Luận văn thạc sĩ luật học: Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN PHƯƠNG ANH

VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT THEO PHAP LUAT VIET NAM

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

HÀ NỘI - 2023

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN PHƯƠNG ANH

DANG KY THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT

VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

Hà Nội — 2023

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quảnêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu,

ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã

hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quyđịnh của Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét dé tôi có thé baovệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm on!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Phương Anh

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

0909.0029790 -d ,H,)|,H i MG DAU cecsssssssssssessssssscssssssssssusecsssssscecssssssssssssessssseeeesssssssssnsessssseseeeessssssnseesssseeeeeesesen | Chương 1 MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐĂNG KY THE CHAP

QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIÊN VỚI ĐÁT 6 1.1 Khái niệm, đặc điểm của đăng ky thé chấp quyền sử dung đất va tài sản

gắn liền với đất -2222222222+11222111111122227111111.2221011111 0001111 E1 6 DDD ‹ on -{äAƑŒÄằậẬậệ))H ,Ô 6

II oỢỌQ , 13 1.2 Ý nghĩa của đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với

t0 Ä.::::: ôÔ 14 1.2.1 Đối với bên nhận thé chấp ¿¿©V£#+2EE++2£2EEE++ez++2EEEeeerrrrk 15 1.2.2 Đối với bên thế chấp ¿-++VEEV+22+++2EEEEE111121122221111122 22222111 ce l6 1.2.3 DGi VOI ben tht 0 ố 17 1.2.4 Đối với nền kinh tế - xã NGL ce eeccseesscsssesccsssesccsssececsssescssseecsssesccssuesesssseessseees 17 1.3 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thế

chấp quyền sử dung đất và tài sản gan liền với đất -c -+cccccccccee 18 1.3.1 Thời kỳ Phong kit e ccccccecccccsssssseescsssssssesssssssssssseesecssssssseesesssssssseseesssssssssees 18 1.3.2 Thời kỳ Pháp thuộc +2222++++ttttEEEEEEE11112222 tre 18 1.3.2 Thời kỳ từ năm 1945 đến nay -22cc+++++tt22EEEEEEE222222eeerrrrrrrre 20 Chương 2: PHAP LUẬT HIỆN HANH VE ĐĂNG KÝ THE CHAP

QUYỀN SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIEN VỚI ĐẤT 25 2.1 Các trường hợp đăng ký thé chấp -22c¿++22EEEE22zzerrrrrrrrreccee 25 2.2 Thâm quyền đăng ký thế chấp -++VVE+22+++++£EEEE222zerrrrrrrrkecced 28 2.3 Điều kiện đối với tài sản đăng ký thé chấp -cc¿+++cccvzveccee 31 2.4 Hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời han đăng ký thế chấp 34

il

2.4.1 Hồ sơ đăng ký thé chấp 22¿-©2E2+2e2EEEEEE2EEE11112122711122122121Xe re 34 2.4.2 Trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp -c¿++222E2vseezzttrrrrrrecced 39 2.4.3 Thời hạn đăng ký thế chấp 2 -¿+©2EE+++e2EEEEE22122E2132212222222rrrk 41 2.5 Đăng ký thay đối, sửa đổi nội dung đăng ký và xóa đăng ký thé chấp 4I 2.5.1 Đăng ký thay đôi nội dung thé chấp -22c+++£222vzvsccee 42

2.5.2 Sửa chữa sai sót trong nội dung đăng ký thé chấp - 46 2.6 Nhận định về quy định pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và

tài sản gắn liền với đất -2222++++2222E11111212227111111.2221011111 2 1 47 Chương 3: THỰC TIEN HOẠT ĐỘNG ĐĂNG KY THE CHAP QUYEN

SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIÊN VỚI DAT VÀ NHỮNG KIÊN

NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬTT -cccccc:+++£+222vvvv+2 52 3.1 Thực tiễn hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn

IV +333)}Ð , 52 3.2 Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử

dụng đất và tài sản gắn liền với đất -22222222eettEEEEEEErerrrrrrrrrkrccee G7 KET LUẬN .2 ©©+s+ SE++t9EEE1E1221111127111112711112111112111E12111112111111711e 1211 71 DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO - 2c ++++2EE++++EEE++e+EE2eeeert 79

iil

MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Trong giao dịch dân sự, thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất nhằm bao đảm cho việc thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ là việc đã được công nhận Nhăm điều chỉnh các giao dịch dân sự tuân theo một

trật tự nhất định, vừa dé bao vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham

gia giao dịch, Nhà nước đã lập hành lang pháp lý để quản lý giao dịch này Một trong những chính sách quản lý đó là hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một bộ phận của pháp luật đăng ký biện pháp bảo đảm Việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm công khai hóa tài sản đã thé chấp, bảo vệ quyên, lợi ích hợp pháp của bên nhận thé chấp Đồng thời, bên cạnh đó giúp các bên trong quan hệ thế chấp cũng như mọi tổ chức, cá

nhân có thé tìm hiểu thông tin về tình trạng tài sản thế chấp, qua đó các bên có thể kiêm soát được các rủi ro có thể phát sinh khi tham gia giao dịch này tránh được những hoạt động lạm dụng, lừa đảo tiềm an trong việc sử dụng tài sản thế chấp, nhằm đảm bảo an toàn, phát triển lành mạnh trong hoạt động của các tô chức tín dụng, cũng như tính ôn định phát triển của nền kinh tế.

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có một vai trò rất lớn trong việc bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ giao dịch bảo đảm Bên cạnh đó, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất có một ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với các bên tham gia giao dịch, mà còn đối với cả các cơ quan quản lý nhà nước Thông qua côngtac đăng ký, cơ quan nhà nước có thâm quyền xác định hiện trang tài sản nhưvị trí, kết cấu, đặc điểm cũng như quản lý được các biến động về mặt pháp lý của tài sản đó.

Tuy nhiên, hiện nay, hoạt động đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất còn nhiều tồn tại, bất cập như: Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về đăng ký còn chưa đầy đủ, chồng chéo, nhiều quy định chưa rõ ràng, thống nhất; cơ quan đăng ký tô chức phân tán, thâm quyền bị chia cắt theo địa giới hành chính, trình tự, thủ tục đăng ký còn chưa đơn giản, thuận

tiện, mang nặng tính hành chính, giấy tờ

Từ thực trạng như vậy, việc nghiên cứu hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn về pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có ý nghĩa quan trọng, góp phần hoàn thiện pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nói riêng, pháp luật về đăng ký bat động sản nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam thống

nhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế.

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu đề tài “Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo pháp luật Việt Nam” nhằm:

Thứ nhất: Nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

Thứ hai: Nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn của đăng ký thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ở nước ta hiện nay dé phát hiện những điểm chưa phù hợp cũng như khó khăn, vướng mắc trong hoạt động này, từ đó đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đăng ký thế chấp, bảo đảm tính công khai, minh bạch nhằm phát triển thị trường bắt động sản ở Việt Nam.

Đề đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn xác định các nhiệm vụ cụ thê sau đây:

- Phân tích lý luận về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thông qua việc nêu rõ khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gan liền với đất.

- Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Đề xuất định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất và nâng cao hiệu quả thi

3 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua tìm hiểu từ các nguồn thông tin mà tác giả tiếp cận cho thấy, liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung, pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất nói riêng, đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận văn Thạc sĩ, luận án Tiến sỹ như:

- Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Thị Thúy Bình (2016), Thực hiện pháp luật thé chấp quyên sử dung đất, chuyên ngành lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật, đã cung cấp những cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật thế chấp

quyền sử dụng đất tại Việt Nam hiện nay.

