Luận văn thạc sĩ luật học: Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẢN MAI HƯƠNG

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS ĐOÀN TRUNG KIÊN

TRUNG TÂM THÔNG TIN THƯ VIÊN

TRƯƠNG ĐẠI HỌC-LUẬT HÀ NỘI

PHÒNG ĐỌC

HÀ NỘI - 2015

LOI CẢM ON

Lời dau tiên, em xin cảm ơn các thầy cô giáo trường Đại học Luật Hà Nội nói chung và các thay cô giáo khoa Pháp luật Kinh tế, bộ môn Luật Thương mại nói riêng đã dạy do, truyền đạt kiến thức và tạo điều kiện cho em trong suốt hai năm học qua và nhất là trong giai đoạn làm luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ.

Đặc biệt, em xin bày tỏ lòng biết on chân thành nhát tới thay giáo, TS Đoàn Trung Kiên, là người trực tiếp hướng dẫn, nhiệt tình chỉ bảo em trong suốt quá trình làm luận văn.

Cuối cùng em xin gửi lời cảm ơn đên gia đình, bạn bè, những ngườiluôn động viên giúp đỡ em hoàn thành luận văn thạc sĩ này.

Hà Nội, ngày 19 tháng 5 năm 2015Tac giả

Tran Mai Hương

Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ trợ từ Giáo viên hướng dân là TS Đoàn Trung Kiên Các nội dung nghiên

cứu và kết quả trong dé tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho việc

phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguôn khác

nhau có ghi rõ trong phan tài liệu tham khảo Ngoài ra, dé tài còn sử dung

một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tô chức khác và cũng thể hiện trong phan tài liệu tham kháo Nếu phát hiện có bat cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như két quả luận văn cua mình.

Hà Nội, ngày 19 tháng 5 năm 2015Tac gia

Tran Mai Hương

LỜI NÓI ĐÀU

Chương 1

MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐẦU TU THEO HỢP DONG BOT,

BTO, BT VA PHAP LUAT VE DAU TU THEO HOP DONG BOT, BTO, BT

1.1 Một số vấn dé lý luận về đầu tư theo hop đồng BOT, BTO, BT 1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 2

THUC TRANG PHAP LUẬT VIỆT NAM VE DAU TƯ THEO HỢP DONG BOT, BTO, BT

2.1 Các quy định vê chủ thé có thẩm quyền kí kết và thực hiện hop dong BOT BTO, BT

2.2 Cac quy dinh vé linh vuc dau tu va phan loai du an 2.3 Cac quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

2.4 Các quy định về trình tự thực hiện dự án

2.5 Các quy định ưu đãi và bảo đảm đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

2.6 Các quy định về quan lý nhà nước theo hình thức dau te BOT, BTO, BT

Chương 3

THỰC TIỀN THỰC HIỆN PHÁP LUAT VE DAU TU THEO HỢP DONG

BOT, BTO, BT Ở VIET NAM VA MOT SO KIÊN NGHỊ

3.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về dau tư theo hợp dong BOT, BTO, BT ở Viét Nam

3,2 Mot số kién nghi nham hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp

luật về dau tư theo hop đông BOT, BTO, BT ở Việt Nam

DANH MỤC CÁC TỪ VIET TAT

BCNCKT Bao cáo nghiên cứu khả thi

BOT Xây dựng - vận hành - chuyền giao

BT Xây dụng - chuyển giao

BTO Xây dựng - chuyền giao - vận hành FDI Dau tu trực tiếp nước ngoài

GCNĐT Giấy chứng nhận đầu tư

LOI NÓI DAU 1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Kinh tế Việt Nam trong những năm qua mặc dù đã đạt được những thành tựu đáng kể nhung nền kinh tế van được đánh giá là phát triển chưa bền vững sức cạnh tranh của nên kinh tế chưa cao, việc huy động, sử dụng các nguồn lực còn hạn chế, kém hiệu quả, đầu tư còn đàn trải Một trong những điểm nghẽn cản trở sự phát triển và làm suy giảm lợi thế cạnh tranh về môi trường đầu tư kinh doanh của Việt Nam đó chính là kết cầu cơ sở hạ tầng yếu kém Trong điều kiện ngân sách nhà nước còn hạn hẹp, vốn ODA có xu hướng giảm dần thì việc thu hút các nguồn vốn của tư nhân là một chính sách tích cực, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước nói chung và sự phát triển cơ sở hạ tầng nói riêng Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2011- 2020 cũng xác định: “Hinh thành cơ ban hệ thống kết cấu hạ tang dong bộ, với một số công trình hiện đại là một đột pha chiến lược, là yếu t6 quan trong thuc day phat trién kinh tế - xã hội và cơ cấu lại nền kinh tế" và cần phải “da dạng hóa các hình thức dau tu, khuyến

khích và tạo diéu kiện cho các thành phan kinh tế, kế cả đầu tư nước ngoài tham gia phát

triển kết cấu hạ tang” [1].

