Luận văn thạc sĩ luật học: Hình thức hợp đồng dân sự một số vấn đề lý luận và thực tiễn

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN THỊ TRANG

HÌNH THUC HOP DONG DAN SU-MOT SO VAN DE LY LUAN VA THUC TIEN

Chuyên ngành: Luật Dân sự va Tố tụng dân sự

Mã sô: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2013

Lời đầu tiên, em xin được bày tò lòng biết ơn chân thành và sâu sắc nhất tới Thầy giáo hướng dẫn- Tiến sĩ Nguyễn Minh Tuấn, người đã tận tình giúp đỡ em hoàn thành Luận văn thạc sĩ cao học này.

Em cũng xin gửi lời cảm ơn các Thầy, Cô trong Khoa sau đại học và Khoa pháp luật Dân sự đã tạo điều kiện giúp đỡ em trong hai năm học tập và nghiên cứu khoa học tại trường.

Cuối cùng, là lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, những người luôn động viên, khích lệ và tạo điều kiện để em hoàn thành luận văn thạc sĩ khoa học này.

Thái Nguyên, ngày tháng năm 2013Học viên

Nguyễn Thị Trang

Bộ luật dân sự: BLDS Hợp đồng dân sự: HDDS Hợp đồng: HD

Stt Nội dung Trang

08 1.2.2.2 Căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hop dong 11 1.2.3 Vai trò, ý nghĩa của hình thức HĐDS 13 1.3 Hình thức HĐDS theo quy định của một số quốc gia trên

; 18

thé gidi.

Chương II: Quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức

: 22

hop dong dan sw.

2.1 Các quy định về hình thức HDDS trong pháp luật dân sự Việt

văn bản có công chứng, chứng thực, dang kỷ hoặc xin phép 36

2.2 Lựa chon hình thức hop đồng dân sự khi ký kết hop

đồng 2

2.3 Mối liên hệ giữa hình thức với hiệu lực của hợp đồng 44 Chương III: Thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về

hình thức hợp đồng và phương hướng hoàn thiện quy định 50

3.2.3 Bồ sung qui định hình thức hợp dong là diéu kiện có

hiệu lực của hop đồng khi các bên có thỏa thuận =

3.2.4 Giải quyết hậu quả pháp lý của hop đồng vi phạm

LỜI NÓI ĐẦU 1.Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Chế định hợp đồng là một trong những chế định trung tâm của mọi hệ thống pháp luật, là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự - kinh tế phát sinh trong đời sống xã hội, dựa vào đó hướng đến bảo đảm công bằng, minh bạch và lành mạnh hóa các quan hệ hợp đồng giữa các chủ thẻ.

Quan hệ hợp đồng là công cụ pháp lý chủ yếu dé các chủ thé thực hiện giao dịch thỏa mãn nhu cầu cuộc sống hàng ngày, cũng như thực hiện các hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận Trong mối quan hệ này các bên thỏa thuận với nhau về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ nhằm đạt được mục đích nào đó, những thỏa thuận này là ý chí của chủ thé trong quan hệ hợp đồng Mà ý chí của chủ thé trong hợp đồng dân sự thuộc phạm trù nội dung của hợp đồng, mà nội dung đó bao giờ cũng phải thé hiện ra bên ngoài theo một hình thức nhất định [4,tr11], gọi là hình thức chứa đựng thỏa thuận của các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng hay còn gọi là hình thức HD.

Hình thức HDDS được quy định cụ thé trong BLDS năm 2005 (Điều 401) Quy định về hình thức của HĐDS trong BLDS năm 2005 có vai trò trong quá trình lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng của các chủ thế, trong công tác kiểm soát giao dịch của cơ quan Nhà nước cũng như công tác xét xử của cơ quan tư pháp Tuy nhiên, bên cạnh đó quy định của pháp luật nước ta về hình thức HĐ còn nhiều điểm bất cập, chưa rõ ràng, thống nhất, chứa đựng những sơ hở, tạo điều kiện cho các chủ thé lợi dụng trong quá trình giao kết HD dẫn đến những tranh chấp phat sinh liên quan đến hình thức HD đặc biệt là những tranh chấp liên quan đến hình thức HD là một trong những điều kiện để hợp đồng có hiệu lực xảy ra ngày càng nhiều, cơ quan xét xử cũng gặp nhiều vướng mắc khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tình huống tranh chấp có liên quan đến hình thức HD trên thực tế.

Hiện nay, Nhà nước đang tiến hành sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005, trong đó có nhiều ý kiến, đóng góp cũng như hội thảo khoa học đề cập đến việc sửa đôi Điều khoản luật liên quan đến hình thức HD, do vậy, việc tham gia đóng góp ý kiến làm tư liệu tham khảo cho các nhà làm luật trong việc nghiên cứu, sửa đổi quy định về hình thức HD là hết sức cần thiết.

Với những nguyên do trên, em đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “ Hình thức hợp đồng dân sự - Một số vấn đề ly luận và thực tiên ” làm luận van thạc sĩ khoa học của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm qua, pháp luật về HĐ nói chung và hình thức của

HDDS nói riêng được xây dựng và hoàn thiện phù hợp với các quan hệ xã

hội xã hội chủ nghĩa, theo đó quyền và lợi ích hợp pháp về tài sản của công dân được coi trọng Có thé thấy, vấn dé hình thức HD đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm nghiên cứu.

Van đề hình thức HD đã được nghiên cứu ở một số cuốn sách có tình chất chuyên khảo như: “Hợp đồng dân sự và các tranh chấp thường gặp” của Ths.LS Lê Kim Chung, , một SỐ công trình nghiên cứu khoa học như: “Quyên tự do hop dong trong hoạt động thương mại ở Việt Nam -Những van dé lý luận và thực tién” Luật án tiễn sĩ Luật hoc của Phạm Hoàng Giang,“Diéu kiện có hiệu lực của hop dong dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành” Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Trần Thị Nhường; “Hinh thức của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp ly của hop dong dân sự vi phạm quy định hình thức ” Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Thị Thom , và một số bài viết khoa học trên các tạp chi: “Sw ảnh hưởng của yếu to hình thức đối với hợp đông” của tác giả Lê Minh Hùng, “Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đông” của đồng tác giả

Dương Anh Sơn và Lê Minh Hùng Nhìn chung những công trình nghiên

cứu này đã có những nhìn nhận về quy định của pháp luật dân sự đối với hình thức HD, tuy nhiên, chưa có một công trình nao nghiên cứu một cách chuyên sâu về những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn các quy định của các quy định về hình thức HD, vì vậy tác giả đã lựa chọn dé tai làm công trình nghiên cứu khoa học của mình cũng như mong muốn đóng góp các ý kiến

khoa học cho quá trình xây dựng và hoàn thiện BLDS.

3.Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là lý luận chung về hình thức HD; quy định của pháp luật dân sự Việt Nam và một số nước về hình thức HD; thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về hình thức HD ở Việt Nam.

Phạm vi nghiên cứu của dé tài bao gồm tất cả các van dé liên quan đến hình thức HD như: khái niệm, vai trò, việc lựa chọn hình thức HD khi tham gia giao dịch dân sự, hậu quả pháp lý của hợp đồng vi phạm hình thức Các quy định về hình thức HD được quy định tại BLDS năm 2005, bên cạnh đó tác giả còn tìm hiểu quy định của một số quốc gia về hình thức HD trên cơ sở tìm hiểu có sự so sánh, học hỏi để đề xuất và hoàn thiện các quy định của pháp luật về hình thức HD Bên cạnh việc nghiên cứu lý luận, tác giả cũng nghiên cứu và đưa ra một số tình huống thực tiễn liên quan đến áp dụng quy định của pháp luật dân sự trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hình thức HD.

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được hoàn thành dựa trên cơ sở các phương pháp nghiên

cứu khoa học như: Tổng hợp, phân tích, so sánh, suy dién logic 5.Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của dé tai là làm rõ những van dé lý luận về hình thức HD, nội dung các quy định hiện hành của pháp luật về hình thức HD và thực tiễn áp dung, từ đó tìm gia các phương hướng dé hoàn thiện các quy định pháp luật về hình thức HD.

