Luận văn thạc sĩ luật học: Cầm cố tài sản - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Tính cấp thiết của đề tàiNhững quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tạimục 5 chương 1 phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự ViệtNam 1995 đã tao ra

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN ANH TUẦN

CẢM CO TÀI SAN

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sựMãsế : 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HỌC: TS NGUYEN MINH TUẦN

Hà Nội — 2013

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi và chưađược công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu công bố của tổchức được tham khảo và sử dụng đúng quy định.

Tác giả

Nguyễn Anh Tuấn

981906571011 |

CHƯƠNG 1: MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE CẢM CÓ 5

1.1 Cầm cé là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - 5

1.1.1 Khai niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 5

1.1.2 Đặc điểm các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: 6

1.1.3 Chức năng các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: 10

1.1.4 Bản chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 12

1.1.5 Ý nghĩa pháp ly của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân ¬ cece ccccccsseecccccecsuueseecccessuueeecesecuuueeeeccsesuuueeeccceesuuueeeeceeesuuueeeeceeesuaaeseseeeesaaens 17 1.2 Khái niệm va đặc điểm cầm C6 c.ecccccccscscesescsessescecsceseseseeescseateecseseers 19 Woe LR NI THÍ THỦ scr ros swan crs te a a em NG 19 1.2.2 Đặc điểm của CAM CO eecececessecscscscscecesesesescsesescecesescecscseseseenstscseees 21 1.2.3 Chủ thé của cẦm cố ¿22c 2t 2t ti 23 1.2.4 _ Đối tượng của cầm cỐ - + 2t k+E*ESEEEEEE2E5E511121151 1111k xe 24 1.3 Cam cô là một hợp đồng phụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 27

1.4 Một số nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dan sự Việt Nam 28 1.4.1 Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến 5-5 + +c£szs+xze4 28

1.4.2 Pháp luật Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc - <<+<s5: 30 1.4.3 Pháp luật Việt Nam từ sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật

Dân sự 1995 0S t1 112111211211212111121121101211111111211212112121 1111 rreg 31

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA_PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY VE CẢM CO) <5 5 ssess se cscsesese 34 2.1 Tài sản cẦm CỐ -:- 522k E23 E9E21211112121212111112117111 2110111 c6 34 2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên - ¿5c Ss St SEEEEEEEeEeErkrkerred 35

2.2.2 Quyền của bên cầm C6 tài sản - St EEEEEEEEEEEeEerkrkerred 38 2.2.3 Nghĩa vụ của bên nhận cầm CO tài sản ccs+s+e SE sex sez 40 2.2.4 Quyền của bên nhận cầm cố tài sản: -¿- esse 5s St+xcxeEeEerrxereed 43 2.3 Xử lý tài sản CAM CỐ - CS 121211 111118121111111111 E11 re 452.4 Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận cầm cỐ - ¿25+ 482.5 Trả lại tài sản cầm cố ¿22x22 22122222 49 CHƯƠNG 3_KIEN NGHỊ VE HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT VE CAM CÔ 5- 5° 5 5 S5 se EsEsESeEsEseseseeerrsee 51 3.1 Kiến nghị về hướng hoàn thiện pháp luật về cầm cô - -: 51 3.2 Một số kiến nghị cụ An 5S 3.2.1 Bộ luật dân sự cần khang định rõ các nguyên tắc pháp lý phản ánh bản

3.2.2 Về chủ thé đăng ky cầm có và thời điểm có hiệu lực của đăng ký cầm 563.2.3 Vẻ hình thức thông báo cho bên nhận cầm cô - - 2-5: 563.2.4 Hoàn thiện quy định trong các văn bản hướng dẫn về giao dich bao

ẩm - c0 HS TH TH HH HH HH gà 573.2.5 Hoàn thiện quy định về cầm đồ - 5+ + k+x+E£EeEEE+E+Eerererees 593.2.6 Hoan thiện các quy định trong đăng ký giao dịch bảo đảm 603.2.7 _ Quy định về án phí - + k se SE SE EEEEEEEEEEEEEEEEEkTkrkerrrkrees 60 KET LUẬN - 522221 E 1 E1 3 121515152111111511111111111211111111 E111 re, 62 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

° BLDS: Bộ luật dân sự

° TAND: Tòa án nhân dân

° UBND: Ủy ban nhân dân

° QSDD: Quyén sử dung đất

` GDBĐ: giao dịch bảo đảm

° ĐKGDBĐ: đăng ký giao dịch bảo đảm

k TTĐKGD &TS: trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản

° HDDS: hợp đồng dân sự

° GCNQSDĐ: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

k ND 163/2006/NĐ-CP: Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

k ND 83/2010/NĐ-CP: Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 cua

Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm

k ND 184/2004/NĐ-CP: Nghị định 184/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004của Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật đất dai

k ND 11/2012/NĐ-CP: Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 củaChính phủ sửa đôi, bố sung một số điều của nghị định 163/2006/NĐ-CP vềgiao dịch bảo đảm

1 Tính cấp thiết của đề tài

Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tạimục 5 chương 1 phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự ViệtNam 1995 đã tao ra một hành lang pháp ly cho các giao dịch bảo đảm Hướng ứng

xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp lý nhất định.Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật này phù hợpvới yêu cầu đặt ra, phát huy được hiệu quả trên thực tế, việc áp dụng theo nghĩarộng, tạo điều kiện thuận lợi trong việc huy động vốn trong kinh doanh từ đó thúcday nền kinh tế phát triển

Tuy nhiên Bộ luật dân sự 1995 được soạn thảo trên cơ sở căn cứ vào thựctiễn giai đoạn những năm 1990, trải qua hơn 9 năm thực hiện cùng với phát triển vềmọi mặt của đời sống kinh tế-xã hội Trong xu thế hội nhập kinh té quốc tế, Bộ luậtdân sự 1995 nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nóiriêng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót, không còn phù hợp vớiđiều kiện kinh tế, xã hội hiện nay, đồng thời những quy định này không phát huyđược hết tác dụng trong thực tế Từ thực tiễn phát triển đa dạng các quan hệ dân sựđặt ra yêu cầu Bộ luật Dân sự nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ nói riêng cần phải sửa đổi theo hướng hiện đại hơn, phù hợp hơn vớinhững chuyên biến của xã hội, thậm chí còn phải dự đoán trước được những chuyênbiến tiếp theo

Bộ luật Dân sự 2005 được thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 có hiệu lực

từ ngày l tháng 1 năm 2006 so với Bộ luật Dân sự năm 1995 là một bước tiễn lớntrên cơ sở kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự này, nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lýcho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, trong đó những quy định về bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự cũng được sửa đôi nhằm điều chỉnh tốt hơn, có hiệu quả hơnnhững giao dịch bảo đảm.

Dé những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có nhữngquy định về biện pháp bảo đảm Cầm cố thực sự phát huy hiệu lực trên thực tế cầnphải có những nghiên cứu khoa học nhằm làm sáng tỏ các quy định này Việc

nhà khoa học, mà còn là công việc của các cơ quan thi hành pháp luật, bởi đây lànhững quy định quan trọng điều chỉnh những quy định bảo đảm-một loại giao dịchdân sự đang rất phát triển trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩahiện nay Mặt khác việc nghiên cứu là cần thiết vì những quy định này không tôn tạiđộc lập mà có mối liên hệ chặt chẽ với những quy định khác trong tổng thể nội dung

Chính vì vậy tác giả mạnh dạn lựa chọn van đề “Cầm cố - van đề lý luận vàthực tiễn” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sỹ luật học

2 Tinh hình nghiên cứu của đề tài

Trước khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, hầu như không có một côngtrình khoa học nào nghiên cứu một cách có hệ thông về Cầm có Thời kỳ nay cócuốn “Nghia vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam (1998), Nguyễn Mạnh Bach” đềcập đến vấn đề này trên cơ sở Bộ luật Dân sự Pháp, Dân luật Bắc, Trung Kỳ Ngoài

ra còn có một số ý kiến đóng góp xây dựng chế định pháp lý này qua hình thứcnhững bài viết đăng trên một số tạp chí chuyên ngành, bên cạnh đó còn có một sốluận văn tốt nghiệp của sinh viên về đề tài bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Sau khi Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực đã có những nghiên cứu mang tínhtoàn diện, có hệ thống hơn về hai biện pháp bảo đảm này, như:

- Luận văn thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Cầm có, thế chấp dé thựchiện nghĩa vụ dân sự” của Tiến sỹ Phạm Công Lạc

- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp” của Thạc sỹHoàng Thị Hải Yến

Nam” của thạc sỹ Nguyễn Ngọc Điện.

- Ngoài ra còn một số bài viết đăng trên tạp chí chuyên ngành: “những quanđiểm chủ yếu trong nội dung về giao dịch bảo đảm”-Nguyễn Thúy Hiền đăng trênbáo tạp chí dân chủ và Pháp luật số 02/2000: “Thời gian có hiệu lực của giao dịchbảo đảm” Nguyễn Văn Phương đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật số01/2001

- Từ khi ban hành Bộ luật dân sự 2005 đến nay chưa có một nghiên cứu nàomột cách hệ thống về biện pháp bảo đảm Cầm có

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề sau: Khái niệm chung và nhữngvan đề lý luận liên quan của biện pháp Cầm có Phân tích những nội dung và cácyếu tô cấu thành của các biện pháp trên theo pháp luật dân sự Việt Nam đặc biệt làquy định của Bộ luật Dân sự 2005, so sánh với quy định về trong Bộ luật dân sự

1995 Dua ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về cam cô

4 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Tác giả dé tai lay quan điểm duy vật và phép biện chứng làm cơ sở lý luận vàphương pháp luận để nghiên cứu đề tài Ngoài ra tác giả còn sử dụng một sốphương pháp cụ thể như: Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, phương pháplịch sử để nghiên cứu đề tài, mặt khác trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng phápluật, thực tiễn xã hội, đưa ra những bất cập của quy định cũ và những điểm phù hợpcủa quy định mới.