O Việt Nam, dau tư phát triển cơ sở hạ tầng thông qua các hình thức đối tác công

tư (PPP) mà phổ biến nhất là các hình thức đầu tư theo hợp đồng Xây dựng Vận hành -Chuyền giao (BOT), hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Vận hành (BTO) và hợp đồng Xây dựng - Chuyên giao (BT) đang ngày càng được coi trọng bởi những lợi ích mà hình thức đầu tư này đem lại khi tận dụng được lợi thé của nhà nước và khu vực tư nhân Tuy nhiên, hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta hiện nay và đặc biệt là pháp luật đâu tư theo hình thức PPP còn thiếu 6n định, chưa đảm bảo tính thống nhất, nhiều vấn dé còn mâu thuẫn, chồng chéo với nhau, điều này đã làm hạn chế đầu tư ảnh hưởng đến sự phát triển chung của đất nước Nhận thấy ý nghĩa pháp lý và thực tiễn đặc biệt quan trọng của hình thức đầu tu PPP mà trước hết là dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nên việc lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Pháp luật về dau tu theo hop đông BOT BTO, BT ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp" là cần thiết.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đầu tư theo hình thức PPP mà chủ yếu là các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO BT đã có lịch sử hình thành và phát trién lâu dài trên thế giới và trở nên

pho biến từ những năm 1990 Có rất nhiều công trình nghiên cứu khoa học va pháp lý về lĩnh vực này, có thé ké đến một số nghiên cứu gần đây của các quốc gia phát triển như: Nghiên cứu “Khai thác lợi thế của PPP: Vai trò của chiến lược hỗ trợ tài chính trong phát triển bên vững” của Colverson và Perera năm 2012; nghiền cứu cua

Forward và Aldis về chia sẻ rủi ro trong hình thức hợp tác công tr năm 2009 Ỡ Việt

Nam, van dé này dang ngày càng được nhìn nhận và đánh giá với vị trí, vai trò quan trọng trong việc phát triển cơ sở hạ tầng, thúc đây phát triển kinh tế, hội nhập kinh tế quốc tế Đã có khá nhiều hoạt động nghiên cứu, trao đổi về PPP và các hình thức dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT với sự tham gia của nhiều nhà nghiên cứu luật học, các cơ quan tô chức trong và ngoài nước Nhiều cuộc hội thảo về chủ dé này đã được tố chức như: Hội thảo về “M6 hình đối tác công tu” ngày 13/6/2011, Hội thao “Đối tác

công - tu (PPP) và Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) trong lĩnh vực ha tang, đặc biệt

tập trung vào mua sắm theo hình thức doi tác công — tư (PPP) và cơ chế lựa chọn của Hàn Quốc” ngày 19/5/2014 của Bộ Kế hoạch - Đầu tư; Hội thao “Tai chính cho các dự án hợp tác Công - Tw: Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt Nam” ngày 24/9/2013 do Bộ Tài chính Việt Nam chủ trì và phối hợp với Trung tâm Phát triển Tài chính Châu Á Thái Bình Dương (AFDC) - Bộ Tài chính Trung Quốc tô chức thực hiện Ngoài ra,

cũng có một so sách, bài viết, công trình nghiên cứu của một số nhà khoa học công bó

trên các báo, tạp chí chuyên ngành liên quan đến hình thức đầu tư PPP như: tác phẩm “Phương thức đối tác cong tu — Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khô thé chế tại Việt Nam” của Nxb Tri thức năm 2014; “Hợp tác công tư: Ban chất và các rủi ro pháp ly” Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2014 của tác giả Võ Trí Hảo; “Mér số dé xuất xdy dựng hành lang pháp lý dau tu theo hình thức đối tác công - tu’, tạp chi Quản lý nhà nước, s6 7/2014 của ThS.Nguyễn Huy Hoàng Ở cấp độ luận văn, luận án, khóa luận tốt nghiệp đã có dé tài luận án tiến sĩ “Hình thức hợp tác công - tư dé phát triển cơ sở hạ tầng đường bộ Việt Nam” của tác giả Huỳnh Thị Thúy Giang năm 2012; luận văn thạc sĩ “Hoàn thiện khung pháp lý vé PPP đề day mạnh việc ứng dụng mô hình PPP cho các dụ án phát triển hạ tang thông tin tại Việt Nam” của tac giả Trần Thanh Tùng năm 2014 Có thể thấy, các công trình nghiên cứu ở cấp độ cao và các bài viết, tạp chí thường tập trung nghiên cứu về PPP với những khía cạnh khác nhau nhưng có ít công trình nghiên cứu cụ thể, trực điện khung pháp lý về hình thức đầu tư phô biến nhát cua PPP là hình thức dau tư theo hợp đồng BOT, BTO BT.

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu: đề tai tập trung làm rõ các vấn dé lý luận thực trạng pháp

luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng BOT, BTO BT.