Với mục đích nghiên cứu như vậy, nhiệm vụ nghiên cứu được xác

- Tìm hiểu quy định pháp luật một số nước về hình thức HD.

- Cách thức lựa chọn loại hình thức HD khi tham gia giao dịch dân sự. - Xác định các trường hợp hợp đồng dân sự vô hiệu do vi phạm hình thức và cách thức xử lý khi hợp đồng dân sự vi phạm hình thức.

- Tìm hiểu thực tế áp dụng quy định của pháp luật về hình thức HD trên cơ sở đó đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật dân sự về hình thức HD.

6.Những điểm mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liên quan đến hình thức hợp đồng Trong luận văn có những điểm mới sau đây:

- _ Xây dựng khái niệm hình thức hợp đồng.

- Phân tích một cách chi tiết, hệ thống từng loại hình thức hợp đồng, cách thức lựa chọn hình thức hợp đồng sao cho đúng quy định khi tham gia giao dịch giảm thiêu việc hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi

phạm hình thức. 7 Cơ cầu của luận văn

Luận văn được kết câu thành 03 phần: Mở đầu, nội dung và kết luận Phần nội dung gồm 03 chương:

Chương 1: Những van dé lý luận chung về hình thức hợp đồng của dân sự Chương 2: Quy định của pháp luật dân sự về hình thức của hợp đồng dân su.

Chương 3: Thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng dân sự và phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng.

NOI DUNG

Chương I: NHUNG VAN DE LÝ LUẬN CHUNG VE HÌNH THUC HOP DONG DAN SU

1.1.Khái niệm hợp đồng dân sự

Từ xa xưa, HĐDS là một phương thức cơ bản dé các chủ thé thực hiện việc lưu thông và trao đôi hang hóa, dịch vụ Trong nền kinh tế hàng hóa thi trường việc trao đổi, giao lưu kinh tế không chỉ diễn ra trong phạm vi quốc gia mà được mở rộng ra phạm vi toàn cầu thì HDDS ngày càng có vai trò quan trọng Dé HDDS trở thành một phương thức pháp lý, đảm bảo quyền lợi chính đáng cho các chủ thé trong quá trình giao lưu dân sự, bat kỳ một quốc gia nào cũng phải ban hành một hệ thống các quy phạm pháp luật quy định về các loại HĐDS, xác định cách thức giao kết, cách thức thực hiện hợp đồng, ghi nhận quyền, xác định nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng và đảm bảo cho các quyền và nghĩa vụ đó được thực hiện.

Ở nước ta, HDDS được quy định tại Điều 388 BLDS năm 2005: “ Hop dong dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc cham dứt quyên, nghĩa vu dân sự ”.

Theo quy định tại Điều 388 BLDS về HDDS nói trên thi HDDS có những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, HDDS được hình thành từ hành vi có ý chí, có mục đích cua con nguoi.

Các Mác đã từng nói: “ Tự chúng, hàng hóa không thé di đến thi trường và trao đổi với nhau được Muốn cho những vật đó trao đổi với nhau thì những người giữ chúng phải đối xử với nhau như những người mà ÿ chí nam trong các vật dé” [2.tr163] Hàng hóa không thé tự mình tham gia vào các giao dịch để dịch chuyên từ chủ sở hữu này sang chủ sở hữu khác mà phải nhờ đến chính chủ sở hữu đang chiếm hữu đem hàng hóa của mình tham gia vào các quan hệ giao dịch Các chủ thé thông qua hành vi dé bày tỏ

ý chí về việc cùng nhau thiết lập một hợp đồng nhất định, nhằm thực hiện việc mua bán, trao đôi, cho vay, tặng cho, thuê mượn tải sản hoặc thực hiện cho nhau các dịch vụ nhất định.

Thứ hai, HDDS là sự thỏa thuận , thông nhất ý chí giữa các bên chủ thể.

Đặc điểm này cho thấy nếu các bên chủ thé đã thỏa thuận thong nhất được ý chí với nhau thì việc trao đổi các lợi ích về vật chat hoặc là dịch vụ mới được hình thành Nếu chỉ một bên thê hiện ý chí của mình trong khi bên chủ thê kia không chấp nhận thì không thể hình thành một quan hệ hợp đồng dé qua do cac chu thé thuc hién viéc chuyén giao tai san hoặc thực hiện các công việc cho nhau được Như vậy, cơ sở đầu tiên và không thể thiếu được dé hình thành một HDDS là sự thỏa thuận bằng ý chí tự nguyện của các bên chủ thể Ngoài ra, đặc điểm này cho chúng ta nhận biết được nếu hợp đồng được thiết lập mà nếu thiếu tính tự nguyện của các bên hoặc một bên chủ thê thì hợp đồng đó có thé bị coi là vô hiệu, và đương nhiên cũng không làm phát sinh quyền cũng như nghĩa vụ của các bên chủ thé tham gia hợp đồng.

Tht ba, các bên chủ thê khi thiết lập quan hệ hợp đồng bao giờ cũng hướng tới một hậu quả pháp lý nhất định: Xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ dân sự.

Khi xác lập một quan hệ HĐDS các chủ thể sẽ hướng đến một hậu quả pháp lý nhất định và thường là hướng đến làm phát sinh một quan hệ pháp luật về nghĩa vụ, để qua đó các bên thực hiện nghĩa vụ đã cam kết đối với nhau và đem lại cho nhau những lợi ích nhất định Bên cạnh hậu quả làm phát sinh nghĩa vụ, các chủ thể khi thiết lập quan hệ hợp đồng còn nhằm chấm dứt các quyền và nghĩa vụ mà họ đang có đối với nhau Chăng hạn như hai bên chủ thể đang có mối quan hệ với nhau về hợp đồng thuê nhà với thời hạn thuê là ba năm, nhưng được hai năm thì hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thuê nhà đó, như vậy thì quyền và nghĩa vụ giữa hai bên chủ

thé trong quan hệ hop đồng chấm dứt, thỏa thuận cham dứt hợp đồng thuê nhà được coi là HDDS Ngoài ra, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận dé thay mot nghia vu dan su dang ton tại bang một nghĩa vụ khác.

Như vậy, các quan hệ hợp đồng phát sinh trong đời sống xã hội nếu có đủ ba dấu hiệu nói trên đều là quan hệ HDDS Do vay, HDDS được định nghĩa như sau:

HDDS là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt cdc quyên, các nghĩa vụ dân sự giữa các bên chủ thể trong quan hệ hop dong nhằm đáp ứng nhu câu sinh hoạt, tiêu dùng của họ.

Mặc dù trong quan hệ hợp đồng các bên chủ thé được “ tr do, tw nguyện, cam kết thỏa thuận ” nhưng những ý chí thỏa thuận đó không được

trái với các quy định của Nhà nước và đạo đức xã hội, tức là những thỏa

thuận đó phải được đặt trong giới hạn lợi ích của Nhà nước, lợi ích của cộng

đồng xã hội cũng như lợi ích chính đáng của người khác.

1.2.Khái niệm hình thức HDDS1.2.1 Khái niệm

Hình thức HDDS là một yếu tố pháp ly quan trọng của HDDS, có quan hệ biện chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như dé chứng minh sự ton tại của hợp đồng Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thê hiện dưới một hình thức xác

định Với ý nghĩa đó, hình thức HĐDS được thừa nhận và quy định trong

pháp luật của hầu hết các quốc gia, tuy nhiên, cho đến hiện nay chưa có một khái niệm nhất quán về hình thức HĐDS mà hình thức HĐDS chỉ được đề cập đến dưới dạng liệt kê các hợp đồng cụ thể.