- Luận văn Thạc sĩ của tác giả Bùi Thị Duyên (2015), Pháp luật về thé chấp tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phương hướng hoàn thiện, luận văn đã làm rõ một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như khái niệm thế chấp tài sản, đặc điểm, đăng ký thế chấp tài sản, lịch sử phát triển chế định thế chấp tài sản, vai trò của thé chấp và đăng ký thé chấp Tìm hiểu và đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự;

thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đề xuất kiến nghị dé tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyên và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch.

- Luận văn Thạc sĩ của tác giả Hồ Quang Huy (2007), “Pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dich bảo đảm ”, luận văn khảo sát thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm của Việt Nam và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm: Pháp điển hóa các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm thông qua xây dựng dự án Luật đăng ký giao dịch bảo

đảm; thiết lập, hoàn thiện cơ sở pháp lý cho hoạt động này qua mạng Internet; xây dựng cơ sở pháp lý dé thành lập và tô chức hoạt động co quan đăng ký tập trung các giao dịch bảo đảm; xây dựng chức danh đăng

Và một số bài viết đăng trên các tạp trí, bài tham luận tại các Hội thảo khoa học có liên quan Các công trình, bài viết trên đây đã nghiên cứu những van dé liên quan đến cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về đăng ky bat động sản ở Việt Nam, pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm, pháp luật về thé chấp quyền sử dụng dat va phần nào đề cập đến đăng ký thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhưng chưa có đề tài nào đi sâu vào nghiên cứu một cách tổng quan về pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất và thực tiễn áp dụng trong giai đoạn hiện nay.

Trong luận văn này, các vấn đề được tác giả đưa ra nham đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trên cơ sở phân tích những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, nhìn nhận thực tiễn áp dụng pháp luật và đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật, nhất là trong bối cảnh kinh tế thị trường cũng như thị trường bat động san phát triển đa dang.

4 Pham vi nghiên cứu đề tài

Đề tài “Đăng ký thé chấp quyên sử dung đất và tài sản gan liên với đất

theo pháp luật Việt Nam” được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các

nội dung: Khái niệm, ý nghĩa, vai trò, thẩm quyên, trình tự thủ tục về đăng

ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, đồng thời qua đó

đánh giá thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng và những vướng

mắc trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong giai đoạn hiện nay Trên cơ sở đó, đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng ky thé chấp quyền sử dụng dat và tài

sản gan liền với đất.

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở kết hợp các phương pháp chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng và lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lenin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; phương pháp phân tích luật học; phương pháp phân tích - so sánh; phương pháp tổng hợp, phương pháp trích dẫn, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử Trên cơ sở phương pháp phân tích, tổng hợp, đánh giá về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với dat, tác gia rút ra những ưu điểm, tồn tại trong việc thi hành pháp luật, từ đó đề ra các giải pháp

cụ thê nhằm sửa đổi, bố sung và hoàn thiện pháp luật 6 Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 nội dung:

Chương 1: Một số van dé lý luận về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài san gan liền với đất;

Chương 2: Pháp luật hiện hành về đăng ký thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;

Chương 3: Thực tiễn hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất vàtài sản gan liền với đất và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật.

Chương 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐĂNG KÝ THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT

1.1 Khái niệm, đặc điểm của đăng ky thế chấp quyền sử dung dat và tài sản gan liền với dat

1.1.1 Khái niệm

1.1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với dat

Giáo trình Luật đất đai, Trường Đại học Luật Hà Nội đã phân tích quyền sử dụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu Theo đó thì “quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước”. Bên cạnh đó, tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhà nước và của người sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau: Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước

là đại diện chủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn và không bị ai hạn chế Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyền quyền sử dụng đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vi vậy, quyền sử dụng đất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sử dụng ; nếu như quyền sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp va trừu tượng thì ngược lại, quyền sử dụng đất của người sử dụng đất lại mang tính trực

tiếp và cụ thé [20, tr 95-96].

Tuy nhiên, theo quy định của Điều 105 và Điều 115 Bộ luật dân sự 2015 thì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đưới dạng quyền tài sản Thực tiễn cho thấy đây là loại tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân sự và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyên nhượng, sử dụng Các chủ thể khi thực hiện giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất có

thé tiếp nhận quyền sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thé Theo tác gia, dé giải quyết hài hòa về lý luận và thực tiễn, pháp luật hiện hành cần tách bạch giữa đất đai với tư cách là bất động sản và quyền sử dụng đất với tư cách quyền tài sản.

Ngoài ra, nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phải xác định ai là chủ sở hữu tài sản đó Chúng ta có thể nhận thấy, đối với từng mảnh đất gắn với chủ sử dụng đất cụ thé, có sự hình thành chế độ tài sản kép với hai đối tượng là đất đai và quyền sử dụng đất Với trường hợp chủ sử dụng có quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyển nhượng thì họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế.

Có thê rút ra rằng: Quyền sử dụng đất là quyền tài sản thuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thâm quyền hoặc từ các giao dịch nhận chuyên quyền sử dụng đất.

Tại khoản 1 Điều 107 Bộ luật dân sự năm 2015, có thé hiểu tài sản gắn liền với đất là bất động sản, bao gồm nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất và tài sản khác gan liền với đất đai, tài sản khác gắn liền với đất da,

nhà, công trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp luật Bên cạnh

đó, Khoản 4 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định Tài sản gắn liền với đất bao gồm nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở; nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; công trình xây dựng khác; cây

lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng hoặc vật khác gắn liền với đất theo quy

định của pháp luật

Như vậy, tác giả hiểu răng tài sản gắn liền với đất là những tài sản được con người “gan” trên đất nhằm khai thác tốt nhất công dung của những tài sản nay Sự gan kết phải đảm bảo tính ôn định, bền vững lâu dài và kết quả làquyền sử dụng đất và tài sản được gắn kết trên đó phải tạo thành một thé

thống nhất, “liền khối” — khi đó, các tài sản gắn liền với đất sẽ cùng hưởng chung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụng đất.

1.1.1.2 Khát niệm thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng Để nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trước hết cần luận giải khái niệm thế chấp “Thể chấp” khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: “Thế là bỏ di, thay cho”, còn “Chấp là cam, giữ” Tw điển Tiếng Việt giải thích như sau: “Thể chấp (tai sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ han” (32, tr 154,394] Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thé chấp như trên, ta có thé hiểu thé chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không thực hiện, thực hiện không

đúng, không day đủ những nghĩa vụ mà người đó cam kết khi xác lập nghĩa vu, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bao dam dé thay thế.

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thê thấy khái niệm thế chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất hiện từ thời La Mã Luật gia La Mã quy định vật quyền bao dam bao gồm: ban do (fiducia cum creditore) và cầm cỗ trao tay (pignus),

sau đó, trong quá trình phát triển, thé chấp (hypotheca) được thêm vào và quy định như một loại vật quyền bảo đảm.

Bán do là một vật quyền bảo đảm cô đại trong đó con nợ chuyền giao vat và toàn quyền sở hữu vat cho chủ nợ Kế từ lúc xác lập việc bán đợ, chủ nợ có quyền như chủ sở hữu tài sản đối với vật được dùng dé bán do Nếu con nợ trả được khoản nợ, chủ sở hữu phải trả lại vật và con nợ có quyền đòi lại

vật Nêu chủ nợ đã bán vật, con nợ không có quyên đòi vật chỉ có quyên đòi

bồi thường Nếu con nợ không trả được khoản nợ, vật mặc nhiên thuộc về chủ

nợ và con nợ mat hoàn toàn quyền đối với vật.

