Luận văn thạc sĩ luật học: Hình thức hợp đồng dân sự một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Dé HDDS trở thành một phương thức pháp lý, đảm bảo quyềnlợi chính đáng cho các chủ thé trong quá trình giao lưu dân sự, bat kỳ mộtquốc gia nào cũng phải ban hành một hệ thống các quy phạ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HÀ NỘI - 2013

Lời đầu tiên, em xin được bày tò lòng biết ơn chân thành và sâusắc nhất tới Thầy giáo hướng dẫn- Tiến sĩ Nguyễn Minh Tuấn, người

đã tận tình giúp đỡ em hoàn thành Luận văn thạc sĩ cao học này.

Em cũng xin gửi lời cảm ơn các Thầy, Cô trong Khoa sau đạihọc và Khoa pháp luật Dân sự đã tạo điều kiện giúp đỡ em trong hainăm học tập và nghiên cứu khoa học tại trường.

Cuối cùng, là lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, những ngườiluôn động viên, khích lệ và tạo điều kiện để em hoàn thành luận vănthạc sĩ khoa học này.

Thái Nguyên, ngày tháng năm 2013

Học viên

Nguyễn Thị Trang

Bộ luật dân sự: BLDS

Hợp đồng dân sự: HDDS

Hợp đồng: HD

Stt Nội dung Trang

08 1.2.2.2 Căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hop dong 11

1.2.3 Vai trò, ý nghĩa của hình thức HĐDS 131.3 Hình thức HĐDS theo quy định của một số quốc gia trên

; 18

thé gidi.

Chương II: Quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức

: 22

hop dong dan sw.

2.1 Các quy định về hình thức HDDS trong pháp luật dân sự Việt

Nam 22

2.1.1 Hình thức không bắt buộc 23

2.1.1.1 Hình thức lời nói (miệng) 23

2.1.1.2 Hình thức hành vi cụ thể 252.1.2 Hình thức bắt buộc 20

văn bản có công chứng, chứng thực, dang kỷ hoặc xin phép 36

2.2 Lựa chon hình thức hop đồng dân sự khi ký kết hop

3.2.3 Bồ sung qui định hình thức hợp dong là diéu kiện có

hiệu lực của hop đồng khi các bên có thỏa thuận =

3.2.4 Giải quyết hậu quả pháp lý của hop đồng vi phạm

hình thức ó6

3.2.5 Một số giải pháp khác nhăm hoàn thiện quy định

pháp luật về hình thức HĐ Bí

KET LUẬN 68TÀI LIỆU THAM KHẢO 70

LỜI NÓI ĐẦU1.Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Chế định hợp đồng là một trong những chế định trung tâm của mọi hệthống pháp luật, là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự - kinh tếphát sinh trong đời sống xã hội, dựa vào đó hướng đến bảo đảm công bằng,minh bạch và lành mạnh hóa các quan hệ hợp đồng giữa các chủ thẻ

Quan hệ hợp đồng là công cụ pháp lý chủ yếu dé các chủ thé thực hiệngiao dịch thỏa mãn nhu cầu cuộc sống hàng ngày, cũng như thực hiện cáchoạt động kinh doanh thu lợi nhuận Trong mối quan hệ này các bên thỏathuận với nhau về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa

vụ nhằm đạt được mục đích nào đó, những thỏa thuận này là ý chí của chủthé trong quan hệ hợp đồng Mà ý chí của chủ thé trong hợp đồng dân sựthuộc phạm trù nội dung của hợp đồng, mà nội dung đó bao giờ cũng phảithé hiện ra bên ngoài theo một hình thức nhất định [4,tr11], gọi là hình thứcchứa đựng thỏa thuận của các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng hay còngọi là hình thức HD.

Hình thức HDDS được quy định cụ thé trong BLDS năm 2005 (Điều401) Quy định về hình thức của HĐDS trong BLDS năm 2005 có vai tròtrong quá trình lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng của các chủ thế, trongcông tác kiểm soát giao dịch của cơ quan Nhà nước cũng như công tác xét

xử của cơ quan tư pháp Tuy nhiên, bên cạnh đó quy định của pháp luậtnước ta về hình thức HĐ còn nhiều điểm bất cập, chưa rõ ràng, thống nhất,chứa đựng những sơ hở, tạo điều kiện cho các chủ thé lợi dụng trong quátrình giao kết HD dẫn đến những tranh chấp phat sinh liên quan đến hìnhthức HD đặc biệt là những tranh chấp liên quan đến hình thức HD là mộttrong những điều kiện để hợp đồng có hiệu lực xảy ra ngày càng nhiều, cơquan xét xử cũng gặp nhiều vướng mắc khi áp dụng pháp luật để giải quyếtcác tình huống tranh chấp có liên quan đến hình thức HD trên thực tế

Hiện nay, Nhà nước đang tiến hành sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005,trong đó có nhiều ý kiến, đóng góp cũng như hội thảo khoa học đề cập đếnviệc sửa đôi Điều khoản luật liên quan đến hình thức HD, do vậy, việc thamgia đóng góp ý kiến làm tư liệu tham khảo cho các nhà làm luật trong việcnghiên cứu, sửa đổi quy định về hình thức HD là hết sức cần thiết.

Với những nguyên do trên, em đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “ Hìnhthức hợp đồng dân sự - Một số vấn đề ly luận và thực tiên ” làm luận vanthạc sĩ khoa học của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm qua, pháp luật về HĐ nói chung và hình thức của

HDDS nói riêng được xây dựng và hoàn thiện phù hợp với các quan hệ xã

hội xã hội chủ nghĩa, theo đó quyền và lợi ích hợp pháp về tài sản của côngdân được coi trọng Có thé thấy, vấn dé hình thức HD đã được nhiều nhàkhoa học pháp lý quan tâm nghiên cứu.

Van đề hình thức HD đã được nghiên cứu ở một số cuốn sách có tìnhchất chuyên khảo như: “Hợp đồng dân sự và các tranh chấp thường gặp”của Ths.LS Lê Kim Chung, , một SỐ công trình nghiên cứu khoa học như:

“Quyên tự do hop dong trong hoạt động thương mại ở Việt Nam -Những van

dé lý luận và thực tién” Luật án tiễn sĩ Luật hoc của Phạm HoàngGiang,“Diéu kiện có hiệu lực của hop dong dân sự theo quy định của phápluật hiện hành” Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Trần Thị Nhường; “Hinhthức của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp ly của hop dong dân sự vi phạmquy định hình thức ” Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Thị Thom ,

và một số bài viết khoa học trên các tạp chi: “Sw ảnh hưởng của yếu to hìnhthức đối với hợp đông” của tác giả Lê Minh Hùng, “Hình thức văn bản, vănbản có chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đông” của đồng tác giả

Dương Anh Sơn và Lê Minh Hùng Nhìn chung những công trình nghiên

cứu này đã có những nhìn nhận về quy định của pháp luật dân sự đối vớihình thức HD, tuy nhiên, chưa có một công trình nao nghiên cứu một cáchchuyên sâu về những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn các quy định của cácquy định về hình thức HD, vì vậy tác giả đã lựa chọn dé tai làm công trìnhnghiên cứu khoa học của mình cũng như mong muốn đóng góp các ý kiến

khoa học cho quá trình xây dựng và hoàn thiện BLDS.

3.Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là lý luận chung về hình thức HD;quy định của pháp luật dân sự Việt Nam và một số nước về hình thức HD;thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về hình thức HD ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của dé tài bao gồm tất cả các van dé liên quanđến hình thức HD như: khái niệm, vai trò, việc lựa chọn hình thức HD khitham gia giao dịch dân sự, hậu quả pháp lý của hợp đồng vi phạm hình thức.Các quy định về hình thức HD được quy định tại BLDS năm 2005, bên cạnh

đó tác giả còn tìm hiểu quy định của một số quốc gia về hình thức HD trên

cơ sở tìm hiểu có sự so sánh, học hỏi để đề xuất và hoàn thiện các quy địnhcủa pháp luật về hình thức HD Bên cạnh việc nghiên cứu lý luận, tác giảcũng nghiên cứu và đưa ra một số tình huống thực tiễn liên quan đến ápdụng quy định của pháp luật dân sự trong việc giải quyết các tranh chấp liênquan đến hình thức HD

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được hoàn thành dựa trên cơ sở các phương pháp nghiên

cứu khoa học như: Tổng hợp, phân tích, so sánh, suy dién logic

5.Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của dé tai là làm rõ những van dé lý luận vềhình thức HD, nội dung các quy định hiện hành của pháp luật về hình thức

HD và thực tiễn áp dung, từ đó tìm gia các phương hướng dé hoàn thiện cácquy định pháp luật về hình thức HD

Với mục đích nghiên cứu như vậy, nhiệm vụ nghiên cứu được xác định như sau:

- Làm rõ một số van đề lý luận về hình thức HDnhu: khái niệm, vaitrò, phân loại hình thức HD.