Theo quy định tại Điều 121 BLDS năm 2005 thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, mà bản chất của nó là sự thỏa thuận giữa các bên, và hợp đồng chỉ có thể được tạo lập khi các bên chủ thể có sự gặp gỡ nhau về ý

tưởng thiết lập quan hệ hop đồng Dé thiết lập được một HDDS thì yếu tổ quan trọng nhất chính là ý chí của chủ thể, tuy nhiên, khi có ý chí rồi thì ý chí đó phải được thể hiện ra bên ngoài và phải có sự thống nhất giữa ý chí của chủ thé với nội dung ý chí đó được thé hiện ra bên ngoài Y chí là “ sy nghĩ có định hướng” của con người, tồn tại dưới dạng vô hình mà người khác không thé nhìn thay hay nghe thay được Do đó, dé các bên có thể biết được và chấp nhận ý chí của nhau dé đạt được thỏa thuận khi giao két hop đồng thì các chu thé cần phải thé hiện ý chi đó ra bên ngoài đưới một hình thức khách quan nhất định Hay nói cụ thể là những điều khoản thỏa thuận của các bên về quyền và nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng phải được bộc lộ ra bên ngoài Đó chính là hình thức thể hiện của hợp đồng.

Theo đại từ điển tiếng việt do tác giả Nguyễn Như Y làm chủ biên, hình thức được hiểu là “cdi bên ngoài, cái chứa dung nội dung ” [23,tr809], trong cuốn Từ điền luật học thì hình thức HDDS được định nghĩa là “cách thức thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên” [22,tr363] Nhiều chuyên gia nghiên cứu luật pháp cũng có quan điểm đồng nhất rang h hình thức HDDS là những biểu hiện bên ngoài của hợp đồng, mặc dù cách tiếp cận khái niệm này theo nhiều hướng khác nhau như có tác giả cho rằng “hình thức của hợp đồng là phương tiện ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định ” [21], có nhà nghiên cứu lại cho rang “hình thic của hợp đồng là phương tiện dé ghi nhận, lưu trữ, chuyển tải nội dung của hợp dong” [T].

Nếu xét trên khía cạnh vai trò của hình thức HĐDS thì hình thức HDDS chính là công cụ dé công bố ý chí của các bên tham gia hợp đồng, là cách thức để truyền đạt thông tin giữa các bên tham gia hợp đồng cũng như với người thứ ba về sự xác lập và tồn tại của hợp đồng đó.

Trên cơ sở những nhận định trên chúng ta có thê đưa ra khái niệm về hình thức HDDS như sau: “ Hình fhức hop đồng dân sự là sự biểu hiện ra

bên ngoài của nội dung hợp dong, là sự công bô y chí của các bên, ghi nhận

nội dung thỏa thuận giữa các bên trong hợp dong và là biểu hiện cho sự tôn tại của hợp dong.”

1.2.2 Phân loại hình thức HDDS

Trên cơ sở nghiên cứu quy định của các văn bản thực định liên quan

đến HDDS có thé phân loại hình thức HDDS theo hai căn cứ là căn cứ vào hình thức thé hiện nội dung của hợp đồng và căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

1.2.2.1 Căn cứ vào hình thức thể hiện nội dung của hợp đồng

Hình thức HDDS là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thé đã cam kết thỏa thuận với nhau Đối với HDDS, tùy thuộc vào chủ thể của từng loại hợp đồng, nội dung hợp đồng và tùy thuộc vào lòng tin lẫn nhau của các bên giao kết mà họ có hề lựa chọn hình thức nào trong viéc giao két hợp đồng cho phù hợp với từng trường hop cu thé.

Hình thức HDDS được BLDS năm 2005 quy định tương đối đa dạng tại Điều 401 như sau:

“1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp động đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định do.

Hop dong không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ”.

Theo quy định tại Điều 401 thì hình thức HDDS bao gồm những loại hình thức sau:

- Hình thức miệng: các chủ thể thỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng Hình thức này áp dụng khi các chủ thê có đã lòng tin tưởng đối với nhau.

- Hình thức văn bản: các bên chủ thê thỏa thuận với nhau những nội dung của hợp đồng và ghi những nội dung thỏa thuận vào tờ giấy rồi cùng nhau ký xác nhận vào đó Khi có tranh chấp , hợp đồng được giao kết bằng văn bản có giá trị pháp lý cáo hơn so với hình thức bằng miệng.

- Hình thức bằng hành vi: chủ thể của hợp đồng giao kết với nhau băng những cử chỉ mà không nói với nhau, không viết ra giấy như ra hiệu, đút xèng vào máy gọi điện thoại công cộng, mua hàng trong siêu thị những hành vi đó phải chứa đựng thông tin dé các bên hiểu.

1.2.2.2 Căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm bắt đầu sự ràng buộc pháp lý giữa các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, mà ké từ thời điểm đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặc rút lại các cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ hợp đồng Hiện nay, BLDS 2005 không định nghĩa thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, mà chỉ qui định cụ thể về các thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, Điều 405 BLDS năm 2005 quy định như sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” Như vậy, theo quy định của Điều 405 thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chính là thời điểm giao kết hợp đồng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận và pháp luật có quy định khác, bên cạnh đó theo quy định tại Điều 404 BLDS năm 2005:

“1 Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên dé nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết.

2 Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được dé nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.

3 Thời điểm giao kết hợp đông bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.

4 Thời điểm giao kết hợp đông bằng văn bản là thời điểm bên sau

cùng ký vào văn ban”.

thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định dựa trên sự công bố ý chí của các chủ thể, tức là dựa vào hình thức công bố ý chí thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể tham gia quan hệ HĐDS Cụ thể là:

- Hình thức miệng (lời nói): ngay sau khi các bên giao kết với nhau bằng lời nói về những nội dung của hợp đồng thì nội dung thỏa thuận sẽ có

hiệu lực ngay.

- Hình thức văn bản do các bên xác lập: có hiệu lực khi bên sau cùng ký vào văn bản, thé hiện nội dung của những hợp đồng có giá trị hiệu lực trong một khoảng thời gian xác định hoặc đối với hợp đồng mà việc không cùng với việc giao kết hợp đồng.

- Hình thức bằng văn bản có công chứng, chứng thực: Trong những trường hợp đặc thù cần có sự kiểm soát chặt chẽ về thủ tục xác lập hợp đồng va dé bảo vệ các bên thiếu kinh nghiệm trước những quyết định bat ngờ, nhà làm luật thường qui định hợp đồng phải được lập bằng các hình thức văn bản có công chứng, chứng thực Theo quy định tại Khoản 3, Điều 4 Luật công chứng năm 2005: “Van bản công chứng có hiệu lực ké từ ngày được công chứng viên kỷ và có đóng dấu của tô chức hành nghệ công ching” hợp đồng bằng văn bản pháp luật quy định phải công chứng, chứng thực có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng viên ký và đóng dấu của tô chức hành nghề công chứng vào hợp đồng đó.

Nhìn chung thì hình thức HĐDS được pháp luật quy định tương đối đa dạng, giúp các chủ thé có nhiều lựa chọn khi tham gia ký kết các HDDS.

1.2.3 Vai trò, ý nghĩa của hình thức HDDS

HDDS là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc cham dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình Khi ý chí của các bên có sự trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thoả thuận của các bên được thé hiện bằng những hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí của họ: có thé bằng lời nói, có thé bằng hành vi và có thé bằng văn bản Các hình thức thé hiện ý chí đó được gọi là hình thức HĐDS Các bên có quyền lựa chọn hình thức thê

hiện ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của nguyên

tắc tự do hợp đồng — tự do lựa chọn hình thức hợp đồng Tùy điều kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thức phù hợp Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau mà pháp luật khuyến nghị hoặc bắt buộc hình thức HĐDS phải bằng văn bản, van bản có chứng thực Với chức năng là phương thức thé hiện ý chí của các bên chủ thể khi giao kết hợp đồng, hình thức HĐ có vai trò và ý nghĩa đối với các bên là chủ thể trong quan hệ hợp đồng, với người thứ ba và với cơ quan Nhà nước.