5 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Đề tài này được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những quy định mới về cầm

cô tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự nói chung và theo

Bộ luật Dân sự 2005 nói riêng, nghiên cứu mối quan hệ giữa biện pháp bảo đảm nàyVỚI tổng thể nội dung của Bộ luật Dân sự

Đề tài này cũng đề cập đến sự khác biệt giữa quy định của Bộ luật Dân sự

2005 so với Bộ luật Dân sự 1995 về cầm có, chỉ ra những điểm phù hợp của các quyđịnh này trong điều kiện kinh tế-xã hội hiện nay Bên cạnh đó, trên cơ sở nghiêncứu các yêu tô của biện pháp câm cô đề xuât một sô kiên nghị sửa đôi bô sung một

hướng cho việc áp dụng những quy định về cầm cé làm cho nó thực sự đi vào cuộcsông.

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Nghiên cứu, phân tích những quy định về cầm cô là van đề không mới,nhưng trong bối cảnh Bộ luật Dân sự mới được ban hành, luận văn đã nêu đượcnhững điểm thay đổi phù hợp của những quy định về cầm có trong Bộ luật Dân sự

2005 Luận văn đã tập trung phân tích những quy định mới trên cơ sở so sánh vớiquy định về cầm cô theo Bộ luật dân sự 1995 Bên cạnh đó luận văn đưa ra một sốkiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về cầm có tài sản

7 Cơ cấu của luận văn

Cơ cau của luận văn bao gồm:

Lời nói đầu

Chương 1: Một số van dé lý luận về cầm cố

Chương 2: Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay vềcam cố

Chương 3: Kiến nghị về hoàn thiện các quy định của pháp luật về cầm cố.Kết luận

Danh mục tài liệu tham khảo.

MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE CẢM CÓ

1.1 Cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu

1.1.1 Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự

Quan hệ pháp luật dân sự luôn diễn ra phô biên trong đời sông kinh tê-xã hội.Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự các chủ thể có quyền và nghĩa vụtương ứng với nhau (trừ một số quan hệ pháp luật đặc thù) Lợi ích của chủ thé cóquyên phụ thuộc vào hành vi của chủ thé có nghĩa vụ Dé khắc phục tình trạng chủthé có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không day đủ ảnhhưởng đến lợi ích của chủ thể có quyền Đồng thời tạo điều kiện cho người cóquyền có thế chủ động trong việc hưởng các quyên dân sự, pháp luật cho phép cácbên có thê thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm giao kết hợp đồng cũng nhưviệc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Các biện pháp này được quy định cụ thê trongBLDS 2005 từ Điều 324 đến Điều 379, ND 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 củaChính Phủ về giao dịch bảo đảm và một số văn bản khác Theo đó các biện phápbảo đảm được quy định bao gom: cầm có, thé chấp, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh, kýquỹ và tín chấp

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu là sự thỏa thuận của các bêntrong việc lựa chọn và áp dụng một hoặc một số biện pháp nhất định nhằm bảo đảmthực hiện quan hệ nghĩa vụ mà họ đang tham gia Còn biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự là biện pháp được xác định khi các bên tiến hành giao két hop đồng

và mang tinh chất dự phòng, sẽ được áp dụng dé khấu trừ khi nghĩa vụ không đượcthực hiện hoặc thực hiện không đúng.

Hiểu theo phương diện nội dung và tính chất bảo đảm, thì “Biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” không chỉ bao gồm các biện pháp liệt kê ở Điều

318 BLDS 2005, mà còn có thể là các biện pháp sau: Thiết lập tình trạng liên đớitrong việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 304 BLDS 2005); Cho phép bù trừ nghĩa vụ(Điều 380 BLDS 2005); Bán với điều kiện bảo lưu quyền sở hữu của người bán chođến khi nhận đủ tiền bán tài sản (Điều 462 BLDS 2005) Tuy nhiên các biện pháp

phương thức thực hiện quyền của bên được bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chia thành bảo đảm đối nhân vàbảo đảm đối vật

Bảo đảm đổi nhân: là việc người thứ ba đứng ra bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ của người có nghĩa vụ trước người có quyền Khi đến thời hạn thực hiệnnghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, khôngđầy đủ thì người có quyền được yêu cầu người thứ ba phải thực hiện nghĩa vụ màngười có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện chưa đầy đủ Theo quy định củaBLDS 2005 thì biện pháp bảo lãnh và tín chấp là hai biện pháp mang tính chất đốinhân.

Bao đảm đổi vật: là việc người có nghĩa vụ dùng chính tài sản của mình bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người cónghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ thì người cóquyền được yêu cầu người có nghĩa vụ xử lý tài sản bảo đảm hoặc tự mình xử lý tàisản bảo đảm nếu các bên không có thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan có trách nhiệmtiến hành bán đấu giá tài sản bảo đảm dé bảo vệ quyền lợi của mình Tài sản bảođảm có thể do người có nghĩa vụ hoặc người có quyền cầm giữ, cũng có thể dongười thứ ba cầm giữ theo sự thỏa thuận của các bên Theo quy định của BLDS

2005 thì các biện pháp bảo đảm đối vật gồm có: cầm có, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ

và ký cược.

1.1.2 Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm đặc thù hoàn toàn khác so vớiđặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường do bị chi phối bởi mục đích và tínhchất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vu dan sự có các đặc điểm sau:

> Thứ nhất: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phátsinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên chủ thể

Nếu các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ những căn cứ khác nhau thì các biệnpháp bảo dam chỉ có thé phát sinh thông qua sự thỏa thuận của các bên trong một

không quy định một cách cụ thể, cứng nhắc mà chỉ quy định các biện pháp bảmđảm, quy định chung về quyên và nghĩa vụ của các bên khi tham gia biện pháp baođảm tương ứng Vi vậy, trong giao dịch dân sự cụ thé thì các bên có thể thỏa thuậnlựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp mà pháp luật quy định.

Có thé coi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như một điều kiện

dé hai bên đối tác tự đặt ra dé tiễn hành giao dich dân sự với nhau Ví dụ trong quan

hệ cho vay tiền, bên cho vay chỉ cho vay khi bên vay có tài sản thế chấp, đồng thờibên vay chỉ vay và chấp nhận thế chấp tài sản sao cho có lợi nhất cho mình, nghĩa làhai bên cùng muốn tiễn hành giao dịch với phương án có lợi nhất Vì vậy hai bênchỉ gặp nhau nếu đạt được những thỏa thuận nhất định Khi đặt ra việc áp dụng biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các bên thỏa thuận với nhau về đối tượng,phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ của hai bên những thỏathuận này không trái quy định của pháp luật dân sự sẽ là ràng buộc mang tính chấtpháp lý giữa các bên.

> Thứ hai: đối tượng của các biện pháp bảo đảm bao giờ cũng là những

lợi ích vật chất

Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ dân sự, không thể đưa các quyền nhân thânlàm đối tượng của các biện pháp bảo đảm, mà chỉ có thé là các lợi ích vật chất Vìquan hệ nghĩa vụ là loại quan hệ phức tạp, quyền lợi của các bên rất dé bị xâmphạm Do đó đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải là lợi ích vật chất thì mới

có thé xác định được tính ngang giá, qua đó thực hiện việc bù đắp tôn thất, khắcphục thiệt hại Lợi ích vật chất ở đây chủ yếu là tài sản (tiền, vật có thực, giấy tờ trịgiá được băng tiền và các quyền tài sản) Ngoài ra, còn có thê là một công việc phảilàm, nếu nó mang lại lợi ích cho bên có quyền Tài sản là đối tượng của biện phápbảo đảm thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ hoặc có thé thuộc sở hữu của ngườikhác, nhưng phải được chủ sở hữu đồng ý Và tài sản đó phải tính được giá trị,không bị tranh chấp, được lưu thông dân sự và có thể cưỡng chế thi hành

> Thứ ba: Các biện pháp bảo dam được coi là hợp đông phụ với mục dich dé

bảo dam thực hiện nghĩa vụ trong một hop đông xác định (hop động chính)

hợp đồng dân sự Tùy từng loại hợp đồng mà các chủ thé có thé thỏa thuận lựa chọn ápdụng biện pháp bảo đảm phù hợp Do chỉ được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xáclập hợp đồng chính nên các biện pháp bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gắn liềnvới một hợp đồng cụ thé có chứa đựng nghĩa vụ cần được bảo đảm Đồng thời, mụcđích của các biện pháp bảo đảm là nhằm bảo đảm cho hợp đồng chính được giao kết,thực hiện nên các nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm thường được coi là một nghĩa vụphụ Mặc dù gắn liền với nghĩa vụ trong hợp đồng chính nhưng nó không phụ thuộchoàn toàn vào hợp đồng chính, mà có tính độc lập tương đối Xuất phát từ mối quan hệ

về hiệu lực giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ theo quy định tại khoản 2, 3 Điều

410 BLDS 2005 làm phát sinh một số hệ quả sau:

Khoản 2, Điều 410 BLDS 2005 quy định: “Sự vô hiệu của hợp đông chính lamcham dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp dong phụ đượcthay thé hợp đông chính Quy định này không áp dung đối với các biện pháp bảo damthực hiện nghĩa vụ dân sự” Như vay, trong trường hợp hợp đồng chính vô hiệu thì cácbiện pháp bao đảm van có giá trị thi hành Điều 15 ND 163/2006/NĐ-CP quy định chitiết về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Theo

đó, hiệu lực của các biện pháp bảo đảm phụ thuộc vào hợp đồng có nghĩa vụ được bảođảm vô hiệu đã được thực hiện hay chưa? Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị

vô hiệu mà các bên chưa thực hiện thì hợp đồng đó vô hiệu và giao dịch bảo đảm chấmdứt; néu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm đã được các bên thực hiện một phần hoặctoàn bộ hợp đồng mà sau đó Tòa án mới tuyên bố vô hiệu thì các biện pháp bảo đảmvẫn có giá trị thi hành Vi dụ, khi hợp đồng vay bị tuyên bố vô hiệu nhưng khoản tiềnvay đã chuyên thì bên đi vay phải trả lại tiền vay đó Khi đó các biện pháp bảo đảm vẫn

có giá trị và tài sản bảo đảm bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên

có nghĩa vụ.

Trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phươngcham dứt thực hiện hợp đồng đó thì giao dich bảo đảm cham đứt, nếu đã thực hiện mộtphần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm khôngcham dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

vụ bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm là một phầnkhông thể tách rời của hợp đồng chính.

> Thứ tư: Các biện pháp bao đảm chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạmnghĩa vụ xảy ra (có tính chất dự phòng)

Tính chất bảo đảm của các biện pháp bảo đảm được hiểu là khi có hành vi viphạm xảy ra, tài sản bảo đảm khi đó được đưa ra xử lý hoặc mặc nhiên thuộc về chủthể có quyền bị xâm phạm Như vậy, tài sản bảo đảm mang tính chất dự phòng vàkhi điều xấu nhất xảy ra, tài sản bảo đảm sẽ đảm bảo được quyền lợi của bên cóquyên Tuy nhiên, trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm, quyền sở hữuđối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đốivới tài sản bị hạn chế

Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thé luôn bảo đảm cho một nghĩa vụ được xácđịnh, trong trường hợp nghĩa vụ chính được thực hiện thì nghĩa vụ bảo đảm đươngnhiên chấm đứt và không có giá trị pháp lý Vì vậy tài sản bảo đảm không được xử

ly ở trường hợp này và được giao lại cho người bao dam Chỉ khi có sự vi phạm tàisản bảo đảm mới được đưa ra xử lý theo thỏa thuận của các bên, với các điều kiệnthỏa thuận không trái nguyên tắc chung của pháp luật dân sự Nếu các bên không cóthỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của pháp luật.

Thực tế do các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng nên các tài sản bảođảm có thể không nhất thiết phải được hình thành vào thời điểm xác lập nghĩa vụbảo đảm, chỉ cần có các yếu tô dé xác định chắc chan là các tài sản này sẽ được hìnhthành và định giá được vào thời điểm phải xử lý tài sản bảo đảm

> Thứ năm: Pham vi cua biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi cua nghĩa vụ chính.

Điều 319 BLDS 2005 quy định: “Nghia vụ dan sự có thể được bảo đảm mộtphan hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quyết định của pháp luật Nếu không

có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bao dam thì nghĩa vụ coi nhựđược bảo đảm toàn bộ, ké cả nghĩa vụ trả lãi và bôi thường thiệt hai”

Bảo đảm nghĩa vụ, dù là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay nghĩa vụ có điêu kiện thì giới hạn bảo đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ, các bên có thê

thỏa thuận phạm vi bao đảm nhưng thỏa thuận này chi trong giới han là toàn bộnghĩa vụ mà thôi, có thể coi đây như một nguyên tắc trong biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự.

Trong giới hạn toàn bộ nghĩa vụ các bên có thé thỏa thuận về phạm vi baodam cu thé, có thé là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thé là toàn bộ nghĩa vụ, sựthỏa thuận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính là vi phạm pháp luật dân sự Sự thỏa thuận này không được pháp luật công nhận và khôngđược bảo đảm bằng cưỡng chế Nhà nước

Việc giới hạn phạm vi bảo đảm không phụ thuộc vào giá tri tài sản bảo dam lớn hơn hay ngang với giá tri của nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá tri tài sản đưa

ra bảo đảm lớn hơn so với giá tri nghĩa vụ được bao đảm thì phạm vi bao đảm cũng không lớn hơn, người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã được xác định và chỉ nghĩa vụ này được bảo đảm.

> Thứ sáu: Các biện pháp bảo đảm đều có muc dich nâng cao trách

nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.

Thông thường, khi thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm các bênthường hướng đến mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người cónghĩa vụ Bởi khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chưa thực hiệnhoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thì tài sản dự phòng sẽ được xử

lý để khẩu trừ nghĩa vụ vi phạm Như vậy, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quantrọng trong việc chuyền giao quan hệ của chủ thé mang quyền từ tính chất đối nhân(quyền của người có quyền phụ thuộc vào hành vi có hay không thực hiện nghĩa vụcủa bên có nghĩa vụ) sang quan hệ có tính chất đối vật (tác động trực tiếp vào tàisản bao dam dé bảo vệ lợi ích của mình) Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảođảm bên có quyền sẽ chuyền từ thé bị động trở thành chủ động trong việc bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của minh trong các giao dich dân sự Ngoài ra, trongnhiều trường hợp các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo vệ người có quyền mà cònhướng tới mục địch nâng cao trách nhiệm của các bên trong giao kết hợp đồng (biệnpháp đặt cọc).

1.1.3 Chức năng các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

e _ Thúc đấy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ

Thúc day bên có nghĩa vu tự nguyện thực hiện nghĩa vu của họ, việc thựchiện nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng dựa trên nguyên tắc trung thực, tự nguyệncủa bên có nghĩa vụ Tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trước tiên nhằm đáp ứng quyềncủa bên đối tác, nhưng cũng đáp ứng chính yêu cầu của bên có nghĩa vụ, bởi không

có ai tham gia nghĩa vụ mà không đặt ra những mục đích nhất định, vả lại việc thiếtlập quan hệ nghĩa vụ đối với một chủ thể là một việc thường xuyên gắn liền vớicuộc sông thường ngày của mọi cá nhân và các chủ đề khác Nếu một nghĩa vụkhông được thực hiện thì việc thiết lập các nghĩa vụ khác sẽ gặp trở ngại, nhiều khikhông thê thiết lập được các quan hệ tiếp theo Nhưng bên có nghĩa vụ vẫn có thêkhông thực hiện nghĩa vụ của họ, nếu không có các biện pháp bảo đảm, người cónghĩa vụ có thé chối bỏ nghĩa vụ của họ Vì vậy, các biện pháp bao đảm có tác dụngnhư một chế tài sẵn sàng được đưa ra áp dụng sẽ gây hậu quả rất bất lợi cho người

có nghĩa vụ, cho nên sự hiện diện của các biện pháp bảo đảm thúc day bên có nghĩa

vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của họ.

vụ cô ý không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện Vì vậy việc thỏa thuậncủa các bên về các biện pháp bao đảm trước tiên nhắm bảo vệ quyên lợi cả các bên

có quyên yêu câu Theo đó bên có quyên được hưởng một sô quyên năng nhât định

đối với tài sản mà họ không phải là chủ hữu mà chủ sở hữu lại chính là người cónghĩa vụ.

Đối với tài sản cầm cố, người có quyền được chiếm hữu tai sản cầm cố, quản

lý tai sản cam cố và còn có thé sử dụng tài sản cầm cô nếu có thỏa thuận trước vànếu vật cầm cô là vật cùng loại có thể thay thế được, họ có thé định đoạt tài sản nếubên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ Đối với tài sản thế chấp họ

có quyền giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, kiểm soát việc sử dụngtài sản của người có nghĩa vụ Họ cũng có thể định đoạt tài sản thế chấp băngphướng thức bán hoặc chuyên nhượng Với ý nghĩa này người có quyền đã thựchiện quyền như một chủ sở hữu có điều kiện đối với tài sản mà họ nhận cầm cốhoặc thé chấp Với các biện pháp bảo đảm khác như bảo lãnh, ký cược, ký quỹ bên

có quyền luôn luôn được bảo đảm nếu người có nghĩa vụ không thực hiện đúngnghĩa vụ của họ.