- Phân tích, đánh giá các quy định của BLDS năm 2005 về hình thứcHD.

- Tìm hiểu quy định pháp luật một số nước về hình thức HD

- Cách thức lựa chọn loại hình thức HD khi tham gia giao dịch dân sự.

- Xác định các trường hợp hợp đồng dân sự vô hiệu do vi phạm hìnhthức và cách thức xử lý khi hợp đồng dân sự vi phạm hình thức

- Tìm hiểu thực tế áp dụng quy định của pháp luật về hình thức HDtrên cơ sở đó đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật dân sự vềhình thức HD.

6.Những điểm mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liênquan đến hình thức hợp đồng Trong luận văn có những điểm mới sau đây:

- _ Xây dựng khái niệm hình thức hợp đồng

- Phân tích một cách chi tiết, hệ thống từng loại hình thức hợp đồng,cách thức lựa chọn hình thức hợp đồng sao cho đúng quy định khitham gia giao dịch giảm thiêu việc hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi

phạm hình thức.

7 Cơ cầu của luận văn

Luận văn được kết câu thành 03 phần: Mở đầu, nội dung và kết luận.Phần nội dung gồm 03 chương:

Chương 1: Những van dé lý luận chung về hình thức hợp đồng của dân sự.Chương 2: Quy định của pháp luật dân sự về hình thức của hợp đồng dânsu.

Chương 3: Thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về hình thức của hợpđồng dân sự và phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về hìnhthức của hợp đồng.

NOI DUNG

Chương I: NHUNG VAN DE LÝ LUẬN CHUNG VE HÌNH THUC

HOP DONG DAN SU1.1.Khái niệm hợp đồng dân sự

Từ xa xưa, HĐDS là một phương thức cơ bản dé các chủ thé thực hiệnviệc lưu thông và trao đôi hang hóa, dịch vụ Trong nền kinh tế hàng hóa thitrường việc trao đổi, giao lưu kinh tế không chỉ diễn ra trong phạm vi quốcgia mà được mở rộng ra phạm vi toàn cầu thì HDDS ngày càng có vai tròquan trọng Dé HDDS trở thành một phương thức pháp lý, đảm bảo quyềnlợi chính đáng cho các chủ thé trong quá trình giao lưu dân sự, bat kỳ mộtquốc gia nào cũng phải ban hành một hệ thống các quy phạm pháp luật quyđịnh về các loại HĐDS, xác định cách thức giao kết, cách thức thực hiện hợpđồng, ghi nhận quyền, xác định nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng và đảmbảo cho các quyền và nghĩa vụ đó được thực hiện

Ở nước ta, HDDS được quy định tại Điều 388 BLDS năm 2005: “Hop dong dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổihoặc cham dứt quyên, nghĩa vu dân sự ”

Theo quy định tại Điều 388 BLDS về HDDS nói trên thi HDDS cónhững đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, HDDS được hình thành từ hành vi có ý chí, có mục đíchcua con nguoi.

Các Mác đã từng nói: “ Tự chúng, hàng hóa không thé di đến thitrường và trao đổi với nhau được Muốn cho những vật đó trao đổi với nhauthì những người giữ chúng phải đối xử với nhau như những người mà ÿ chínam trong các vật dé” [2.tr163] Hàng hóa không thé tự mình tham gia vàocác giao dịch để dịch chuyên từ chủ sở hữu này sang chủ sở hữu khác màphải nhờ đến chính chủ sở hữu đang chiếm hữu đem hàng hóa của mìnhtham gia vào các quan hệ giao dịch Các chủ thé thông qua hành vi dé bày tỏ

ý chí về việc cùng nhau thiết lập một hợp đồng nhất định, nhằm thực hiệnviệc mua bán, trao đôi, cho vay, tặng cho, thuê mượn tải sản hoặc thực hiệncho nhau các dịch vụ nhất định.

Thứ hai, HDDS là sự thỏa thuận , thông nhất ý chí giữa các bên chủthể

Đặc điểm này cho thấy nếu các bên chủ thé đã thỏa thuận thong nhấtđược ý chí với nhau thì việc trao đổi các lợi ích về vật chat hoặc là dịch vụmới được hình thành Nếu chỉ một bên thê hiện ý chí của mình trong khi bênchủ thê kia không chấp nhận thì không thể hình thành một quan hệ hợp đồng

dé qua do cac chu thé thuc hién viéc chuyén giao tai san hoặc thực hiện cáccông việc cho nhau được Như vậy, cơ sở đầu tiên và không thể thiếu được

dé hình thành một HDDS là sự thỏa thuận bằng ý chí tự nguyện của các bênchủ thể Ngoài ra, đặc điểm này cho chúng ta nhận biết được nếu hợp đồngđược thiết lập mà nếu thiếu tính tự nguyện của các bên hoặc một bên chủ thêthì hợp đồng đó có thé bị coi là vô hiệu, và đương nhiên cũng không làmphát sinh quyền cũng như nghĩa vụ của các bên chủ thé tham gia hợp đồng

Tht ba, các bên chủ thê khi thiết lập quan hệ hợp đồng bao giờ cũnghướng tới một hậu quả pháp lý nhất định: Xác lập, thay đổi hoặc chấm dứtcác quyền, nghĩa vụ dân sự

Khi xác lập một quan hệ HĐDS các chủ thể sẽ hướng đến một hậuquả pháp lý nhất định và thường là hướng đến làm phát sinh một quan hệpháp luật về nghĩa vụ, để qua đó các bên thực hiện nghĩa vụ đã cam kết đốivới nhau và đem lại cho nhau những lợi ích nhất định Bên cạnh hậu quả làmphát sinh nghĩa vụ, các chủ thể khi thiết lập quan hệ hợp đồng còn nhằmchấm dứt các quyền và nghĩa vụ mà họ đang có đối với nhau Chăng hạnnhư hai bên chủ thể đang có mối quan hệ với nhau về hợp đồng thuê nhà vớithời hạn thuê là ba năm, nhưng được hai năm thì hai bên thỏa thuận chấmdứt hợp đồng thuê nhà đó, như vậy thì quyền và nghĩa vụ giữa hai bên chủ

thé trong quan hệ hop đồng chấm dứt, thỏa thuận cham dứt hợp đồng thuênhà được coi là HDDS Ngoài ra, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận

dé thay mot nghia vu dan su dang ton tại bang một nghĩa vụ khác

Như vậy, các quan hệ hợp đồng phát sinh trong đời sống xã hội nếu có

đủ ba dấu hiệu nói trên đều là quan hệ HDDS Do vay, HDDS được địnhnghĩa như sau:

HDDS là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấmdứt cdc quyên, các nghĩa vụ dân sự giữa các bên chủ thể trong quan hệ hopdong nhằm đáp ứng nhu câu sinh hoạt, tiêu dùng của họ

Mặc dù trong quan hệ hợp đồng các bên chủ thé được “ tr do, twnguyện, cam kết thỏa thuận ” nhưng những ý chí thỏa thuận đó không được

trái với các quy định của Nhà nước và đạo đức xã hội, tức là những thỏa

thuận đó phải được đặt trong giới hạn lợi ích của Nhà nước, lợi ích của cộng

đồng xã hội cũng như lợi ích chính đáng của người khác

1.2.Khái niệm hình thức HDDS

1.2.1 Khái niệm

Hình thức HDDS là một yếu tố pháp ly quan trọng của HDDS, cóquan hệ biện chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm cóhiệu lực của hợp đồng, và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũngnhư dé chứng minh sự ton tại của hợp đồng Người ta sẽ không biết đến sựtồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thê hiện dưới một hình thức xác