Về vấn đề vai trò, ý nghĩa của hình thức hợp đồng cũng có nhiều quan điểm khác nhau, có quan điểm thi cho rằng hình thức HDDS có hai chức năng: là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và là bằng chứng giao kết hợp đồng, tác giả Vũ Văn Mẫu thì đưa ra bốn chức năng của hình thức HĐDS: các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trong, cốt dé các đương sự chu trọng đặc biệt việc minh sắp làm; các hình thức chứng cứ dé dan chứng trước pháp luật (luật tô tụng trong trường hợp này chỉ chấp nhận hai cách dan chứng: “chứng thư hop dong” và “sự thú nhận của

đương sự”); các hình thức cáp-tư-năng nhằm đảm bảo quyên định đoạt của những người chưa hoàn toàn có tu cách chủ thể độc lập để tự mình xác lập các giao dich dân sự (vi du người chưa thành niên từ du 15 tuổi đến dưới 18 tuổi khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản của mình); các hình thức công bố trong trường hop có liên quan đến người thứ ba [14].

Với đặc điểm của hình thức HDDS và trên cơ sở quan điểm đánh giá về vai trò của hình thức HDDS nêu ở trên thì chúng ta có thé thấy hình thức HDDS có vai trò và ý nghĩa sau day:

Thư nhất, hình thức HDDS là bằng chứng tồn tại của HDDS, hình thức HĐDS là phương tiện để biểu đạt thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng, khi các chủ thể thỏa thuận với nhau về nội dung của hợp đồng, cam kết với nhau về quyền và nghĩa vụ thì những thỏa thuận này được các chủ thé diễn đạt băng lời nói hay bằng văn bản, vi dụ, hai chủ thé thỏa thuận với nhau về việc thuê nhà với thời hạn thuê là dưới sáu tháng, hai bên tiễn hành lập hợp đồng thuê nhà dưới dạng văn bản, trong đó có ghi cụ về thời gian thiết lâp hợp đồng, thời gian có hiệu lực của hợp đồng, thông tin cá nhân của hai bên, chi tiết cụ thé về nhà được dùng dé cho thuê, quyền , nghĩa vụ của bên thuê và bên cho thuê, giá cả, bồi thường thiệt hại khi có thiệt hại xảy ra sau đó hai bên ký vào hợp đồng, như vậy, hợp đồng thuê nhà dưới hình thức văn bản đã được hình thành, những vấn đề liên quan đến việc thuê nhà đã được ghi cụ thê trong văn bản, đó chính là hình thức chứa đựng nội hợp đồng thuê nhà, chứng minh sự ton tại của hợp đồng thuê nhà đã được hai bên giao kết với những điều khoản cụ thé, như vậy, hình thức chứa đựng nội dung thỏa thuận với những điều khoản cụ thé được hai bên chủ thé xác nhận là bằng chứng cho thay một HDDS đã được hình thành và ton tại trên thực tế.

Thứ hai, HDDS có ý nghĩa trong tố tụng dân sự, là chứng cứ xác nhận quan hệ hợp đồng đã và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách

nhiệm của mỗi bên khi có vi phạm xảy ra Khi có yêu cầu giải quyết tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thì cái đầu tiên mà cơ quan tố tụng yêu cầu đương sự phải cung cấp đó là bằng chứng chứng minh sự tồn tại mối quan hệ giao kết hợp đồng giữa hai bên chủ thể, vậy thì người yêu cầu phải chứng minh được sự tôn tại của hợp đồng đã giao kết dưới hình thức mà các bên đã lựa chọn, còn nếu như không cung cấp được hình thức chứa đựng nội thỏa thuận của các bên thì cơ quan tố tụng sẽ không có cơ sở để giải quyết tranh chấp phát sinh.

Khi bên đương sự cung cấp được bằng chứng là văn bản chứa đựng nội dung thỏa thuận (hợp đồng) thì co quan tố tung sẽ có căn cứ dé xác định nội dung của tranh chấp, bên chủ thé nào vi phạm hợp đồng, vi phạm điều khoản nao trên cơ sở đó xác định cách thức giải quyết tranh chấp.

Thứ ba, hình thức HDDS là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Theo quy định tại Điều 122 và Điều 401 BLDS năm 2005 thì các bên được lựa chọn hình thức HDDS để giao kết, tuy nhiên, trong một số trường hợp pháp luật quy định hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức thì mới có hiệu lực pháp luật Ví dụ đối với hợp đồng thuê nhà pháp luật quy định: “Hợp dong thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sdu thang trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải dang ky, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ”( Diéu 492 BLDS năm 2005), hợp đồng thuê nhà phải lập thành văn bản nếu thời hạn thuê nhà dưới sáu tháng, còn trên sáu thàng thì ngoài việc lập thành văn bản hợp đồng còn phải công chứng hoặc chứng thực và còn phải đăng ký tại co quan nhà nước có thẩm quyền, hay đối với hợp đồng đặt cọc, tại Khoản 1 Điều 358 BLDS năm 2005 quy định: “Đi coc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí qui, đá quý hoặc vật có giả trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn dé bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hop dong dân sự Việc dat cọc phải được lập thành văn bản ”, hợp đồng đặt cọc cũng phải

được lập thành văn bản Như vậy, đối với hai vi dụ hợp đồng vừa nêu thì nếu như hợp đồng không được thiết lập theo đúng quy định về hình thức mà pháp luật quy định thì hợp đồng đó dù các bên đã giao kết, và thực hiện phần nội dung của hợp đồng thì khi có tranh chấp hợp đồng đó sẽ bị tuyên vô hiệu về hình thức đầu tiên chứ chưa nói gì đến các các nội dung thỏa thuận khác Như vậy, trong một số trường hợp thì hình thức HĐDS là một trong những điều kiện để HĐDS có hiệu lực.

Thứ tr, hợp đồng thiết lập dưới hình thức công chứng, chứng thực, hoặc đăng ký thì có giá trị pháp lý “đối khang’ với người thứ ba Về nguyên tắc, hợp đồng được lập bằng văn bản không có công chứng, chứng thực thì không có giá trị đối kháng với người thứ ba, vì các bên có thé thông đồng để lập hợp đồng giả tạo nhằm lừa dối người thứ ba Ví dụ: Các giao dịch bảo đảm, các hợp đồng chuyền nhượng tài sản đang cho thuê, hoặc tài san đang được dùng để bảo đảm, , nếu được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng “giấy tay” thì không có giá trị 'đối khang’ với những người thứ ba có liên quan.

Trên cơ sở bảo vệ người thứ ba ngay tình và lợi ích của xã hội, phòng ngừa các trường hợp lừa đảo, tau tán tài sản, dé hợp đồng có giá trị đối kháng với người thứ ba, nhà làm luật qui định một số hợp đồng phải tuân theo những hình thức, thủ tục nhất định: công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Các hợp đồng được lập theo thủ tục chứng thực, công chứng, đăng ký thường có giá tri tin, Khoản 3 Điều 4 Luật Công chứng 2005 quy định: “Van ban công chứng có hiệu lực kề từ ngày được công chứng viên kỷ và có đóng dau cua tô chức hành nghé công ching”.

Giá trị của văn bản công chứng cũng được qui định tại Điều 6 của Luật công chứng 2005: “Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyên yêu cau Toà án giải quyết theo quy định

của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đông, giao dịch có thoả

thuận khác ” (Khoản 1) và “Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, những

tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu ” (Khoản 2) Theo do, các hợp đồng được lập thành văn bản công chứng thì có giá trị đối với các bên, với những người khác có liên quan, được công nhận có giá trị chứng cứ và không cần phải chứng minh, tức có giá trị “đối kháng” với người thứ ba Các hợp đồng được chứng thực tại cơ quan nhà nước có thâm quyên cũng có giá trị pháp lý

tương tự.