Cam cé trao tay được hiểu là con nợ - chủ sở hữu của vật chuyền giao cho chủ nợ vật (nhưng không bao gồm quyền sở hữu) dé bao đảm cho khoản vay, lúc đó, chủ sở hữu là người chiếm giữ vật nhưng được pháp luật bảo hộ như người chiếm hữu vật trong thực tế (theo quy định của chiếm hữu trong pháp luật La Mã) và nếu con nợ trả khoản nợ thì chủ nợ phải trả lại vật cho con nợ Nếu con nợ không trả được khoản nợ của mình thì chủ nợ phải bán dau giá vật dé thu hồi khoản nợ, nếu có phan tiền dư từ việc bán đấu giá thì

chủ nợ phải trả lại con nợ.

Thế chấp là hình thức bảo đảm khoản vay trong đó con nợ không cần chuyên giao vật cho chủ nợ mà giữ vật dé có thể khai thác và hưởng hoa lợi từ vật Nếu con nợ không trả được khoản nợ, chủ nợ có quyền yêu cầu bán đối tượng thế chấp dé thực hiện nghĩa vụ.

Thế chấp là biện pháp bảo đảm chuyền giao vật cùng với chuyên giao quyền sở hữu vật Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp Có quan điểm tiếp cận thế chấp dưới góc độ là một hợp đồng dân sự: Thỏa thuận vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và được thê hiện trong tất cả các giai đoạn kể cả thế chấp tài sản dé đảm bảo thực hiện hợp đồng [14, tr 140-141] Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp đưới góc độ là một loại vật quyền bảo dam: “Thé chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất doi vật, được pháp luật ghỉ nhận và bảo đảm thực hiện đối với các

bên trong quan hệ thé chấp”{15, tr17] Tính chất vật quyền cho phép bên

nhận thé chấp có quyên tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Cách tiếp cận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn dé bên nhận thé chấp có quyền đối với tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thế chấp và đối với thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì bên thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất).

Thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là bất động sản không thể chuyên dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyên giao quyền chiếm hữu bất động sản thé chap tur người có nghĩa vụ sang người có quyên Chính vi vay, dé đảm bao lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế

chấp đối với bat động sản thé chấp [29, tr 14-15].

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội -phần Luật dân sự, định nghĩa:

“Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bat động sản thuộc quyên Sở hữu cua mình đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thé chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Ủy ban nhân dân có thẩm quyên chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thé chap phai dang ky, nếu bat động sản có đăng ký quyên sở hữu ”{30, tr 118].

Việc thé chấp chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điêu kiện, nội dung, hình thức

10

chuyên chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được Bộ luật dân sự và pháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất và sở hữu tài sản gan liền với đất dùng chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Đây là một trong những quyền quan trọng của người sử dụng đất Các quy định về thế chấp tài sản chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là những chuân mực pháp lý cụ thé của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thé khi thiết lập quan hệ thé chấp tài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thé chấp tài sản là việc Nhà nước thông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý dé tác động, điều chỉnh các hành vi của các chủ thé tham

gia các quan hệ xã hội với mục đích trước hết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất của những quan hệ về quyền sử dụng đất có tác dụng làm cân bằng và hài hòa quyên và lợi ích của các bên

tham gia quan hệ bảo đảm.

Từ những phân tích trên có thê thấy rằng: thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là quyền của một chủ thé đang có quyền sử dụng đất hợp pháp và sở hữu tài sản gan liền với mảnh đất đó đem quyền sử dụng đất và tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trước chủ thể nhận thế

chấp mà không chuyên giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

1.1.1.3 Khát niệm đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

Theo Từ điển Tiếng Việt Nhà xuất bản Khoa học xã hội và Trung tâm Từ điển, năm 1994 có định nghĩa: “Đăng ký: Ghi vào Số của cơ quan quản lý để chính thức công nhận cho hưởng quyên lợi hay làm nghĩa vụ ”.

Theo Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Bách khoa và Nhà Xuất bản Tư pháp, năm 2006, mặc dù không định nghĩa về đăng ký thế chấp, nhưng tại trang 235 đã định nghĩa về đăng ký việc cầm cố: “Đăng ký việc cam cố là (cơ

11

quan nhà nước có thẩm quyên) công nhận và chứng thực về phương diện pháp lý quan hệ dân sự được bảo đảm bằng tài sản cam co Đăng ký việc cam cố là thủ tục do pháp luật quy định Đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyên sở hữu thì việc dùng tài sản đó cam cô để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyển là thủ tục bắt buộc ”

Định nghĩa trên đã đề cập đến những nội dung như: chủ thé của hành vi đăng ky (cơ quan nhà nước có thâm quyền), nguyên tắc đăng ký (đăng ký tự nguyện hoặc đăng ký bắt buộc), thủ tục đăng ký do pháp luật quy định Song, khái niệm về đăng ký việc cầm cố trong Từ điển Luật học chưa thê hiện được hai nội dung rất quan trọng, đó là: giá trị pháp lý của việc đăng ký và thời điểm có hiệu lực của việc đăng ký biện pháp bảo đảm, vì khoản 2 Điều 298 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo

đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký [2, Khoản 2 Điều 298].

Qua những phân tích trên đây, chúng ta có thé nêu khái quát về khái niệm đăng ký thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gan liền với dat và những đặc điểm của nó như sau:

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là thủ tục pháp lý do cơ quan Nhà nước có thâm quyền thực hiện để ghi nhận về những thoả thuận trong hợp đồng thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác và thông tin về đăng ký thế chấp được cơ quan đăng ký có thâm quyền cung cấp là chứng cứ chứng minh quyên, lợi ích hợp pháp của bên nhận thé chấp đối với tài sản thé chấp Việc đăng ký đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba ké từ thời điểm đăng ký.

12

1.1.2 Đặc diém

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có những đặc điểm như sau:

Thứ nhất, việc chứng nhận đăng ký thế chấp do đơn vị dịch vụ công thực hiện Chủ thể có thâm quyền đăng ký thế chấp là các đơn vị dịch vụ công, do nhà nước uỷ quyền thực hiện việc cung cấp dịch vụ cho tổ chức, cá nhân có yêu cầu Thâm quyền đăng ký được xác định theo loại tài sản dùng

vào việc thé chap, theo địa giới hành chính - lãnh thé hoặc theo địa vị pháp lý của bên nhận bảo đảm (tô chức hoặc cá nhân).

Thứ hai, đăng ký thế chấp có giá trị pháp lý đối với người thứ ba Đây là đặc điểm quan trọng của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung Về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp được ký kết hợp pháp làm phát sinh quyền, nghĩa vụ pháp lý giữa hai bên chủ thể (bên nhận thé chấp và bên thé chấp) nhưng không đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba Do vậy, dé người thứ ba (ngoài bên thế chấp và bên nhận thé chấp) có thể biết về tình trạng của tài sản thế chấp, khi hợp đồng thế chấp được đăng ký, thì việc đăng ký đó có giá trị pháp lý với người thứ ba Ngoài ra, theo quy định của pháp luật hiện hành, thì việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng còn là điều kiện bắt buộc để giao dịch bảo đảm đó có hiệu lực (tức là hợp đồng thế chấp phải đăng ký mới có hiệu lực).

