Luận văn thạc sĩ luật học: Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo pháp luật Việt Nam

Tình hình nghiên cứu đề tài Qua tìm hiểu từ các nguồn thông tin mà tác giả tiếp cận cho thấy, liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung,

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘITRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN PHƯƠNG ANH

VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT

THEO PHAP LUAT VIET NAM

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

HÀ NỘI - 2023

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘITRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN PHƯƠNG ANH

DANG KY THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT

VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

Hà Nội — 2023

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu,

ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã

hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét dé tôi có thé bao

vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm on!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Phương Anh

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

0909.0029790 -d ,H,)|,H i

MG DAU cecsssssssssssessssssscssssssssssusecsssssscecssssssssssssessssseeeesssssssssnsessssseseeeessssssnseesssseeeeeesesen | Chương 1 MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐĂNG KY THE CHAP

QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIÊN VỚI ĐÁT 61.1 Khái niệm, đặc điểm của đăng ky thé chấp quyền sử dung đất va tài sản

gắn liền với đất -2222222222+11222111111122227111111.2221011111 0001111 E1 6DDD ‹ on -{äAƑŒÄằậẬậệ))H ,Ô 6

II oỢỌQ , 131.2 Ý nghĩa của đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với

t0 Ä.::::: ôÔ 141.2.1 Đối với bên nhận thé chấp ¿¿©V£#+2EE++2£2EEE++ez++2EEEeeerrrrk 151.2.2 Đối với bên thế chấp ¿-++VEEV+22+++2EEEEE111121122221111122 22222111 ce l61.2.3 DGi VOI ben tht 0 ố 171.2.4 Đối với nền kinh tế - xã NGL ce eeccseesscsssesccsssesccsssececsssescssseecsssesccssuesesssseessseees 171.3 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thế

chấp quyền sử dung đất và tài sản gan liền với đất -c -+cccccccccee 18 1.3.1 Thời kỳ Phong kit e ccccccecccccsssssseescsssssssesssssssssssseesecssssssseesesssssssseseesssssssssees 181.3.2 Thời kỳ Pháp thuộc +2222++++ttttEEEEEEE11112222 tre 181.3.2 Thời kỳ từ năm 1945 đến nay -22cc+++++tt22EEEEEEE222222eeerrrrrrrre 20Chương 2: PHAP LUẬT HIỆN HANH VE ĐĂNG KÝ THE CHAP

QUYỀN SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIEN VỚI ĐẤT 252.1 Các trường hợp đăng ký thé chấp -22c¿++22EEEE22zzerrrrrrrrreccee 252.2 Thâm quyền đăng ký thế chấp -++VVE+22+++++£EEEE222zerrrrrrrrkecced 282.3 Điều kiện đối với tài sản đăng ký thé chấp -cc¿+++cccvzveccee 312.4 Hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời han đăng ký thế chấp 34

il

2.4.1 Hồ sơ đăng ký thé chấp 22¿-©2E2+2e2EEEEEE2EEE11112122711122122121Xe re 342.4.2 Trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp -c¿++222E2vseezzttrrrrrrecced 392.4.3 Thời hạn đăng ký thế chấp 2 -¿+©2EE+++e2EEEEE22122E2132212222222rrrk 412.5 Đăng ký thay đối, sửa đổi nội dung đăng ký và xóa đăng ký thé chấp 4I2.5.1 Đăng ký thay đôi nội dung thé chấp -22c+++£222vzvsccee 422.5.2 Sửa chữa sai sót trong nội dung đăng ký thé chấp - 462.6 Nhận định về quy định pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và

tài sản gắn liền với đất -2222++++2222E11111212227111111.2221011111 2 1 47 Chương 3: THỰC TIEN HOẠT ĐỘNG ĐĂNG KY THE CHAP QUYEN

SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIÊN VỚI DAT VÀ NHỮNG KIÊN

NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬTT -cccccc:+++£+222vvvv+2 52 3.1 Thực tiễn hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn

IV +333)}Ð , 523.2 Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử

dụng đất và tài sản gắn liền với đất -22222222eettEEEEEEErerrrrrrrrrkrccee G7KET LUẬN .2 ©©+s+ SE++t9EEE1E1221111127111112711112111112111E12111112111111711e 1211 71DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO - 2c ++++2EE++++EEE++e+EE2eeeert 79

iil

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Trong giao dịch dân sự, thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất nhằm bao đảm cho việc thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ làviệc đã được công nhận Nhăm điều chỉnh các giao dịch dân sự tuân theo một

trật tự nhất định, vừa dé bao vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham

gia giao dịch, Nhà nước đã lập hành lang pháp lý để quản lý giao dịch này.Một trong những chính sách quản lý đó là hoạt động đăng ký thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một

bộ phận của pháp luật đăng ký biện pháp bảo đảm Việc đăng ký thế chấpquyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm công khai hóa tài sản đãthé chấp, bảo vệ quyên, lợi ích hợp pháp của bên nhận thé chấp Đồng thời,bên cạnh đó giúp các bên trong quan hệ thế chấp cũng như mọi tổ chức, cánhân có thé tìm hiểu thông tin về tình trạng tài sản thế chấp, qua đó các bên

có thể kiêm soát được các rủi ro có thể phát sinh khi tham gia giao dịch nàytránh được những hoạt động lạm dụng, lừa đảo tiềm an trong việc sử dụng tàisản thế chấp, nhằm đảm bảo an toàn, phát triển lành mạnh trong hoạt độngcủa các tô chức tín dụng, cũng như tính ôn định phát triển của nền kinh tế.

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có mộtvai trò rất lớn trong việc bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ giaodịch bảo đảm Bên cạnh đó, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sảngan liền với đất có một ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với các bên tham giagiao dịch, mà còn đối với cả các cơ quan quản lý nhà nước Thông qua công tac đăng ký, cơ quan nhà nước có thâm quyền xác định hiện trang tài sản như

vị trí, kết cấu, đặc điểm cũng như quản lý được các biến động về mặt pháp lýcủa tài sản đó.

Tuy nhiên, hiện nay, hoạt động đăng ký quyền sử dụng đất và tài sảngan liền với đất còn nhiều tồn tại, bất cập như: Hệ thống văn bản quy phạmpháp luật về đăng ký còn chưa đầy đủ, chồng chéo, nhiều quy định chưa rõ ràng, thống nhất; cơ quan đăng ký tô chức phân tán, thâm quyền bị chia cắttheo địa giới hành chính, trình tự, thủ tục đăng ký còn chưa đơn giản, thuận

tiện, mang nặng tính hành chính, giấy tờ

Từ thực trạng như vậy, việc nghiên cứu hệ thống cơ sở lý luận và thựctiễn về pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền vớiđất có ý nghĩa quan trọng, góp phần hoàn thiện pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nói riêng, pháp luật về đăng kýbat động sản nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam thốngnhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu đề tài “Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tàisản gắn liền với đất theo pháp luật Việt Nam” nhằm:

Thứ nhất: Nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng

ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Thứ hai: Nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn của đăng ký thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ở nước ta hiện nay dé phát hiệnnhững điểm chưa phù hợp cũng như khó khăn, vướng mắc trong hoạt độngnày, từ đó đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đăng

ký thế chấp, bảo đảm tính công khai, minh bạch nhằm phát triển thị trườngbắt động sản ở Việt Nam

Đề đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn xác định các nhiệm vụ cụthê sau đây:

- Phân tích lý luận về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sảngắn liền với đất thông qua việc nêu rõ khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa củađăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gan liền với đất.

- Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về đăng ký thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Đề xuất định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về đăng ký thếchấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất và nâng cao hiệu quả thi

hành.

3 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua tìm hiểu từ các nguồn thông tin mà tác giả tiếp cận cho thấy, liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung, pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất nói riêng, đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận văn Thạc sĩ, luận án Tiến sỹ như:

- Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Thị Thúy Bình (2016), Thực hiện phápluật thé chấp quyên sử dung đất, chuyên ngành lý luận và lịch sử nhà nước vàpháp luật, đã cung cấp những cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật thế chấpquyền sử dụng đất tại Việt Nam hiện nay.