Cũng như việc công chứng, chứng thực hợp đồng, việc đăng ký hợp đồng có ý nghĩa như là sự công bố chính thức hợp đồng và việc này được xác nhận bởi cơ quan dịch vụ công Bởi vậy, ngoài giá trị pháp lý đối kháng với các bên tranh chấp khác, việc đăng ký hợp đồng còn có mục đích nhằm tránh sự xung đột về quyên, lợi ích hợp pháp, quyền ưu tiên thanh toán giữa các bên, cũng như dé bảo vệ người thứ ba ngay tinh Ví dụ: khoản 3 Điều 323 BLDS 2005 qui định “7rưởng hop giao dich bảo dam được đăng ky theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giả trị pháp lý đối với người thứ ba, kế từ thời điểm đăng ký”, và theo qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ, thì việc thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng: Thế chấp tàu bay, tàu biển; Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ là những trường hợp phải được đăng ký (Điều 11 khoản 1 và Điều 12 khoản 1).

Nhu vậy, dé được người thứ ba thừa nhận và tôn trọng giá trị pháp lý,

các giao dịch bảo đảm phải được lập thành văn bản và phải được đăng ký,

nếu pháp luật có qui định như các trường hợp vừa nêu Thông qua việc đăng ký, các bên trong hợp đồng đã thông tin cho người thứ ba biết về tài sản

dùng làm đôi tượng bảo đảm đã được sử dụng vào việc bảo đảm Mọi giao dịch về tài sản đó sau thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm đều không có giá trị pháp lý, hoặc có thứ tự ưu tiên kém hơn so với bên đã đăng ký giao dịch

bảo đảm trước đó.

Thr năm, hình thức HDDS có vai trò trong quá trình kiểm soát giao dịch của cơ quan Nhà nước Đối với hợp đồng có yêu cầu phải công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký khi các bên chủ thể yêu cầu những cơ quan, tô chức có thâm quyền công chứng hoặc chứng thực, hoặc là tiến hành đăng ký đối với những giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký thì thông qua số liệu vụ việc mà các cơ quan này cung cấp Nhà nước sẽ năm bắt được phần nào thực tiễn số lượng các giao dịch hợp đồng, sự am hiểu các quy định của pháp luật hợp đồng của người dân, qua đó có những điều chỉnh các quy định của pháp luật hợp đồng, pháp luật về công chứng, chứng thực cũng như pháp luật về đăng ký giao dịch để phù hợp với sự phát triển của các

quan hệ hợp đông nói riêng và quan hệ xã hội nói chung.

1.3 Hình thức HDDS theo quy định của một số quốc gia trên thé giới.

Pháp luật của các nước có sự đánh giá về hình thức HDDS không giống nhau và không có pháp luật của nước nao quy định mọi trường hợp vi phạm hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là nguyên nhân dẫn đến hợp đồng vô hiệu nhưng cũng không có hệ thống pháp luật nào miễn trừ

hoàn toàn các yêu câu về hình thức.

Khi nói đến hình thức HDDS thì phần lớn trong hệ thống pháp luật của các nước chủ yếu đề cập đến hình thức văn bản và hình thức hợp đồng thường được coi là chứng cứ dé chứng minh hợp đồng đã được giao kết, tại Điều 1341 BLDS Pháp năm 1804 có quy định: “ Hop đồng có giá trị trên

5000 Frang phải lập thành văn bản” Pháp luật của Pháp coi trọng chức

năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng, tức là thực hiện chức năng chứng cứ [5] Việc không tuân thủ các quy định về hình thức văn bản không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng mà chỉ làm cho việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, nếu như không có chứng cứ chứng minh hợp đồng đang tôn tại trên thực tế thì hợp đồng đó có thé bị cơ quan có thâm quyên tuyên bồ là vô hiệu.

Đối với các quy định của pháp luật các bang của Hoa Kỳ ( trừ các bang New Mexico, Marylan, Louisiane) thì các hợp đồng sau phải lập bằng văn bản: hợp đồng có thời hạn trên một năm, hợp đồng về bat động sản, hợp đồng xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu [6], ngoài ra, Điều 2-201 UCC quy định, hợp đồng mua bán có giá trị từ 5.000 USD phải được ký kết bằng văn bản, nêu không tuân thủ hình thức văn bản thì hợp đồng vẫn có thé có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể bảo về được quyền lợi của mình

tại toà, bởi lẽ không có chứng cứ Từ năm 1982 trong pháp luật Hoa Kỳ hình

thành nguyên tắc: hợp đồng về chuyền quyền sở hữu đối với đất đai vi phạm yêu cầu về hình thức có thé không bi coi vô hiệu, nếu nguyên đơn có day đủ cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và đã làm phát sinh hiệu lực, và trong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện hợp đồng phải được chấp nhận [6] Ở Mỹ, nếu vi phạm hình thức HĐDS thì bên vi phạm không nhờ Tòa Án can thiệp buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụ được Trong trường hợp hai bên tự nguyện thi hành ( mặc dù hợp đồng đang vi phạm quy định về hình thức) thi Tòa án cũng không tự ý minh mà can thiệp vào quan hệ hợp đồng này được, trường hợp này, tuy có vi phạm về hình thức, hợp đồng van ton tai và được thừa nhận trên thực tế Nhu vậy, hợp đồng vi phạm về hình thức không dẫn đến vô hiệu Điều kiện về hình thức hợp đồng của Mỹ có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý là bên có quyền chỉ có thể yêu cầu Tòa Án giúp mình buộc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

thi hành các nghĩa vụ đã cam kết nếu các quy định về hình thức hợp đồng

được tuân thủ.

Nghiên cứu pháp luật của cộng hòa Liên Bang Nga thì thấy rằng nước

Nga coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là chức năng

là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Điều 162 BLDS Liên bang Nga quy định: “Hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông thường thì trong trường hợp có tranh chấp các bên mat quyên viện dân đến sự tôn tại của hợp đông và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mắt quyên sử dụng các chứng cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, không tuân thủ hình thức văn bản don giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận ”” Điều 165 BLDS Liên bang Nga quy định: “Hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực và yêu cẩu đăng kỷ nếu pháp luật có quy định thì vô hiệu; tuy nhiên nếu một trong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quy định của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứng thực, toà án có quyên theo yêu câu của bên đã thực hiện, công nhận hop dong có hiệu lực Trong trường hợp này hợp dong không can phải công chứng Nếu hợp đồng cần phải đăng ký và đã được ký kết đúng hình thức, nhưng một trong các bên từ chối đăng ký, theo yêu cầu của bên kia, toà án có quyền ra quyết định về việc đăng ký hợp đồng Trong trường hợp này hợp đồng được đăng ký trên cơ sở quyết định của toà án, bên từ chối chứng thực hoặc đăng ký hợp đồng không có căn cứ phải bôi thường thiệt hại cho bên kia Có thể nhận thấy quy định của pháp luật Liên bang Nga có nhiều điểm tương thích với pháp luật các nước và trong một chừng mực nhất định, rõ ràng và cụ thê hơn.

Từ việc xem xét phân tích quy định pháp luật và án lệ của một số

nước, có thê kêt luận răng, ở đa sô các nước, rât ít khi hợp đông bị tuyên vô

hiệu do không tuân thu hình thức do luật định Khi pháp luật có quy định

hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc văn bản có công chứng, chứng thực, thì hình thức trong trường hợp đó có vai trò chủ yếu là băng chứng của hợp đồng.

Hình thức HDDS được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như BLDS năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật nhà ở năm 2006, Luật công chứng năm 2006, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 được sửa đổi, bổ sung năm 2010 , trong đó BLDS năm 2005 là văn bản quy định một cách chung nhất về hình thức HDDS.

Hình thức HĐDS trong BLDS năm 2005 được quy định tại Điều 122 như sau:

“1 Giao dich dân sự được thể hiện bằng lời noi, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.

Giao địch dán sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông

điệp dit liệu được coi là giao dich bằng van ban.

2 Trong trường hop pháp luật quy định giao dich dan sự phải được

thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định do”.

Và Điều 401:

“1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp động đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ky hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định do.