Pham vi nghiên cứu của dé tài: Trong khuôn khỗ luận văn, tác giả chủ yếu nghiên

cứu các quy định về hợp đồng BOT, BTO, BT tại Luật dau tu nam 2005; Nghi dinh số

¡08/2009/NĐ-CP của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT;

Quyết định 71/2010/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế thí

điểm về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và các quy định mới về van dé nay tại Luật

đầu tư năm 2014, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 về đầu tư theo hình thức dối tác công tư, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư.

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa Mác - Lénin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam

về phát triển kinh tế thị trường, hội nhập quốc té.

Luận văn cũng đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu đề tài cụ thể, bao gồm: - Phương pháp khảo cứu tài liệu và kế thừa những kết quả nghiên cứu đã có: Đây là

phương pháp nghiên cứu được sử dụng xuyên suốt trong luận văn thông qua việc tham khảo các tài liệu, kết quả nghiên cứu về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT và các vấn

dé có liên quan dé làm cơ sở cho việc hệ thống hóa các van dé lý luận, pháp lý thuộc phạm vi nghiên cứu dé tài, cung cấp cái nhìn khách quan, toàn diện hơn trong việc đánh giá từng nội dung cụ thể của luận văn.

- Phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, suy luận logic: thể hiện thông qua việc phân tích các quy định pháp luật ở chương 2, so sánh, đối chiếu các quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau, cùng với việc đánh giá thực tiễn thực hiện, từ đó tổng

hợp tạo cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

hoạt động ở chương 3.

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của dé tai là trên cơ sở của việc luận giải một số vấn dé lý

luận có liên quan phân tích cụ thể các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng

BOT BTO BT, đánh giá thực tiễn thực hiện luận văn sẽ đề xuất những kiến nghị hoàn

thiện các quy định của pháp luật đâu tư theo hợp đồng BOT, BTO BT và các giải pháp

nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật.

Đề thực hiện mục đích nêu trên, dé tài xác định những nhiệm vụ nghiên cứu chủ

yếu sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT và

pháp luật đầu tư theo theo hợp đồng BOT, BTO, BT bao gồm khái niệm, đặc điểm, các

hình thức phố biến của đầu tư theo hình thức PPP; khái niệm, đặc điểm, vai trò của đầu tư theo hợp déng BOT, BTO, BT; cùng với đó là khái niệm và nội dung cơ bản của pháp

luật đầu tư theo hợp đồng BOT BTO, BT: pháp luật của một số nước trên thể giới và

lược sử hình thành pháp luật dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT của Việt Nam.

- Phân tích các quy định của pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT về chủ thẻ, lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án, nguồn vốn, trình tự thực hiện, các ưu đãi và bảo

đảm đầu tu, quản lý nhà nước về dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

- Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, từ đó đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật.

6 Những đóng góp mới cua luận văn

Trên cơ sở kế thừa và học hỏi những kết quả nghiên cứu trước đây, Luận văn đã

phát triển để có những kết quả nghiên cứu riêng về pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT,

BTO, BT Cụ thé như sau:

- Luận văn đã phân tích một cách hệ thống va cu thé các quy định của pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT dựa trên những nội dung cơ bản của pháp luật bao gồm các quy định về chủ thể, lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án, nguồn vốn, trình tự thực hiện các ưu đãi và bảo đảm đầu tư, quản lý nhà nước đối với đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

- Luận văn đã đánh giá những kết quả đạt được của thực tiễn thực hiện và những

hạn chế của hai văn bản pháp luật là Nghị định s6 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế thí điểm về đầu tư theo hình thức đối tác công tư.

- Luận văn cũng đã chỉ ra và phân tích những điểm mới về đầu tư theo hình thức

hợp đồng BOT, BTO BT được quy định tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP.

- Dựa trên những hạn chế của pháp luật hiện hành Luận văn đã dé ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT.

7 Kết cầu của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết

cầu gồm 3 chương là:

Chương 1: Một số vẫn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT và pháp

luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT Chương 3: Thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở Việt Nam và một sô kiên nghị.

Chương |

MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE DAU TƯ

THEO HOP DONG BOT, BTO, BT VA PHAP LUAT VE DAU TU THEO HOP DONG BOT, BTO, BT

1.1 Một số van đề lý luận về đầu tư theo hop đồng BOT, BTO, BT

1.1.1 Đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT - một trong những hình thức phố bién

cua đầu tư theo hình thức PPP

1.1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của PPP

Đối tác công tư (Public-Private Partnership, tên viết tắt là PPP) là một khái niệm được sử dụng tương đối phổ biến trên thế giới Trải qua nhiều giai đoạn và ở nhiều quốc gia khác nhau khái niệm này tôn tại nhiều quan điểm và được nhìn nhận dưới những khía cạnh khác

nhau Thuật ngữ đối tác công tư bắt nguồn từ Hoa Kỳ, ban đầu được sử dụng để nói đến sự

hợp tác trong các chương trình giáo dục được cả khu vực công và khu vực tư nhân cùng tài

trợ trong thập niên 1950, sau đó nó dùng để nói về các liên doanh giữa các chính quyền thành phố và các nhà đầu tư tư nhân trong việc cải tạo các công trình đô thị ở Hoa Kỳ [27].