Thứ ba, đăng ký thé chấp có thé là bắt buộc hoặc tự nguyện, theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định, đối với đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là thủ tục bắt buộc Đăng ký thế chấp được thực hiện tự nguyện hay bắt buộc là do quan điểm lập pháp của mỗi quốc gia, ví

dụ: Hàn Quốc, Cộng hoà Pháp, Cộng hoà dân chủ nhân dân Trung Hoa, Liên

13

bang Nga quy định đăng ký thế chấp bất động sản là nghĩa vụ bắt buộc, CHLB Đức Mỹ, New Zealand, Canada quy định đăng ký thế chấp bất động sản không phải là nghĩa vụ bắt buộc, mà do các bên tự nguyện Về vấn đề

này, theo quy định của pháp luật Việt Nam thì các trường hợp phải đăng ký

bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tài sản phải đăng ký quyền sở hữu

và thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ Đối với các

trường hợp khác không thuộc các trường hợp nêu trên, thì việc đăng ký được

thực hiện theo yêu cầu của tổ chức, cá nhân (đăng ký tự nguyện) Tuy nhiên, dù quy định đăng ký bắt buộc hay tự nguyện, thì đều có chung hậu quả pháp lý là chỉ khi đăng ký thì giao dịch bảo đảm mới có giá trị pháp lý đối với

người thứ ba.

Việc đăng ký phải được thực hiện theo trình tự, thủ tục do pháp luật

quy định Theo khuyến cáo của các chuyên gia quốc tế thì một hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm hiện đại phải là hệ thống đăng ký có thể giúp các tổ

chức, cá nhân dễ dàng thiết lập quyền đối với tài sản bảo đảm thông qua các cải cách về pháp luật như: rút ngắn thời gian thực hiện đăng ký, đa dạng hóa cách thức đăng ký, đơn giản hoá thông tin trên Đơn yêu cầu đăng ký

Thứ tư, thông tin về đăng ky thé chấp phải được cung cấp cho mọi tô chức, cá nhân có nhu cầu tìm hiểu Cung cấp thông tin là mục tiêu quan trọng của tất cả các hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm trên thế giới Do vậy, thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã đăng ký tại các cơ quan có thầm quyền đều được lưu giữ và cung cấp công khai cho các tô chức, cá nhân có yêu cầu.

1.2 Ý nghĩa của đăng ky thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất

Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ

14

quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyên trong giao dich này Với ý nghĩa đó, việc đăng ký thé chấp quyền sử dụng đất và tài san gan liền với đất đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ

gây ra.

1.2.1 Đối với bên nhận thế chấp

Đăng ký thế chấp là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp Về nguyên tắc, việc đăng ký thế chấp mang ý nghĩa được đăng ký coi như được mọi người nhận biết Pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai (người thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài

sản bảo đảm đã được đăng ký.

Việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất không chi là cơ sở dé xác nhận tình trạng tài sản mà việc đăng ký còn mang ý nghĩa quan trọng là làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, đặc biệt là trong những trường hợp bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì việc đăng ký thé chấp chính là cơ sở dé xác định được quyền ưu tiên thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật Dân sự 2015 Hay trong trường hợp bên thế chấp không nắm giữ tài sản thì lúc này bên nhận thế chấp được quyên truy đòi tài sản của mình từ người đang năm giữ tài sản thế chấp đó, đây là quyền lợi đặc biệt quan trọng của bên nhận thế chấp dé có thé giúp bên nhận thé chấp thực hiện được các quyền liên quan đến việc xử lý tài sản mà pháp luật quy định dé xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình.

15

Ngoài quyền truy đòi tài sản thế chấp, việc đăng ký thế chấp còn giúp cho bên nhận thế chấp có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký thế chấp Về nguyên tắc ai đăng ký trước hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm trước thì được ưu tiên trước Điều này có nghĩa, bên nhận thế chấp đăng ký thế chấp hoặc nắm giữ tài sản thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước Như vậy, thời điểm đăng ký thế chấp là một trong những cách thức đề xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp với nhau.

1.2.2 Đối với bên thế chấp

Việc đăng ký thế chấp có ý nghĩa rất lớn trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của cả bên thé chấp và bên nhận thé chấp Việc dùng tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt của bên thé chấp là yêu cầu của nền kinh tế - xã hội Điều này có nghĩa, bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và tiếp tục khai thác, sử

dụng tài sản nhằm phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Đặc điểm này vô cùng quan trọng trong nên tài chính hiện dai, vì thương gia buộc phải có nhà, đất để tiếp tục kinh doanh, sinh sống, Thông qua cơ chế đăng ký thế chấp, bên thế chấp vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản thế chấp sẽ giúp bên thế chấp từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhận thế chấp Do vậy, nếu phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên thế chấp bị ngưng trệ Điều này đi ngược lại với mục đích của giao dịch thế chấp hiện đại, việc đăng ký giao dịch thế chấp là vừa giúp các giao dịch được an toàn, vừa thúc đầy phát triển kinh tế - xã hội.

16

1.2.3 Đối với bên thứ ba

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thê dễ dàng cho rang tài sản vẫn chưa được dùng dé bảo đảm cho bat kỳ một nghĩa vụ nào trên thực tế Việc công khai hóa thông tin về tài sản thế chấp đã được đăng ký là đã giúp bên thứ ba tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm dé biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiêu. Công khai thông tin về giao dịch bảo đảm là mục tiêu quan trọng hàng đầu của hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vì nhờ đó sẽ giúp các chủ nợ đánh giá và phòng ngừa rủi ro Hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm sẽ giúp các tô chức, cá nhân đạt được mục đích đó thông qua những thông tin được cung cấp công khai theo yêu cau.

1.2.4 Đối với nén kinh tế - xã hội

Nền kinh tế - xã hội phát triển đòi hỏi hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung (trong đó bao gồm đăng ký thế chấp), phải thực sự hiện đại,

khoa học Khi giao dịch bao đảm được dang ký chính xác, thuận lợi với chi

phí đăng ký hợp lý thì chi phí giao dịch (gồm chỉ phí về thời gian, công sức,

tiền của ) trong xã hội sẽ ở mức thấp, nhờ đó, tính cạnh tranh của nền kinh tế

sẽ tăng cao Mặt khác, nếu giao dịch bảo đảm được đăng ký và công khai hoá, thì sẽ hạn chế được những tranh chấp phát sinh do các tổ chức, cá nhân dễ dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản trước khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó Bên cạnh đó, thông qua hệ thống đăng ký, Nhà nước sẽ có được những thông tin cần thiết phục vụ cho quá trình hoạch định các chính sách mang tính vĩ mô, đặc biệt liên quan trực tiếp đến chính sách bảo đảm an toàn tín dụng Hệ thống đăng ký biện pháp

bảo đảm được vận hành hiệu quả sẽ khuyến khích hoạt động cho vay phục vụ

nhu cầu vốn trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển liên tục, phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa các khắc thành phần kinh tế.

17

1.3 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thé chấp quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với dat

1.3.1 Thời kỳ Phong kiến

Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điền hình là hai Bộ luật: Bộ luật Hồng Đức thé ky XV và Bộ luật Gia Long thế ky XIX cũng quy định một số biện pháp bao đảm nghĩa vụ bang quyền sử dụng đất như:

“Điền mại” là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trong pháp luật dân sự Việt Nam Trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản là ruộng đất cho người có tiền cho Vay VỚI điều kiện được chuộc lại đất trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Như vậy ở đây, quyền sở hữu, quyền sử dụng đất đai chính là tài sản đảm bảo cho khoản vay, nhưng nó cũng chính là đối tượng chuyên nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay có tiền để chuộc lại đất Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay được chính là số tiền bán đất.