Hop dong không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức,

trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ”.

Pháp luật dân sự cho phép các chủ thé được lựa chọn hình thức HDDS khi giao kết, tạo điều kiện cho các chủ thé có thé lựa chọn được hình thức hợp đồng phù hợp với mục đích thiết lập hợp đồng dân sự Phần lớn các trường hợp thì pháp luật cho phép các chủ thê lựa chọn hình thức giao dịch, tuy nhiên, trong một số trường hợp đối với những giao dịch có đối tượng của hợp đồng mang tính đặc thù hay nói cách khác là những hợp đồng mang tính chất chuyên biệt thì pháp luật dân sự Việt Nam có qui định về những hình thức bắt buộc mà hợp đồng phải tuân thủ Theo quy định tại Điều 122 và Điều 401 BLDS năm 2005 thì hình thức HDDS được phân tách thành hai loại là các loại hình thức không bắt buộc và các loại hình thức bắt buộc khi giao kết các bên phải tuân thủ.

2.1.1 Hình thức không bắt buộc

Hình thức không bắt buộc theo quy định bao gồm hình thức miệng và hình thức bằng hành vi Cụ thể:

2.1.1.1 Hình thức lời nói (miệng)

Hợp đồng bang lời nói là những hợp đồng được giao kết dưới hình thức ngôn ngữ nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng Các bên giao kết hợp đồng trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình trong việc xác lập, giao kết hợp đồng, thông qua lời nói các bên nắm bắt được ý chí của nhau và thỏa thuận với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng thì hợp đồng đó coi như là đã được giao kết.

Có thé thay rằng ngoài những hợp đồng mà pháp luật qui định phải tuân thủ theo một hình thức bắt buộc thì các hợp đồng đang diễn ra trong đời

sông xã hội đêu có thê được lập băng hình thức lời nói Tuy nhiên, vì là “ Joi

nói gió bay ” nên nêu có phát sinh tranh chấp thì các hợp đồng được thiết lập dưới dạng hình thức lời nói hầu như là không tạo ra được bằng chứng để làm căn cứ giải quyết các tranh chấp, các bên chủ thể của quan hệ hợp đồng không có chứng cứ dé chứng minh quyền và lợi ich của mình trước cơ quan có thâm quyền giải quyết tranh chấp , và thường thì những hợp đồng được giao kết bằng hình thức lời nói là những hợp đồng có giá trị kinh tế không cao hoặc giữa các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng có sự tin tưởng lẫn nhau Chính vì vậy, để tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bang lời nói dé giao kết các hợp đồng có giá trị không lớn, với những người thân quen có sự tin tưởng lẫn nhau, hoặc những hợp đồng được thực hiện và chấm dứt ngay lập tức, ví dụ như hợp đồng mua bán tiêu dùng hàng ngày , hợp đồng dịch vụ thông thường trong đời sống (đi xe ôm, đi taxi, sửa chữa xe máy bị hỏng, xem phim, xem ca nhạc ở rạp ).

Với ưu điểm là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nên hình thức hợp đồng bang lời nói được sử dụng rất phô biến trong các giao dịch dân sự phục vụ cho các nhu câu thiết yếu của con người, nhưng với hạn chế là không sử dụng được làm bằng chứng để giải quyết các tranh chấp cho nên hình thức hợp đồng bang lời nói ít được sử dụng trong các giao dịch thương mại Chứa đựng những ưu điểm và sự sự tiện lợi của mình nên hình thức này được nhiều chủ thể sử dụng khi giao kết hợp đồng, đôi khi là lạm dụng, có nhiều hợp đồng thực chất là phải được lập băng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, ví dụ như hợp đồng đặt cọc, hợp đồng thuê nhà với thời hạn thuê trên sáu tháng, hay hợp đồng chuyên nhượng quyên sử dụng đất, nhưng do thiếu hiểu biết pháp luật cũng như tiện lợi nên các bên chủ thê lại thiết lập hợp đồng dưới hình thức lời nói, vì vậy làm phát sinh tranh chấp liên quan đến HĐDS Theo một chuyên gia

của TANDTC, có tới 90% các tranh chấp về hợp đồng mua bán (mà chủ yếu là mua nhà đất mới đặt cọc) bị vô hiệu về hình thức [10, tr.1] Qua đó cho thấy được bên cạnh những ưu điểm thì hình thức hợp đồng bằng lời nói cũng chứa đựng những nhược điểm đó là không có giá trị chứng cứ cao dẫn đến không bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng, tạo điều kiện cho các chủ thể vì lợi ích kinh tế mà phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, gây ảnh hưởng đến quyên, lợi ích của các bên, thiệt hại về tai sản cũng như mat lòng tin ở nhau.

2.1.1.2 Hình thức hành vi cụ thé

Trong quá trình giao kết hợp đồng, bên cạnh sử dụng hình thức lời nói, hình thức văn bản làm công cụ dé diễn đạt ý chí của mình, thì trong một số trường hợp các chủ thể lại thiết lập và thực hiện hợp đồng thông qua một hoặc nhiều hành động cụ thé.

Khi các chủ thé giao kết hợp đồng bang hình thức lời nói hay hình thức văn bản để công bó ý chí của mình thực chất đó cũng là bằng hành vi của con người( hành vi nói, hành vi viết, đánh máy chữ) Tuy nhiên, hành vi cụ thé được dé cập ở đây không phải được diễn đạt bang lời nói hay chữ viết mà chỉ được thê hiện băng một hành động thuần túy.

Hợp đồng được thiết lập thông qua hình thức nay và được thực hiện nếu như hành động của một bên chủ thé thé hiện được ý chí của họ cho bên chủ thé kia biết được việc chủ thé đó muốn thiết lập và thực hiện một quan hệ hệ đồng Hình thức này thường được sử dụng dé xác lập các hợp đồng thông dụng, được thực hiện ngay, và trong hoàn cảnh mà hành động có thê thay thế lời nói Ví dụ: hành vi mua vé trên xe bus công cộng, người phụ xe xé vé đưa cho hành khách còn hành khách nhìn vào số tiền in trên vé và trả tiền cho người phụ xe và nhận vé, Trong trường hợp này, bên có hành vi

xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung và các điều kiện của hợp đồng, còn bên kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch bằng hành vi cụ thé đó.

Hình thức HD bằng hành vi cụ thé cũng được sử dụng trong các hoạt động dịch vụ phục vụ cho nhiều người, ví dụ như dịch vụ bán hàng của các siêu thị, dịch vụ phục vụ hành khách băng xe bus hay dịch vụ điện thoại công cộng sử dụng thẻ dé thanh toán, dịch vụ mua hàng trên các máy bán hàng tự động dùng tiền xu thanh toán đối với hình thức này thường thì bên cung cấp dịch vụ đã có qui chế hoạt động rõ ràng đã được công bố hoặc là giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thé của bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo những qui ước, những điều kiện về pháp lý và kỹ thuật mà các bên đã cam kết chấp nhận.

Khi một bên biết rõ nội dung lời đề nghị giao kết hợp đồng từ phía bên kia và thé hiện đồng ý xác lập hợp đồng băng một hành vi cụ thé, bên dé nghị giao kết hợp đồng cũng đã biết việc bên kia chấp nhận lời đề nghị thì hành vi cụ thể đó cũng được coi là hình thức biểu hiện của hợp đồng Vi dụ: A hỏi mượn tiền của B, tuy B không trả lời đồng ý bằng lời nói hay văn bản, nhưng B đã tự mang tiền đến cho A, thì hành vi của B mang tiền đến cho A là hành vi xác lập hợp đồng: hoặc C muốn gửi xe cho D trông hộ và mang xe đến chỗ của D, nhưng D không trả lời cụ thể mà chỉ gật đầu Trong ví dụ đầu tiên thì hành vi mang tiền đến cho A của B là hành vi thể hiện ý chí của B đồng ý cho A mượn tiền nên đã mang tiền sang cho A mượn Trong ví dụ sau, hành vi “gật đầu” của D, cũng được hiểu là D đồng ý trông xe cho C.