Theo quan điểm của Ngân hàng Thế giới (WB) cũng như Quỹ tiền tệ Quốc tế (IMF), khái niệm PPP dùng dé chỉ các phương thức thỏa thuận khác nhau giữa khu vực

công và khu vực tư nhằm thực hiện một nhiệm vụ công ích nào đó [32].

Thuật ngữ “mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân dưới góc nhìn của Ngân hàng

phát triển châu A (ADB) trong cuốn Số tay hướng dẫn về PPP phát hành năm 2008 dùng dé "miêu tả một loạt các mối quan hệ có thé có giữa các tô chức nhà nước và tô chức tư nhân liên quan đến lĩnh vực cơ sở hạ tầng và các lĩnh vực dịch vụ khác” [22, tr.21].

Tại Anh- một trong những quốc gia đi đầu trong việc đầu tư theo hình thức PPP có cách tiếp cận với đối tác công tư với đặc trưng là sử dụng nguồn tài chính của khu vực tư nhân cùng với bảo lãnh của khu vực công đề cung cấp các dịch vụ công cộng [12; tr 1].

Một số t6 chức chuyên hoạt động trong lĩnh vực PPP như Hội đồng PPP của Canada,

Hội đồng quốc gia PPP của Mỹ cũng dua ra khái niệm riêng về PPP, coi PPP là một liên doanh hợp tác giữa khu vực công và tư, dựa trên lợi thé của mỗi bên nhằm xác định nhu cầu

của cộng đông thông qua việc phân bồ hợp lý nguồn lực rủi ro và lợi ích” [22: tr.22].

Tại Việt Nam chỉ đến năm 2010 khi Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định 71/2010/QD-TTg về "Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức Đối tác công - tư” khái niệm

đối tac công tu mới chính thức được ghi nhận, theo đó “dau tư theo hình thức đối tác công - tư là việc Nhà nước và Nhà dau tư cùng phối hợp thực hiện Dự án phát triển kết câu ha tầng, cung cấp dich vụ công trên cơ sở hợp đồng dự án” [8; tr.2].

Có thé thay rằng, mặc dù có nhiều cách diễn giải khác nhau về thuật ngữ đối tác

công tư nhưng các quan điểm đều đã nêu lên bản chất của hình thức hợp tác này Khái

quát lại các quan điểm trên, có thể đưa ra khái niệm chung như sau: “PPP là một hình thức hợp tác trên cơ sở thỏa thuận giữa hai chủ thể là Nhà nước (các bộ, ngành, cơ quan địa phương, doanh nghiệp nhà nước) và nhà đầu tư tư nhân trong nước hoặc ngoài nước

dé chia sẻ lợi ích, rủi ro trong việc thực hiện một dự án đâu tu phát triển cơ sở hạ tang

kinh tế - xã hội và cung cấp dịch vụ công trong các lĩnh vực khác như y tế, giáo duc ” Về ban chat, dau tư theo hình thức PPP là hình thức hợp tác với những đặc điểm

cơ bản riêng, chứ không phải là một quá trình “tư nhân hóa”.

- PPP đặc trưng bởi quá trình hợp tác giữa khu vực công và khu vực tư nhân mà bản chất là sự thỏa thuận, giao kết dưới dạng hợp đồng đài hạn giữa hai chủ thể là cơ quan Nhà nước có thâm quyên và nhà đầu tư Các nội dung điều khoản về phạm vi, điều kiện cung cấp dịch vụ và phụ lục hợp đồng đều do hai bên thỏa thuận, thong nhat,

quyết định Điều nay thé hiện sự khác biệt với hình thức tư nhân hóa, khi các nội dung về

phạm vi, phương thức cung cap dich vụ thường theo quan điểm chủ quan của khu vực tư

nhân Đối tượng của PPP thường là các công trình kết cấu hạ tầng và các tiện ích có liên

quan như: đường quốc lộ, đường liên tỉnh, cầu, ham, đường sắt, sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà, nhà máy cung cấp điện, nước, hệ thống xử lý chất thải Hợp đồng PPP thường có thời hạn tương đối dài (it nhat 5 nam) do đặc thù các công trình dự an PPP thường là các công trình công cộng lớn, tiến độ thu hồi vốn chậm nên đòi hỏi quá trình

xây dựng và khai thác lâu dài Chính vì thời gian thực hiện hợp đồng kéo dài nên đa phần

các hợp đồng thường quy định điều khoản hiệu chỉnh hay đàm phán lại một số điều khoản hop đồng dé đảm bảo lợi ich cân bằng giữa các bên.