Dưới chế độ phong kiến đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân và pháp luật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu ruộng đất được quyền dem cầm cé dé vay tiền (dưới hình thức nay thì người chủ sở hữu đất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố) và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai Tuy nhiên, tại các văn bản trên chưa có quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản

gan liền với đất cho dù chỉ ở dang sơ khai nhất.

1.3.2 Thời kỳ Pháp thuộc

Trong thời kỳ Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ Nam Kỳ là đất thuộc địa của Pháp, người dân ở đây được coi là dân thuộc địa Pháp và chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ, người dân ở đây thuộc dân An Nam và chịu sự điều

chỉnh của pháp luật An Nam [21, tr 15].

Ở Nam kỳ, năm 1883, Tổng thống Pháp ký sắc lệnh ban hành Bộ Dân

18

luật giản yếu áp dụng cho các tỉnh Nam Kỳ Thực chất, Bộ Dân luật giản yếu

Nam kỳ đã sao chép một cách máy móc Bộ luật dân sự Napoleon của Pháp, vìvậy, Bộ luật này không phản ánh được thực trạng xã hội và những phong tục truyền thống của người Việt và ảnh hưởng của Bộ luật đó trên thực tế rất hạn chế Tại Bộ luật này, những quy định về đăng ký thế chấp bất động sản bắt đầu được quy định, ví dụ như: phải đăng ký tại Phòng quản thủ thế chấp nơi

có bất động sản và giữa những người có quyền thế chấp chỉ được xếp thứ hạng kể từ ngày người có quyền đăng ky tại cơ quan thủ thé chấp theo đúng thê thức do pháp luật quy định [21, tr 12].

Ở Bắc kỳ, Bộ Dân luật Bắc kỳ được ban hành ngày 30 tháng 3 năm 1931, thi hành ngày 1 tháng 7 năm 1931 Trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ, nhà lập pháp đã kế thừa các nguyên tắc về thông lệ pháp lý của các nước Châu Âu, điển hình là Bộ Luật Dân sự Napoleon của Pháp năm 1804 và Bộ Dân luật

Thụy Sỹ năm 1912 Song, “nhà làm luật đã chứng tỏ một phương pháp làm việc có ý thức, biết sưu tam cổ lệ cua ta, dé có phản chiếu các sắc thái của xã hội Việt Nam và kỹ thuật lập pháp khá tỉnh vi và cách thể hiện cũng rất nôm na, dễ hiểu” Ở Trung kỳ, năm 1939, Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật đã được ban hành dé áp dụng cho các tỉnh Trung Kỳ Về thực chất, Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 đã được nhà làm luật ở Trung phan dùng làm khuôn mẫu dé soạn quyền Dân luật Trung và Bộ dân luật Trung đã chép lại gần đủ các điều khoản của Bộ luật Bắc kỳ, trừ một số điều khoản nhỏ nhặt [21, tr 18].

Các quy định trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật, cho thấy pháp luật thời kỳ này cũng đã điều chỉnh về đăng ký bất động

sản (ruộng đất và những bắt động sản khác), cụ thé là: Điều 506 Chương VỊ

Bộ Dân luật Bắc Kỳ về sự thủ đắc và di chuyển quyền sở hữu quy định đối với ruộng đất, chủ sở hữu phải đăng ký vào dia bạ; còn đối với những bat động sản khác, chủ sở hữu có thé đăng ký hoặc không Nhung chi sau khi

19

đăng ký, quyên lợi của chủ sở hữu, sử dụng mới được Nhà nước thừa nhận, bảo vệ và mới đối kháng với người thứ ba; Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ đã có những quy định về đăng ký các vật quyền đối với bất động sản (quyền dé đương, địa dich), vi du như: Bộ Dân luật Bắc Ky quy định: Thuộc về bất động sản, quyền ứng dụng thu lợi phải biên vào trong địa bạ (Điều 572) hoặc

những địa dịch do người lập ra, phải có chủng chỉ mới thành Chỗ nào có địa

bạ thì phải đăng ký vào địa bạ mới có thể đem ra đối phó với đệ tam nhân (Điều 630) hoặc Quyền dé đương có biên vào địa ba, thì mới đối dụng với đệ tam nhân (Điều 1365) Trường hợp có sự chuyên dich bat động sản và các vật quyền đối với bất động sản thì cũng phải đăng ký, Điều 701 Bộ dân luật Bắc Kỳ quy định: Phàm chuyên dịch bat động sản cùng những vật quyền về bat

động sản, phải có văn tự do nô - te làm, hoặc văn tự có viên chức thị thực, và nơi nào có địa bạ phải có đăng ký phân minh, thời mới đổi dụng với người đệ tam duoc [21, tr 16].

Tuy nhiên, việc đăng ký được quy định ở đây không phải là căn cứ phat

sinh, thay đổi hay cham dứt các vật quyền về bất động san, mà chỉ có giá trị xác lập hiệu lực với người thứ ba Người có quyền đối với bất động sản phải đăng ký thi mới được Nhà nước công nhận và bảo vệ quyên, lợi ích của người

đó trước, trừ trường hợp ngoại lệ, ví dụ: theo những quy định của Bộ Dân luật

Bắc Ky và Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật, thì chủ sở hữu, chu sử dụng chỉ

phải đăng ký trong trường hợp địa phương có số địa bạ Nếu địa phương nào khôngcó số địa bạ, thì việc đăng ký không thé tiến hành được, song các quyền

của chủ sở hữu, chủ sử dụng vẫn được Nhà nước thừa nhận.

Căn cứ vào mục đích của việc đăng ký được quy định trong các Bộ dân

luật thời kỳ Pháp thuộc là nhằm phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba, như vậy, chúng ta có thể suy đoán thông tin được lưu giữ trong Số địa bạ được cung cấp công khai cho công chúng.

1.3.2 Thời kỳ từ năm 1945 đến nay

20

* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1975

Ở Miễn Bắc, sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945, pháp luật đã khang định quyền tư hữu tài sản của công dân được đảm bảo (Hiến pháp năm 1946) và một số văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành nhằm thúc đây sản xuất trong khu vực kinh tế quốc doanh phát triển Tuy nhiên, do nền kinh tế ở Miễn Bắc, thời kỳ này mang tính kế hoạch hoá tập trung cao nên đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất chưa có quy phạm điều chỉnh Trong giai đoạn này, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất không tôn tại thị trường - nơi diễn ra các giao dịch Với một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao, thì các giao dich tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thé bình đăng về quyền, nghĩa vụ pháp lý gần như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế ở miền Bắc thời kỳ này không có pháp luật về đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gan liền với đất.