định Với ý nghĩa đó, hình thức HĐDS được thừa nhận và quy định trong

pháp luật của hầu hết các quốc gia, tuy nhiên, cho đến hiện nay chưa có mộtkhái niệm nhất quán về hình thức HĐDS mà hình thức HĐDS chỉ được đềcập đến dưới dạng liệt kê các hợp đồng cụ thể

Theo quy định tại Điều 121 BLDS năm 2005 thì hợp đồng là một loạigiao dịch dân sự, mà bản chất của nó là sự thỏa thuận giữa các bên, và hợpđồng chỉ có thể được tạo lập khi các bên chủ thể có sự gặp gỡ nhau về ý

tưởng thiết lập quan hệ hop đồng Dé thiết lập được một HDDS thì yếu tổquan trọng nhất chính là ý chí của chủ thể, tuy nhiên, khi có ý chí rồi thì ýchí đó phải được thể hiện ra bên ngoài và phải có sự thống nhất giữa ý chícủa chủ thé với nội dung ý chí đó được thé hiện ra bên ngoài Y chí là “ synghĩ có định hướng” của con người, tồn tại dưới dạng vô hình mà ngườikhác không thé nhìn thay hay nghe thay được Do đó, dé các bên có thể biếtđược và chấp nhận ý chí của nhau dé đạt được thỏa thuận khi giao két hopđồng thì các chu thé cần phải thé hiện ý chi đó ra bên ngoài đưới một hìnhthức khách quan nhất định Hay nói cụ thể là những điều khoản thỏa thuậncủa các bên về quyền và nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng phải được bộc lộ

ra bên ngoài Đó chính là hình thức thể hiện của hợp đồng

Theo đại từ điển tiếng việt do tác giả Nguyễn Như Y làm chủ biên,hình thức được hiểu là “cdi bên ngoài, cái chứa dung nội dung ” [23,tr809],trong cuốn Từ điền luật học thì hình thức HDDS được định nghĩa là “cáchthức thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên” [22,tr363] Nhiều chuyên gianghiên cứu luật pháp cũng có quan điểm đồng nhất rang h hình thức HDDS

là những biểu hiện bên ngoài của hợp đồng, mặc dù cách tiếp cận khái niệmnày theo nhiều hướng khác nhau như có tác giả cho rằng “hình thức của hợpđồng là phương tiện ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định ” [21], cónhà nghiên cứu lại cho rang “hình thic của hợp đồng là phương tiện dé ghinhận, lưu trữ, chuyển tải nội dung của hợp dong” [T]

Nếu xét trên khía cạnh vai trò của hình thức HĐDS thì hình thứcHDDS chính là công cụ dé công bố ý chí của các bên tham gia hợp đồng, làcách thức để truyền đạt thông tin giữa các bên tham gia hợp đồng cũng nhưvới người thứ ba về sự xác lập và tồn tại của hợp đồng đó

Trên cơ sở những nhận định trên chúng ta có thê đưa ra khái niệm vềhình thức HDDS như sau: “ Hình fhức hop đồng dân sự là sự biểu hiện ra

bên ngoài của nội dung hợp dong, là sự công bô y chí của các bên, ghi nhận

nội dung thỏa thuận giữa các bên trong hợp dong và là biểu hiện cho sự tôntại của hợp dong.”

1.2.2 Phân loại hình thức HDDS

Trên cơ sở nghiên cứu quy định của các văn bản thực định liên quan

đến HDDS có thé phân loại hình thức HDDS theo hai căn cứ là căn cứ vàohình thức thé hiện nội dung của hợp đồng và căn cứ vào thời điểm có hiệulực của hợp đồng

1.2.2.1 Căn cứ vào hình thức thể hiện nội dung của hợp đồng

Hình thức HDDS là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thé

đã cam kết thỏa thuận với nhau Đối với HDDS, tùy thuộc vào chủ thể củatừng loại hợp đồng, nội dung hợp đồng và tùy thuộc vào lòng tin lẫn nhaucủa các bên giao kết mà họ có hề lựa chọn hình thức nào trong viéc giao kéthợp đồng cho phù hợp với từng trường hop cu thé

Hình thức HDDS được BLDS năm 2005 quy định tương đối đa dạngtại Điều 401 như sau:

“1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bảnhoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp động đóphải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thểhiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xinphép thì phải tuân theo các quy định do.

Hop dong không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức,trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ”.

Theo quy định tại Điều 401 thì hình thức HDDS bao gồm những loạihình thức sau:

- Hình thức miệng: các chủ thể thỏa thuận miệng với nhau về nhữngnội dung cơ bản của hợp đồng Hình thức này áp dụng khi các chủ thê có đãlòng tin tưởng đối với nhau.

- Hình thức văn bản: các bên chủ thê thỏa thuận với nhau những nộidung của hợp đồng và ghi những nội dung thỏa thuận vào tờ giấy rồi cùngnhau ký xác nhận vào đó Khi có tranh chấp , hợp đồng được giao kết bằngvăn bản có giá trị pháp lý cáo hơn so với hình thức bằng miệng

- Hình thức bằng hành vi: chủ thể của hợp đồng giao kết với nhaubăng những cử chỉ mà không nói với nhau, không viết ra giấy như ra hiệu,đút xèng vào máy gọi điện thoại công cộng, mua hàng trong siêu thị nhữnghành vi đó phải chứa đựng thông tin dé các bên hiểu

1.2.2.2 Căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm bắt đầu sự ràng buộcpháp lý giữa các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợpđồng, mà ké từ thời điểm đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặcrút lại các cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếukhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát sinh từhợp đồng Hiện nay, BLDS 2005 không định nghĩa thời điểm có hiệu lựccủa hợp đồng, mà chỉ qui định cụ thể về các thời điểm có hiệu lực của hợpđồng, Điều 405 BLDS năm 2005 quy định như sau: “Hợp đồng được giaokết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuậnkhác hoặc pháp luật có quy định khác” Như vậy, theo quy định của Điều

405 thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chính là thời điểm giao kết hợpđồng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận và pháp luật có quy định khác,bên cạnh đó theo quy định tại Điều 404 BLDS năm 2005:

“1 Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên dé nghị nhậnđược trả lời chấp nhận giao kết

2 Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trảlời mà bên nhận được dé nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sựtrả lời chấp nhận giao kết.

3 Thời điểm giao kết hợp đông bằng lời nói là thời điểm các bên đãthỏa thuận về nội dung của hợp đồng

4 Thời điểm giao kết hợp đông bằng văn bản là thời điểm bên sau

cùng ký vào văn ban”.

thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định dựa trên sự công bố ý chí củacác chủ thể, tức là dựa vào hình thức công bố ý chí thể hiện sự thỏa thuậngiữa các bên chủ thể tham gia quan hệ HĐDS Cụ thể là:

- Hình thức miệng (lời nói): ngay sau khi các bên giao kết với nhaubằng lời nói về những nội dung của hợp đồng thì nội dung thỏa thuận sẽ có

hiệu lực ngay.

- Hình thức văn bản do các bên xác lập: có hiệu lực khi bên sau cùng

ký vào văn bản, thé hiện nội dung của những hợp đồng có giá trị hiệu lựctrong một khoảng thời gian xác định hoặc đối với hợp đồng mà việc khôngcùng với việc giao kết hợp đồng

- Hình thức bằng văn bản có công chứng, chứng thực: Trong nhữngtrường hợp đặc thù cần có sự kiểm soát chặt chẽ về thủ tục xác lập hợp đồng

va dé bảo vệ các bên thiếu kinh nghiệm trước những quyết định bat ngờ, nhàlàm luật thường qui định hợp đồng phải được lập bằng các hình thức văn bản

có công chứng, chứng thực Theo quy định tại Khoản 3, Điều 4 Luật côngchứng năm 2005: “Van bản công chứng có hiệu lực ké từ ngày được côngchứng viên kỷ và có đóng dấu của tô chức hành nghệ công ching” hợp đồngbằng văn bản pháp luật quy định phải công chứng, chứng thực có hiệu lực kể

từ thời điểm công chứng viên ký và đóng dấu của tô chức hành nghề côngchứng vào hợp đồng đó

Nhìn chung thì hình thức HĐDS được pháp luật quy định tương đối

đa dạng, giúp các chủ thé có nhiều lựa chọn khi tham gia ký kết các HDDS

1.2.3 Vai trò, ý nghĩa của hình thức HDDS

HDDS là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc cham dứt quyền

và nghĩa vụ dân sự giữa các bên Trong quá trình đàm phán, thương thảo để

ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình Khi ý chí của các bên

có sự trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết Sựtrùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thoả thuận của các bên được thé hiệnbằng những hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí của họ: có thé bằng lờinói, có thé bằng hành vi và có thé bằng văn bản Các hình thức thé hiện ý chí

đó được gọi là hình thức HĐDS Các bên có quyền lựa chọn hình thức thê

hiện ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của nguyên

tắc tự do hợp đồng — tự do lựa chọn hình thức hợp đồng Tùy điều kiện,hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thứcphù hợp Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau màpháp luật khuyến nghị hoặc bắt buộc hình thức HĐDS phải bằng văn bản,van bản có chứng thực Với chức năng là phương thức thé hiện ý chí của cácbên chủ thể khi giao kết hợp đồng, hình thức HĐ có vai trò và ý nghĩa đốivới các bên là chủ thể trong quan hệ hợp đồng, với người thứ ba và với cơquan Nhà nước.