Các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo đảm cho bên có quyền mà về mộtphương diện nào đó còn bảo đảm cho cả bên có nghĩa vụ Bởi chỉ có thể bảo đảm,

họ mới được tham gia quan hệ đó (như vay tài sản) chỉ có tài sản để bảo đảm bênđối tác mới đồng ý tham gia hợp đồng Hơn nữa trước nguy cơ áp dụng các biệnpháp do phía có quyền áp dụng người có nghĩa vụ phải cố gang tìm tòi các biệnpháp thích hợp và cả nỗ lực tìm tòi phương thức phù hợp để sử dụng vốn có hiệuquả để có khả năng trả nợ gốc và lãi Vì vậy có thể nói rằng các biện pháp này giántiép bảo vệ quyên lợi của bên có nghĩa vụ

1.1.4 Ban chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựNghĩa vụ dân sự là loại quan hệ dân sự mang tính chất động liên quan đếnchuyên dich tài sản, dich vụ từ chủ thé này sang chủ thé khác Người có quyền chỉ

có thê thỏa mãn quyền của mình thông qua hành vi của người có nghĩa vụ Điều nàyđược thể hiện qua khái niệm nghĩa vụ quy đinh tại Điều 280 Bộ luật Dân sự 2005:

“Nghĩa vụ dan sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiễu chủ thể (sau đây gọi chung làbên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao vật, chuyển giao quyên, trả tiễnhoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việcviệc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên

có quyên) ” Khái niệm nghĩa vụ được quy định tại điều luật này chỉ nêu “Viéc phải

làm hoặc không được làm” của người có nghĩa vụ mà không nêu quyền của người

có quyền, hành vi được phép của người có quyền Nhưng có thể hiểu việc được làmcủa người có quyền là quyền yêu cầu của họ đối với người có nghĩa vụ phải thựchiện hoặc không thực hiện hành vi nêu trên, bao hàm cả quyền yêu cầu cơ quan Nhànước có thâm quyên bảo vệ quyền lợi của họ thông qua phương thức kiện dân sự

Về phương diện lý thuyết, bên có quyền là người chủ động, họ chủ động yêucầu người có nghĩa vụ thực hiện hoặc không thực hiện những công việc nhất địnhnhư trả tiền, chuyển giao tài sản, làm một công việc hoặc dịch vụ Nhưng trênthực tế, họ lại là nguoi ở thế bị động Điều này khác với quan hệ vật quyền trong đóngười có quyền có thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính họ.Người có quyền trong quan hệ nghĩa vu chỉ chủ động trong việc “yêu cau” người

có nghĩa vụ thực hiện Còn việc thực hiện và thực hiện được việc đó hay không lạiphụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ Nếu người có nghĩa vụ không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ, người có quyên còn có thể yêucầu cơ quan Nha nước có thâm quyền buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện nhữnghành vi đó (cần nhớ rang việc yêu cầu co quan Nhà nước có thẩm quyền phải tuânthủ các quy định ngặt nghèo về mặt tổ tụng Vì vậy, trên thực tế họ đã rơi vào thé bịđộng đã phụ thuộc vào hành vi của người khác dé thỏa mãn yêu cầu của mình

Đề khắc phục tình trạng trên đây, khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ thông quacác hợp đồng dân sự Người có quyền đã tạo cho mình thé chủ động trên thực tế déphù hợp với thế chủ động của họ trên phương diện lý thuyết Điều này đặc biệt có ýnghĩa đối với các hợp đồng đơn vụ, ở đó phát sinh các nghĩa vụ đơn phương, chỉmột bên có quyên còn bên kia có nghĩa vụ như các hợp đồng vay tài sản Trong hợpđồng này, người đi vay phải hoàn trả cho người vay số tiền hoặc số hiện vật đã vay.Đối với các hợp đồng có nghĩa vụ song phương (các bên đều có quyền và nghĩa vụtương ứng đối nhau) vấn đề chủ động, bị động không quan trọng lắm nhưng cũngtrở thành “vấn dé” khi các quyền và nghĩa vụ tương ứng được các bên quy định vềphương thức thực hiện, thời hạn thực hiện không tương ứng hoặc sự rủi ro của mộtbên nhiều hơn bên đối tác Trong những trường hợp đó, việc đưa ra các biện phápbảo đảm cũng được các bên chú trọng, nhất là đối với bên đã thực hiện xong nghĩa

vụ của họ và chờ bên kia thực hiện các nghĩa vụ tương ứng.

Tự do giao kết hợp đồng tạo cho các bên đối tác khả năng chủ động trongviệc tạo lập các quan hệ, lựa chọn nội dung các quan hệ đồng thời cho phép các bên

tự quy định trách nhiệm khi một trong các bên không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ của họ Nhưng cũng chính do sự tự do giao kết hợp đồng đãtạo cho bên có thế về kinh tế biến tính chất bảo đảm dựa trên nguyên tắc “Khôngvượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính ” thành phương tiện kinh doanh và những thỏathuận mang tính bóc lột của chủ thé này đối với chủ thé khác Vì vậy pháp luật đãđịnh hướng các biện pháp bảo đảm băng cách quy định những khung pháp lý,những nguyên tắc chung của pháp luật nhằm hướng các chủ thể thực hiện các hành

vi trong những khuôn khổ nhất định Tuy nhiên những quy định về các biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự vẫn chỉ mang tính chất

“Hướng dan cách ứng xử” chứ không phải là các biện pháp bắt buộc cho mọi chủthé tham gia quan hệ nghĩa vụ Việc bắt buộc áp dụng các biện pháp bảo đảm chỉđược quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác.

Xem xét các quy định chung về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự trongtổng thể những quy định về nghĩa vụ dân sự chúng ta có thể thấy được bản chấtpháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đó là một loại trách nhiệm dân sự đặc biệt.

Đó là một dạng trách nhiệm dân sự bởi nó mang đây đủ các tính chất củatrách nhiệm dân sự, là biện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước được áp dụng đốivới những chủ thê có hành vi vi phạm pháp luật và làm phát sinh các hậu quả pháp

lý nhất định Các biện pháp bảo đảm cũng đồng thời là một chế tài dân sự Nhưngcác biện pháp bảo đảm có những đặc điểm riêng khác so với trách nhiệm pháp lýnói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng.

Trước tiên các biện pháp đảm bảo do các bên thỏa thuận và thực chất đó lànhững hợp đồng gan liền với hợp đồng chính cụ thé hơn là những điều khoản tronghợp đồng chính Vi vậy, có thé nói rang nó không tách rời hợp đồng chính, là điềukhoản của hợp đồng chính nhưng có thé “Lập thanh văn bản riêng” nhưng điều đókhông làm mất tính chất của hợp đồng có điều khoản đó Như vậy trách nhiệm pháp

lý nói chung do pháp luật quy định trong khi đó các biện pháp bảo đảm do các bênthỏa thuận tự quy đinh được pháp luật bảo hộ Hợp đồng có hiệu lực pháp luật đối

với bên tham gia hợp đồng đó Điều này được quy định tại Điều 4 BLDS 2005,đoạn 3 “ hóa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên” miễn

là sự thỏa thuận không trái với pháp luật và đạo đức xã hội, điều này cũng phù hợpvới những quy định chung của trách nhiệm dân sự theo hợp đồng Các biện phápbảo đảm chỉ được áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà không cóđối với các nghĩa vụ phát sinh từ các căn cứ khác Chính sự thỏa thuận đã tạo chobên có quyền thế chủ động trên thực tế phù hợp với thể chủ động của họ trênphương diện lý thuyết Người có quyền có khả năng buộc người có hành vi củamình thỏa mãn quyền yêu cầu của mình thông qua các biện pháp bảo đảm màkhông phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ Quan hệ trái quyền đã đượcbảo đảm bằng vật quyên

Trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng là nhữngbiện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước do các cơ quan nhà nước có thâm quyền

áp dụng theo thủ tục được quy định chặt chẽ Tính chất và hậu quả cưỡng chế tùythuộc vào hành vi vi phạm pháp luật, được giải quyết theo trình tự và thủ tục khácnhau tùy theo quan hệ pháp luật vi phạm và mức độ vi phạm, do các cơ quan nhànước khác nhau giải quyết Trách nhiệm dân sự cũng là một trách nhiệm pháp lý vìvậy nó không nằm ngoài những quy tắc chung nêu trên Tham quyền cao nhất dé ápdụng trách nhiệm dân sự là tòa án với trình tự được quy định tại Bộ luật tô tụng dân

sự và những văn bản quy phạm pháp luật khác Đối với các bên tham gia hợp đồngthì chỉ được hiểu là pháp luật bảo hộ quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từhợp đồng đó, chứ pháp luật không trực tiếp tạo ra các quyền và nghĩa vụ của cácbên Cho nên các biện pháp bảo đảm mà các bên thỏa thuận cũng chỉ được pháp luậtbảo hộ và hậu thuẫn cho các bên thực hiện chứ không trực tiếp tạo ra các biện pháp

đó với các bên Vì vậy nếu trách nhiệm pháp lý được áp dụng tương xứng với hành

vi vi phạm thì các biện pháp bảo đảm có những nét đặc thù riêng biệt có thể nămngoài những quy tắc chung đó

Thứ nhất: Về nguyên tắc chung, phạm vi bảo đảm (có thể hiểu là phạm vitrách nhiệm) không vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính — tương ứng với nghĩa vụchính như Điều 319 BLDS 2005 sự quy định “Nghia vụ dan sự có thể được bảođảm một phan hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luât; nếu

không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo dam thì nghĩa vu coinhư được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại ” Như vậypháp luật đã cho phép các bên “7hỏa thuận ” về phạm vi bảo đảm và không loại trừkha năng các bên thỏa thuận vượt qua giới hạn của nghĩa vụ chính Điều này đượcxác nhận tại các Điều 355 —Xử lý tài san thé chấp; Điều 336 — Xử lý tài sản cầm cố;Điều 358 — Dat cọc, bằng việc quy định cách thức xử lý chung nhưng đều thêm cụm

từ “Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác ” Pháp luật quy định phạm vi trách nhiệm nhưng cũng chỉ mang tính dự phòng khi các bên không có thỏa thuận khác.Còn nếu các bên “có (hỏa thuận khác” thì ap dụng như “các thỏa thuận khác ” đó.Việc thỏa thuận của các bên về phạm vi bảo đảm có thể một phần hoặc toàn bộ, cóthé vượt quá giới han của nghĩa vụ chính

Thứ hai: Trách nhiệm dân sự cũng do các cơ quan nha nước có thầm quyền

áp dụng đối với những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật Những biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thé do các bên tự áp dụng khi các bên vi phạmnghĩa vụ như đã thỏa thuận Các bên có thể tự tạo ra trách nhiệm và cách thức tiễnhành dé thực hiện, áp dụng các trách nhiệm đó Vì vậy khi vi phạm nghĩa vụ cuamột bên đối với bên kia thì người có quyền dung quyền đòi vật dé tự thỏa mãn yêucầu của họ mà không cần thông qua tòa án

Chỉ có trong biện pháp bảo đảm các bên mới có thê tự mình áp dụng chế tàidân sự mà không thé tự áp dụng trong các loại trách nhiệm pháp lý khác, kế cả tráchnhiệm phát sinh từ những căn cứ khác Việc các bên tự áp dụng các biện pháp bảođảm dẫn đến hậu quả bất lợi cho người có nghĩa vụ và họ đã tự liệu áp dụng khinghĩa vu bi vi phạm.