Trong khi đó, ở Miền Nam giai đoạn trước khi Bộ luật dân sự năm 1972 có hiệu lực, đối với các khế ước, các nghĩa vụ và các vấn đề thừa kế, các toà án vẫn phải chiếu cỗ vào các điều khoản trong Dân luật Pháp với tính cách lý trí thành văn và các quyền đối vật liên quan đến bất động sản muốn được đối kháng với người đệ tam phải được đăng ký vào các số địa bộ, và các trích lục số địa bạ có tín lực đến khi có phản chứng Sau năm 1972, với Bộ luật dân sự năm 1972 (đăng Công báo Việt Nam Cộng hoà số 11 đặc biệt, ngày 28/2/1973) quy định đối với thế chấp bat động sản và quyền dé đương bat động sản, thì giá trị pháp lý với người thứ ba chỉ phát sinh ké từ thời điểm đăng ký (Điều 1362 Bộ luật dân sự Sài Gòn năm 1972) Theo quy định của Bộ luật dân sự Sài Gòn năm 1972 thì chủ nợ được quyền ưu tiên lấy nợ trước các chủ nợ khác trên đồ vật cầm cố (Điều 1350) và chúng thư phải đăng ký vào số điền địa, sự thế chấp mới đối kháng được với người đệ tam (Điều

21

* Giai đoạn từ năm 1975 đến năm 2000

Sau ngày Miền Nam giải phóng (30/4/1975), đất nước hoàn toàn thống nhất Từ tháng 5/1975 đến tháng 12/1986, nền kinh tế được xây dựng theo chế độ kế hoạch hoá tập trung như giai đoạn trước nên các giao dịch bảo đảm nói chung chưa có hành lang pháp lý điều chỉnh và Nhà nước cũng không có quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Tình trạng này kéo dài cho đến năm 1989, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, lần đầu tiên bốn biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế được quy định, bao gồm: Thế chấp, cầm có, bảo lãnh và phạt vi phạm Tiếp đó, năm 1991, Nhà nước ban hành Pháp lệnh hợp đồng

dân sự quy định về bốn biện pháp bảo đảm bằng tài sản là: Thế chấp, cầm có, bảo lãnh và đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

dân sự.

Các quy định của hai Pháp lệnh nêu trên đã đặt nên móng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Tuy nhiên, trong giai đoạn này, pháp luật vẫn không có bất kỳ quy định nào điều chỉnh về đăng ký thế chấp

Trên cơ sở tư tưởng, định hướng đôi mới của Hiến pháp năm 1992, Bộ luật dân sự năm 1995 được Quốc hội ban hành, để cụ thể hoá một số quy định của Bộ luật dân sự năm 1995, ngày 19/11/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Đặc biệt, với việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp luật về đăng ký thế chấp chính thức được hình thành ở Việt Nam, tạo tiền đề quan trọng cho sự vận hành của hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm hiện đại Có thể khăng định, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên, đặt nền móng để pháp luật Việt Nam tiếp cận với pháp luật các nước trên thế giới về đăng ký biện pháp bảo đảm

22

nói chung Nhiều quy định của Nghị định này là kết quả của quá trình nghiên cứu, tiếp thu kinh nghiệm của các chuyên gia trên thế giới, với sự hỗ trợ tích cực của các tô chức tài chính quốc tế (WB, ADB) Nghị định này hiện vẫn còn hiệu lực và được xem là văn bản có giá trỊ cao nhất điều chỉnh trực tiếp về đăng ký thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

* Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 2013

Sau khi có Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường đã phối hợp ban hành Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT/BTP-BTNMT ngày 4/7/2003 hướng dẫn về đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài san gan liền với đất Thông tư này đã khắc phục được một số hạn chế cơ bản của pháp luật về đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài san gắn liền với đất trong những năm trước đó, đồng thời tạo lập hành lang pháp lý cần thiết dé triển khai đồng loạt việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong phạm vi cả nước.

Cùng với việc ban hành Luật đất đai năm 2003, Bộ luật dân sự năm

2005 và hàng loạt các văn bản luật, các văn bản hướng dẫn Luật trong các

lĩnh vực có liên quan như Luật Nha ở, Luật bảo vệ va phát triển rừng, Luật công chứng, Luật kinh doanh bất động sản thì pháp luật về đăng ký thế chấp giai đoạn này đã khắc phục những bất cập của pháp luật giai đoạn trước và phần nào phù hợp hơn với pháp luật quốc tế Với việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nêu trên, pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất đã được hình thành tương đối cơ bản, khắc phục được những hạn chế của giai đoạn trước, dần dần tạo được niềm tin của các nhà đầu tư trong và ngoài nước, góp phần khai thông thị trường vốn, đảm bảo

an toàn cho hệ thống tín dụng Việt Nam.

23

* Giai đoạn sau khi ban hành Luật đất đai năm 2013 đến nay

Với việc ban hành Luật Đất đai năm 2013, việc thực hiện đăng ký, công khai hóa các quyền, giao dịch đối với đất, tài sản gắn liền với đất đã được chú trọng, bảo đảm tính động bộ, tập trung và thống nhất Các quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cũng đã được đơn giản hóa, thé hiện quan điểm khoa học khi dựa vào nền tảng là hệ thống hồ sơ địa chính hoàn thiện.

Ngày 25/11/2019, Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 07/2019/TT-BTP hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất Thông tư có hiệu lực thi hành kể từ ngày

10/1/2020 và thay thế Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và

Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Thông tư số 07/2019/TT-BTP gồm 03 Chương, 24 Điều, nội dung chính hướng dẫn về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đắt, tài sản gắn liền với đất; trong đó, tài sản gắn liền với đất được quy định cụ thé tại khoản 1, Điều 3 bao gồm nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà

ở; nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; công trình xây dựng khác theo quy định của pháp luật về đầu tư, kinh doanh bất động sản và pháp luật khác có liên quan; cây lâu năm, rừng sản xuât là rừng trông [19].

24

Chương 2: PHÁP LUẬT HIEN HANH VE ĐĂNG KÝ THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VÀ TÀI SAN GAN LIÊN VỚI DAT

2.1 Cac trường hop đăng ký thé chap

Thế chap quyền sử dụng dat là một trong những quyén co ban của người sử dụng đất, được ra đời kề từ khi Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Luật Đất dai năm 1993 Sau đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có các quy định cụ thể, nhằm tạo điều kiện dé người sử dụng đất có thể tham gia vào các giao dịch dân sự Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện được các quyền của mình trong quá trình sử dụng đất.Theo pháp luật về đất đai thì chỉ người sử dụng đất hợp pháp mới có quyền thé chấp tài sản gắn liền với đất Trong trường hợp xử lý tài sản gắn liền với đất đã thế chấp mà người sử dụng đất hợp pháp không được quyền chuyền đổi, chuyên nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất thì Nhà nước bảo đảm việc giao đất hoặc tiếp tục cho thuê đối với người nhận tài sản gan liền với đất đó Trường hop thé chấp tài sản gan liền với đất mà đất đó không thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người sử dụng đất, thì không được

pháp luật thừa nhận và bảo vệ.

Ngày 25/11/2019, Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 07/2019/TT-BTP hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ), tài san gan liền với đất Thông tư quy định rõ các trường hợp đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất gồm: Đăng ký thế chấp QSDĐ; Đăng ky thế chấp tai sản gắn liền với dat; Đăng ký thé chấp QSDD đồng thời với tài sản gắn liền với đất; Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; Đăng ký thế chấp QSDĐ đồng thời với tài sản gan liền với đất hình thành trong tương lai; Dang ký thé chap dự án đầu tu xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình xây dựng không phải là

25

nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khác theo quy định của pháp luật; Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký; Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp Như vậy, do sự thay đổi về biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật dân sự nên hiện nay không còn bảo

lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và đăng ký bảo lãnh Việc đăng ký đối với những hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất đã được các bên ký kết theo quy định của Luật Đất đai được giải quyết theo như quy định tại Điều Thông tư 07/2019/TT-BTP hướng dẫn về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài san gan liền với đất do Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban

Về các trường hợp bắt buộc đăng ký thế chấp: tại khoản 1 Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định rõ trường hợp phải đăng ký thế chấp gồm: Thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gan liền với đất Theo quy định trên, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất nếu tài sản đó đã được chứng nhận là bắt buộc Thời điểm có hiệu lực của đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sé đăng ký.