- Thanh toán trong quá trình đầu tư theo hình thức PPP sẽ dựa vào hiệu suất thi công và khai thác công trình trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng Đây là đặc điểm phân biệt phương thức PPP và tư nhân hóa Đối tác công sẽ trả công cho các đối tác tư trong suốt vòng

đời của dự án PPP và thanh toán dựa trên những cam kết về hiệu suất xây dựng và khai thác

công trình trong hợp đồng và chất lượng dich vụ cung cấp [22: tr.14] Néu các nhà dau tư

tư nhân có hành vi vị phạm các cam kêt nảy chủ thê công có thê áp dụng các hình phạt như

đã quy định trong hợp đồng Dac điểm này giúp PPP trở thành hình thức dau tư vừa linh hoạt

vừa chặt chẽ Nhà nước sẽ không phải trực tiếp thực hiện dự án, mà chỉ thông qua giám sát thực hiện hợp đồng và chỉ thanh toán đầy đủ, đúng hẹn khi đối tác tư thực hiện hợp đồng một

cách nghiêm túc.

- Đặc diém nổi bật nhất của PPP là việc chia sẻ hay phân bổ hợp lý lợi ích và rủi

ro cho các bên Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư theo hình thức này, có thể xuất

hiện nhiều nguy cơ rủi ro như: rủi ro trong quá trình xây dựng, rủi ro liên quan đến yêu cầu đầu tư rủi ro về tài chính, rủi ro trong quá tính vận hành và bảo trì và những rủi ro

về mặt chính trị - pháp lý [12: tr.16] Những rủi ro này sẽ không đơn giản được chia sẻ

đều cho các bên mà nó sẽ được phân chia một cách hợp lý cho bên nào có khả năng giải quyết tốt, hiệu qua hơn, chi phí thấp hơn và quản trị tốt các rủi ro có thé xảy ra Việc

chuyển giao dứt khoát, rõ ràng các rủi ro giữa các bên được coi như một nhân tố cơ bản

góp phần dẫn đến thành công của hình thức đâu tư này và chỉ có như vậy mới tạo cho

các đối tác tư nhân động lực để hoạt động hiệu quả hơn [14] Đặc điểm này cũng để

phân biệt PPP với hình thức tư nhân hóa, khi khu vực tư nhân phải chịu hoàn toàn các rủi ro nếu là hình thức tư nhân hóa.

Ngoài ra, đầu tu theo hình thức PPP cũng có sự khác biệt cơ bản với hình thức “tư nhân hóa" bởi vi Nhà nước van chịu trách nhiệm chính trong việc cung cấp dịch vụ công cộng cho người dân và sở hữu quản lý các công trình găn với dịch vụ công cộng đó.

1.1.1.2 Các hình thức phổ biến của PPP

PPP có thé được tổ chức thực hiện dưới nhiều hình thức, nhưng trên thé giới tồn

tại các hình thức thực hiện PPP pho bién nhu sau:

- Hình thức hợp đồng dịch vụ/ quản ly: Hop đồng dich vụ là hợp đồng thỏa thuận giữa một cơ quan nhà nước có thâm quyền với một đơn vị tư nhân, trong đó cơ quan nhà nước thuê

đơn vị tư nhân thực hiện một hoặc một số nhiệm vụ, dịch vụ cụ thế trong một thời gian nhất

định Hợp đồng quản lý là hợp đồng giữa cơ quan nhà nước với đối tác tư nhân, trong đó thỏa

thuận cho khu vực tư nhân được quan lý một tiện ích hay dịch vụ công [22; tr.30].

- Nhượng quyền khai thác/ cho thuê: Nhượng quyền khai thác (Franchise) là hình

thức mà theo đó cơ sở hạ tầng được nhà nước xây dựng và sở hữu nhưng giao (thường là thông qua đấu giá) cho tư nhân vận hành và khai thác Hình thức cho thuê (Leasing) là hình thức trong đó cơ quan nhà nước cho đối tác tư nhân thuê tài sản/ cơ sở hạ tầng sẵn

có thuộc sở hữu của cơ quan nhà nước đề thực hiện khai thác vận hành và cung câp các

địch vụ công Với hình thức cho thuê đối tác tư nhân phải trả một khoản phí cố định theo

thỏa thuận cho cơ quan nhà nước, thì trong hình thức nhượng quyền khai thác, đối tác tư

nhân được phép thu phí từ người sử dụng dịch vụ và trả một khoản phí cho cơ quan nhà

nước theo tỷ lệ trên một đơn vị dịch vụ bán ra, đồng thời cho phép giữ lại một phần doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ công Theo đó, với hình thức nhượng quyền khai thác,

rủi ro kinh doanh của khu vực tư nhân thường thấp hơn so với hình thức cho thuê [12; tr.36].