Về vấn đề vai trò, ý nghĩa của hình thức hợp đồng cũng có nhiều quanđiểm khác nhau, có quan điểm thi cho rằng hình thức HDDS có hai chứcnăng: là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và là bằng chứng giao kết hợpđồng, tác giả Vũ Văn Mẫu thì đưa ra bốn chức năng của hình thức HĐDS:các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trong, cốt décác đương sự chu trọng đặc biệt việc minh sắp làm; các hình thức chứng cứ

dé dan chứng trước pháp luật (luật tô tụng trong trường hợp này chỉ chấpnhận hai cách dan chứng: “chứng thư hop dong” và “sự thú nhận của

đương sự”); các hình thức cáp-tư-năng nhằm đảm bảo quyên định đoạt củanhững người chưa hoàn toàn có tu cách chủ thể độc lập để tự mình xác lậpcác giao dich dân sự (vi du người chưa thành niên từ du 15 tuổi đến dưới 18tuổi khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản của mình);các hình thức công bố trong trường hop có liên quan đến người thứ ba [14].

Với đặc điểm của hình thức HDDS và trên cơ sở quan điểm đánh giá

về vai trò của hình thức HDDS nêu ở trên thì chúng ta có thé thấy hình thứcHDDS có vai trò và ý nghĩa sau day:

Thư nhất, hình thức HDDS là bằng chứng tồn tại của HDDS, hìnhthức HĐDS là phương tiện để biểu đạt thỏa thuận của các chủ thể trong quan

hệ hợp đồng, khi các chủ thể thỏa thuận với nhau về nội dung của hợp đồng,cam kết với nhau về quyền và nghĩa vụ thì những thỏa thuận này được cácchủ thé diễn đạt băng lời nói hay bằng văn bản, vi dụ, hai chủ thé thỏa thuậnvới nhau về việc thuê nhà với thời hạn thuê là dưới sáu tháng, hai bên tiễnhành lập hợp đồng thuê nhà dưới dạng văn bản, trong đó có ghi cụ về thờigian thiết lâp hợp đồng, thời gian có hiệu lực của hợp đồng, thông tin cánhân của hai bên, chi tiết cụ thé về nhà được dùng dé cho thuê, quyền , nghĩa

vụ của bên thuê và bên cho thuê, giá cả, bồi thường thiệt hại khi có thiệt hạixảy ra sau đó hai bên ký vào hợp đồng, như vậy, hợp đồng thuê nhà dướihình thức văn bản đã được hình thành, những vấn đề liên quan đến việc thuênhà đã được ghi cụ thê trong văn bản, đó chính là hình thức chứa đựng nộihợp đồng thuê nhà, chứng minh sự ton tại của hợp đồng thuê nhà đã đượchai bên giao kết với những điều khoản cụ thé, như vậy, hình thức chứa đựngnội dung thỏa thuận với những điều khoản cụ thé được hai bên chủ thé xácnhận là bằng chứng cho thay một HDDS đã được hình thành và ton tại trênthực tế

Thứ hai, HDDS có ý nghĩa trong tố tụng dân sự, là chứng cứ xác nhậnquan hệ hợp đồng đã và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách

nhiệm của mỗi bên khi có vi phạm xảy ra Khi có yêu cầu giải quyết tranhchấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thì cái đầu tiên mà cơ quan tố tụngyêu cầu đương sự phải cung cấp đó là bằng chứng chứng minh sự tồn tại mốiquan hệ giao kết hợp đồng giữa hai bên chủ thể, vậy thì người yêu cầu phảichứng minh được sự tôn tại của hợp đồng đã giao kết dưới hình thức mà cácbên đã lựa chọn, còn nếu như không cung cấp được hình thức chứa đựng nộithỏa thuận của các bên thì cơ quan tố tụng sẽ không có cơ sở để giải quyếttranh chấp phát sinh.

Khi bên đương sự cung cấp được bằng chứng là văn bản chứa đựngnội dung thỏa thuận (hợp đồng) thì co quan tố tung sẽ có căn cứ dé xác địnhnội dung của tranh chấp, bên chủ thé nào vi phạm hợp đồng, vi phạm điềukhoản nao trên cơ sở đó xác định cách thức giải quyết tranh chấp

Thứ ba, hình thức HDDS là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Theoquy định tại Điều 122 và Điều 401 BLDS năm 2005 thì các bên được lựachọn hình thức HDDS để giao kết, tuy nhiên, trong một số trường hợp phápluật quy định hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức thì mới có hiệulực pháp luật Ví dụ đối với hợp đồng thuê nhà pháp luật quy định: “Hợpdong thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sduthang trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải dang ky, trừtrường hợp pháp luật có quy định khác ”( Diéu 492 BLDS năm 2005), hợpđồng thuê nhà phải lập thành văn bản nếu thời hạn thuê nhà dưới sáu tháng,còn trên sáu thàng thì ngoài việc lập thành văn bản hợp đồng còn phải côngchứng hoặc chứng thực và còn phải đăng ký tại co quan nhà nước có thẩmquyền, hay đối với hợp đồng đặt cọc, tại Khoản 1 Điều 358 BLDS năm 2005quy định: “Đi coc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặckim khí qui, đá quý hoặc vật có giả trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc)trong một thời hạn dé bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hop dong dân

sự Việc dat cọc phải được lập thành văn bản ”, hợp đồng đặt cọc cũng phải

được lập thành văn bản Như vậy, đối với hai vi dụ hợp đồng vừa nêu thì nếunhư hợp đồng không được thiết lập theo đúng quy định về hình thức màpháp luật quy định thì hợp đồng đó dù các bên đã giao kết, và thực hiện phầnnội dung của hợp đồng thì khi có tranh chấp hợp đồng đó sẽ bị tuyên vô hiệu

về hình thức đầu tiên chứ chưa nói gì đến các các nội dung thỏa thuận khác.Như vậy, trong một số trường hợp thì hình thức HĐDS là một trong nhữngđiều kiện để HĐDS có hiệu lực

Thứ tr, hợp đồng thiết lập dưới hình thức công chứng, chứng thực,hoặc đăng ký thì có giá trị pháp lý “đối khang’ với người thứ ba Về nguyêntắc, hợp đồng được lập bằng văn bản không có công chứng, chứng thực thìkhông có giá trị đối kháng với người thứ ba, vì các bên có thé thông đồng đểlập hợp đồng giả tạo nhằm lừa dối người thứ ba Ví dụ: Các giao dịch bảođảm, các hợp đồng chuyền nhượng tài sản đang cho thuê, hoặc tài san đangđược dùng để bảo đảm, , nếu được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng “giấytay” thì không có giá trị 'đối khang’ với những người thứ ba có liên quan

Trên cơ sở bảo vệ người thứ ba ngay tình và lợi ích của xã hội, phòngngừa các trường hợp lừa đảo, tau tán tài sản, dé hợp đồng có giá trị đốikháng với người thứ ba, nhà làm luật qui định một số hợp đồng phải tuântheo những hình thức, thủ tục nhất định: công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký Các hợp đồng được lập theo thủ tục chứng thực, công chứng, đăng kýthường có giá tri tin, Khoản 3 Điều 4 Luật Công chứng 2005 quy định: “Vanban công chứng có hiệu lực kề từ ngày được công chứng viên kỷ và có đóngdau cua tô chức hành nghé công ching”.