- Luận văn Thạc sĩ của tác giả Bùi Thị Duyên (2015), Pháp luật về théchấp tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phươnghướng hoàn thiện, luận văn đã làm rõ một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như khái niệm thế chấp tài sản, đặc điểm, đăng ký thế chấp tài sản, lịch sử phát triển chế định thế chấp tài sản, vai trò của thé chấp và đăng ký thé chấp Tìm hiểu và đánh giá các quy định củapháp luật hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự;thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự Đề xuất kiến nghị dé tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, phươnghướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyên và lợi ích củacác chủ thể tham gia giao dịch.

- Luận văn Thạc sĩ của tác giả Hồ Quang Huy (2007), “Pháp luật Việt Nam

về đăng ký giao dich bảo đảm ”, luận văn khảo sát thực tiễn đăng ký giao dịchbảo đảm của Việt Nam và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luậtViệt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm: Pháp điển hóa các quy định về đăng

ký giao dịch bảo đảm thông qua xây dựng dự án Luật đăng ký giao dịch bảo

đảm; thiết lập, hoàn thiện cơ sở pháp lý cho hoạt động này qua mạng Internet;xây dựng cơ sở pháp lý dé thành lập và tô chức hoạt động co quan đăng kýtập trung các giao dịch bảo đảm; xây dựng chức danh đăng

Và một số bài viết đăng trên các tạp trí, bài tham luận tại các Hội thảo khoa học có liên quan Các công trình, bài viết trên đây đã nghiên cứu những van dé liên quan đến cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về đăng ky bat động sản ở Việt Nam, pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm, pháp luật vềthé chấp quyền sử dụng dat va phần nào đề cập đến đăng ký thé chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhưng chưa có đề tài nào đi sâu vàonghiên cứu một cách tổng quan về pháp luật đăng ký thế chấp quyền sử dụngđất và tài sản gan liền với đất và thực tiễn áp dụng trong giai đoạn hiện nay

Trong luận văn này, các vấn đề được tác giả đưa ra nham đưa đến mộtcái nhìn tổng quan nhất về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắnliền với đất trên cơ sở phân tích những quy định hiện hành của pháp luật ViệtNam, nhìn nhận thực tiễn áp dụng pháp luật và đưa ra những kiến nghị hoànthiện pháp luật, nhất là trong bối cảnh kinh tế thị trường cũng như thị trườngbat động san phát triển đa dang

4 Pham vi nghiên cứu đề tài

Đề tài “Đăng ký thé chấp quyên sử dung đất và tài sản gan liên với đất

theo pháp luật Việt Nam” được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các

nội dung: Khái niệm, ý nghĩa, vai trò, thẩm quyên, trình tự thủ tục về đăng

ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, đồng thời qua đó

đánh giá thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng và những vướng

mắc trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liềnvới đất trong giai đoạn hiện nay Trên cơ sở đó, đề xuất những kiến nghị, giảipháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng ky thé chấp quyền sử dụng dat và tàisản gan liền với đất

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Namhiện hành về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở kết hợp các phương pháp chủ yếunhư phương pháp duy vật biện chứng và lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lenin và

tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; phương pháp phân tích luậthọc; phương pháp phân tích - so sánh; phương pháp tổng hợp, phương pháptrích dẫn, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử Trên cơ sở phươngpháp phân tích, tổng hợp, đánh giá về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luậtđăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với dat, tác gia rút ranhững ưu điểm, tồn tại trong việc thi hành pháp luật, từ đó đề ra các giải pháp

cụ thê nhằm sửa đổi, bố sung và hoàn thiện pháp luật.

6 Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dungluận văn gồm 3 nội dung:

Chương 1: Một số van dé lý luận về đăng ký thế chấp quyền sử dụngđất và tài san gan liền với đất;

Chương 2: Pháp luật hiện hành về đăng ký thế chấp quyên sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất;

Chương 3: Thực tiễn hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật.

Chương 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐĂNG KÝ THE CHAP

QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT

1.1 Khái niệm, đặc điểm của đăng ky thế chấp quyền sử dung dat và tàisản gan liền với dat

1.1.1 Khái niệm

1.1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với dat

Giáo trình Luật đất đai, Trường Đại học Luật Hà Nội đã phân tích quyền

sử dụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu Theo đóthì “quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước”.Bên cạnh đó, tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhànước và của người sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau: Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước

là đại diện chủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn

và không bị ai hạn chế Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khiđược Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyền quyền sử dụng đấthoặc công nhận quyền sử dụng đất và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vivậy, quyền sử dụng đất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sửdụng ; nếu như quyền sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp va trừutượng thì ngược lại, quyền sử dụng đất của người sử dụng đất lại mang tính trựctiếp và cụ thé [20, tr 95-96]

Tuy nhiên, theo quy định của Điều 105 và Điều 115 Bộ luật dân sự

2015 thì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đưới dạng quyền tài sản Thựctiễn cho thấy đây là loại tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân

sự và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyên nhượng, sửdụng Các chủ thể khi thực hiện giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất có

thé tiếp nhận quyền sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thé Theo tác gia, dégiải quyết hài hòa về lý luận và thực tiễn, pháp luật hiện hành cần tách bạchgiữa đất đai với tư cách là bất động sản và quyền sử dụng đất với tư cáchquyền tài sản.

Ngoài ra, nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phảixác định ai là chủ sở hữu tài sản đó Chúng ta có thể nhận thấy, đối với từngmảnh đất gắn với chủ sử dụng đất cụ thé, có sự hình thành chế độ tài sản kép với hai đối tượng là đất đai và quyền sử dụng đất Với trường hợp chủ sử dụng có quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyển nhượng thì họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế.

Có thê rút ra rằng: Quyền sử dụng đất là quyền tài sản thuộc sở hữu của

tổ chức, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết định giao đất, cho thuê đất, côngnhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thâm quyền hoặc từ cácgiao dịch nhận chuyên quyền sử dụng đất

Tại khoản 1 Điều 107 Bộ luật dân sự năm 2015, có thé hiểu tài sảngắn liền với đất là bất động sản, bao gồm nhà, công trình xây dựng gắn liềnvới đất và tài sản khác gan liền với đất đai, tài sản khác gắn liền với đất da,

nhà, công trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp luật Bên cạnh

đó, Khoản 4 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định Tài sản gắn liền với đất bao gồm nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở;nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; công trình xây dựng khác; cây

lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng hoặc vật khác gắn liền với đất theo quy

định của pháp luật

Như vậy, tác giả hiểu răng tài sản gắn liền với đất là những tài sản đượccon người “gan” trên đất nhằm khai thác tốt nhất công dung của những tài sảnnay Sự gan kết phải đảm bảo tính ôn định, bền vững lâu dài và kết quả là quyền sử dụng đất và tài sản được gắn kết trên đó phải tạo thành một thé

thống nhất, “liền khối” — khi đó, các tài sản gắn liền với đất sẽ cùng hưởngchung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụng đất.

1.1.1.2 Khát niệm thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quantrọng Để nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụngđất và tài sản gắn liền với đất trước hết cần luận giải khái niệm thế chấp “Thểchấp” khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: “Thế là bỏ di, thay cho”,còn “Chấp là cam, giữ” Tw điển Tiếng Việt giải thích như sau: “Thể chấp (tai sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ han” (32, tr 154,394] Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từthé chấp như trên, ta có thé hiểu thé chấp là một cách thức mà bên có quyền

và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị

vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không thực hiện, thực hiện không

đúng, không day đủ những nghĩa vụ mà người đó cam kết khi xác lập nghĩa

vu, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bao dam dé thay thế.

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thê thấy khái niệmthế chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất hiện từ thời La Mã Luật gia La Mã quy định vật quyềnbao dam bao gồm: ban do (fiducia cum creditore) và cầm cỗ trao tay (pignus),sau đó, trong quá trình phát triển, thé chấp (hypotheca) được thêm vào và quy định như một loại vật quyền bảo đảm.