- Hình thức “Thiết kế - xây dựng - tài trợ - vận hành” (DBFO): DBFO là một hình

thức PPP, trong đó đối tác tư nhân thực hiện tất cả các giai đoạn của một dự án để cung

cấp địch vụ công, bao gom: thiét ké (D), xây dung (B), tai trợ (F) và vận hành dự an (O) thông qua một hợp đồng dài hạn.

- Hình thức “Xây dựng - vận hành - chuyến giao” (BOT): BOT là hình thức ma ở đó đối tác tư nhân thực hiện dự án sẽ đứng ra xây dựng và vận hành công trình trong một

thời gian nhất định sau đó chuyên giao toàn bộ cho nhà nước Mô hình này khá phổ biến

ở Việt Nam.

- Hình thức “Xây dựng - chuyển giao - vận hành” (BTO): Khác biệt so với hình

thức BOT, trong hình thức BTO, quyền sở hữu cơ sở hạ tầng được chuyển giao ngay cho nhà nước sau khi xây dựng xong, nhưng đối tác tư nhân thực hiện dự án vẫn giữ quyền

khai thác công trình.

- Hình thức “Xây dựng - chuyền giao” (BT): Hình thức BT là hình thức trong

đó đôi tác tư nhân tiến hành xây dựng công trình, sau khi hoàn thành sẽ chuyền giao

ngay cho nhà nước Hình thức này ở nhiều quốc gia trên thế giới thường được áp dụng cho các công trình an ninh, quốc phòng nên phải chuyển giao ngay cho nhà nước Vì

thé, chi phí chuyển giao khá lớn vì phải thanh toán ngay toàn bộ chi phí của công trình Nhược điềm này đã được khac phuc bang cách đa dang hóa các hình thức thanh toán dé dé áp dung hơn.

- Hinh thức “Xây dựng - sở hữu - vận hành” (BOO): BOO là hình thức trong đó khu

vực nhà nước và đối tác tư nhân thỏa thuận: đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng tài sản/ cơ sở

hạ tầng dịch vụ công và được phép khai thác, vận hành tài sản/ cơ sở hạ tầng Đối tác tư nhân có quyên sở hữu tài sản trong suốt vòng đời của nó.

L.1.1 3 Khái niệm và đặc diém cua đâu tw theo hợp đông BOT, BTO BT

BOT BTO BT là các hình thức phô biến nhất của đầu tư theo hình thức PPP Vì vậy dau tư theo hình thức BOT BTO BT sẽ có những đặc điểm chung của PPP về chủ

thé giao kết và đối tượng hợp đồng Tuy nhiên, mỗi hình thức cùng có những đặc điểm riéng và những đặc điềm này chính là cơ sở dé Nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân lựa

chọn hình thức dau tư phủ hợp với dự án cần thực hiện.

- Đầu tư theo hợp đồng BOT là hình thức PPP trong đó khu vực nhà nước và đối tác tư nhân thỏa thuận cho phép đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng (bao gồm: xây mới,

nâng cấp, phát triển) công trình cơ sở hạ tầng và được phép kinh doanh (vận hành, khai thác) công trình cơ sở hạ tầng trong một thời hạn nhất định nhăm thu lại chi phí đã bỏ ra và thu một khoản lợi nhuận Kết thúc thời hạn hợp đồng, đối tac tư nhân phải chuyền

giao không bôi hoàn công trình cơ sở hạ tầng cho khu vực nhà nước Hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT có những đặc điểm chính sau:

+ Đây là mô hình quan trọng, hữu hiệu dé huy động vốn đầu tư từ khu vực tư nhân trong điều kiện ngân sách nhà nước hạn hẹp.

+ Việc tai trợ dự án và các rủi ro tài chính, rủi ro hoạt động được chuyển sang khu

vực tư nhân.

+ Đối tác tư nhân thực hiện dự án thường tính toán kỹ lưỡng khả năng thu phí để

làm cơ sở thỏa thuận thời hạn hợp đồng Giai đoạn khai thác, kinh doanh chủ yếu xác định bằng độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được chi phí vốn đầu tư của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi

ro mà doanh nghiệp đó phải chịu.

+ Hợp đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành

doanh nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan dé thực hiện dự án Hợp đồng BOT là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà dau tu quyén được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.

+ Hợp đồng BOT vừa được xem xét dưới góc độ là một quá trình (từ giai đoạn xây

dựng - kinh doanh - đến chuyển giao), ở khía cạnh nay, hợp đồng BOT luôn đi kèm với

một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án BOT Chính vì vậy hợp đồng

BOT thường được gọi là hợp đồng dự án Bên cạnh đó, hợp đồng BOT cũng được coi là hợp đồng nhượng quyên (concession), ở đó đối tác tư nhân được nhượng quyên thực hiện

xây dựng, kinh doanh chứ không phải là bị buộc phải xây dựng, kinh doanh Ở một số

nước pháp luật quy định nhà nước có trách nhiệm bảo lãnh ngay từ ban đầu việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết đề thực hiện dự án và việc nhượng quyên này là một nội dung bắt

buộc của hợp đông BOT.