Về nguyên tắc đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat, tài sản gan liền với đất: Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định tại Điều 4 của Thông tư 07/2019/TT-BTP cho người yêu cầu đăng ký theo quy định tại khoản 1 Điều 8 của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và chỉ thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp bên thế chấp là người có quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất Các bên tham gia hợp đồng thế chấp phải tự chịu trách nhiệm đối với các nội dung thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thê châp hoặc của người khác

26

theo quy định tại khoản 3 Điều 4 của Thông tư 07/2019/TT-BTP và các quy định khác có liên quan của pháp luật dân sự; thỏa thuận về tài sản bảo đảm khác không phải là quyền sử dụng đất, tài sản gan liền với đất nội dung khác mà các bên được thỏa thuận theo quy định của pháp luật.

Trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở thì không được đồng thời đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đó; nếu đã đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì không được đồng thời đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.Trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp và đăng ký thế chấp

dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thì trước khi bán nhà ở trong dự án, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đôi nội dung thế chấp đã đăng ký để rút bớt tài sản thế chấp, trừ trường hợp chủ đầu tư, bên mua và bên nhận thế chấp có thỏa thuận khác Trường hợp chủ đầu tư thế chấp và đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng công trình không phải là nhà ở, dự án đầu tư xây dụng khác hoặc công trình xây dựng hình thành

trong tương lai trong các dự án nêu trên theo quy định của pháp luật thì trước

khi bán công trình xây dựng trong dự án, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đôi nội dung thế chấp đã đăng ký dé rút bớt tài sản thé chấp Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai theo nguyên tắc ghi nhận nội dung đăng ký trên cơ sở thông tin được kê khai trong Phiếu yêu cầu Người yêu cầu đăng ký phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, chính xác của thông tin được kê khai và của tài liệu, giấy tờ trong hồ sơ đăng ký.

Hiện nay, căn cứ quy định khoản 1 Điều 104 Luật Đất đai 2013 và Điều 31, 32, 33, 34 Nghị định 43/2014/NĐ-CP, tài sản gắn liền với đất được chứng nhận quyền sở hữu và được ghi tai trang 2 của Giấy chứng nhận quyền sử

dụng dat, quyên sở hữu nhà ở va tài sản khác gan liên với dat (gọi chung là

27

Giấy chứng nhận) gồm: Nhà ở; Công trình xây dựng khác (công trình xây dựng không phải là nhà ở); Rừng sản xuất là rừng trồng: Cây lâu năm Như vậy, ngoài quyền sử dụng đất thì chủ sở hữu còn được chứng nhận quyền sở hữu đối với các loại tài sản gan liền với đất nêu có đủ điều kiện, gồm: Nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm.

Bên cạnh đó, việc thực hiện thế chấp và xử lý tài sản thế chấp còn gặp nhiều khó khăn do việc quy định về việc bắt buộc hay không bắt buộc phải đăng ký đối với tài sản gắn liền với đất Bởi lẽ, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là hai bộ phận thống nhất không tách rời nhau, song lại có chế độ đăng ký rất khác nhau Về mặt lý luận, việc quy định chế độ đăng ký thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là hợp lý (bắt buộc đăng ký thế chấp đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu), tuy nhiên, trên thực tế do hai loại tài san này luôn gan liền với nhau, có mối liên quan mật thiết với nhau, (ví dụ, giá tri của tài sản trên mảnh đất lại phụ thuộc vào vi tri

của mảnh đất đó) nên việc phân định các trường hợp đăng ký nêu trên chỉ phù hợp trong trường hợp thế chấp đối với từng loại tài sản, còn trong trường hợp thế chấp cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì lại chưa thật sự hợp lý, bởi việc quy định quyền sử dụng đất phải đăng ký, còn nhà ở, công trình xây dựng trên mảnh đất đó thì không phải đăng ký Điều đó, dẫn tới khi xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ cho bên nhận thế chấp còn gặp rất nhiều khó khăn trên thực tế do việc áp dụng thứ tự ưu tiên đối với tài sản có

đăng ký, không đăng ký.

2.2 Tham quyền đăng ky thế chap

Trước đây, theo Thong tư liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT

hướng dẫn việc đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành, thì thâm quyền đăng ký thế chấp được thực hiện tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

các câp, cụ thê như sau:

28

() Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố thực thuộc trung ương nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thé chấp trong trường hợp bên thé chấp là tổ chức kinh tế, tô chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam;

(ii) Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (cấp huyện) nơi có đắt, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện đối

với những nơi không thành lập hoặc chưa thành lập Văn phòng đăng ký

quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở.

Hiện nay, cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung, đăng ký thế chấp nói riêng được quy định tại Điều 9 Nghị định 102/2017/NĐ-CP Cơ quan có thâm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm bao gồm: Cục Hàng không Việt Nam; Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải; Chi nhánh văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai; Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm Cụ thể: Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm băng tàu bay Theo đó, Cục Hàng không Việt Nam là cơ quan duy nhất có thâm quyền đăng ký các giao dịch bảo đảm bằng tàu bay; Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hàng

hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải (sau đây gọi chung là Cơ quan

đăng ký tàu biển Việt Nam) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm băng tàu biển Ngoài quy định của Nghị định 102/2017/NĐ-CP thì hoạt động đăng ký biện pháp bảo đảm bang tàu biển tại các cơ quan đăng

29

ký tau biển còn được thực hiện theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam;Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký dat dai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (sau đây gọi chung là Văn phòng đăng ký đất đai) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm băng quyền sử dụng dat, tai sản gắn liền với đất Uy ban nhân dân cấp tỉnh tại các địa phương trong cả nước tiến hành xây dựng và tô chức hoạt động hệ thống các cơ quan có thầm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, bao gồm: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tại nơi có bất động sản; Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (sau đây gọi chung là Trung tâm Đăng ký) thực

hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng động sản và các tài sản khác không thuộc thâm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều 9 Nghị định 102/2017/NĐ-CP Theo đó, Cục Đăng ký quốc

gia giao dịch bao dam là cơ quan có chức năng giúp Bộ trưởng Bộ Tư pháp thực

hiện việc quản lý nhà nước về đăng ký biện pháp bảo đảm, tổ chức việc đăng ký, cung cấp thông tin về các giao dịch bao đảm theo thấm quyên.

Đối với những tài sản là động san thi cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm gồm: Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp; Cục Hàng không Việt Nam thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm bằng tàu bay; Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hang hải

Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký biện pháp bao

đảm bằng tàu biển.

Đối với những tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì cơ quan có thâm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm là Chi nhánh Văn phòng

30

đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tại nơi có bất động sản.

Ngoài ra có thể thấy thâm quyền của cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm được xác định căn cứ theo loại tài sản bảo đảm là bất động sản, tàu bay, tàu biển hay các động sản khác Có thé thấy răng trong các cơ quan có thầm

quyền đăng ký biện pháp bảo đảm hiện hành ở nước ta, chỉ có Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, còn lại đều là những cơ quan được giao nhiệm vụ đăng ký đối với từng loại tai sản riêng biệt.

