợp phaép’ là rấtđúng đắn Nó có vừa có khả năng bao quát, vừa tạo ra sự đồng bộ giữa

các văn bản pháp luật Dựa trên các quy định trong Bộ luật Dân sự năm

2005, Luật Đầu tư năm 2005, LDN năm 2005 và nhiều văn bản phápluật hiện hành khác ở Việt Nam thì thương nhân là tổ chức kinh tế đượcthành lập một cách hợp pháp có thể tồn tại dưới các hình thức sau: Côngty cổ phần; Công ty trách nhiệm hữu hạn; Công ty hợp danh; doanhnghiệp tư nhân; Hợp tác xã, Liên hiệp hợp tác xã; Tổ chức tín dụng,doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm và các tổ chức kinh tế khác theo

quy định của pháp luật.

Trong các loại hình trên, theo LDN năm 2005 thì Công ty trách

nhiệm hữu hạn có thể là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở

lên hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, trong đó một

thành viên có thể là một tổ chức hoặc một cá nhân Hình thức công ty

trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu là hìnhthức mới được thừa nhận trong LDN năm 2005 Hơn nữa, cũng theoLuật này thì lần đầu tiên công ty hợp danh được công nhận có tư cách

pháp nhân, khoản 2 Điều 130 LDN năm 2005 quy định “Công ty hợpdanh có tu cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận dang

ký kính doanh “ Việc thừa nhận tu cách pháp nhân của Công ty hop

danh giúp loại hình công ty này có điều kiện tham gia thực hiện các

hành vi kinh doanh một cách rộng rãi Đồng thời, do các quy định trongLTM năm 2005 và LDN năm 2005 đã có sự thống nhất với nhau nêncông ty hợp danh không bị tước đi tư cách thương nhân khi thực hiệncác hoạt động thương mại trên thực tế.

322.1.2.2 Thương nhân là cá nhân

Trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay, số lượng các cá nhân tiến

hành hoạt động thương mại tăng nhanh Họ đa phần là các cá nhân, cócửa hàng, cửa hiệu, có các sạp hàng, quầy hàng trong các chợ hoặc buôn

chuyến Do hạn chế về vốn, quy mô, hình thức tổ chức kinh doanh nênhoạt động của các chủ thể này chưa đạt đến một mức độ nhất định Pháp

luật vẫn ghi nhận các cá nhân này là thương nhân nhưng không đánh

đồng chúng với tổ chức kinh tế là thương nhân Theo pháp luật ViệtNam hiện hành, hộ kinh doanh cá thể là một dạng cá nhân có tư cách

thương nhân.

Khoản 1, Điều 17, Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định “Hộ kinh doanh cá thể

do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm

cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con dấu và chịu

trách nhiệm bang toàn bộ tài sản của minh đối với hoạt động kinhđoan” Hộ kinh doanh cá thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh theo

một trình tự, thủ tục luật định tại phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện.

Để trở thành thương nhân, ngoài việc phải tiến hành hoạt động

thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanhthì trước hết cá nhân đó phải có năng lực hành vi, năng lực pháp luật đầyđủ theo quy định của Bộ luật Dân sự.

Đối với những người cũng tiến hành các hoạt động thương mạimột cách độc lập, thường xuyên nhưng do vốn kinh doanh, doanh thu,thu nhập thấp như những người buôn bán hàng rong, quà vặt , phápluật dành cho họ một qui chế riêng Họ không phải tuân thủ các qui chếchặt chẽ như thương nhân, không phải tiến hành các thủ tục dang ky

kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền Khoản 3, Điều 2 LTM năm 2005quy định “Can cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy

định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại

một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh.”

2.2 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thương nhân

Quyền và nghĩa vụ của thương nhân là những yếu tố tạo thành địa vị

pháp lý của thương nhân Tuy nhiên, do thương nhân chỉ là tên gọi chung

cho tất cả các chủ thể tiến hành hoạt động thương mại dưới nhiều hình thứcpháp lý khác nhau nên quyền và nghĩa vụ của mỗi loại hình thương nhânđược ghi nhận trong các văn bản pháp luật khác nhau LTM không thể quyđịnh chi tiết tất cả các quyền và nghĩa vụ của từng loại thương nhân mà chỉquy định những quyền và nghĩa vụ cơ bản Dựa trên các quyền và nghĩa vụcơ bản này, các luật khác sẽ xây dựng quyền và nghĩa vụ cụ thể cho từng

loại thương nhân.