Giá trị của văn bản công chứng cũng được qui định tại Điều 6 củaLuật công chứng 2005: “Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối vớicác bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ của mình thì bên kia có quyên yêu cau Toà án giải quyết theo quy định

của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đông, giao dịch có thoả

thuận khác ” (Khoản 1) và “Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, những

tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừtrường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu ” (Khoản 2) Theo do, các hợp đồngđược lập thành văn bản công chứng thì có giá trị đối với các bên, với nhữngngười khác có liên quan, được công nhận có giá trị chứng cứ và không cầnphải chứng minh, tức có giá trị “đối kháng” với người thứ ba Các hợp đồngđược chứng thực tại cơ quan nhà nước có thâm quyên cũng có giá trị pháp lý

tương tự.

Cũng như việc công chứng, chứng thực hợp đồng, việc đăng ký hợpđồng có ý nghĩa như là sự công bố chính thức hợp đồng và việc này đượcxác nhận bởi cơ quan dịch vụ công Bởi vậy, ngoài giá trị pháp lý đối khángvới các bên tranh chấp khác, việc đăng ký hợp đồng còn có mục đích nhằmtránh sự xung đột về quyên, lợi ích hợp pháp, quyền ưu tiên thanh toán giữacác bên, cũng như dé bảo vệ người thứ ba ngay tinh Ví dụ: khoản 3 Điều

323 BLDS 2005 qui định “7rưởng hop giao dich bảo dam được đăng kytheo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giả trị pháp lý đốivới người thứ ba, kế từ thời điểm đăng ký”, và theo qui định tại Nghị định163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ, thì việc thế chấp quyền

sử dụng đất; Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất làrừng trồng: Thế chấp tàu bay, tàu biển; Thế chấp một tài sản để bảo đảmthực hiện nhiều nghĩa vụ là những trường hợp phải được đăng ký (Điều 11khoản 1 và Điều 12 khoản 1)

Nhu vậy, dé được người thứ ba thừa nhận và tôn trọng giá trị pháp lý,

các giao dịch bảo đảm phải được lập thành văn bản và phải được đăng ký,

nếu pháp luật có qui định như các trường hợp vừa nêu Thông qua việc đăng

ký, các bên trong hợp đồng đã thông tin cho người thứ ba biết về tài sản

dùng làm đôi tượng bảo đảm đã được sử dụng vào việc bảo đảm Mọi giaodịch về tài sản đó sau thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm đều không có giátrị pháp lý, hoặc có thứ tự ưu tiên kém hơn so với bên đã đăng ký giao dịch

bảo đảm trước đó.

Thr năm, hình thức HDDS có vai trò trong quá trình kiểm soát giaodịch của cơ quan Nhà nước Đối với hợp đồng có yêu cầu phải công chứnghoặc chứng thực và phải đăng ký khi các bên chủ thể yêu cầu những cơquan, tô chức có thâm quyền công chứng hoặc chứng thực, hoặc là tiến hànhđăng ký đối với những giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký thì thông qua

số liệu vụ việc mà các cơ quan này cung cấp Nhà nước sẽ năm bắt đượcphần nào thực tiễn số lượng các giao dịch hợp đồng, sự am hiểu các quyđịnh của pháp luật hợp đồng của người dân, qua đó có những điều chỉnh cácquy định của pháp luật hợp đồng, pháp luật về công chứng, chứng thực cũngnhư pháp luật về đăng ký giao dịch để phù hợp với sự phát triển của các

quan hệ hợp đông nói riêng và quan hệ xã hội nói chung.

1.3 Hình thức HDDS theo quy định của một số quốc gia trên thégiới.

Pháp luật của các nước có sự đánh giá về hình thức HDDS khônggiống nhau và không có pháp luật của nước nao quy định mọi trường hợp viphạm hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là nguyên nhân dẫnđến hợp đồng vô hiệu nhưng cũng không có hệ thống pháp luật nào miễn trừ

hoàn toàn các yêu câu về hình thức.

Khi nói đến hình thức HDDS thì phần lớn trong hệ thống pháp luậtcủa các nước chủ yếu đề cập đến hình thức văn bản và hình thức hợp đồngthường được coi là chứng cứ dé chứng minh hợp đồng đã được giao kết, tạiĐiều 1341 BLDS Pháp năm 1804 có quy định: “ Hop đồng có giá trị trên

5000 Frang phải lập thành văn bản” Pháp luật của Pháp coi trọng chức

năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là căn cứ để xác định hiệu lực củahợp đồng, tức là thực hiện chức năng chứng cứ [5] Việc không tuân thủ cácquy định về hình thức văn bản không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng màchỉ làm cho việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, nếu như không cóchứng cứ chứng minh hợp đồng đang tôn tại trên thực tế thì hợp đồng đó cóthé bị cơ quan có thâm quyên tuyên bồ là vô hiệu.

Đối với các quy định của pháp luật các bang của Hoa Kỳ ( trừ cácbang New Mexico, Marylan, Louisiane) thì các hợp đồng sau phải lập bằngvăn bản: hợp đồng có thời hạn trên một năm, hợp đồng về bat động sản, hợpđồng xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu [6], ngoài ra, Điều 2-201UCC quy định, hợp đồng mua bán có giá trị từ 5.000 USD phải được ký kếtbằng văn bản, nêu không tuân thủ hình thức văn bản thì hợp đồng vẫn có thé

có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể bảo về được quyền lợi của mình

tại toà, bởi lẽ không có chứng cứ Từ năm 1982 trong pháp luật Hoa Kỳ hình

thành nguyên tắc: hợp đồng về chuyền quyền sở hữu đối với đất đai vi phạmyêu cầu về hình thức có thé không bi coi vô hiệu, nếu nguyên đơn có day đủ

cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và đã làm phát sinh hiệu lực, vàtrong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện hợpđồng phải được chấp nhận [6] Ở Mỹ, nếu vi phạm hình thức HĐDS thì bên

vi phạm không nhờ Tòa Án can thiệp buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụđược Trong trường hợp hai bên tự nguyện thi hành ( mặc dù hợp đồng đang

vi phạm quy định về hình thức) thi Tòa án cũng không tự ý minh mà canthiệp vào quan hệ hợp đồng này được, trường hợp này, tuy có vi phạm vềhình thức, hợp đồng van ton tai và được thừa nhận trên thực tế Nhu vậy,hợp đồng vi phạm về hình thức không dẫn đến vô hiệu Điều kiện về hìnhthức hợp đồng của Mỹ có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý là bên có quyềnchỉ có thể yêu cầu Tòa Án giúp mình buộc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

thi hành các nghĩa vụ đã cam kết nếu các quy định về hình thức hợp đồng

được tuân thủ.

Nghiên cứu pháp luật của cộng hòa Liên Bang Nga thì thấy rằng nước

Nga coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là chức năng

là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Điều 162 BLDS Liên bang Nga quyđịnh: “Hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông thường thì trongtrường hợp có tranh chấp các bên mat quyên viện dân đến sự tôn tại củahợp đông và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mắtquyên sử dụng các chứng cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, khôngtuân thủ hình thức văn bản don giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu phápluật có quy định hoặc các bên có thoả thuận ”” Điều 165 BLDS Liên bangNga quy định: “Hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực

và yêu cẩu đăng kỷ nếu pháp luật có quy định thì vô hiệu; tuy nhiên nếu mộttrong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quyđịnh của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứngthực, toà án có quyên theo yêu câu của bên đã thực hiện, công nhận hopdong có hiệu lực Trong trường hợp này hợp dong không can phải côngchứng Nếu hợp đồng cần phải đăng ký và đã được ký kết đúng hình thức,nhưng một trong các bên từ chối đăng ký, theo yêu cầu của bên kia, toà án

có quyền ra quyết định về việc đăng ký hợp đồng Trong trường hợp nàyhợp đồng được đăng ký trên cơ sở quyết định của toà án, bên từ chối chứngthực hoặc đăng ký hợp đồng không có căn cứ phải bôi thường thiệt hại chobên kia Có thể nhận thấy quy định của pháp luật Liên bang Nga có nhiềuđiểm tương thích với pháp luật các nước và trong một chừng mực nhất định,

rõ ràng và cụ thê hơn

Từ việc xem xét phân tích quy định pháp luật và án lệ của một số

nước, có thê kêt luận răng, ở đa sô các nước, rât ít khi hợp đông bị tuyên vô

hiệu do không tuân thu hình thức do luật định Khi pháp luật có quy định

hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc văn bản có công chứng, chứngthực, thì hình thức trong trường hợp đó có vai trò chủ yếu là băng chứng củahợp đồng