+ Đối tác tư nhân có thé tự minh bỏ toàn bộ vốn xây dựng cơ sở hạ tang, song

cũng có thể vay vốn từ ngân hàng (ty lệ vốn vay theo quy định của nhà nước) Diém đặc biệt trong việc huy động vốn vay ở hình thức BOT la: việc tài trợ cho dự án BOT bởi các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của nhà đầu tư

hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án như các hợp đồng tín dụng truyền thông,

mà thường phụ thuộc chủ yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án Các bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn tài sản bao đảm Đây là nét đặc trưng của việc đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, thé hiện tính phức tạp, tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng BOT.

+ Hợp đồng BOT thường là một hop đồng dai hạn (khoảng 20- 30 năm).

- Đầu tư theo hợp đồng BTO là một hình thức đầu tư theo Hợp đồng dự án, được ký

kết giữa cơ quan nhà nước có thâm quyền và đối tác tư nhân, trong đó đối tác tư nhân bỏ vốn

xây dựng công trình cơ sở hạ tang, sau khi xây dựng xong công trình đối tác tư nhân chuyển giao quyên sở hữu tài sản cho nhà nước, ngược lại, nhà nước dành cho đối tác tư nhân quyền khai thác, sử dụng công trình đó trong một thời hạn nhất định Hình thức này được áp dụng phô biến trong các lĩnh vực cơ sở hạ tầng như: đường xá, hệ thống cấp nước, trụ sở của các

cơ quan nhà nước, sân bay

Đặc diém chính của hình thức dau tư theo hợp đồng BTO là:

+ Hình thức BTO bao gồm việc tài trợ của nhà đầu tư tư nhân trong tất cả các giai

đoạn: thiết kế, xây dựng và khai thác Nhà nước có thê khai thác lợi thế của nhà đầu tư tư nhân (cả về vốn đầu tu, khả năng xây dựng, hiệu quả khai thác, kinh doanh ), trong khi

vẫn giữ quyền sở hữu tài sản.

+ BTO kết hợp quá trình đâu thầu thiết kế - xây dựng và khai thác trong một hợp đồng Do đó, với hợp đồng BTO, các bên sẽ mat ít giao dich hơn, đồng thời trách nhiệm

của nhà thầu cao hơn.

+ Hình thức BTO có lợi thế quan trọng là khuyến khích nhà đầu tư tư nhân hoàn

thành kịp thời các dự án, đảm bảo tài chính, hiệu quả hoạt động và chất lượng dịch vụ.

BTO vừa kết hop được cả sự năng động cua nhà đầu tư tư nhân cũng như kinh nghiệm dự

án của họ.

Sau khi chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho Nhà nước, đối tác tư nhân được

quyền khai thác kinh doanh thông qua một thỏa thuận cho thuê/ nhượng quyền khai thác dài hạn.

+ Việc phân chia lợi ích của mỗi bên trong quá trình khai thác sử dụng công trình là một trong những nội dung chủ yếu, được thỏa thuận chỉ tiết trong hợp đồng.

+ BTO có mức độ tham gia của tư nhân thấp hơn so với hình thức BOT, DBFO, BOO - Đầu tư theo hợp đồng BT là một hình thức đầu tư theo Hợp đồng dự án, được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thấm quyền và đối tác tư nhân để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyên giao công trình đó cho Nhà nước; Nhà nước sẽ tạo điều kiện cho nhà dau tư tư nhân thực hiện dự án khác dé thu hồi vốn

đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng Đặc điểm chính của hình thức đầu tư theo hợp đồng BT là:

+ Với hình thức đầu tư theo hợp đồng BT, nhà đầu tư chí xây dựng và chuyền giao đối tượng của hợp đồng cho Nhà nước hoặc cơ quan Nhà nước có thẳm quyền mà không dược quyên kinh doanh chính những công trình hoặc dịch vụ công đó Vì vậy, những

thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng như các cam kết thực hiện sẽ ít hơn so với hai hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư.

+ Về thời điểm và phương thức chuyển giao, sau khi xây dựng xong công trình,

nhà dau tư sẽ phải chuyền giao ngay công trình cho Nhà nước hoặc cơ quan nhà nước có thâm quyên.

+ Lợi ích mà nhà đầu tư tư nhân được hưởng từ dự án đầu tư theo hợp đồng BTlà lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo mọi điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó dé thu hồi vốn và có lợi nhuận hop lý Hay nói cách khác, việc thực hiện dự án đầu tư này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sách đầu tư của Nhà nước, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tư đồng thời vẫn đảm bảo cho nhà đầu tư có được lợi nhuận gián tiếp từ chính dự án đầu tư của mình Đây cũng là

điểm khác biệt căn bản so với hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO 1.1.2 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là các hình thức cua đối tác công tu PPP.