Ngoài ra, trong một số trường hợp hợp đồng duoc thiết lập dưới hình thức hành vi đặc biệt, ví dụ như hợp đồng gửi giữ xe tại các nhà hàng phục vụ ăn uống, khách hàng vào nhà hàng ăn uống để xe tại nơi có chỉ dẫn là nơi để xe của khách, không có bảo vệ trông giữ hoặc có bảo vệ nhưng bảo vệ thay khách hang dé xe trong khuôn viên nhà hang không có ý kiến phản

đối và nhà hàng cũng không có khuyến cáo về việc khách hàng có trách nhiệm bao quản tài sản thi trong trường hợp này, nếu mat xe thì nhà hàng có trách nhiệm bồi thường hay không hay là chủ sở hữu phương tiện phải bồi thường Hiện nay, van dé tranh chấp liên quan đến tình huống nay say ra rất nhiều trên thực tế điển hình là vụ tranh chấp liên quan đến việc mất xe tại nhà hàng My Way.

Ngày 13/2/2011, anh Vii Song Toàn (SN 1977) di xe may Honda PS

BKS 29Y1 — 1673 đến nha hang My Way (24T2 Trung Hoà — Nhân Chính dé tiếp khách) Khi dựng xe trước cửa nha hang, quan sát không thấy có nhân viên bảo vệ đón tiếp và trông xe như thường lệ, anh Toàn đã cẩn thận khoá xe và tiễn vào cửa chính hỏi nhân viên lễ tân (tên Dinh Thị Thuy) xem có dé xe ở đó được không Cô Thủy gật dau Khoảng hơn 1 tiếng sau, anh Toàn ra

lấy xe thì phát hiện xe của mình đã mat.

Ngay sau đó, anh Toàn thông báo cho quản lý nhà hàng về sự việc và chụp ảnh lại hiện trường nơi chiếc xe bị mat Khi làm việc với nhà hàng My Way, tổ bảo vệ và người quản lý nhà hàng đều tỏ ra bối rồi, thừa nhận trách nhiệm của mình và “mong khách hàng thông cảm” Phía My Way hứa sẽ giải quyết 6n thoả, không để khách hàng phải chịu thiệt hại cũng như thất vong[24].

Ở Việt Nam, ít có trường hợp nhà hang cung cấp dịch vu ăn uống mà lại không nhận trông giữ xe cho khách hàng khi họ vào sử dụng dịch vụ củamình Đó được xem như là một thói quen trong hoạt động kinh doanh nhà hàng cung cấp dịch vụ ăn uống, và xã hội chúng ta đang mặc nhiên thừa nhận thói quen đó, vì tính hợp lý của nó Đó được xem như là một dịch vụ đi kèm với dịch vụ cung cấp thức ăn đồ uống, và phí sử dụng dịch vụ đã bao gồm phí trông giữ xe Khoản 4 Điều 3 Luật Thương Mai năm 2005 quy

định: “Tap quan thương mai là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong

hoạt động thương mại trên một vùng, miễn hoặc một lĩnh vực thương mai, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyên và nghĩa vụ cua các bên trong hoạt động thương mại `”.

Như vậy, có thê xem việc trông giữ xe của khách hàng khi khách hàng vào sử dụng dịch vụ của nhà hàng cung cấp dịch vụ ăn uống là tập quán thương mại tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh doanh nhà hàng cung cấp dịch vụ ăn uống My Way là nhà hàng lớn tại Hà Nội chuyên cung cấp dịch vụ ăn uống, do đó không thể không biết tập quán này.

Điều 13 Luật Thương mại năm 2005 quy định về nguyên tắc áp dụng

tập quán trong hoạt động thương mại: “7zởng hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận và không có thói quen đã được thiết lập

giữa các bên thì ap dung tập quan thương mại nhưng không được trái với

những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự ” Như vậy, néu theo tập quán thương mại thì nhà hàng My Way có nghĩa vụ trông

giữ xe cho khách vào sử dụng dịch vụ của mình.

Anh Toàn cũng là người thường xuyên sử dụng dịch vụ của nhà hàng

My Way, những lần trước tới nhà hàng, anh đều dựng xe ở vỉa hè của cửa hàng Và lần tới cửa hàng ngày 13/02/2011, theo lời trình bày của anh Toàn “tôi dựng xe cùng với khoảng 5-6 chiếc xe cùng dé ở đó, cân thận khóa cô xe và tiễn vào hỏi nhân viên phục vụ đón tiếp tại cửa nhà hàng, chỉ ra nơi dựng xe nói là để tại đó được không? Nhân viên nhà hàng (sau này tôi biết tên là Thúy) gật đầu và mời vào trong nhà hàng” Như vậy, chính vào lúc đó, giao dịch dân sự dưới dạng Hợp đồng gửi giữ xe máy đã được thiết lập giữa anh Toàn và cô Thuy (Đại diện cho cửa hàng My Way).

Trong tình huống này, anh Toàn theo thói quan thường lệ đến nhà hàng My Way và để xe ở Vỉa hè, lần này cũng vậy không gặp phải sự phản đối hay nhắc nhở bảo quản tài sản của đại diện nhà hàng, ngoài ra anh còn

được sự đông ý của nhân viên nhà hàng đông ý cho anh đê xe ở đó, vậy thì

hợp đồng gửi giữ giữa anh va nhà hang đã được thiết lập với hình thức hop đồng bằng miệng, giả thuyết nếu như anh không gặp nhân viên nhà hàng tên Thúy mà anh cứ dé xe ở đó như mọi lần thì hợp đồng gửi giữ xe giữa anh va nhà hàng My Way cũng sẽ được thiết lập theo như những quy định của Luật thương mại năm 2005 về tập quán nói trên với hình thức hành vi là không hành động.

Nếu nhà hàng My Way không tìm lại được xe cho anh Toàn thì sẽ phải chịu trách nhiệm theo quy định tại Điều 562 BLDS năm 2005 quy định về hợp đồng gửi giữ Không lẽ khách hàng đi ăn lại phải vừa ăn vừa trông

Nhà làm luật cũng thừa nhận và qui định các hop đồng được giao kết bằng hành vi, kết hợp với các nghi thức đặc biệt khác do luật định Ví dụ: nghi thức gõ búa hoặc rung chuông trong hoạt động bán đấu giá tài sản Ngay sau khi có người trả giá cao nhất, người điều khiến phiên bán dau giá sẽ nhắc lại ba lần giá đã trả mà không có ai trả giá cao hơn (trong trường hợp đấu giá tăng dần), thì người trả giá cao nhất (nhưng ít nhất phải bằng giá khởi điểm) là người được mua tài sản đấu giá.

2.1.2 Hình thức bắt buộc

Khi giao kết HDDS, pháp luật cho phép các chủ thé được quyền tự do lựa chọn hình thức HDDS cho phù hợp, tuy nhiên, để bảo vệ trật tự công

cộng hoặc vì lý do quản lý nhà nước, pháp luật thực định hiện hành của Việt Nam có qui định về những hình thức bắt buộc mà hợp đồng phải tuân thủ.

Trong phần giao dịch dân sự Khoản 2 Điều 124 BLDS năm 2005 quy định: “7rong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó ”.

Trong phần hợp đồng, khoản 2 Điều 401 BLDS năm 2005 cũng quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hop đồng phải được thé hiện

bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép

thì phải tuán theo các quy định do”.

Như vậy, những hình thức mà pháp luật quy định khi giao kết hợp đồng các chủ thể phải tuân thù là hình thức văn bản, hình thức văn bản có công chứng, chứng thực, hình thức xin phép và hình thức đăng ký.