Bán do là một vật quyền bảo đảm cô đại trong đó con nợ chuyền giao vat và toàn quyền sở hữu vat cho chủ nợ Kế từ lúc xác lập việc bán đợ, chủ

nợ có quyền như chủ sở hữu tài sản đối với vật được dùng dé bán do Nếu con

nợ trả được khoản nợ, chủ sở hữu phải trả lại vật và con nợ có quyền đòi lại

vật Nêu chủ nợ đã bán vật, con nợ không có quyên đòi vật chỉ có quyên đòi

bồi thường Nếu con nợ không trả được khoản nợ, vật mặc nhiên thuộc về chủ

nợ và con nợ mat hoàn toàn quyền đối với vật

Cam cé trao tay được hiểu là con nợ - chủ sở hữu của vật chuyền giaocho chủ nợ vật (nhưng không bao gồm quyền sở hữu) dé bao đảm cho khoảnvay, lúc đó, chủ sở hữu là người chiếm giữ vật nhưng được pháp luật bảo hộ như người chiếm hữu vật trong thực tế (theo quy định của chiếm hữu trongpháp luật La Mã) và nếu con nợ trả khoản nợ thì chủ nợ phải trả lại vật chocon nợ Nếu con nợ không trả được khoản nợ của mình thì chủ nợ phải bándau giá vật dé thu hồi khoản nợ, nếu có phan tiền dư từ việc bán đấu giá thì

chủ nợ phải trả lại con nợ.

Thế chấp là hình thức bảo đảm khoản vay trong đó con nợ không cần chuyên giao vật cho chủ nợ mà giữ vật dé có thể khai thác và hưởng hoa lợi từ vật Nếu con nợ không trả được khoản nợ, chủ nợ có quyền yêu cầu bán đối tượng thế chấp dé thực hiện nghĩa vụ.

Thế chấp là biện pháp bảo đảm chuyền giao vật cùng với chuyên giaoquyền sở hữu vật Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khácnhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp Có quan điểm tiếp cận thế chấpdưới góc độ là một hợp đồng dân sự: Thỏa thuận vừa là nguyên tắc, vừa làđặc trưng của hợp đồng dân sự và được thê hiện trong tất cả các giai đoạn kể

cả thế chấp tài sản dé đảm bảo thực hiện hợp đồng [14, tr 140-141] Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp

về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp đưới góc

độ là một loại vật quyền bảo dam: “Thé chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất doi vật, được pháp luật ghỉ nhận và bảo đảm thực hiện đối với các

r A1?

bên trong quan hệ thé chấp”{15, tr17] Tính chất vật quyền cho phép bên

nhận thé chấp có quyên tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụthuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyềntruy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưutiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Cách tiếpcận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn dé bên nhận thé chấp có quyền đốivới tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thếchấp và đối với thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì bênthế chấp chỉ có quyền sử dụng đất).

Thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là bất động sản không thể chuyên dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyên giao quyền chiếm hữu bất động sản thé chap turngười có nghĩa vụ sang người có quyên Chính vi vay, dé đảm bao lợi ích chobên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của cácnước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thếchấp đối với bat động sản thé chấp [29, tr 14-15]

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội phần Luật dân sự, định nghĩa:

-“Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo

đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bat động sản thuộc quyên Sở hữu cua mình

đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên Việc thế chấp tài sảnphải được lập thành văn bản Văn bản thé chấp phải được công chứng nhànước chứng nhận hoặc Ủy ban nhân dân có thẩm quyên chứng thực nếu cácbên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thé chap phai dang ky,nếu bat động sản có đăng ký quyên sở hữu ”{30, tr 118]

Việc thé chấp chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất chính

là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điêu kiện, nội dung, hình thức

10

chuyên chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được Bộ luật dân

sự và pháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất và sở hữu tài sảngan liền với đất dùng chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất củamình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Đây là một trong nhữngquyền quan trọng của người sử dụng đất Các quy định về thế chấp tài sảnchấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là những chuân mực pháp

lý cụ thé của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thé khi thiết lập quan hệ thé chấp tài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thé chấp tài sản là việc Nhà nước thông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý dé tác động, điều chỉnh các hành vi của các chủ thé tham gia các quan hệ xã hội với mục đích trước hết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất của những quan hệ về quyền sửdụng đất có tác dụng làm cân bằng và hài hòa quyên và lợi ích của các bên

tham gia quan hệ bảo đảm.

Từ những phân tích trên có thê thấy rằng: thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất là quyền của một chủ thé đang có quyền sử dụngđất hợp pháp và sở hữu tài sản gan liền với mảnh đất đó đem quyền sử dụngđất và tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trước chủ thể nhận thế chấp mà không chuyên giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

1.1.1.3 Khát niệm đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền

với đất.

Theo Từ điển Tiếng Việt Nhà xuất bản Khoa học xã hội và Trung tâm

Từ điển, năm 1994 có định nghĩa: “Đăng ký: Ghi vào Số của cơ quan quản lý

để chính thức công nhận cho hưởng quyên lợi hay làm nghĩa vụ ”.

Theo Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Bách khoa và Nhà Xuất bản Tưpháp, năm 2006, mặc dù không định nghĩa về đăng ký thế chấp, nhưng tạitrang 235 đã định nghĩa về đăng ký việc cầm cố: “Đăng ký việc cam cố là (cơ

11

quan nhà nước có thẩm quyên) công nhận và chứng thực về phương diệnpháp lý quan hệ dân sự được bảo đảm bằng tài sản cam co Đăng ký việccam cố là thủ tục do pháp luật quy định Đối với tài sản mà pháp luật quyđịnh phải đăng ký quyên sở hữu thì việc dùng tài sản đó cam cô để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyển là thủtục bắt buộc ”

Định nghĩa trên đã đề cập đến những nội dung như: chủ thé của hành viđăng ky (cơ quan nhà nước có thâm quyền), nguyên tắc đăng ký (đăng ký tự nguyện hoặc đăng ký bắt buộc), thủ tục đăng ký do pháp luật quy định Song, khái niệm về đăng ký việc cầm cố trong Từ điển Luật học chưa thê hiện được hai nội dung rất quan trọng, đó là: giá trị pháp lý của việc đăng ký và thời điểm có hiệu lực của việc đăng ký biện pháp bảo đảm, vì khoản 2 Điều 298

Bộ luật dân sự năm 2015 quy định trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo

đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký [2,Khoản 2 Điều 298]

Qua những phân tích trên đây, chúng ta có thé nêu khái quát về kháiniệm đăng ký thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gan liền với dat và nhữngđặc điểm của nó như sau:

Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là thủ tục pháp lý do cơ quan Nhà nước có thâm quyền thực hiện để ghi nhận về những thoả thuận trong hợp đồng thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắnliền với đất giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp Hợp đồng thế chấp tàisản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặcluật có quy định khác và thông tin về đăng ký thế chấp được cơ quan đăng ký

có thâm quyền cung cấp là chứng cứ chứng minh quyên, lợi ích hợp pháp củabên nhận thé chấp đối với tài sản thé chấp Việc đăng ký đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba ké từ thời điểm đăng ký.

12

Thứ hai, đăng ký thế chấp có giá trị pháp lý đối với người thứ ba Đây

là đặc điểm quan trọng của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm nóichung Về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp được ký kết hợp pháp làm phát sinhquyền, nghĩa vụ pháp lý giữa hai bên chủ thể (bên nhận thé chấp và bên théchấp) nhưng không đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ

ba Do vậy, dé người thứ ba (ngoài bên thế chấp và bên nhận thé chấp) có thểbiết về tình trạng của tài sản thế chấp, khi hợp đồng thế chấp được đăng ký,thì việc đăng ký đó có giá trị pháp lý với người thứ ba Ngoài ra, theo quyđịnh của pháp luật hiện hành, thì việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng còn là điều kiện bắt buộc để giao dịch bảo đảm đó có hiệu lực (tức là hợp đồng thế chấpphải đăng ký mới có hiệu lực).