Nhung các bên có thé thỏa thuận các biện pháp nhằm vào nhân thân của con

nợ như: bắt con nợ, xiết nợ hoặc các biện pháp khác Vì vậy pháp luật phải địnhhướng cho các bên trong việc áp dụng băng cách quy định những hình thức áp dụngnhất định và trình tự áp dụng những hình thức đó Những quy định định hướngnhằm tạo điện kiện cho người có quyền thỏa mãn yêu cầu của mình sao cho hiệuquả nhất, nhanh nhất, thuận tiện nhất vì thế Bộ luật dân sự quy định hình thức xử lýtài sản cầm cố thế chấp là bang biện pháp bán dau giá theo quyết định của Tòa ántheo yêu câu của các bên nêu không có thỏa thuận khác Quy định này của Bộ luật

dân sự 2005 không bảo đảm các yêu cầu nêu trên bởi khi người có nghĩa vụ khôngthực hiện, thực hiện không đúng khi nghĩa vụ đến hạn, các bên mới có quyền yêucầu tòa án xem xét cách thức xử lý (thông thường do tòa án quyết định thông quahội đồng định giá tài sản).

Quy định này rất bất lợi cho người có quyên lợi bị vi phạm bởi vì thủ tục giảiquyết các vụ án dân sự rất phức tạp và chỉ khi bản án có hiệu lức thi hành mới đượccác bên tự nguyện thi hành án Nếu không tự nguyện sẽ áp dụng biện pháp cưỡngchế thi hành án đo đội thi hành án quyết định Vì vậy, không đáp ứng kịp thời quyềnlợi của người có quyền Hơn nữa, quá trình điều tra, xét xử có thé kéo dài sẽ tạođiều kiện cho người có nghĩa vụ tâu tán tài sản mà không có các biện pháp hữu hiệu

dé ngăn chặn

Vì thế, việc mém hóa hình thức xử lý tài sản (đối tượng) đảm bảo được quyđịnh ở Điều 336 - Xử lý tài sản cầm cố, Điều 355 — Xử lý tài sản thế chấp đều chophép các bên thỏa thuận hình thức xử lý Nếu các bên không có thỏa thuận thì tàisản được “Bán đấu giá dé thực hiện nghĩa vụ ”

Như vậy khác với các loại trách nhiệm dân sự khác, biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thểthỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm va cả các biện pháp thực hiện,

áp dụng và có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó Hơn nữa người cóquyền được “Quyển wu tiên” thanh toán từ số tiền bán đấu giá tài sản cầm có, théchấp, đó là quyền đặc biệt của chủ nợ có bảo đảm nhăm bảo vệ hữu hiệu nhất lợiích hợp pháp của người có quyền trong nghĩa vụ dân sự

1.1.5 Y nghĩa pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự

Qua việc phân tích định nghĩa, đặc điểm, chức năng và bản chất pháp lýchúng ta có thể rút ra một số ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm:

s* Các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự giúp cho nghĩa vụ

trong các hợp đồng dân sự được thực hiện theo đúng cam kết Sự hiện diện của cácbiện pháp bảo đảm vô hình chung đã tác động mạnh mẽ vào ý thức của các chủ thể.Bởi lẽ, nếu không thực hiện theo đúng cam kết chủ thể đó có thể phải chịu những

bất lợi nhất định Nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm phát huy hiệu lực ngay khinghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm.

s* Sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm tạo điều kiện thuận lợi cho chủthé được tham gia giao kết hợp đồng Bên cạnh việc các chủ thé giao kết hợp đồngxong mới thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm, thì có một bộ phận chủ thé lại nhờvào khả năng có thé áp dụng được biện pháp bảo đảm dé có cơ hội ký kết hợp đồng

Đó là việc một người muốn vay tiền của Ngân hàng thì điều kiện quan trọng để họ

có thê được ký kết hợp đồng vay là họ phải có tài sản thế chấp (nếu họ không thuộcđối tượng được ưu tiên cho vay) Tương tự, một người muốn thuê tài sản, nhưngnếu họ không có tài sản ký cược cho bên cho thuê, thì hợp đồng thuê tài sản có thékhông được xác lập Như vậy, biện pháp bảo đảm còn có thể là tiền đề cho sự xuấthiện hợp đồng

s* Các biện pháp bảo đảm giúp vận hành các giao dịch dân sự Sự phát triểnnhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và những rủi ro luôn đi kèm đãkhiến không ít người tìm cách lưu giữ tiền một cách cố định (mua vàng, kim khíquý dé cất giữ) không đám dau tư Nếu có thì chi bằng hình thức giử tiết kiệm nhằmlay một chút lãi nhưng tương đối an toàn Vì thé, có một lượng tiền không nhỏ gầnnhư bị đóng băng, không được lưu thông đã ảnh hưởng ít nhiều đến thị trường tiền

té trong nước; đồng thời làm hạn chế hình thành các giao dịch dân sự Sự xuất hiệncủa các biện pháp bảo đảm như là “tắm lá chắn” để phòng ngừa những rủi ro mà cácchủ thể đang tìm kiếm Khi áp dụng biện pháp bảo đảm chủ thể có đủ lòng tinquyền lợi của họ sẽ được bảo đảm, do vậy họ có thé mạnh dạn tham gia các quan hệdân sự, chủ động tìm kiếm đối tác; nhờ đó các giao dịch dân sự có điều kiện nảysinh và phát triển

s* Các biện pháp bảo đảm là “công cụ pháp lý” có hiệu quả cao dé bảo vệquyền lợi của chủ thé khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm Bởi vì, sự hiệndiện của biện pháp bảo đảm là nhằm mục đích khấu trừ cho phần nghĩa vụ bị viphạm, đồng thời còn có tính chất dự phạt đối với chủ thé vi phạm Do vậy, các biệnpháp bảo đảm còn mang ý nghĩa là một công cụ pháp lý dự phòng.

Tóm lại, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan trọng không chỉ giúp hợpđồng dân sự được thực hiện đúng, mà còn có ý nghĩa trong việc bù đắp tôn that,

khăc phục thiệt hại, cảnh báo các chủ thê phải có trách nhiệm đôi với xử sự của họnếu không muốn phải gánh chịu những bat lợi nhất định về vật chat.

1.2 Khái niệm và đặc điểm cầm cố

1.2.1 Khái niệm

Cầm có tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể làbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn Chế địnhcầm có xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người Tại Vavilon, vào thế kỷ

VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố

các đô quy1 Khái niệm cam cô cũng được nhắc đên trong Bộ luật Manu của An Độ

Lệ A(thé kỷ II trước công nguyên) Tuy vậy, khi nghiên cứu ban chat, khái niệm cầm cô

và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thé không kể đến vai trò của Luật La

Mã Ở đây, hình thức đầu tiên của cam có được quy định là “fiducia” và cầm cô chophép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủnghĩa vụ của mình Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm

cô sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều

so với giá trị tài sản cam có Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền

sở hữu tài sản cầm có sẽ được chuyên từ bên cho vay sang bên đi vay

Vậy ban chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ băng việc đưa tài sản cẦm cố cho bên cho vay làm sở hữu.Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides) Chính vìđặc điểm này của “fiducia” — bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cam

cô, hình thức cầm cố này không thé dap ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặcbiệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thươngmại Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm déo trong việc điều chỉnh các quan

hệ cầm có, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sảncam cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Ý tưởngnày đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cô ở hầu hết các nước trênthé giới, trong đó có Việt Nam

Trong Bộ luật Dân sự 2005 quy định tại Điều 326 thì: "Cam cố tài sản làviệc một bên (sau đây gọi là bên cam cô) giao tài sản thuộc quyên sở hữu của minhcho bên kia (sau day gọi là bên nhận cam cố) dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự" Việc chuyên giao tài sản bảo đảm trong cầm cé là chuyển giao thực tế, do đóchỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyên giao tài sản khi bên nhận cầm cố hoặcngười thứ ba được bên nhận cầm cé ủy quyền đã giữ tài sản Như vậy, tài sản cam

cô có thé do bên nhận cầm có trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho bên thứ ba giữtài sản (Điều 16, Nghị định 163/2006/ ND-CP) Đặc trưng của cầm cố tài sản theopháp luật Việt Nam là đối tượng cầm có là động sản và bất động sản Bộ luật dân sự

2005 đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là bất động sản và quyền tài sản thamgia với tư cách là đối tượng của cầm cố (quyền sử dụng đất) Việc mở rộng đốitượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nóichung và là cơ sở quan trọng cho việc thúc day cac giao dich kinh tế, dân sự nóiriêng.