2.2.1 Quyén cơ bản của thương nhân2.2.1.1 Quyền hoạt động thương mại.

Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 được

sửa đổi, bổ sung năm 2001 khẳng định “Cong dan có quyền tự do kínhdoanh theo quy định của pháp luật “ (Điều 57) Quyền tự do kinh doanh củamọi chủ thể trong xã hội là một quyền hiến định, quyển cơ bản của côngdân Trong lĩnh vực thương mại, quyền tự do kinh doanh được biểu hiện cụthể bằng quyền hoạt động thương mại So với LTM năm 1997 thì quyền

hoạt động thương mại của thương nhân tiếp tục được xác định trên cơ sở

nguyên tắc tôn trọng và phát huy quyền tự do hoạt động thương mại của

thương nhân và được Nhà nước bảo hộ Thương nhân được tự do tiến hành

các hoạt động thương mại như một nghề nghiệp của mình để tồn tại và pháttriển trên thực tế Tuy nhiên, quyền tự do hoạt động thương mại của thương

nhân không có nghĩa là thương nhân được làm tất cả mà tự do phải trong

khuôn khổ của pháp luật Khoản 2 Điều 6 LTM năm 2005 quy định“ Thương nhân có quyền hoạt động thương mai trong các ngành nghé, tại các

dia bàn, dưới các hình thức và theo các phương thúc ma pháp luật không

cam Bằng sự thay đổi từ nguyên tắc thương nhân được làm tất cả những gimà pháp luật “cho phép“ sang nguyên tắc thương nhân được làm tất cả

những mà pháp luật “không cấm“, LTM năm 2005 đã chỉ rõ ngoài những

ngành nghề, địa bàn, hình thức và phương thức bị Nhà nước cấm thương

nhân được tự do hoạt động, không cá nhân, tổ chức nào có quyền ngăn cảnvà hạn chế các hoạt động đó Để đảm bảo lợi ích của Nhà nước, xã hội, bảovệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng và thương nhân, pháp luậtđã trao cho thương nhân quyền tự do hoạt động thương mại nhưng sự tự dođó phải nằm trong khuôn khổ, giới hạn của pháp luật Pháp luật qui định cụthể các ngành nghề, hàng hoá và dịch vụ bị cấm kinh doanh, hạn chế kinhdoanh và kinh doanh có điều kiện.

Ngoài việc ghi nhận quyền hoạt động thương mại cho thương nhân,LTM năm 2005 còn khẳng định Nhà nước sẽ bảo hộ quyền hoạt độngthương mại hợp pháp của thương nhân, Khoản 3 Điều 6 “Quyển hoạt động

thương mại hợp pháp của thương nhân duoc Nhà nước bảo hộ “ Thực tế, sẽ

là chưa đủ nếu Nhà nước chỉ thừa nhận quyền cho các chủ thể mà không cócơ chế để đảm bảo thực thi quyền đó Cơ chế để đảm bảo thực thi quyền làyếu tố rất quan trọng, quyền hoạt động thương mại của thương nhân phảiđược bảo đảm bởi nhiều yếu tố khác nhau cả về kinh tế và xã hội Nhà nướccam kết bảo hộ quyền hoạt động thương mại hợp pháp cho thương nhânnhưng thực hiện cam kết đó như thế nào là điều thương nhân mong đợi hơn

Trong điều kiện nên kinh tế phát triển chưa đồng đều, Nhà nước tavẫn không thể không độc quyền tiến hành một số hoạt động thương mại đốivới một số hàng hoá, dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi íchquốc gia Sự độc quyền này sẽ đương nhiên ảnh hưởng tới quyền hoạt độngthương mại của thương nhân Để hạn chế sự ảnh hưởng đó, đồng thời đápứng nhu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế, LTM năm 2005 đã sửa đổi một

nội dung quan trong trong quy định của LTM năm 1997 Luật ghi nhận sự

độc quyền của Nhà nước là có “thor han“, chứ không phải không xác địnhthời hạn như LTM năm 1997 quy định Su độc quyền này sẽ được duy trì

trong một khoảng thời gian nhất định cho đến khi xét thấy lợi ích quốc giasẽ không bị ảnh hưởng do hoạt động thương mại của các thương nhân.

Khoản 4 Điều 6 LTM năm 2005 quy định “Nha nước thực hiện độc quyềnNhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một só hàng hoá,

dịch vụ hoặc tại một số dia bàn để bảo dém lợi ích quốc gia Chính phủ quyđịnh cụ thể danh mục hàng hoá, dịch vụ, dia bàn độc quyền Nhà nước"2.2.1.2 Quyền bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mai.