Thứ ba, đăng ký thé chấp có thé là bắt buộc hoặc tự nguyện, theo trình

tự, thủ tục do pháp luật quy định, đối với đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất là thủ tục bắt buộc Đăng ký thế chấp được thựchiện tự nguyện hay bắt buộc là do quan điểm lập pháp của mỗi quốc gia, ví

dụ: Hàn Quốc, Cộng hoà Pháp, Cộng hoà dân chủ nhân dân Trung Hoa, Liên

13

bang Nga quy định đăng ký thế chấp bất động sản là nghĩa vụ bắt buộc,CHLB Đức Mỹ, New Zealand, Canada quy định đăng ký thế chấp bất độngsản không phải là nghĩa vụ bắt buộc, mà do các bên tự nguyện Về vấn đề

này, theo quy định của pháp luật Việt Nam thì các trường hợp phải đăng ký

bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sởhữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tài sản phải đăng ký quyền sở hữu

và thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ Đối với các

trường hợp khác không thuộc các trường hợp nêu trên, thì việc đăng ký được

thực hiện theo yêu cầu của tổ chức, cá nhân (đăng ký tự nguyện) Tuy nhiên,

dù quy định đăng ký bắt buộc hay tự nguyện, thì đều có chung hậu quả pháp

lý là chỉ khi đăng ký thì giao dịch bảo đảm mới có giá trị pháp lý đối với

người thứ ba.

Việc đăng ký phải được thực hiện theo trình tự, thủ tục do pháp luật

quy định Theo khuyến cáo của các chuyên gia quốc tế thì một hệ thống đăng

ký biện pháp bảo đảm hiện đại phải là hệ thống đăng ký có thể giúp các tổchức, cá nhân dễ dàng thiết lập quyền đối với tài sản bảo đảm thông qua cáccải cách về pháp luật như: rút ngắn thời gian thực hiện đăng ký, đa dạng hóacách thức đăng ký, đơn giản hoá thông tin trên Đơn yêu cầu đăng ký

Thứ tư, thông tin về đăng ky thé chấp phải được cung cấp cho mọi tô chức, cá nhân có nhu cầu tìm hiểu Cung cấp thông tin là mục tiêu quan trọng của tất cả các hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm trên thế giới Do vậy,thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã đăng ký tại các cơ quan

có thầm quyền đều được lưu giữ và cung cấp công khai cho các tô chức, cánhân có yêu cầu

1.2 Ý nghĩa của đăng ky thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất

Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ

14

quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên

có quyên trong giao dich này Với ý nghĩa đó, việc đăng ký thé chấp quyền sửdụng đất và tài san gan liền với đất đã góp phần không nhỏ vào sự ổn địnhcủa các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc khôngthực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ

gây ra.

1.2.1 Đối với bên nhận thế chấp

Đăng ký thế chấp là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợihợp pháp của bên nhận thế chấp Về nguyên tắc, việc đăng ký thế chấp mang

ý nghĩa được đăng ký coi như được mọi người nhận biết Pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ

ba và tất cả những ai (người thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sảnbảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài

sản bảo đảm đã được đăng ký.

Việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đấtkhông chi là cơ sở dé xác nhận tình trạng tài sản mà việc đăng ký còn mang ýnghĩa quan trọng là làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, đặcbiệt là trong những trường hợp bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảođảm cho nhiều nghĩa vụ thì việc đăng ký thé chấp chính là cơ sở dé xác địnhđược quyền ưu tiên thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật Dân sự

2015 Hay trong trường hợp bên thế chấp không nắm giữ tài sản thì lúc nàybên nhận thế chấp được quyên truy đòi tài sản của mình từ người đang nămgiữ tài sản thế chấp đó, đây là quyền lợi đặc biệt quan trọng của bên nhận thếchấp dé có thé giúp bên nhận thé chấp thực hiện được các quyền liên quanđến việc xử lý tài sản mà pháp luật quy định dé xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình.

15

Ngoài quyền truy đòi tài sản thế chấp, việc đăng ký thế chấp còn giúpcho bên nhận thế chấp có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảođảm so với các chủ nợ khác Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiệnnhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bênnhận thế chấp được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký thế chấp Về nguyêntắc ai đăng ký trước hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm trước thì được ưu tiêntrước Điều này có nghĩa, bên nhận thế chấp đăng ký thế chấp hoặc nắm giữ tài sản thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước Như vậy, thời điểm đăng ký thế chấp là một trong những cách thức đề xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp với nhau.

1.2.2 Đối với bên thế chấp

Việc đăng ký thế chấp có ý nghĩa rất lớn trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của cả bên thé chấp và bên nhận thé chấp Việc dùng tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinhdoanh và sinh hoạt của bên thé chấp là yêu cầu của nền kinh tế - xã hội Điềunày có nghĩa, bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và tiếp tục khai thác, sửdụng tài sản nhằm phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Đặc điểm này vô cùng quan trọng trong nên tài chính hiện dai, vì thương gia buộcphải có nhà, đất để tiếp tục kinh doanh, sinh sống, Thông qua cơ chế đăng

ký thế chấp, bên thế chấp vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảmviệc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh củamình Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản thế chấp sẽ giúp bênthế chấp từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bênnhận thế chấp Do vậy, nếu phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấphoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên thếchấp bị ngưng trệ Điều này đi ngược lại với mục đích của giao dịch thế chấphiện đại, việc đăng ký giao dịch thế chấp là vừa giúp các giao dịch được antoàn, vừa thúc đầy phát triển kinh tế - xã hội.

16

1.2.3 Đối với bên thứ ba

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thê dễdàng cho rang tài sản vẫn chưa được dùng dé bảo đảm cho bat kỳ một nghĩa

vụ nào trên thực tế Việc công khai hóa thông tin về tài sản thế chấp đã đượcđăng ký là đã giúp bên thứ ba tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký biệnpháp bảo đảm dé biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảođảm đã tồn tại từ trước Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiêu.Công khai thông tin về giao dịch bảo đảm là mục tiêu quan trọng hàng đầucủa hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vì nhờ đó sẽ giúp các chủ nợ đánh giá và phòng ngừa rủi ro Hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm sẽ giúp các tôchức, cá nhân đạt được mục đích đó thông qua những thông tin được cung cấpcông khai theo yêu cau

1.2.4 Đối với nén kinh tế - xã hội

Nền kinh tế - xã hội phát triển đòi hỏi hệ thống đăng ký biện pháp bảođảm nói chung (trong đó bao gồm đăng ký thế chấp), phải thực sự hiện đại,

khoa học Khi giao dịch bao đảm được dang ký chính xác, thuận lợi với chi

phí đăng ký hợp lý thì chi phí giao dịch (gồm chỉ phí về thời gian, công sức,

tiền của ) trong xã hội sẽ ở mức thấp, nhờ đó, tính cạnh tranh của nền kinh tế

sẽ tăng cao Mặt khác, nếu giao dịch bảo đảm được đăng ký và công khai hoá,thì sẽ hạn chế được những tranh chấp phát sinh do các tổ chức, cá nhân dễdàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản trước khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó Bên cạnh đó, thông qua hệ thống đăng ký, Nhà nước sẽ có được những thông tin cần thiết phục vụ choquá trình hoạch định các chính sách mang tính vĩ mô, đặc biệt liên quan trựctiếp đến chính sách bảo đảm an toàn tín dụng Hệ thống đăng ký biện pháp

bảo đảm được vận hành hiệu quả sẽ khuyến khích hoạt động cho vay phục vụ

nhu cầu vốn trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyểnliên tục, phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữacác khắc thành phần kinh tế.

17

1.3 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thé chấp quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với dat

1.3.1 Thời kỳ Phong kiến

Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điền hình là hai Bộ luật: Bộ luậtHồng Đức thé ky XV và Bộ luật Gia Long thế ky XIX cũng quy định một sốbiện pháp bao đảm nghĩa vụ bang quyền sử dụng đất như:

“Điền mại” là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trongpháp luật dân sự Việt Nam Trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản

là ruộng đất cho người có tiền cho Vay VỚI điều kiện được chuộc lại đất trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Như vậy ở đây, quyền sở hữu, quyền

sử dụng đất đai chính là tài sản đảm bảo cho khoản vay, nhưng nó cũng chính

là đối tượng chuyên nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay có tiền

để chuộc lại đất Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay được chính

là số tiền bán đất

Dưới chế độ phong kiến đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân và phápluật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu ruộng đấtđược quyền dem cầm cé dé vay tiền (dưới hình thức nay thì người chủ sở hữuđất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố)

và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai Tuy nhiên, tại các văn bản trên chưa có quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sảngan liền với đất cho dù chỉ ở dang sơ khai nhất

1.3.2 Thời kỳ Pháp thuộc

Trong thời kỳ Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành Bắc Kỳ, Trung Kỳ

và Nam Kỳ Nam Kỳ là đất thuộc địa của Pháp, người dân ở đây được coi làdân thuộc địa Pháp và chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ, người dân ở đây thuộc dân An Nam và chịu sự điều

chỉnh của pháp luật An Nam [21, tr 15].