2.3 Điều kiện đối với tài sản đăng ký thế chấp

Bộ luật dân sự năm 2015 quy định “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.” [2, Khoản 1 Điều 295] và “Tài sản bao dam có thé là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.” [2, Khoản 2 Điều 295] Nghị định

21/2021/NĐ-CP tiếp tục bổ sung cho quy định về tài sản bảo dam là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tai BLDS năm 2015, cụ thé như sau: Việc dùng quyền sử dụng đất dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thé không đồng thời với tài sản gắn liền với đất, dùng tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thé không đồng thời với quyền sử dụng đất; Trường hợp tài sản gan liền với đất là tài sản pháp luật không quy định phải đăng ký va cũng chưa được đăng ký theo yêu cầu mà chủ sở hữu và bên nhận bảo đảm thỏa

thuận dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì quyền, nghĩa vụ của các bên

được thực hiện theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm; Trường hợp tải sản gan liền với đất là cây hang năm theo quy định của Luật Trồng trọt, công trình tạm theo quy định của Luật Xây dựng mà chủ sở hữu và bên nhận bảo đảm

thỏa thuận dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì áp dụng theo quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản không phải là tàu

31

bay, tàu biển; Trường hợp quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất dang là bất động sản hưởng quyền bat động sản liền kề được dùng dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì quyền đối với bất động sản liền kề vẫn có hiệu lực với mọi

cá nhân, pháp nhân; Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất.

Trước đây, tại Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã quy định về tài sản bảo đảm với các điều kiện như:

Tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó dé bao đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền; tài sản có thé là tài sản hiện có, tai sản hình thành trong tương lai và được phép giao dich; Doanh nghiệp Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Như vậy, theo các quy định hiện hành, yếu tố quyết định và chi phối tài sản bảo đảm là “thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp nhà nước thì được quyền thế chấp tài sản (của Nhà nước - doanh nghiệp không có quyền sở hữu tài sản do Nhà nước giao, chỉ có quyền quản lý, sử dụng) dé vay vốn Day như một ngoại lệ áp dụng riêng đối với doanh nghiệp Nhà nước điều đó có vẻ như chưa được thực sự công bằng và hợp lý giữa các thành phần kinh tế.

Đối với quyền sử dụng đất thì khá phức tạp và có nhiều quan điểm khác nhau Loại quan điểm thứ nhất cho rằng, quyền sử dụng đất, tuy được coi là

một loại tài sản, nhưng người sử dụng đất không thể là chủ sở hữu của đất đai

nói chung hay quyền sử dụng đất nói riêng dé mang đi thế chấp Chưa kê trong nhiều trường hợp, người thuê đất, rõ ràng là không có quyền sở hữu

cũng như quyền sử dụng đất cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Quan điểm thứ hai cho răng quyền sử dụng đất là một loại quyền tài

32

sản, mà quyên tài sản thì lại là một trong bốn loại tài sản theo quy định của các Bộ luật Dân sự [2, Khoản I Điều 105] Vì vậy, người sử dụng đất có quyền sở hữu đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất, nên vẫn thuộc trường hợp người thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp Việc này

cũng tương tự như quyền sử dụng đối với tài sản là nhà thuê, thì người thuê cũng có thể cho thuê lại nếu như được chủ sở hữu đồng ý (đối với đất, thì Nhà nước thông qua Luật Đất đai, đã đồng ý cho người sử dụng đất, trong đó có người thuê đất được quyên thé chấp hay quyền cho thuê lại) Tuy nhiên, dù đều là những người có quyền sử dụng đất, nhưng không phải tất cả các trường hợp đều có các quyền chuyền nhượng, cho thuê, thế chap Có thé diễn đạt van đề pháp lý đặc biệt này như sau: chỉ ai có quyền sở hữu đối với quyền sử

dụng đất thì mới có quyên thế chấp Ví dụ người được Nhà nước cho thuê đất mà chưa trả tiền sử dụng đất hoặc tuy đã trả tiền, nhưng tiền ấy lại chính là của Nhà nước, thì quyền sử dụng đất thuê trong trường hợp này lại chưa đủ điều kiện đề được coi là quyền sở hữu tài sản, nên cũng chưa đủ điều kiện để thế chấp Hay nói cách khác, khi đó mới chỉ có quyền tài sản gốc đối với đất,

còn quyền sử dụng đất vẫn là quyền phái sinh hoàn toàn phụ thuộc mà chưa tách được riêng đề trở thành một tài sản tương đối độc lập với tài sản gốc.

Tóm lại, pháp luật quy định chỉ cá nhân, pháp nhân có quyên sở hữu tai sản thì mới được thế chấp, trong khi chỉ công nhận quyền sử dụng đất nhưng lại vẫn cho phép thế chấp Vì vậy, rất khó hình dung, vì quyền sử dụng đất không phải là đất, mà chỉ giống như cái bóng của đất trong khi đất thì gần như không có bóng, trừ phần gồ ghé, lồi lõm như núi cao, vực sâu.

Các quy định trên cho thấy, điều kiện để đất đai, nhà ở là tài sản bảo đảm tương đối phức tạp và không thật sự rõ ràng, đơn cử như: thế nào được hiểu là “không có tranh chấp”, hay cơ quan nào có thâm quyền xác minh điều kiện thực tê của tài sản và cách thức xác minh được thực hiện như thê nào?

33

Theo quan điểm cá nhân tác giả, những quy định thiếu cụ thể, rõ ràng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự “tuỳ tiện” của cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm, trong khi việc sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quyền của chủ sở hữu, người có quyền quản lý, sử dung hợp pháp tài sản. Do vậy, với các quy định hiện hành, quyền dân sự của người dân đã bị phụ thuộc vào ý chí Nhà nước (thông qua các cơ quan đăng ký) nhiều hơn là các căn cứ luật định Điều này không chỉ dẫn đến hệ quả thủ tục đăng ký kéo dài, phức tạp mà còn là nguyên nhân dẫn đến các hiện tượng tiêu cực, nhũng nhiễu từ phía các cơ quan nhà nước có thâm quyên.

2.4 Hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời hạn đăng ký thế chấp 2.4.1 Hồ sơ đăng ký thế chấp

Tại Điều 39 Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất như sau:

Người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hoặc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hoặc đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất sau đây:(1) Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính); (2) Hợp đồng thé chấp hoặc hợp đồng thé chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực); (3) Bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc một trong các loại giấy chứng nhận quy định tại khoản 2 Điều 97 của Luật đất đai;(4) Đối với trường hợp thé chấp tài sản gan liền với đất hình thành trong tương lai không phải là nhà ở, thì ngoài các giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này, người yêu cầu đăng ký phải nộp các giấy tờ như

giấy phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy

dinh;(5) Văn bản thỏa thuận có công chứng, chứng thực giữa người sử dụngđât và chủ sở hữu tài sản găn liên với đât vê việc tạo lập tài sản găn liên với

34

đất trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao không có chứng thực kèm bản chính dé đối chiếu); (6) Giấy tờ chứng minh như văn bản ủy quyền, một trong các loại giấy tờ chứng minh thuộc đối tượng không phải nộp phí khi thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định tại Điều 12 của Nghị định

Đối với hồ sơ đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai, theo quy định tại Điều 40 Nghị định

102/2017/NĐ-CP quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai như sau:

(1) Trường hợp đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án của chủ đầu tư, người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp sau đây: Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính); Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng,

chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực); Giấy tờ chứng minh khác; Bản chính Giấy chứng nhận hoặc bản chính Quyết định giao đất, cho thuê đất do cơ quan có thâm quyền cấp cho chủ đầu tư; Giấy phép xây dung theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy định của pháp luật phải lập dự án đầu tư (01 bản sao không có chứng thực), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực; Một trong các loại Bản vẽ thiết kế theo quy định của pháp luật về xây dựng thể hiện được mặt bằng công trình của dự án hoặc mặt băng của công trình xây dựng trong dự án đó đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt đối với trường hop thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở (01 bản sao không có chứng thực).

(2) Trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của

35