Chương II:

QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT VIET NAM VE HÌNH THỨC

HỢP DONG DAN SỰ2.1 Các quy định về hình thức HDDS trong pháp luật dân sự ViệtNam

Hình thức HDDS được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khácnhau như BLDS năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, Luậtnhà ở năm 2006, Luật công chứng năm 2006, Luật kinh doanh bảo hiểmnăm 2000 được sửa đổi, bổ sung năm 2010 , trong đó BLDS năm 2005 làvăn bản quy định một cách chung nhất về hình thức HDDS

Hình thức HĐDS trong BLDS năm 2005 được quy định tại Điều 122như sau:

“1 Giao dich dân sự được thể hiện bằng lời noi, bằng văn bản hoặcbằng hành vi cụ thể

Giao địch dán sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông

điệp dit liệu được coi là giao dich bằng van ban

2 Trong trường hop pháp luật quy định giao dich dan sự phải được

thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng kýhoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định do”.

Và Điều 401:

“1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bảnhoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp động đóphải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thểhiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ky hoặc xinphép thì phải tuân theo các quy định do.

Hop dong không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức,

trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ”.

Pháp luật dân sự cho phép các chủ thé được lựa chọn hình thức HDDSkhi giao kết, tạo điều kiện cho các chủ thé có thé lựa chọn được hình thứchợp đồng phù hợp với mục đích thiết lập hợp đồng dân sự Phần lớn cáctrường hợp thì pháp luật cho phép các chủ thê lựa chọn hình thức giao dịch,tuy nhiên, trong một số trường hợp đối với những giao dịch có đối tượng củahợp đồng mang tính đặc thù hay nói cách khác là những hợp đồng mang tínhchất chuyên biệt thì pháp luật dân sự Việt Nam có qui định về những hìnhthức bắt buộc mà hợp đồng phải tuân thủ Theo quy định tại Điều 122 vàĐiều 401 BLDS năm 2005 thì hình thức HDDS được phân tách thành hailoại là các loại hình thức không bắt buộc và các loại hình thức bắt buộc khigiao kết các bên phải tuân thủ

2.1.1 Hình thức không bắt buộc

Hình thức không bắt buộc theo quy định bao gồm hình thức miệng vàhình thức bằng hành vi Cụ thể:

2.1.1.1 Hình thức lời nói (miệng)

Hợp đồng bang lời nói là những hợp đồng được giao kết dưới hìnhthức ngôn ngữ nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng Các bên giaokết hợp đồng trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điệnthoại, điện đàm để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình trong việc xáclập, giao kết hợp đồng, thông qua lời nói các bên nắm bắt được ý chí củanhau và thỏa thuận với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng thì hợpđồng đó coi như là đã được giao kết

Có thé thay rằng ngoài những hợp đồng mà pháp luật qui định phảituân thủ theo một hình thức bắt buộc thì các hợp đồng đang diễn ra trong đời

sông xã hội đêu có thê được lập băng hình thức lời nói Tuy nhiên, vì là “ Joi

nói gió bay ” nên nêu có phát sinh tranh chấp thì các hợp đồng được thiết lậpdưới dạng hình thức lời nói hầu như là không tạo ra được bằng chứng để làmcăn cứ giải quyết các tranh chấp, các bên chủ thể của quan hệ hợp đồngkhông có chứng cứ dé chứng minh quyền và lợi ich của mình trước cơ quan

có thâm quyền giải quyết tranh chấp , và thường thì những hợp đồng đượcgiao kết bằng hình thức lời nói là những hợp đồng có giá trị kinh tế khôngcao hoặc giữa các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng có sự tin tưởng lẫnnhau Chính vì vậy, để tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồntại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bang lời nói dé giaokết các hợp đồng có giá trị không lớn, với những người thân quen có sự tintưởng lẫn nhau, hoặc những hợp đồng được thực hiện và chấm dứt ngay lậptức, ví dụ như hợp đồng mua bán tiêu dùng hàng ngày , hợp đồng dịch vụthông thường trong đời sống (đi xe ôm, đi taxi, sửa chữa xe máy bị hỏng,xem phim, xem ca nhạc ở rạp ).

Với ưu điểm là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và

ít tốn kém nên hình thức hợp đồng bang lời nói được sử dụng rất phô biếntrong các giao dịch dân sự phục vụ cho các nhu câu thiết yếu của con người,nhưng với hạn chế là không sử dụng được làm bằng chứng để giải quyết cáctranh chấp cho nên hình thức hợp đồng bang lời nói ít được sử dụng trongcác giao dịch thương mại Chứa đựng những ưu điểm và sự sự tiện lợi củamình nên hình thức này được nhiều chủ thể sử dụng khi giao kết hợp đồng,đôi khi là lạm dụng, có nhiều hợp đồng thực chất là phải được lập băng vănbản hoặc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, ví dụ như hợp đồngđặt cọc, hợp đồng thuê nhà với thời hạn thuê trên sáu tháng, hay hợp đồngchuyên nhượng quyên sử dụng đất, nhưng do thiếu hiểu biết pháp luật cũngnhư tiện lợi nên các bên chủ thê lại thiết lập hợp đồng dưới hình thức lời nói,

vì vậy làm phát sinh tranh chấp liên quan đến HĐDS Theo một chuyên gia

của TANDTC, có tới 90% các tranh chấp về hợp đồng mua bán (mà chủ yếu

là mua nhà đất mới đặt cọc) bị vô hiệu về hình thức [10, tr.1] Qua đó chothấy được bên cạnh những ưu điểm thì hình thức hợp đồng bằng lời nói cũngchứa đựng những nhược điểm đó là không có giá trị chứng cứ cao dẫn đếnkhông bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên chủ thể khi tham gia quan hệhợp đồng, tạo điều kiện cho các chủ thể vì lợi ích kinh tế mà phủ nhận sự tồntại của hợp đồng, gây ảnh hưởng đến quyên, lợi ích của các bên, thiệt hại vềtai sản cũng như mat lòng tin ở nhau.

cụ thé được dé cập ở đây không phải được diễn đạt bang lời nói hay chữ viết

mà chỉ được thê hiện băng một hành động thuần túy

Hợp đồng được thiết lập thông qua hình thức nay và được thực hiệnnếu như hành động của một bên chủ thé thé hiện được ý chí của họ cho bênchủ thé kia biết được việc chủ thé đó muốn thiết lập và thực hiện một quan

hệ hệ đồng Hình thức này thường được sử dụng dé xác lập các hợp đồngthông dụng, được thực hiện ngay, và trong hoàn cảnh mà hành động có thêthay thế lời nói Ví dụ: hành vi mua vé trên xe bus công cộng, người phụ xe

xé vé đưa cho hành khách còn hành khách nhìn vào số tiền in trên vé và trảtiền cho người phụ xe và nhận vé, Trong trường hợp này, bên có hành vi

xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung và các điều kiện của hợp đồng, cònbên kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch bằng hành vi cụ thé đó.

Hình thức HD bằng hành vi cụ thé cũng được sử dụng trong các hoạtđộng dịch vụ phục vụ cho nhiều người, ví dụ như dịch vụ bán hàng của cácsiêu thị, dịch vụ phục vụ hành khách băng xe bus hay dịch vụ điện thoạicông cộng sử dụng thẻ dé thanh toán, dịch vụ mua hàng trên các máy bánhàng tự động dùng tiền xu thanh toán đối với hình thức này thường thìbên cung cấp dịch vụ đã có qui chế hoạt động rõ ràng đã được công bố hoặc

là giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thécủa bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo nhữngqui ước, những điều kiện về pháp lý và kỹ thuật mà các bên đã cam kết chấpnhận.