Ở Nam kỳ, năm 1883, Tổng thống Pháp ký sắc lệnh ban hành Bộ Dân

18

luật giản yếu áp dụng cho các tỉnh Nam Kỳ Thực chất, Bộ Dân luật giản yếu

Nam kỳ đã sao chép một cách máy móc Bộ luật dân sự Napoleon của Pháp, vì vậy, Bộ luật này không phản ánh được thực trạng xã hội và những phong tụctruyền thống của người Việt và ảnh hưởng của Bộ luật đó trên thực tế rất hạnchế Tại Bộ luật này, những quy định về đăng ký thế chấp bất động sản bắtđầu được quy định, ví dụ như: phải đăng ký tại Phòng quản thủ thế chấp nơi

có bất động sản và giữa những người có quyền thế chấp chỉ được xếp thứ hạng kể từ ngày người có quyền đăng ky tại cơ quan thủ thé chấp theo đúng thê thức do pháp luật quy định [21, tr 12].

Ở Bắc kỳ, Bộ Dân luật Bắc kỳ được ban hành ngày 30 tháng 3 năm

1931, thi hành ngày 1 tháng 7 năm 1931 Trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ, nhà lập pháp đã kế thừa các nguyên tắc về thông lệ pháp lý của các nước Châu Âu,điển hình là Bộ Luật Dân sự Napoleon của Pháp năm 1804 và Bộ Dân luật

Thụy Sỹ năm 1912 Song, “nhà làm luật đã chứng tỏ một phương pháp làmviệc có ý thức, biết sưu tam cổ lệ cua ta, dé có phản chiếu các sắc thái của xãhội Việt Nam và kỹ thuật lập pháp khá tỉnh vi và cách thể hiện cũng rất nôm

na, dễ hiểu” Ở Trung kỳ, năm 1939, Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật đãđược ban hành dé áp dụng cho các tỉnh Trung Kỳ Về thực chất, Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 đã được nhà làm luật ở Trung phan dùng làm khuôn mẫu dé soạn quyền Dân luật Trung và Bộ dân luật Trung đã chép lại gần đủ các điều khoản của Bộ luật Bắc kỳ, trừ một số điều khoản nhỏ nhặt [21, tr 18].

Các quy định trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộluật, cho thấy pháp luật thời kỳ này cũng đã điều chỉnh về đăng ký bất động

sản (ruộng đất và những bắt động sản khác), cụ thé là: Điều 506 Chương VỊ

Bộ Dân luật Bắc Kỳ về sự thủ đắc và di chuyển quyền sở hữu quy định đốivới ruộng đất, chủ sở hữu phải đăng ký vào dia bạ; còn đối với những bat động sản khác, chủ sở hữu có thé đăng ký hoặc không Nhung chi sau khi

19

đăng ký, quyên lợi của chủ sở hữu, sử dụng mới được Nhà nước thừa nhận,bảo vệ và mới đối kháng với người thứ ba; Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ

đã có những quy định về đăng ký các vật quyền đối với bất động sản (quyền

dé đương, địa dich), vi du như: Bộ Dân luật Bắc Ky quy định: Thuộc về bấtđộng sản, quyền ứng dụng thu lợi phải biên vào trong địa bạ (Điều 572) hoặc

những địa dịch do người lập ra, phải có chủng chỉ mới thành Chỗ nào có địa

bạ thì phải đăng ký vào địa bạ mới có thể đem ra đối phó với đệ tam nhân(Điều 630) hoặc Quyền dé đương có biên vào địa ba, thì mới đối dụng với đệtam nhân (Điều 1365) Trường hợp có sự chuyên dich bat động sản và các vậtquyền đối với bất động sản thì cũng phải đăng ký, Điều 701 Bộ dân luật Bắc

Kỳ quy định: Phàm chuyên dịch bat động sản cùng những vật quyền về bat

động sản, phải có văn tự do nô - te làm, hoặc văn tự có viên chức thị thực, vànơi nào có địa bạ phải có đăng ký phân minh, thời mới đổi dụng với người đệtam duoc [21, tr 16].

Tuy nhiên, việc đăng ký được quy định ở đây không phải là căn cứ phat

sinh, thay đổi hay cham dứt các vật quyền về bất động san, mà chỉ có giá trị xác lập hiệu lực với người thứ ba Người có quyền đối với bất động sản phảiđăng ký thi mới được Nhà nước công nhận và bảo vệ quyên, lợi ích của người

đó trước, trừ trường hợp ngoại lệ, ví dụ: theo những quy định của Bộ Dân luật

Bắc Ky và Bộ Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật, thì chủ sở hữu, chu sử dụng chỉ

phải đăng ký trong trường hợp địa phương có số địa bạ Nếu địa phương nàokhôngcó số địa bạ, thì việc đăng ký không thé tiến hành được, song các quyền

của chủ sở hữu, chủ sử dụng vẫn được Nhà nước thừa nhận

Căn cứ vào mục đích của việc đăng ký được quy định trong các Bộ dân

luật thời kỳ Pháp thuộc là nhằm phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba, nhưvậy, chúng ta có thể suy đoán thông tin được lưu giữ trong Số địa bạ đượccung cấp công khai cho công chúng.

1.3.2 Thời kỳ từ năm 1945 đến nay

20

* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1975

Ở Miễn Bắc, sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945, pháp luật đã khangđịnh quyền tư hữu tài sản của công dân được đảm bảo (Hiến pháp năm 1946)

và một số văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành nhằm thúc đây sảnxuất trong khu vực kinh tế quốc doanh phát triển Tuy nhiên, do nền kinh tế ởMiễn Bắc, thời kỳ này mang tính kế hoạch hoá tập trung cao nên đăng ký thếchấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất chưa có quy phạm điềuchỉnh Trong giai đoạn này, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đấtkhông tôn tại thị trường - nơi diễn ra các giao dịch Với một nền kinh tế kếhoạch hoá tập trung cao, thì các giao dich tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữacác chủ thé bình đăng về quyền, nghĩa vụ pháp lý gần như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế ở miền Bắc thời kỳ này không có pháp luật vềđăng ký thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gan liền với đất

Trong khi đó, ở Miền Nam giai đoạn trước khi Bộ luật dân sự năm

1972 có hiệu lực, đối với các khế ước, các nghĩa vụ và các vấn đề thừa kế, cáctoà án vẫn phải chiếu cỗ vào các điều khoản trong Dân luật Pháp với tính cách

lý trí thành văn và các quyền đối vật liên quan đến bất động sản muốn đượcđối kháng với người đệ tam phải được đăng ký vào các số địa bộ, và các trích lục số địa bạ có tín lực đến khi có phản chứng Sau năm 1972, với Bộ luật dân

sự năm 1972 (đăng Công báo Việt Nam Cộng hoà số 11 đặc biệt, ngày 28/2/1973) quy định đối với thế chấp bat động sản và quyền dé đương batđộng sản, thì giá trị pháp lý với người thứ ba chỉ phát sinh ké từ thời điểmđăng ký (Điều 1362 Bộ luật dân sự Sài Gòn năm 1972) Theo quy định của

Bộ luật dân sự Sài Gòn năm 1972 thì chủ nợ được quyền ưu tiên lấy nợ trướccác chủ nợ khác trên đồ vật cầm cố (Điều 1350) và chúng thư phải đăng kývào số điền địa, sự thế chấp mới đối kháng được với người đệ tam (Điều

1364).