2.1.2.1 Hình thức van ban.

Hiện nay, chúng ta chưa đưa ra được một khái niệm thống nhất về văn bản, dẫn đến là chúng ta cũng chưa có một khái niệm thống nhất về hình thức văn bản của HDDS, tuy nhiên, chúng ta có thể hiểu được hợp đồng giao kết dưới hình thức văn bản là việc mà các bên thé hiện nội dung đã cam kết bằng ngôn ngữ trên một phương tiện mang tin hữu hình nhất định mà các chủ thể sau khi giao kết có thể đọc, lưu giữ và bảo đảm được sự toàn vẹn nội dung đã giao kết [4] đó có thể là một văn bản viết tay trên giấy, hay một văn ban được soạn thảo trên máy vi tính sau đó được in ra giấy.

Trong trường hợp các bên giao kết hợp đồng muốn đảm tính rõ ràng về những nội dung mà họ đã cam kết, thỏa thuận, đối với những hợp đồng có giá trị tài sản lớn hoặc giữa những chủ thể không có mối liên quan thân thiết hoặc là đối với những hợp đồng mà việc thực hiện hợp đồng không cùng thời điểm với thời điểm giao kết thì các bên chủ thé thường chọn hình thức giao kết bằng hình thức văn bản Trong văn bản này sẽ thé hiện đầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận sau đó hai bên sẽ tiến hành ký xác nhận vào văn bản hợp đồng, hợp đồng thường được lập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản làm bằng chứng cho việc giao kết Trên cơ sở hợp đồng đã ký kết dưới hình thức văn bản các bên có cơ sở để thực hiện quyền của mình yêu cầu bên chủ có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ đôi với mình.

Khác với hợp đồng bang lời nói vốn không dé lại băng chứng, thì hợp đồng băng văn bản đảm bảo sự thể hiện rõ ràng ý chí của các bên cũng như nội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận với nhau trong hợp đồng Ngoài ra, hợp đồng bằng văn bản cũng có thé trở thành chứng cứ khi các bên có sự tranh chấp, vì đây là hình thức có khả năng lưu giữ được ở trạng thái gần như nguyên vẹn, trong một thời gian dài Bởi vậy, các hợp đồng quan trọng, có giá trị lớn, có nội dung phức tạp, hoặc có thời gian thực hiện lâu dài thì thường được các bên chọn cách thé hiện bằng văn bản, so với hình thức hợp đồng bằng lời nói thì hình thức văn bản là bằng chứng có giá trị chứng minh cao hơn rất nhiều.

Các loại hợp đồng được thiết lập băng hình thức văn bản trong pháp luật Việt Nam rất đa dạng và phong phú, với số lượng lớn (hơn 50 loại hợp đồng) từ những hợp đồng thông dụng phục vụ cho nhu cầu đời sống sinh hoạt hàng ngày ví dụ như hợp đồng thuê nhà với thời hạn thuê dưới sáu thang[11], hợp đồng dich vu tư vấn pháp lý [12], dich vu bảo vệ [18]; hợp đồng xây dựng [13]; hợp đồng bảo hiểm [1] ; các hợp đồng thương mại, hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 110), hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ (Điều 124), hợp đồng dịch vụ tô chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại (khoản 2 Điều 130), hợp đồng đại diện cho thương nhân (Điều 142), hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá (Điều 159), hợp đồng đại lý (Điều 168), hợp đồng gia công (Điều 179), hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hóa (khoản 1 Điều 193), hợp đồng mua bán đấu giá hàng hóa (Điều 203) [14] , các hợp đồng được sử dụng trong các giao dịch bảo đảm như: cầm cô tài sản (Điều 327), thế chấp tài sản (Điều 343) quy định tại BLDS năm 2005, hoặc hợp đồng thế chấp tàu bay [15], đặt cọc (khoản 1 Điều 358), bảo lãnh (Điều 362) BLDS năm 2005 đến các hợp đồng được sử dụng trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ: hợp đồng chuyền giao quyền tác giả ( Điều 743; 152,

Điều 46 BLDS năm 2005), hợp đồng chuyên giao quyên liên quan ( Điều 749), hợp đồng chuyên giao quyền sở hữu công nghiệp (Điều 138), hop đồng chuyển quyén sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp (Điều 141), hợp đồng chuyên giao công nghệ (134, Khoản 1 Điều 14) [16] điều đó cho thấy được vai trò của hình thức văn bản trong quá trình giao kết hợp đồng.

Với những loại hợp đồng mà pháp luật qui định bắt buộc phải làm băng văn bản đã nêu ví dụ ở trên thì chúng ta thấy răng những loại hợp đồng này đều là những hợp đồng có nội dung phức tạp cần phải được thể hiện ra bằng những điều khoản cụ thé, chi tiết dé quá trình thực hiện hợp đồng được thuận lợi, dễ dàng hơn và hạn chế sự tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng.

Khi nói đền hợp đồng bằng hình thức văn bản thì ngoài văn bản giấy là phương tiện dé lưu trữ thỏa thuận của các bên, pháp luật Việt Nam còn thừa nhận một phương tiện thé hiện nội dung hợp đồng tương đương với văn

bản đó là hình thức “thông điệp dữ liệu”.

Tại Khoản 1 Điều 124 có đoạn quy định: “Giao dich dan sự thông qua

phương tiện điện tu dưới hình thức thông điệp dit liệu được coi là giao dich

bang văn ban”.

Ngày nay, cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin, việc giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản giấy không còn là hình thức thích hợp khi các bên có khoảng cách xa về mặt địa lý Chủ thể ở quốc gia này có thể ký kết hợp đồng với chủ thé của một quốc gia khác mà không phải di chuyển đến tận nơi gặp nhau để thỏa thuận về nội dung của hợp đồng Thông qua mạng Internet, các doanh nghiệp ở các quốc gia khác nhau, các địa phương khác nhau trong một quốc gia có thé dé dàng tìm kiếm được bạn hang dé thiết lập mối quan hệ hợp tác làm ăn, mở rộng thị trường kinh doanh.

Mặc dù ở nhà nhưng với một chiếc máy tính có kết nối mạng internet, chúng ta có thé tìm hiểu về những thị trường giao dịch liên quan đến lĩnh vực mà chúng ta quan tâm dù bất cứ thời điểm nào Khi chúng ta có nhu cầu về một mặt hàng nào đó, chúng ta chỉ cần tìm hiểu thông tin liên quan đến

cửa hàng sau đó liên lạc với cửa hàng thì bên cửa hàng sẽ có nhân viên giao

hàng mang sản phẩm đến tận nhà cho chúng ta theo yêu cầu mà chúng ta đã

cung câp cho cửa hàng.

Trên cơ sở phân tích những đặc điểm của giao dịch điện tử có thể thấy giao dịch điện tử có những giá trị lợi ích như sau: giúp cho các doanh nghiệp năm được thông tin phong phú về thị trường và đối tác; giảm chi phí bán hàng và tiếp thị; thông qua internet giúp người tiêu dùng và các doanh nghiệp giảm đáng ké thời gian và chí phí giao dịch; thiết lập và củng có mối quan hệ giữa các thành phần tham gia vào quá trình thương mại; học hỏi được thị trường kinh tế của các nước trên thế giới tạo điều kiện sớm tiếp cận nên kinh tế số hóa Cùng với sự phát trién của giao dịch điện tử và việc có nhiều vai trò như vậy, cho nên đã xuất hiện một hình thức hợp đồng mới gọi là “hợp đồng điện tử” tức là hợp đồng được thiết lập bằng phương tiện điện tử.

Nắm bắt được xu thế phát triển hợp đồng thông qua giao dịch điện tử ở nước ta hình thức này cũng được các chủ thể sử dụng tương đối nhiều, trước thực tế như vậy, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản tạo cơ sở hành lang pháp lý cho hình thức giao dịch điện tử như BLDS năm 2005 (Điều 124 đã đề cập ở trên); Luật thương mại năm 2005 qui định tại khoản 15 Điều 3: “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gém điện báo, telex, fax,

thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” và

Điều 15 về nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp ly của thông điệp dir liệu trong hoạt động thương mại: “?77zong hoạt động thương mại, các thông điệp dit