Khi một bên biết rõ nội dung lời đề nghị giao kết hợp đồng từ phíabên kia và thé hiện đồng ý xác lập hợp đồng băng một hành vi cụ thé, bên dénghị giao kết hợp đồng cũng đã biết việc bên kia chấp nhận lời đề nghị thìhành vi cụ thể đó cũng được coi là hình thức biểu hiện của hợp đồng Vi dụ:

A hỏi mượn tiền của B, tuy B không trả lời đồng ý bằng lời nói hay văn bản,nhưng B đã tự mang tiền đến cho A, thì hành vi của B mang tiền đến cho A

là hành vi xác lập hợp đồng: hoặc C muốn gửi xe cho D trông hộ và mang xeđến chỗ của D, nhưng D không trả lời cụ thể mà chỉ gật đầu Trong ví dụ đầutiên thì hành vi mang tiền đến cho A của B là hành vi thể hiện ý chí của Bđồng ý cho A mượn tiền nên đã mang tiền sang cho A mượn Trong ví dụsau, hành vi “gật đầu” của D, cũng được hiểu là D đồng ý trông xe cho C

Ngoài ra, trong một số trường hợp hợp đồng duoc thiết lập dưới hìnhthức hành vi đặc biệt, ví dụ như hợp đồng gửi giữ xe tại các nhà hàng phục

vụ ăn uống, khách hàng vào nhà hàng ăn uống để xe tại nơi có chỉ dẫn lànơi để xe của khách, không có bảo vệ trông giữ hoặc có bảo vệ nhưng bảo

vệ thay khách hang dé xe trong khuôn viên nhà hang không có ý kiến phản

đối và nhà hàng cũng không có khuyến cáo về việc khách hàng có tráchnhiệm bao quản tài sản thi trong trường hợp này, nếu mat xe thì nhà hàng cótrách nhiệm bồi thường hay không hay là chủ sở hữu phương tiện phải bồithường Hiện nay, van dé tranh chấp liên quan đến tình huống nay say ra rấtnhiều trên thực tế điển hình là vụ tranh chấp liên quan đến việc mất xe tạinhà hàng My Way.

Ngày 13/2/2011, anh Vii Song Toàn (SN 1977) di xe may Honda PS

BKS 29Y1 — 1673 đến nha hang My Way (24T2 Trung Hoà — Nhân Chính détiếp khách) Khi dựng xe trước cửa nha hang, quan sát không thấy có nhânviên bảo vệ đón tiếp và trông xe như thường lệ, anh Toàn đã cẩn thận khoá

xe và tiễn vào cửa chính hỏi nhân viên lễ tân (tên Dinh Thị Thuy) xem có dé

xe ở đó được không Cô Thủy gật dau Khoảng hơn 1 tiếng sau, anh Toàn ralấy xe thì phát hiện xe của mình đã mat

Ngay sau đó, anh Toàn thông báo cho quản lý nhà hàng về sự việc vàchụp ảnh lại hiện trường nơi chiếc xe bị mat Khi làm việc với nhà hàng MyWay, tổ bảo vệ và người quản lý nhà hàng đều tỏ ra bối rồi, thừa nhận tráchnhiệm của mình và “mong khách hàng thông cảm” Phía My Way hứa sẽgiải quyết 6n thoả, không để khách hàng phải chịu thiệt hại cũng như thấtvong[24].

Ở Việt Nam, ít có trường hợp nhà hang cung cấp dịch vu ăn uống màlại không nhận trông giữ xe cho khách hàng khi họ vào sử dụng dịch vụ của mình Đó được xem như là một thói quen trong hoạt động kinh doanh nhàhàng cung cấp dịch vụ ăn uống, và xã hội chúng ta đang mặc nhiên thừanhận thói quen đó, vì tính hợp lý của nó Đó được xem như là một dịch vụ đikèm với dịch vụ cung cấp thức ăn đồ uống, và phí sử dụng dịch vụ đã baogồm phí trông giữ xe Khoản 4 Điều 3 Luật Thương Mai năm 2005 quy

định: “Tap quan thương mai là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong

hoạt động thương mại trên một vùng, miễn hoặc một lĩnh vực thương mai,

có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyên và nghĩa vụcua các bên trong hoạt động thương mại `”.

Như vậy, có thê xem việc trông giữ xe của khách hàng khi khách hàngvào sử dụng dịch vụ của nhà hàng cung cấp dịch vụ ăn uống là tập quánthương mại tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh doanh nhà hàng cung cấp dịch

vụ ăn uống My Way là nhà hàng lớn tại Hà Nội chuyên cung cấp dịch vụ ănuống, do đó không thể không biết tập quán này

Điều 13 Luật Thương mại năm 2005 quy định về nguyên tắc áp dụng

tập quán trong hoạt động thương mại: “7zởng hợp pháp luật không có quyđịnh, các bên không có thoả thuận và không có thói quen đã được thiết lập

giữa các bên thì ap dung tập quan thương mại nhưng không được trái với

những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự ” Nhưvậy, néu theo tập quán thương mại thì nhà hàng My Way có nghĩa vụ trông

giữ xe cho khách vào sử dụng dịch vụ của mình.

Anh Toàn cũng là người thường xuyên sử dụng dịch vụ của nhà hàng

My Way, những lần trước tới nhà hàng, anh đều dựng xe ở vỉa hè của cửahàng Và lần tới cửa hàng ngày 13/02/2011, theo lời trình bày của anh Toàn

“tôi dựng xe cùng với khoảng 5-6 chiếc xe cùng dé ở đó, cân thận khóa cô

xe và tiễn vào hỏi nhân viên phục vụ đón tiếp tại cửa nhà hàng, chỉ ra nơidựng xe nói là để tại đó được không? Nhân viên nhà hàng (sau này tôi biếttên là Thúy) gật đầu và mời vào trong nhà hàng” Như vậy, chính vào lúc đó,giao dịch dân sự dưới dạng Hợp đồng gửi giữ xe máy đã được thiết lập giữaanh Toàn và cô Thuy (Đại diện cho cửa hàng My Way).

Trong tình huống này, anh Toàn theo thói quan thường lệ đến nhàhàng My Way và để xe ở Vỉa hè, lần này cũng vậy không gặp phải sự phảnđối hay nhắc nhở bảo quản tài sản của đại diện nhà hàng, ngoài ra anh còn

được sự đông ý của nhân viên nhà hàng đông ý cho anh đê xe ở đó, vậy thì

hợp đồng gửi giữ giữa anh va nhà hang đã được thiết lập với hình thức hopđồng bằng miệng, giả thuyết nếu như anh không gặp nhân viên nhà hàng tênThúy mà anh cứ dé xe ở đó như mọi lần thì hợp đồng gửi giữ xe giữa anh vanhà hàng My Way cũng sẽ được thiết lập theo như những quy định của Luậtthương mại năm 2005 về tập quán nói trên với hình thức hành vi là khônghành động.

Nếu nhà hàng My Way không tìm lại được xe cho anh Toàn thì sẽphải chịu trách nhiệm theo quy định tại Điều 562 BLDS năm 2005 quy định

về hợp đồng gửi giữ Không lẽ khách hàng đi ăn lại phải vừa ăn vừa trông

xe,

Nhà làm luật cũng thừa nhận và qui định các hop đồng được giao kếtbằng hành vi, kết hợp với các nghi thức đặc biệt khác do luật định Ví dụ:nghi thức gõ búa hoặc rung chuông trong hoạt động bán đấu giá tài sản.Ngay sau khi có người trả giá cao nhất, người điều khiến phiên bán dau giá

sẽ nhắc lại ba lần giá đã trả mà không có ai trả giá cao hơn (trong trường hợpđấu giá tăng dần), thì người trả giá cao nhất (nhưng ít nhất phải bằng giákhởi điểm) là người được mua tài sản đấu giá

Trong phần hợp đồng, khoản 2 Điều 401 BLDS năm 2005 cũng quyđịnh: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hop đồng phải được thé hiện

bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép

thì phải tuán theo các quy định do”.

Như vậy, những hình thức mà pháp luật quy định khi giao kết hợpđồng các chủ thể phải tuân thù là hình thức văn bản, hình thức văn bản cócông chứng, chứng thực, hình thức xin phép và hình thức đăng ký.