Trên đây là khái niệm và những quy định về cầm cố trong Bộ luật Dân sự

2005 của Việt Nam Tuy nhiên để hiểu rõ hơn về chế định này, chúng ta hãy cùngtìm hiểu khái niệm về cầm cố cũng như những quy định của pháp luật về cầm cốcủa một số nước như: Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Thái Lan

- _ Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp được xây dựng từ cuối thế kỷ 18, đến năm

1804, chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thé nước Pháp với tên gọi “Bộluật dân sự Pháp” hay còn gọi là “Bộ luật Napoléon” BLDS Pháp quy định: Cam

cô là một hợp đồng, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vậtnhằm bảo đảm cho nghĩa vụ (Điều 2071, Quyên 4) BLDS Pháp cũng đã quy định

rõ cam cô là phải có sự chuyển giao tài sản Hay nói cách khác, hợp đồng cầm cé làhợp đồng có chuyền giao tài sản Tuy nhiên, có một sự khác biệt giữa BLDS Pháp

và BLDS Thái Lan hoặc Nhật Bản sẽ được đề cập dưới đây đó chính là vật bảo đảm-đối tượng của cầm có Vật bảo đảm cho nghĩa vu là động sản thì gọi là cam côđộng sản, là bat động san thi gọi là cầm có bắt động sản (Điều 2072) Như vậy hìnhthức của hợp đồng cầm cé phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng BLDS Pháp chophép đem “bat động sản” đi cầm có, nên hình thành hai khái niệm: Hợp đồng cam

cô bat động sản và hợp đồng cầm cố động san

- B6 luật dân sự Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889 với các điều khoản quyđịnh về cầm cô được ghi rõ từ Điều 342 đến Điều 375 như sau: “Cam cố là một

quyên bao dam bang tài san, trong đó chu nợ tiép nhận từ người mac nợ hoặc

người thứ ba một vật san nhất định và cam giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ đượcthực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó mà giản tiếp ép buộcngười mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ, còn trong trường họp không thực hiện nghĩa

vụ thì có quyền ưu tiên được thực hiện nghĩa vụ từ tài sản bị cam cô đó” (Điều 342,

347 cua Bộ luật Dan sự Nhật Ban) (Tác giả: Xaca Vacaxum va Tori Aritdumi,người dịch Nguyễn Đức Giao và Lưu Tiến Dũng; Bình luận khoa học Bộ luật Dân

sự Nhật Ban, nhà xuất bản chính trị quốc gia, 1995, Tr 286)

Bộ luật Dân sự Nhật Bản không dựa vào khái niệm động sản hay bất độngsản mà dựa vào sự chuyên giao thực tế tài sản cầm cô cho người nhận cầm có déxây dựng căn cứ giao kết đó là hợp đồng cầm cé hay hợp đồng thé chấp Hop đồngcầm cố có hiệu lực từ thời điểm tai sản cầm cố được người nhận cam cố tiếp nhận(Điều 344) Luật nghiêm cắm việc người cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố (Điều345) Đối tượng của cầm cố có thé là tài sản và quyền tài sản (Điều 343, 362 của Bộluật dân sự), tuy nhiên cần lưu ý là chỉ có vật nào có thé chuyển giao được mới cóthé là đối tượng của cầm cố

- _ Bộ luật dan sự Vương quốc Thái Lan (Điều 1 Luật nay được gọi là Bộluật Dân sự và Thương mai) có hiệu lực từ năm 1925 BLDS Thái Lan từ Điều 747đến Điều 769 đã quy định: “Cẩm có là một hop dong qua đó một người gọi làngười cam cố, giao cho một người khác gọi là người nhận cam cô một động sản, đểdam bảo cho việc thi hành một nghĩa vụ”( Điều 747) Như vậy, BLDS Thái Lanquy định rất rõ chỉ động sản là đối tượng của cầm có Cũng như hai Bộ luật Dân sựCộng hoà Pháp và Bộ luật dân sự Nhật Bản thì với Bộ luật Dân sự và Thương mạiThái Lan cũng đã quy định rõ cầm có là phải có sự chuyền giao tài sản

Tìm hiểu quy định về cầm có và hợp đồng cầm cố của các nước trên, chúng

ta thấy rõ mối quan hệ giữa nội dung các khái niệm cầm cố với việc giao kết hợpđồng cầm cé như là quan hệ phụ thuộc Từ khái niệm này dé quy định rõ đặc điểm,đôi tượng, chủ thê của câm cô trong các giao kêt hợp đông câm cô.

1.2.2 Đặc điềm của cam cô

> Poi tượng cua cam cô phải là một tài sản chiêm giữ thực tê được (vật,

giáy tờ có giá và quyên tài sản).

Như chúng ta đã thay bản chất pháp ly của cầm có là sự dịch chuyên một taisản từ người cầm cố sang người nhận cầm cố Vì vậy, đối tượng của nó đươngnhiên phải là những tài sản có thể dịch chuyên được Điều 174 BLDS 2005 đã dựavào tinh chất di doi của tài sản dé phân biệt tài sản thành bat động sản và động sản.Tất cả những tài sản không phải là bat động sản đều là động sản và có thé trở thànhđối tượng của cầm cố, du đó là động sản vô hình hay hữu hình, là vật đặc định hayvật cùng loại Đối tượng của cầm cô có thé là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể chỉ

là một phan giá trị của vật đó (trong trường hợp một tài sản được dùng dé cam cốđảm bảo nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau) Đối tượng của cầm cố có thé là bấtđộng sản, trường hợp này người nhận cầm có sẽ trực tiếp giữ bất động sản đó nhưnhà ở, thậm chí dat đai Quy định của BLDS 2005 đã mở rộng đối tượng của cầm cố

là bất động sản, cho phép chủ nợ bảo đảm tốt nhất tiền vay của mình

> Biện pháp cam cô có giá trị pháp lý khi chuyển giao tài sản cam cố Ké

từ khi quyền chiếm hữu đối với tài sản cầm có đã được dịch chuyển cho người nhậncầm cô hoặc tài sản cầm cô đã được đưa vào nơi gửi giữ thì bên nhận cầm cô đượccoi là hoàn thành nghĩa vụ chuyên giao tài sản cầm cố Thông qua việc chuyên giaotài sản, bên cam cô tạm thời mat đi quyền chiếm hữu thực tế đối với vật Một khibên nhận cầm cố đã chiếm hữu thực tế, quản lý và kiểm soát tài sản đó thì bên cam

cô không thé đưa tài sản đó dé thực hiện vào các mục đích khác nữa Ngoài ra, nếuđến hạn mà bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ,không day đủ thì việc xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ cũng dễ dàng thuận lợi

Vì vậy nếu biện pháp cầm cố được thực hiện theo phương thức này sẽ có giá trịpháp lý, có độ an toàn và tính bảo đảm rất cao

> Xử lý tài sản cam cô hiệu qua đảm bảo ngay quyên của bên nhận cam cố.Khi đến thời hạn phải thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhậncam cô có quyền xử lý tài sản cầm cô dé bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bênkia không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ Tuy thuộc vào sựxác định khi hai bên thoả thuận mà người nhận cầm có có thê tự mình tiễn hành cáchành vi tác động trực tiếp đến tài sản dé thoả mãn quyên lợi của mình hoặc các bên

có thé cùng nhau tiễn hành việc xử ly tài sản mà không cần đến sự can thiệp của cơquan nhà nước có thẩm quyền Đây là biện pháp tiện lợi nhất nên thường được các

bên áp dụng trong thực tế Trong trường hợp các bên chưa thoả thuận về phươngthức xử ly tai sản cầm cố thi tài sản cầm có được bán đấu giá Thông qua việc bánđấu giá, quyền lợi của bên nhận cầm cô được bảo đảm đồng thời, cũng bảo đảmđược lợi ích cho bên cầm cô Vi rang việc bán dau giá phải tuân theo quy định củapháp luật và tránh tình trạng người nhận cầm có có tình bán cho được tai sản, miễnsao thu hồi đủ được khoản nợ mà không tính đến sự thất thiệt của bên kia Số tiềnthu được từ việc xử lý tài sản cầm cố sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí cho việcbán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan dé xử lý tài sản cầm cố đượcdùng dé thanh toán cho bên nhận cầm cố theo thứ tự ưu tiên luật định.

1.2.3 Chủ thể của cầm có

Chủ thé các biện pháp bảo đảm này là các bên tham gia các hợp đồng bảođảm đó Bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính giao tài sản, dùng tài sản thuộc sởhữu của mình dé đảm bảo thực hiện nghĩa vụ gọi là bên bảo đảm (bên cầm cô) Tráilại bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ hưởng thụ các quyền tài sản đối với tài sảnđược bảo đảm gọi là bên được bảo đảm (bên nhận cầm cô)

Do biện pháp cầm có là hợp đồng phụ kèm theo hợp đồng chính nên chủ thêcủa cầm có chính là chủ thé của hợp đồng dân sự Vi vậy người giao kết các hợpđồng bảo đảm phải là người có khả năng giao kết theo quy định của Bộ luật dân sự

về năng lực chủ thể khi giao kết hợp đồng Bởi vậy chủ thé của hợp đồng và người

ký kết hợp đồng có thể không đồng nghĩa với nhau (ví dụ như uỷ quyền ký hợpđồng) Hoặc đối với pháp nhân khi giao kết hợp đồng, người ký kết hợp đồng chỉ

có thé là cá nhân đại diện cho pháp nhân Còn chủ thé của hợp đồng là người cóquyền và nghĩa vụ phat sinh từ các hợp đồng được giao kết Chủ thé trong hợp đồngcầm cố là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tô hợp tác được quy định trong Bộ luậtdân sự.