Hoạt động thương mại là hoạt động có mục đích sinh lời, các thươngnhân khi thực hiện hoạt động thương mại luôn muốn đạt mức lợi nhuận cao

nhất Để thương nhân được hoạt động trong môi trường kinh doanh lành mạnh,hoạt động sản xuất kinh doanh luôn luôn phát triển, đồng thời cũng để bảođảm cho thương nhân thực hiện quyền tự do hoạt động thương mại Pháp luậtthương mại đã thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của các thương nhân

trong hoạt động thương mại.

Khác với LTM năm 1997, khẳng định quyên bình đẳng trước phápluật của thương nhân khi tiến hành hoạt động thương mại trong điều riêng “Nhà nước bảo dim quyền bình đẳng trước pháp luật của các thương nhânthuộc các thành phan kính tế trong hoạt động thương mai.“ (Đoạn 1 Điều 7LTM năm 1997), LTM năm 2005 chỉ gián tiếp khang định quyền trên quanguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, Điều 10: Nguyên tắc bìnhđẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại quy định“ Thương nhân thuộc mọi thành phan kinh tế bình dang trước pháp luật trong

hoạt động thuong mai“.

Quyền bình đẳng trước pháp luật được Nhà nước thừa nhận chothương nhân trong mối quan hệ với thương nhân và các chủ thể khác.Thương nhân tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau thuộc nhiều thành phầnkinh tế khác nhau hoàn toàn bình đẳng với nhau Dé xây dung và phát triểnnền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự điều tiếtcủa Nhà nước, bằng công cụ pháp luật Nhà nước vừa khuyến khích thươngnhân phát triển vừa duy trì sự bình đẳng giữa các thương nhân với nhau vàbình đẳng trước pháp luật Không nên để xảy ra tình trạng các thương nhânthuộc thành phần kinh tế nhà nước có những quyền lợi ưu ái hơn so với

thương nhân thuộc thành phần kinh tế tư bản tư nhân, thương nhân trongnước được hưởng cơ chế thông thoáng hơn so với thương nhân nước ngoài &

nước ta trong thời gian trước, mặc dù quyền trên đã được ghi nhận nhưng

tình trạng bất bình đẳng giữa các thương nhân thuộc các thành phần kinh tế

khác nhau vẫn xảy ra Các doanh nghiệp nhà nước vẫn được Nhà nước bảo

hộ về nhiều mặt Sự bảo hộ này gây ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt độngthương mại của thương nhân, tạo sự bất bình đẳng trong đời sống kinh tế.Hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi Việt Nam phải nhanh chóng khắc phục hạn

chế trên, doanh nghiệp nhà nước chỉ còn hoạt động trong những lĩnh vực

quan trọng để đủ sức thực hiện chức năng điều tiết vĩ mô, can thiệp vào thịtrường, khắc phục những khuyết tật của nền kinh tế thị trường Do vậy,quyền bình đẳng của thương nhân phải được tiếp tục ghi nhận và thực hiệntriệt để.

Quyền bình đăng của thương nhân được thể hiện từ khi thương nhân

xác lập, tiến hành sản xuất kinh doanh đến khi chấm dứt hoạt động Khithành lập cũng như trong quá trình kinh doanh thương nhân hoàn toàn bình

đẳng với nhau không bị phân biệt đối xử, họ được hưởng các chính sách

khuyến khích ưu đãi của Nhà nước cũng như phải thực hiện các nghĩa vụ

trước pháp luật Thương nhân không chỉ bình đẳng về quyển mà còn bìnhđẳng cả trong việc thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm đối với nhau và đối với

Nhà nước Trong những hoàn cảnh khác nhau, mọi thương nhân được hưởng

những điều kiện và cơ hội như nhau, ngang quyền khi quan hệ với nhau,không tồn tại bất cứ sự phân biệt đối xử nào Sẽ rất dễ tạo ra sự bất bìnhđẳng cho thương nhân nếu Nhà nước không có những quy định được xây

dựng trên sự kết hợp hài hoà giữa lợi ích của thương nhân, Nhà nước và xãhội.

2.2.1.3 Quyền tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mạiTương tự như quyền bình đẳng trước pháp luật trong hoạt độngthương mại của thương nhân, quyền tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạtđộng thương mại trong LTM năm 2005 cũng không được khẳng định bangmột điều riêng mà được thể hiện trong quy định về nguyên tắc tự do, tựnguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại So với các quyền được quyđịnh trong LTM năm 1997 thi đây là một quyền mới.

Khoản | Điều 11 LTM năm 2005 quy định :