21

* Giai đoạn từ năm 1975 đến năm 2000Sau ngày Miền Nam giải phóng (30/4/1975), đất nước hoàn toàn thốngnhất Từ tháng 5/1975 đến tháng 12/1986, nền kinh tế được xây dựng theo chế

độ kế hoạch hoá tập trung như giai đoạn trước nên các giao dịch bảo đảm nóichung chưa có hành lang pháp lý điều chỉnh và Nhà nước cũng không có quyđịnh về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Tìnhtrạng này kéo dài cho đến năm 1989, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồngkinh tế, lần đầu tiên bốn biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh

từ hợp đồng kinh tế được quy định, bao gồm: Thế chấp, cầm có, bảo lãnh và phạt vi phạm Tiếp đó, năm 1991, Nhà nước ban hành Pháp lệnh hợp đồng dân sự quy định về bốn biện pháp bảo đảm bằng tài sản là: Thế chấp, cầm có, bảo lãnh và đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

dân sự.

Các quy định của hai Pháp lệnh nêu trên đã đặt nên móng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về đăng ký thế chấp quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền với đất Tuy nhiên, trong giai đoạn này, pháp luậtvẫn không có bất kỳ quy định nào điều chỉnh về đăng ký thế chấp

Trên cơ sở tư tưởng, định hướng đôi mới của Hiến pháp năm 1992, Bộ luật dân sự năm 1995 được Quốc hội ban hành, để cụ thể hoá một số quy địnhcủa Bộ luật dân sự năm 1995, ngày 19/11/1999, Chính phủ đã ban hành Nghịđịnh số 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Đặc biệt, với việc ban hànhNghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 10/3/2000 về đăng ký giaodịch bảo đảm, pháp luật về đăng ký thế chấp chính thức được hình thành ởViệt Nam, tạo tiền đề quan trọng cho sự vận hành của hệ thống đăng ký biệnpháp bảo đảm hiện đại Có thể khăng định, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP làvăn bản quy phạm pháp luật đầu tiên, đặt nền móng để pháp luật Việt Nam tiếp cận với pháp luật các nước trên thế giới về đăng ký biện pháp bảo đảm

22

nói chung Nhiều quy định của Nghị định này là kết quả của quá trình nghiêncứu, tiếp thu kinh nghiệm của các chuyên gia trên thế giới, với sự hỗ trợ tíchcực của các tô chức tài chính quốc tế (WB, ADB) Nghị định này hiện vẫncòn hiệu lực và được xem là văn bản có giá trỊ cao nhất điều chỉnh trực tiếp vềđăng ký thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

* Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 2013Sau khi có Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường đã phối hợp ban hành Thông tư liên tịch số03/2003/TTLT/BTP-BTNMT ngày 4/7/2003 hướng dẫn về đăng ký thế chấp,bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài san gan liền với đất Thông tư này đã khắc phục được một số hạn chế cơ bản của pháp luật về đăng

ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng dat, tài san gắn liền với đất trongnhững năm trước đó, đồng thời tạo lập hành lang pháp lý cần thiết dé triểnkhai đồng loạt việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền vớiđất trong phạm vi cả nước

Cùng với việc ban hành Luật đất đai năm 2003, Bộ luật dân sự năm

2005 và hàng loạt các văn bản luật, các văn bản hướng dẫn Luật trong các

lĩnh vực có liên quan như Luật Nha ở, Luật bảo vệ va phát triển rừng, Luậtcông chứng, Luật kinh doanh bất động sản thì pháp luật về đăng ký thế chấp giai đoạn này đã khắc phục những bất cập của pháp luật giai đoạn trước vàphần nào phù hợp hơn với pháp luật quốc tế Với việc ban hành các văn bảnquy phạm pháp luật nêu trên, pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụngđất và tài sản gan liền với đất đã được hình thành tương đối cơ bản, khắc phụcđược những hạn chế của giai đoạn trước, dần dần tạo được niềm tin của cácnhà đầu tư trong và ngoài nước, góp phần khai thông thị trường vốn, đảm bảo

an toàn cho hệ thống tín dụng Việt Nam.

23

* Giai đoạn sau khi ban hành Luật đất đai năm 2013 đến nayVới việc ban hành Luật Đất đai năm 2013, việc thực hiện đăng ký,công khai hóa các quyền, giao dịch đối với đất, tài sản gắn liền với đất đãđược chú trọng, bảo đảm tính động bộ, tập trung và thống nhất Các quy định

về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cũng đãđược đơn giản hóa, thé hiện quan điểm khoa học khi dựa vào nền tảng là hệ thống hồ sơ địa chính hoàn thiện.

Ngày 25/11/2019, Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số07/2019/TT-BTP hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sửdụng dat, tài sản gắn liền với đất Thông tư có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10/1/2020 và thay thế Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMTngày 23/6/2016 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và

Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắnliền với đất Thông tư số 07/2019/TT-BTP gồm 03 Chương, 24 Điều, nộidung chính hướng dẫn về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đắt, tài sản gắn liềnvới đất; trong đó, tài sản gắn liền với đất được quy định cụ thé tại khoản 1,Điều 3 bao gồm nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà

ở; nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; công trình xây dựng kháctheo quy định của pháp luật về đầu tư, kinh doanh bất động sản và pháp luậtkhác có liên quan; cây lâu năm, rừng sản xuât là rừng trông [19].

24

Chương 2: PHÁP LUẬT HIEN HANH VE ĐĂNG KÝ THE CHAP

QUYEN SU DUNG DAT VÀ TÀI SAN GAN LIÊN VỚI DAT

2.1 Cac trường hop đăng ký thé chap

Thế chap quyền sử dụng dat là một trong những quyén co ban củangười sử dụng đất, được ra đời kề từ khi Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam ban hành Luật Đất dai năm 1993 Sau đó, Bộ luật Dân sựnăm 2015 đã có các quy định cụ thể, nhằm tạo điều kiện dé người sử dụng đất

có thể tham gia vào các giao dịch dân sự Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện được các quyền của mình trong quá trình sử dụng đất.Theo pháp luật về đất đai thì chỉ người sử dụng đất hợp pháp mới có quyền thé chấp tài sản gắn liền với đất Trong trường hợp xử lýtài sản gắn liền với đất đã thế chấp mà người sử dụng đất hợp pháp khôngđược quyền chuyền đổi, chuyên nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất thì Nhà nước bảo đảm việc giao đất hoặc tiếp tục cho thuê đối với người nhận tài sảngan liền với đất đó Trường hop thé chấp tài sản gan liền với đất mà đất đókhông thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người sử dụng đất, thì không được

pháp luật thừa nhận và bảo vệ.

Ngày 25/11/2019, Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 07/2019/TT-BTP hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sửdụng đất (QSDĐ), tài san gan liền với đất Thông tư quy định rõ các trườnghợp đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất gồm: Đăng ký thế chấpQSDĐ; Đăng ky thế chấp tai sản gắn liền với dat; Đăng ký thé chấp QSDDđồng thời với tài sản gắn liền với đất; Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền vớiđất hình thành trong tương lai; Đăng ký thế chấp QSDĐ đồng thời với tài sảngan liền với đất hình thành trong tương lai; Dang ký thé chap dự án đầu tuxây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình xây dựng không phải là

25

nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khác theo quy định của pháp luật; Đăng ký thayđổi nội dung thế chấp đã đăng ký; Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lýtài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp Như vậy, do sự thay đổi về biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật dân sự nên hiện nay không còn bảolãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và đăng ký bảo lãnh.Việc đăng ký đối với những hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất đãđược các bên ký kết theo quy định của Luật Đất đai được giải quyết theo nhưquy định tại Điều Thông tư 07/2019/TT-BTP hướng dẫn về đăng ký thế chấpquyền sử dụng đất, tài san gan liền với đất do Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban

hành.

Về các trường hợp bắt buộc đăng ký thế chấp: tại khoản 1 Điều 4 Nghịđịnh 102/2017/NĐ-CP quy định rõ trường hợp phải đăng ký thế chấp gồm:Thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trườnghợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gan liền với đất Theo quy định trên, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất nếu tài sản đó đã được chứng nhận là bắt buộc Thời điểm có hiệulực của đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là thờiđiểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sé đăng ký

Về nguyên tắc đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat, tài sản gan liền với đất: Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy địnhtại Điều 4 của Thông tư 07/2019/TT-BTP cho người yêu cầu đăng ký theoquy định tại khoản 1 Điều 8 của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và chỉ thựchiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trườnghợp bên thế chấp là người có quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liềnvới đất Các bên tham gia hợp đồng thế chấp phải tự chịu trách nhiệm đối với các nội dung thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm,việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thê châp hoặc của người khác

26

theo quy định tại khoản 3 Điều 4 của Thông tư 07/2019/TT-BTP và các quyđịnh khác có liên quan của pháp luật dân sự; thỏa thuận về tài sản bảo đảmkhác không phải là quyền sử dụng đất, tài sản gan liền với đất nội dung khác

mà các bên được thỏa thuận theo quy định của pháp luật.

Trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồngmua bán nhà ở thì không được đồng thời đăng ký thế chấp nhà ở hình thànhtrong tương lai đó; nếu đã đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương laithì không được đồng thời đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.Trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp và đăng ký thế chấp

dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thì trướckhi bán nhà ở trong dự án, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đôinội dung thế chấp đã đăng ký để rút bớt tài sản thế chấp, trừ trường hợp chủđầu tư, bên mua và bên nhận thế chấp có thỏa thuận khác Trường hợp chủ đầu

tư thế chấp và đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng công trình không phải

là nhà ở, dự án đầu tư xây dụng khác hoặc công trình xây dựng hình thành

trong tương lai trong các dự án nêu trên theo quy định của pháp luật thì trước

khi bán công trình xây dựng trong dự án, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tụcđăng ký thay đôi nội dung thế chấp đã đăng ký dé rút bớt tài sản thé chấp Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hìnhthành trong tương lai theo nguyên tắc ghi nhận nội dung đăng ký trên cơ sởthông tin được kê khai trong Phiếu yêu cầu Người yêu cầu đăng ký phải chịutrách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, chính xác của thông tin được kêkhai và của tài liệu, giấy tờ trong hồ sơ đăng ký

Hiện nay, căn cứ quy định khoản 1 Điều 104 Luật Đất đai 2013 và Điều

31, 32, 33, 34 Nghị định 43/2014/NĐ-CP, tài sản gắn liền với đất được chứngnhận quyền sở hữu và được ghi tai trang 2 của Giấy chứng nhận quyền sửdụng dat, quyên sở hữu nhà ở va tài sản khác gan liên với dat (gọi chung là

27

Giấy chứng nhận) gồm: Nhà ở; Công trình xây dựng khác (công trình xây dựngkhông phải là nhà ở); Rừng sản xuất là rừng trồng: Cây lâu năm Như vậy,ngoài quyền sử dụng đất thì chủ sở hữu còn được chứng nhận quyền sở hữu đốivới các loại tài sản gan liền với đất nêu có đủ điều kiện, gồm: Nhà ở, công trìnhxây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm.

Bên cạnh đó, việc thực hiện thế chấp và xử lý tài sản thế chấp còn gặpnhiều khó khăn do việc quy định về việc bắt buộc hay không bắt buộc phảiđăng ký đối với tài sản gắn liền với đất Bởi lẽ, quyền sử dụng đất và tài sảngắn liền với đất là hai bộ phận thống nhất không tách rời nhau, song lại có chế

độ đăng ký rất khác nhau Về mặt lý luận, việc quy định chế độ đăng ký thếchấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là hợp lý (bắt buộcđăng ký thế chấp đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu), tuy nhiên, trênthực tế do hai loại tài san này luôn gan liền với nhau, có mối liên quan mật thiết với nhau, (ví dụ, giá tri của tài sản trên mảnh đất lại phụ thuộc vào vi tri của mảnh đất đó) nên việc phân định các trường hợp đăng ký nêu trên chỉ phù hợp trong trường hợp thế chấp đối với từng loại tài sản, còn trong trường hợpthế chấp cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì lại chưa thật sựhợp lý, bởi việc quy định quyền sử dụng đất phải đăng ký, còn nhà ở, côngtrình xây dựng trên mảnh đất đó thì không phải đăng ký Điều đó, dẫn tới khi xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ cho bên nhận thế chấp còn gặp rấtnhiều khó khăn trên thực tế do việc áp dụng thứ tự ưu tiên đối với tài sản có

đăng ký, không đăng ký.

2.2 Tham quyền đăng ky thế chap

Trước đây, theo Thong tư liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT

hướng dẫn việc đăng ký thé chấp quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất

do Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành, thì thâm quyềnđăng ký thế chấp được thực hiện tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

các câp, cụ thê như sau:

28

() Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môitrường tỉnh, thành phố thực thuộc trung ương nơi có đất, tài sản gắn liền vớiđất thực hiện đăng ký thé chấp trong trường hợp bên thé chấp là tổ chức kinh

tế, tô chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nướcngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam;

(ii) Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên vàMôi trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (cấp huyện) nơi có đắt,tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện đối

với những nơi không thành lập hoặc chưa thành lập Văn phòng đăng ký

quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp trong trường hợp bên thế chấp

là hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoàiđược mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở.

Hiện nay, cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm nóichung, đăng ký thế chấp nói riêng được quy định tại Điều 9 Nghị định102/2017/NĐ-CP Cơ quan có thâm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm baogồm: Cục Hàng không Việt Nam; Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hànghải, Cảng vụ hàng hải; Chi nhánh văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòngđăng ký đất đai; Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốcgia giao dịch bảo đảm Cụ thể: Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giaothông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảmbăng tàu bay Theo đó, Cục Hàng không Việt Nam là cơ quan duy nhất cóthâm quyền đăng ký các giao dịch bảo đảm bằng tàu bay; Cục Hàng hải ViệtNam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hàng

hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải (sau đây gọi chung là Cơ quan

đăng ký tàu biển Việt Nam) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biệnpháp bảo đảm băng tàu biển Ngoài quy định của Nghị định 102/2017/NĐ-CPthì hoạt động đăng ký biện pháp bảo đảm bang tàu biển tại các cơ quan đăng

29

ký tau biển còn được thực hiện theo quy định của Bộ luật Hàng hải ViệtNam;Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký dat daitrực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (sau đây gọi chung là Văn phòngđăng ký đất đai) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm băng quyền sử dụng dat, tai sản gắn liền với đất Uy ban nhân dân cấp tỉnh tại các địa phương trong cả nước tiến hành xây dựng và tô chức hoạt động hệthống các cơ quan có thầm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sửdụng đất, tài sản gắn liền với đất, bao gồm: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tại nơi có bất động sản; Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giaodịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (sau đây gọi chung là Trung tâm Đăng ký) thực

hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng động sản và các tàisản khác không thuộc thâm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại cáckhoản 1, 2 và 3 Điều 9 Nghị định 102/2017/NĐ-CP Theo đó, Cục Đăng ký quốc

gia giao dịch bao dam là cơ quan có chức năng giúp Bộ trưởng Bộ Tư pháp thực

hiện việc quản lý nhà nước về đăng ký biện pháp bảo đảm, tổ chức việc đăng ký,cung cấp thông tin về các giao dịch bao đảm theo thấm quyên.

Đối với những tài sản là động san thi cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm gồm: Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng

ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp; Cục Hàng không Việt Namthực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm bằng tàu bay; Cục Hàng hải Việt Namhoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hang hải

Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký biện pháp bao

đảm bằng tàu biển

Đối với những tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì

cơ quan có thâm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm là Chi nhánh Văn phòng

30

đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên vàMôi trường tại nơi có bất động sản.

Ngoài ra có thể thấy thâm quyền của cơ quan đăng ký biện pháp bảođảm được xác định căn cứ theo loại tài sản bảo đảm là bất động sản, tàu bay,tàu biển hay các động sản khác Có thé thấy răng trong các cơ quan có thầmquyền đăng ký biện pháp bảo đảm hiện hành ở nước ta, chỉ có Trung tâmĐăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc

Bộ Tư pháp, còn lại đều là những cơ quan được giao nhiệm vụ đăng ký đối vớitừng loại tai sản riêng biệt.