*Cá nhân từ đủ 18 tuôi trở lên có khả năng nhận thức, làm chủ được hành vicủa mình có quyền tham gia các giao dịch dân sự Tuy nhiên Điều 20 BLDS 2005quy định người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuôi có thé tham gia các giaodịch dân sự nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi.Nhưng theo tôi những hợp đồng có bảo đảm thì cá nhân ở độ tuổi này không thêtham gia cho dù về mục đích là nhằm mục đích nhu cầu thiết yếu hàng ngày: không

thể chấp nhận việc một em 14 tuổi cầm cố chiếc đồng hồ, xe đạp của bố mẹ cho,tặng dé lay tiền ăn quà hoặc thậm chí dé đóng tiền học Bởi nếu như vậy sẽ là phảngiáo dục không phù hợp với truyền thông và đạo đức của dân tộc.

Người từ 15 tuổi đến đưới 18 tuổi có thé tham gia hợp đồng bao đảm nếu cótài sản riêng dé bao đảm trừ những trường hợp pháp luật buộc phải được sự đồng ýcủa cha mẹ, của người giám hộ.

*Đối với pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là những chủ thể chuyên biệt củaquan hệ dân sự Các chủ thể này tham gia các quan hệ thông qua những người đạidiện (theo pháp luật hoặc theo sự ủy quyền) và chỉ được tham gia các quan hệ nhấtđịnh phù hợp với điều lệ pháp nhân, phù hợp với những quan hệ mà pháp luật quyđịnh mà hộ gia đình được phép tham gia, phù hợp với quy định về lĩnh vực mà tổhợp tác được xác lập trong hợp đồng hợp tác

1.2.4 Đối tượng của cầm cố

Trước hết, tài sản cầm cố phải là một tài sản thuộc quyền sở hữu của bêncầm có Trường hop tài san đó thuộc sở hữu chung của nhiều người, thì việc cầm cốtài sản đó phải được sự đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu Trong thực tẾ, việcxác định tài sản cầm cô có thuộc sở hữu của người cầm cố hay không là tương đối

dễ dàng nếu tài sản đó có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu Như vậy, cũng đặt racâu hỏi: nếu đối tượng của cầm cố là loại tài sản không có đăng ký quyền sở hữu thìviệc xác định chủ sở hữu tài sản cầm cô đó sẽ được tiến hành như thé nào? Van dénày do bên nhận cầm cô phải tự mình xác định, nếu không xác định được nguồn gốctài sản thì có thé phải chịu rủi ro như tai sản bi trộm cắp, tài sản mượn, thuê

Đối tượng cầm cố phải thỏa mãn các điều kiện được quy định tại Điều 163BLDS 2005-Tài sản; Điều 320 — vật bao đảm thực hiện nghĩa vụ; Điều 321 — Tiên,giấy tờ được tri giá bằng tiền dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và Điều 326 —cầm có tai sản

Đối tượng của cầm cé là động sản hoặc bat động san Theo quy định cuaBLDS 1995 đối tượng của cầm có là động sản và đối tượng của thé chấp là bat độngsản Tuy nhiên trong cơ chế thị trường, thì việc cầm giữ tài sản có tính chất bảo đảmtuyệt đối cho nên các loại tài sản đều có thé cam giữ được ké cả bat động sản, vì vậyBLDS 2005 không quy định đối tượng của thế chấp là bất động sản Vì bất động sản

cũng có thê chuyên giao được, ví dụ nhà chung cư, thậm chí ca đất đai cũng chuyêngiao cho bên nhận cầm cố quản lý khai thác.

Tài sản cam cô có thé là vật đặc định (một cái đồng hồ, một lọ cô, một chiếc

xe máy, một con tàu ) Bản chất của cầm có là tam thời dịch chuyền quyên chiếmhữu đối với tài sản cho bên nhận cầm có Nếu đến hạn bên cầm có thực hiện xongnghĩa vụ thì bên nhận cầm cô phải trả lại đúng tài sản đó Vì vậy vật cầm cố phải làvật đặc định bởi chỉ có vật đặc định mới có thé xác định, phân biệt được so với vậtkhác thì mới có thể xác định được vật đó của người cầm có Bộ luật dân sự khôngquy định đích xác đối tượng cầm cô phải là vat đặc định, điều này được suy luận từviệc nghĩa vụ của bên nhận cầm cô phải giao lại vật cho bên cầm cố Tuy nhiên vậtcùng loại vẫn có thê trở thành đối tượng cầm có Nếu vật cùng loại đã được đặcđịnh hóa bằng một hình thức nào đó thì đương nhiên sẽ được xác định hóa như vậtđặc định (đánh số cho một đồ vật, một lô hàng ) còn nếu không được đặc định hóathì bên nhận cầm có phải hoàn trả lại cho bên cầm có số lượng tài sản cầm cố tươngđương với chất lượng, không kém hơn chất lượng vật cùng loại đã đem đi cầm cố

z

A 2Thực tế nay thông thường được áp dung đối với việc cầm cố ở các cửa hàng vàngbạc và đá quý, trong đó nếu khách hàng mang đến cửa hang cầm cô loại vàng domột cửa hàng có đóng dấu riêng của một của hàng nào đó thì người nhận cầm cô trởthành sở hữu đối với tài sản và có toàn quyền đối với tài sản như một chủ sở hữu.Trong trường hop này việc cầm có đối với các bên được áp dụng tương tự như hợpđồng cho vay, bên cầm cô vay tiền và bên nhận cầm cố vay bên kia tài sản Điềunày cũng có thể được áp dụng đối với vật tiêu hao khi bên nhận cầm cô nhận vậtcùng loại và tiêu hao được Bên nhận cầm cố trở thành chủ sở hữu vật tiêu hao đó

và phải trả lại cho bên kia số lượng vật tiêu hao có chất lượng tương đương với vật

đã nhận.

Vật có trong tương lai không thé là đối tượng cầm có, bởi khi giao kết hợpđồng cầm có phải có sự chuyên giao thực tế đối với tài sản cầm cố, người có quyềnphải chiếm hữu trên thực tế tài sản cầm cố mới thê hiện đúng tính chất bao đảm củacam có

Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm có Việc giao tai sản cầm cô

cho bên có quyên, tạm thời tước bỏ một sô quyên năng của người có nghĩa vụ đôi

với tai sản cầm cô và bên nhận cầm cố có quyền định đoạt tài sản với những điềukiện nhất định “Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận” Điều đó có thê dẫn đến việc địnhđoạt tài sản cầm cô và người thứ ba cũng như bên nhận cam có có thé trở thành sởhữu đối với tài sản đó Vì vậy phải có sự chuyển giao quyền sở hữu cho nên tài sảnphải thuộc sở hữu của bên cầm có Bởi vậy nếu tài sản thuộc sở hữu chung củanhiều người thì phải đươc sự đồng ý của tất cả các đồng sở hữu chủ Tuy nhiên sẽ

có ngoại lệ trong điều kiện của chúng ta hiện nay bởi các doanh nghiệp nhà nước,các pháp nhân nhà nước quản lý các tài sản nhà nước, những tài sản này thuộc sở hữu toàn dân mà nhà nước là chủ sở hữu Cho nên những pháp nhân này không phải

là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng có thé đem tài sản của mình quản lý đi cam cốbảo đảm thực hiện nghĩa vụ Điều 203 BLDS 2005 sự quy định: Doanh nghiệp nhànước có quyền quản lý sử dụng vốn đất đai, tài nguyên và các tài sản khác do nhànước giao cho theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp nhà nước — khoản 1,khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp nhà nước quy định: Doanh nghiệp nhà nước cóquyền chiếm hữu, chuyên nhượng, định đoạt vốn và tài sản của công ty dé kinhdoanh Vì vậy khi vay vốn tại ngân hàng các doanh nghiệp nhà nước được phépcam có, thế chấp những tài sản mà pháp luật cho phép định đoạt

Tài sản cầm cô phải thuộc sở hữu của bên cầm có là quy định rất đặc biệt củapháp luật Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Việc phân tích quy định này khôngchỉ có ý nghĩa về lý luận mà còn có ý nghĩa rất lớn trong việc giải quyết các van dé

thực tiễn đặt ra

Trong các tài sản là động sản, tài sản có đăng ký quyền sở hữu và có tài sảnkhông đăng ký quyền sở hữu Thực tế khi có các văn bản pháp luật quy định phảiđăng ký quyền sở hữu thì mới buộc phải đăng ký và sẽ có sự xác nhận về mặt nhànước tài sản đó thuộc về ai? Tài sản không có văn bản pháp luật chuyên biệt quyđịnh phải đăng ký quyền sợ hữu được suy đoán không cần đăng ký quyền sở hữuđối với tài sản đó Và theo thông lệ, đối với động sản thì người chiếm hữu động sảnđược xem là chủ sở hữu động sản đó Người chiếm hữu động sản không có nghĩa vụdẫn chứng quyên sở hữu của mình, người tranh chấp quyền sở hữu phải chứng minh

họ là chủ sở hữu đối với động sản đó Thông lệ trên đây chỉ được áp dụng đối với

những động sản không buộc phải đăng ký quyền sở hữu, còn động sản buộc phảiđăng ký quyền sở hữu, chủ sở hữu động sản phải chứng minh tài sản thuộc sở hữucủa mình.