2.1.2.1 Hình thức van ban.

Hiện nay, chúng ta chưa đưa ra được một khái niệm thống nhất về vănbản, dẫn đến là chúng ta cũng chưa có một khái niệm thống nhất về hìnhthức văn bản của HDDS, tuy nhiên, chúng ta có thể hiểu được hợp đồnggiao kết dưới hình thức văn bản là việc mà các bên thé hiện nội dung đã camkết bằng ngôn ngữ trên một phương tiện mang tin hữu hình nhất định mà cácchủ thể sau khi giao kết có thể đọc, lưu giữ và bảo đảm được sự toàn vẹn nộidung đã giao kết [4] đó có thể là một văn bản viết tay trên giấy, hay một vănban được soạn thảo trên máy vi tính sau đó được in ra giấy

Trong trường hợp các bên giao kết hợp đồng muốn đảm tính rõ ràng

về những nội dung mà họ đã cam kết, thỏa thuận, đối với những hợp đồng

có giá trị tài sản lớn hoặc giữa những chủ thể không có mối liên quan thânthiết hoặc là đối với những hợp đồng mà việc thực hiện hợp đồng khôngcùng thời điểm với thời điểm giao kết thì các bên chủ thé thường chọn hìnhthức giao kết bằng hình thức văn bản Trong văn bản này sẽ thé hiện đầy đủnhững nội dung cơ bản của hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận sau đó haibên sẽ tiến hành ký xác nhận vào văn bản hợp đồng, hợp đồng thường đượclập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản làm bằng chứng cho việc giaokết Trên cơ sở hợp đồng đã ký kết dưới hình thức văn bản các bên có cơ sở

để thực hiện quyền của mình yêu cầu bên chủ có nghĩa vụ phải thực hiện cácnghĩa vụ đôi với mình.

Khác với hợp đồng bang lời nói vốn không dé lại băng chứng, thì hợpđồng băng văn bản đảm bảo sự thể hiện rõ ràng ý chí của các bên cũng nhưnội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận với nhautrong hợp đồng Ngoài ra, hợp đồng bằng văn bản cũng có thé trở thànhchứng cứ khi các bên có sự tranh chấp, vì đây là hình thức có khả năng lưugiữ được ở trạng thái gần như nguyên vẹn, trong một thời gian dài Bởi vậy,các hợp đồng quan trọng, có giá trị lớn, có nội dung phức tạp, hoặc có thờigian thực hiện lâu dài thì thường được các bên chọn cách thé hiện bằng vănbản, so với hình thức hợp đồng bằng lời nói thì hình thức văn bản là bằngchứng có giá trị chứng minh cao hơn rất nhiều.

Các loại hợp đồng được thiết lập băng hình thức văn bản trong phápluật Việt Nam rất đa dạng và phong phú, với số lượng lớn (hơn 50 loại hợpđồng) từ những hợp đồng thông dụng phục vụ cho nhu cầu đời sống sinhhoạt hàng ngày ví dụ như hợp đồng thuê nhà với thời hạn thuê dưới sáuthang[11], hợp đồng dich vu tư vấn pháp lý [12], dich vu bảo vệ [18]; hợpđồng xây dựng [13]; hợp đồng bảo hiểm [1] ; các hợp đồng thương mại,hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáothương mại (Điều 110), hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá,dịch vụ (Điều 124), hợp đồng dịch vụ tô chức, tham gia hội chợ, triển lãmthương mại (khoản 2 Điều 130), hợp đồng đại diện cho thương nhân (Điều142), hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá (Điều 159), hợp đồng đại lý (Điều168), hợp đồng gia công (Điều 179), hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hànghóa (khoản 1 Điều 193), hợp đồng mua bán đấu giá hàng hóa (Điều 203)[14] , các hợp đồng được sử dụng trong các giao dịch bảo đảm như: cầm

cô tài sản (Điều 327), thế chấp tài sản (Điều 343) quy định tại BLDS năm

2005, hoặc hợp đồng thế chấp tàu bay [15], đặt cọc (khoản 1 Điều 358), bảolãnh (Điều 362) BLDS năm 2005 đến các hợp đồng được sử dụng tronglĩnh vực sở hữu trí tuệ: hợp đồng chuyền giao quyền tác giả ( Điều 743; 152,

Điều 46 BLDS năm 2005), hợp đồng chuyên giao quyên liên quan ( Điều749), hợp đồng chuyên giao quyền sở hữu công nghiệp (Điều 138), hopđồng chuyển quyén sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp (Điều 141), hợpđồng chuyên giao công nghệ (134, Khoản 1 Điều 14) [16] điều đó chothấy được vai trò của hình thức văn bản trong quá trình giao kết hợp đồng.

Với những loại hợp đồng mà pháp luật qui định bắt buộc phải làmbăng văn bản đã nêu ví dụ ở trên thì chúng ta thấy răng những loại hợp đồngnày đều là những hợp đồng có nội dung phức tạp cần phải được thể hiện rabằng những điều khoản cụ thé, chi tiết dé quá trình thực hiện hợp đồng đượcthuận lợi, dễ dàng hơn và hạn chế sự tranh chấp về quyền và nghĩa vụ củacác bên giao kết hợp đồng

Khi nói đền hợp đồng bằng hình thức văn bản thì ngoài văn bản giấy

là phương tiện dé lưu trữ thỏa thuận của các bên, pháp luật Việt Nam cònthừa nhận một phương tiện thé hiện nội dung hợp đồng tương đương với văn

bản đó là hình thức “thông điệp dữ liệu”.

Tại Khoản 1 Điều 124 có đoạn quy định: “Giao dich dan sự thông qua

phương tiện điện tu dưới hình thức thông điệp dit liệu được coi là giao dich

bang văn ban”

Ngày nay, cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin, việc giaokết hợp đồng dưới hình thức văn bản giấy không còn là hình thức thích hợpkhi các bên có khoảng cách xa về mặt địa lý Chủ thể ở quốc gia này có thể

ký kết hợp đồng với chủ thé của một quốc gia khác mà không phải di chuyểnđến tận nơi gặp nhau để thỏa thuận về nội dung của hợp đồng Thông quamạng Internet, các doanh nghiệp ở các quốc gia khác nhau, các địa phươngkhác nhau trong một quốc gia có thé dé dàng tìm kiếm được bạn hang déthiết lập mối quan hệ hợp tác làm ăn, mở rộng thị trường kinh doanh

Mặc dù ở nhà nhưng với một chiếc máy tính có kết nối mạng internet,chúng ta có thé tìm hiểu về những thị trường giao dịch liên quan đến lĩnhvực mà chúng ta quan tâm dù bất cứ thời điểm nào Khi chúng ta có nhu cầu

về một mặt hàng nào đó, chúng ta chỉ cần tìm hiểu thông tin liên quan đến

cửa hàng sau đó liên lạc với cửa hàng thì bên cửa hàng sẽ có nhân viên giao

hàng mang sản phẩm đến tận nhà cho chúng ta theo yêu cầu mà chúng ta đã

cung câp cho cửa hàng.

Trên cơ sở phân tích những đặc điểm của giao dịch điện tử có thể thấygiao dịch điện tử có những giá trị lợi ích như sau: giúp cho các doanh nghiệpnăm được thông tin phong phú về thị trường và đối tác; giảm chi phí bánhàng và tiếp thị; thông qua internet giúp người tiêu dùng và các doanhnghiệp giảm đáng ké thời gian và chí phí giao dịch; thiết lập và củng có mốiquan hệ giữa các thành phần tham gia vào quá trình thương mại; học hỏiđược thị trường kinh tế của các nước trên thế giới tạo điều kiện sớm tiếp cậnnên kinh tế số hóa Cùng với sự phát trién của giao dịch điện tử và việc cónhiều vai trò như vậy, cho nên đã xuất hiện một hình thức hợp đồng mới gọi

là “hợp đồng điện tử” tức là hợp đồng được thiết lập bằng phương tiện điệntử.

Nắm bắt được xu thế phát triển hợp đồng thông qua giao dịch điện tử

ở nước ta hình thức này cũng được các chủ thể sử dụng tương đối nhiều,trước thực tế như vậy, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản tạo cơ sở hànhlang pháp lý cho hình thức giao dịch điện tử như BLDS năm 2005 (Điều 124

đã đề cập ở trên); Luật thương mại năm 2005 qui định tại khoản 15 Điều 3:

“Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gém điện báo, telex, fax,

thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” và

Điều 15 về nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp ly của thông điệp dir liệu tronghoạt động thương mại: “?77zong hoạt động thương mại, các thông điệp dit