2.3 Điều kiện đối với tài sản đăng ký thế chấp

Bộ luật dân sự năm 2015 quy định “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền

sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.” [2, Khoản 1 Điều 295] và “Tài sản bao dam có thé là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.” [2, Khoản 2 Điều 295] Nghị định21/2021/NĐ-CP tiếp tục bổ sung cho quy định về tài sản bảo dam là quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền với đất tai BLDS năm 2015, cụ thé như sau: Việc dùng quyền sử dụng đất dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thé không đồngthời với tài sản gắn liền với đất, dùng tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ có thé không đồng thời với quyền sử dụng đất; Trường hợp tàisản gan liền với đất là tài sản pháp luật không quy định phải đăng ký va cũngchưa được đăng ký theo yêu cầu mà chủ sở hữu và bên nhận bảo đảm thỏa

thuận dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì quyền, nghĩa vụ của các bên

được thực hiện theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm; Trường hợp tải sản gan liền với đất là cây hang năm theo quy định của Luật Trồng trọt, công trìnhtạm theo quy định của Luật Xây dựng mà chủ sở hữu và bên nhận bảo đảm

thỏa thuận dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì áp dụng theo quy định củapháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản không phải là tàu

31

bay, tàu biển; Trường hợp quyền sử dụng dat, tài sản gắn liền với đất dang làbất động sản hưởng quyền bat động sản liền kề được dùng dé bảo đảm thựchiện nghĩa vụ thì quyền đối với bất động sản liền kề vẫn có hiệu lực với mọi

cá nhân, pháp nhân; Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thànhtrong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất

Trước đây, tại Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã quyđịnh về tài sản bảo đảm với các điều kiện như:

Tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữucủa người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó dé bao đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền; tài sản có thé là tài sảnhiện có, tai sản hình thành trong tương lai và được phép giao dich; Doanhnghiệp Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Như vậy, theo các quy định hiện hành, yếu tố quyết định và chi phối tài sản bảo đảm là “thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Tuy nhiên, đối với doanh nghiệpnhà nước thì được quyền thế chấp tài sản (của Nhà nước - doanh nghiệpkhông có quyền sở hữu tài sản do Nhà nước giao, chỉ có quyền quản lý, sửdụng) dé vay vốn Day như một ngoại lệ áp dụng riêng đối với doanh nghiệp Nhà nước điều đó có vẻ như chưa được thực sự công bằng và hợp lý giữa cácthành phần kinh tế

Đối với quyền sử dụng đất thì khá phức tạp và có nhiều quan điểm khácnhau Loại quan điểm thứ nhất cho rằng, quyền sử dụng đất, tuy được coi là

một loại tài sản, nhưng người sử dụng đất không thể là chủ sở hữu của đất đai

nói chung hay quyền sử dụng đất nói riêng dé mang đi thế chấp Chưa kêtrong nhiều trường hợp, người thuê đất, rõ ràng là không có quyền sở hữucũng như quyền sử dụng đất cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Quan điểm thứ hai cho răng quyền sử dụng đất là một loại quyền tài

32

sản, mà quyên tài sản thì lại là một trong bốn loại tài sản theo quy định củacác Bộ luật Dân sự [2, Khoản I Điều 105] Vì vậy, người sử dụng đất cóquyền sở hữu đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất, nên vẫn thuộctrường hợp người thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp Việc này cũng tương tự như quyền sử dụng đối với tài sản là nhà thuê, thì người thuê cũng có thể cho thuê lại nếu như được chủ sở hữu đồng ý (đối với đất, thì Nhànước thông qua Luật Đất đai, đã đồng ý cho người sử dụng đất, trong đó cóngười thuê đất được quyên thé chấp hay quyền cho thuê lại) Tuy nhiên, dù đều là những người có quyền sử dụng đất, nhưng không phải tất cả các trường hợp đều có các quyền chuyền nhượng, cho thuê, thế chap Có thé diễn đạt van

đề pháp lý đặc biệt này như sau: chỉ ai có quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất thì mới có quyên thế chấp Ví dụ người được Nhà nước cho thuê đất

mà chưa trả tiền sử dụng đất hoặc tuy đã trả tiền, nhưng tiền ấy lại chính làcủa Nhà nước, thì quyền sử dụng đất thuê trong trường hợp này lại chưa đủđiều kiện đề được coi là quyền sở hữu tài sản, nên cũng chưa đủ điều kiện đểthế chấp Hay nói cách khác, khi đó mới chỉ có quyền tài sản gốc đối với đất,còn quyền sử dụng đất vẫn là quyền phái sinh hoàn toàn phụ thuộc mà chưa tách được riêng đề trở thành một tài sản tương đối độc lập với tài sản gốc.

Tóm lại, pháp luật quy định chỉ cá nhân, pháp nhân có quyên sở hữu tai sản thì mới được thế chấp, trong khi chỉ công nhận quyền sử dụng đất nhưng lại vẫn cho phép thế chấp Vì vậy, rất khó hình dung, vì quyền sử dụng đấtkhông phải là đất, mà chỉ giống như cái bóng của đất trong khi đất thì gần nhưkhông có bóng, trừ phần gồ ghé, lồi lõm như núi cao, vực sâu

Các quy định trên cho thấy, điều kiện để đất đai, nhà ở là tài sản bảođảm tương đối phức tạp và không thật sự rõ ràng, đơn cử như: thế nào đượchiểu là “không có tranh chấp”, hay cơ quan nào có thâm quyền xác minh điềukiện thực tê của tài sản và cách thức xác minh được thực hiện như thê nào?

33

Theo quan điểm cá nhân tác giả, những quy định thiếu cụ thể, rõ ràng là mộttrong những nguyên nhân dẫn đến sự “tuỳ tiện” của cơ quan đăng ký biệnpháp bảo đảm, trong khi việc sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

là quyền của chủ sở hữu, người có quyền quản lý, sử dung hợp pháp tài sản.

Do vậy, với các quy định hiện hành, quyền dân sự của người dân đã bị phụthuộc vào ý chí Nhà nước (thông qua các cơ quan đăng ký) nhiều hơn là cáccăn cứ luật định Điều này không chỉ dẫn đến hệ quả thủ tục đăng ký kéo dài, phức tạp mà còn là nguyên nhân dẫn đến các hiện tượng tiêu cực, nhũng nhiễu từ phía các cơ quan nhà nước có thâm quyên.

2.4 Hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời hạn đăng ký thế chấp

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc một trong các loại giấy chứng nhận quy định tại khoản 2 Điều 97 của Luật đấtđai;(4) Đối với trường hợp thé chấp tài sản gan liền với đất hình thànhtrong tương lai không phải là nhà ở, thì ngoài các giấy tờ quy định tại cáckhoản 1, 2 và 3 Điều này, người yêu cầu đăng ký phải nộp các giấy tờ nhưgiấy phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy

dinh;(5) Văn bản thỏa thuận có công chứng, chứng thực giữa người sử dụng đât và chủ sở hữu tài sản găn liên với đât vê việc tạo lập tài sản găn liên với

34

đất trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà người sử dụng đấtkhông đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất (01 bản chính hoặc 01bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao không có chứng thực kèm bản chính

dé đối chiếu); (6) Giấy tờ chứng minh như văn bản ủy quyền, một trong cácloại giấy tờ chứng minh thuộc đối tượng không phải nộp phí khi thực hiệnđăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định tại Điều 12 của Nghị định

102/2017/NĐ-CP.

Đối với hồ sơ đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ởhình thành trong tương lai, theo quy định tại Điều 40 Nghị định102/2017/NĐ-CP quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp dự án đầu tư xâydựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai như sau:

(1) Trường hợp đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ởhình thành trong tương lai xây dựng trong dự án của chủ đầu tư, người yêucầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp sau đây: Phiếu yêu cầu đăng

ký (01 bản chính); Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng,

chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bảnsao có chứng thực); Giấy tờ chứng minh khác; Bản chính Giấy chứng nhận hoặc bản chính Quyết định giao đất, cho thuê đất do cơ quan có thâm quyền cấp cho chủ đầu tư; Giấy phép xây dung theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy định của pháp luật phải lập dự án đầu tư (01 bản sao không có chứng thực), trừ trườnghợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực; Một trong cácloại Bản vẽ thiết kế theo quy định của pháp luật về xây dựng thể hiện đượcmặt bằng công trình của dự án hoặc mặt băng của công trình xây dựng trong

dự án đó đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt đối với trường hop thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở (01 bản sao không có chứng thực).

(2) Trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của

35