1.3 Cầm cố là một hợp đồng phụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong thực tế có rất nhiều các giao dịch có các yếu tô của một quan hệ nghĩa

vụ dân sự, mà thông thường trong giao dịch đó sẽ đặt ra các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan

hệ nghĩa vụ dân sự và trong giao kết hợp đồng của hai bên Cam cé là một trong bảybiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (cầm cố tài sản, thé chấp tài sản, đặtcọc, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ, tín chấp) Tuy mỗi biện pháp có một tính chất, đặcđiểm riêng biệt và áp dụng đối với từng tình huống khác nhau trong các giao dịchdân sự khác nhau song tất cả các biện pháp bảo đảm đều mang tính chất bổ sungcho nghĩa vụ chính Trên thực tế có rất nhiều các giao dịch hay hợp đồng xảy ratranh chấp liên quan đến cầm cô trong đó có tài sản cầm cố dé đảm bảo thực hiệnnghĩa vụ dân sự.

Cầm có tài sản là một biện pháp bảo đảm mà một bên giao tài sản thuộcquyền sở hữu của mình cho bên kia giữ dé bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Déthực hiện biện pháp cầm cố do pháp luật quy định các bên phải thoả thuận với nhau

về hợp đồng gọi là hợp đồng cầm cố Trong đó phải thê hiện đầy đủ chủ thé: bêncầm cố, bên nhận cầm có, đối tượng tài sản cầm có, các thoả thuận về tài sản cầm

cô - loại tài sản; về cách xử ly cam cố; về các quyền và nghĩa vụ theo quy định củapháp luật và những quyền nghĩa vụ mà pháp luật không quy định

Cam cố- biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi

có sự vi phạm trong việc thực hiện nghĩa vụ phat sinh từ hop đồng chính của bảođảm Việc tạo lập, thực hiện nghĩa vụ dựa trên nguyên tắc tự nguyện, thiện chí vàtrung thực của các bên tham gia các quan hệ nghĩa vụ đó Thông thường, bên cónghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ đối với nguoi có quyên.

Cầm cố-biện pháp bảo đảm chỉ mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảoquyền lợi của bên có quyền Vì vậy nó chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng mà thôi Tính chất dự phòng được quy địnhtrong các điêu luật vê xử lý tài sản câm cô, thê châp, bảo lãnh chỉ khi đên hạn mà

người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ thì mới được xử lý tài sản bảo đảm Hình thức xử lý tài sản bảo đảm trong các biệnpháp bảo đảm khác nhau, cũng quy định khác nhau phù hợp với tính chất các biệnpháp đó dé bảo vệ quyền lợi của bên có quyên, đồng thời cũng không quá tôn hạiđối với người có nghĩa vụ Thông thường việc xử lý tài sản có bảo đảm do các bênthỏa thuận Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận của họ trong việc xử lý tài sản bảođảm hoặc cách thức yêu cầu áp dụng các biện pháp bảo đảm Tuy nhiên pháp luậtcũng quy định những hình thức xử ly chuân mực dé áp dụng trong trường hợp cácbên không có thỏa thuận Đồng thời những quy định này cũng mang tính hướng dẫncác ứng xử cho các bên khi thỏa thuận về cách xử lý các tài sản bảo đảm.

Như vậy, cầm cô là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Đề thực hiệnbiện pháp này các bên cần thoả thuận giao kết một hợp đồng và gọi là hợp đồngcầm cé tài sản Trên cở sở các điều khoản đã thoả thuận và các nội dung do phápluật quy định mà bên cầm cố không thực hiên nghĩa vụ chính, thì bên nhận cầm cố

sẽ xử lý tài sản theo thoả thuận hoặc theo pháp luật quy định dé bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ chính đó Ngược lại nếu nghĩa vụ chính được thực hiện thì hợp đồng cầm

cô sẽ châm dứt, bên nhận câm cô phải hoàn trả cho bên câm cô tài sản câm cô.

1.4 Mộtsố nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp dambảo thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triên của pháp luật dân sự Việt Nam

1.4.1 Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến

Cũng như nhiều quốc gia khác trên thế giới, ở Việt Nam việc quy đinh và ápdụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được hình thành từ thời kỳphong kiến Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luậtHong Đức thé kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định tương đối chitiết một số biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cô, như biệnpháp điển mại, bảo chứng, điển có tài sản và điển có nhân công

“Điển mại” có thê được coi là hình thức bao đảm sơ khai nhất trong phápluật dân sự Việt Nam, trong biện pháp này người bán đồng thời là người đi vay, bántài sản là ruộng đất cho người mua đồng thời là người cho vay với điều kiện đượcchuộc lại tài sản trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Điển mại là hình thứcbảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương tu “vente a réméré” (bán được quyên chuộc lại)

trong pháp luật dân sự Pháp Trong quan niệm của Pháp “vente à réméré” là mộthình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó quyền sở hữu được chuyền giaonhư một biện pháp bảo đảm Người bán đồng thời là người vay, số tiền vay chính làtiền bán tài sản Người bán (người vay) sẽ lại là chủ sở hữu tài sản sau khi đã trả lạitiền bán tài sản cho người mua đồng thời là người cho vay.

“Bảo chứng” (bảo lãnh) là một biện pháp đảm bảo tương tự bảo lãnh đốinhân (cautionnement) trong pháp luật dân sự Pháp, được dé cập đén trong cả hai Bộluật: Bộ luật Hồng Đức (điền 559) và Bộ luật Gia Long (Điều 134) [3, tr63 — 64].Tuy nhiên, Bộ luật Gia Long chỉ quy định người bảo lãnh cho con nợ mà không quyđịnh những nghĩa vụ của họ Ngược lại, Bộ luật Hồng Đức đã quy định cụ thể baloại bảo lãnh: Bảo lãnh trả vốn là bảo lãnh mà người bảo lãnh chỉ phải trả tiền gốccho vay nếu người mac nợ không thực hiện nghĩa vụ trả nợ; Bảo lãnh trả cả vốn lẫnlãi là bảo lãnh mà người bảo lãnh phải trả cả vốn và lãi phát sinh nếu khế ước có ghinhận, khi con nợ không thực hiện nghĩa vụ; Bảo lãnh pháp định đối với người thừa

kế của con nợ: người con hưởng thừa kế phải thi hành các nghĩa vụ trả nợ của ngườicha, bao gồm tiền vốn lẫn lãi, khi người cha chết

“Điển cố” tài sản là biện pháp đảm bảo trong thời kỳ phong kiến ở ViệtNam được quy định như “nantissement” (cầm cố động sản và bat động sản) trongpháp luật dân sự Pháp Điển có là biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong đótài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu, để đảm bảo nghĩa

vụ trả nợ của con nợ Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản điển cố, còn con nợvan là chủ sở hữu đối với tài sản này Điển có có thé là điển cỗ động sản như đồdùng (mâm, bát đĩa, nồi hay các tư trang) thường không làm thành văn tự Điển cốcũng có thể là điển cố bất động sản như ruộng đất, vườn, ao và phải làm bằng vănkhế

- Ngoài ra, luật cô Việt Nam còn ghi nhận một biện pháp đảm bảo thựchiện nghĩa vụ đặc biệt, đó là “điển cố nhân công” (Điều 306 Hồng Đức thiện chínhthư; Điều 365; Điều 490 Bộ luật Hồng Đức; Điều 283 Bộ luật Gia Long) Điển cốnhân công là một khé ước cầm cô đặc biệt để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ của con nợtrong khế ước vay tài sản Tinh chất đặc biệt của hình thức cầm có này là ở chỗ đốitượng của câm cô không phải là tài sản mà là con người Người bị điên cô có thê

chính là người có nghĩa vụ, hoặc có thể là thân nhân của người đó (vợ, con ).Người bị điển cố phải đến ở tại nhà của chủ nợ để làm việc trừ nợ (hoặc chỉ trừ vàotiền lãi phát sinh) trong thời gian đã ghi trong khế ước điển cỗ nhân công Đến hantrả nợ, người có nghĩa vụ hoàn thành xong nghĩa vụ thì điển cỗ nhân công chamdứt, người bị điển cố được giải phóng Hình thức điển cô nhân công này hoàn toànkhác với hình thức mua bán nô lệ ở phương Tây, bởi vì người bị điển cố là người cóđịa vị xã hội như người bình thường khác, không phải là nô lệ.

Như vậy, pháp luật dân sự Việt Nam thời kỳ phong kiến đã có những quyđịnh về cầm cố tương đối cụ thé, chỉ không có quy định pháp luật về biện pháp théchấp Chỉ đến thời kỳ Pháp thuộc, dưới ảnh hưởng của pháp luật dân sự Pháp, phápluật Việt Nam mới quy định biện pháp thế chấp Trong khi đó các biện pháp nhưđiển mại, điển cô bất động sản, điển cố động sản và bảo chứng được quy định rõràng và rât phô biên trong đời sông xã hội

1.4.2 Pháp luật Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc

Dưới thời Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ,Nam Kỳ Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Người dân ở đây là người An Nam(sujet annamite) Các quan hệ dân sự do Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931) và Bộ Dân luậtTrung Kỳ (1936) điều chỉnh Người đân An Nam thuộc quyền xét xử của các “TòaNam án”

Nam Kỳ là đất thuộc địa, ngoài ra ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và ĐàNang là nhượng dia Người dan ở Nam Ky và ba thành phó này là thuộc dan Pháp(Sujet francais) Họ thuộc quyền xét xử của “Tòa án Tây”, về nguyên tắc các Tòa ánnày áp dụng Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804), có tham khảo các Bộ luật Bắc Kỳ vàTrung Kỳ với ý nghĩa là phong tục, tập quán An Nam.

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, trong đó các biện pháp bảođảm chỉ được quy định tại các điều khoản rời rạc, các quy định về đảm bảo thựchiện nghĩa vụ trong hai Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ hầu hết được tập trung tạicùng một chương với đề mục “Các hợp đồng bảo đảm” Hơn nữa, mỗi biện phápđảm bảo đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình thành các biệnpháp đó.