Với việc tận dụng được những lợi thế của hai đối tác Nhà nước và tư nhân, đầu tư theo

hợp đồng BOT BTO, BT thể hiện vai trò rất to lớn trong việc mang lại lợi ích cho cả Nhà

nước khu vực tư nhân và người dân sử dụng dịch vụ - sản phâm [30].

1.1.2.1 Vai trò của dau tư theo hợp dong BOT BTO BT đối với Nhà nước

- Tạo điều kiện tôt đê Nhà nước xây dựng cơ sở hạ tâng

Di cùng với xây dựng kiến trúc thượng tang là xây dựng cơ sở hạ tầng phù hop, đảm bảo cung ứng công cộng day đủ, cải thiện chất lượng cuộc sống của người dân Day là cam kết và là nhiệm vụ của bất kỳ nhà nước nào Tuy nhiên, việc duy trì phương thức

đầu tư truyền thống là Nhà nước sử dung ngân sách tự thiết kế, xây dựng và quản lý các công trình công cộng sẽ gây ra sự lãng phí lớn và chăc chắn không hiệu quả, do những lối mòn trong tư duy xây dựng và quản lý, chưa kế những hậu quả nghiêm trọng khác như

tham nhũng, nợ công tăng cao

Nếu áp dụng các hình thức đối tác công tư mà phô biến nhất là đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây dựng các công trình công cộng, Nhà nước sẽ không chỉ

giảm áp lực về Ngân sách đầu tư ban dau, mà còn tận dụng được những lợi thế từ khu

vực tư nhân, từ quá trình nghiên cứu thiết kế cho đến quá trình khai thác quản lý công

trình Hơn nữa, Nhà nước không trực tiếp tham gia xây dựng mà chỉ tham gia giám sát và

quản lý Như vậy, đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT sẽ giúp Nhà nước tiết kiệm thời gian, do đó cùng lúc có thể xây dựng nhiều công trình công cộng khác nhau, đồng thời đảm bảo tính đồng bộ trong quy hoạch, kiến trúc.

- Phân bổ và quản lý rủi ro tốt hon cho các bên tham gia ký kết hợp đồng

Chia khóa thành công cho các hình thức dau tư theo mô hình PPP là việc chia sẻ rủi ro, nhằm thiết lập cán cân lợi ích cân băng giữa các bên Khi tham gia các dự án PPP,

Nhà nước sẽ chia sẻ được những rủi ro liên quan đến huy động, quản lý và sử dụng vốn

cho nhà đầu tư tư nhân Đây chính là một trong những thế mạnh của khu vực tư nhân Đổi lại, bản thân Nha nước cũng chia sẻ với Nhà đầu tư tư nhân các rủi ro liên quan đến thể chế, cộng đồng hay bảo lãnh vay vốn.

- Tiết kiệm chi phi đầu tư

Đầu tiên, với việc kết hợp hai giai đoạn thiết kế và xây dựng trong cùng một hợp

đồng, hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cho phép đơn vị thiết kế và đơn vị xây dựng thiết lập mối liên hệ gần gũi và sâu sắc hơn So với việc ký hợp đồng riêng biệt

cho phan thiết ké và xây dựng sự kết hợp này trước hết giúp cho việc thiết kế có tính

sáng tạo cao hơn, tiết kiệm được nhiều chi phí hon; đồng thời cũng giúp giảm thời gian của quá trình xây dung, dé dich vụ sớm được đưa vào sử dụng hon, qua đó cũng giúp tiết

giảm chi phí.

Mặt khác hầu hết các dự án PPP trong đó có đầu tư theo hình thức BOT, BTO cần dịch vụ vận hành và bảo trì trong suôt vòng đời của dự án và việc này nên được giao cho

khu vực tư nhân đảm nhiệm Do vậy, khu vực tư nhân sẽ có động lực và các giải pháp (về công nghệ quan lý, sử dụng nguồn lực ) nhăm giảm thiểu chi phí (vận hành và bao trì)

trong suốt vòng đời của công trình Trong khi đó, Nhà nước khó có thê đảm bảo được

điều này do những hạn chế về ngân sách Hơn nữa, việc giao cho đối tác tư nhân các công việc trên cũng phản ánh bản chất tổng thê của một dự án PPP.

- Góp phần cải thiện chất lượng dịch vụ cung ứng

Các dự án đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO BT phân lớn dựa vào nguồn vốn cũng

như kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư tư nhân, mà bản thân các nhà đầu tư này vốn

không hoạt động dựa vào ngân sách, nên họ biết cách quản lý và tận dụng hiệu qua nguồn

vốn tránh xảy ra tham những, lãng phí Hơn hết, khi tham gia vào các dự án đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, nhà đầu tư tư nhân chịu sự ràng buộc về các cam kết hiệu suất,

nên đây chính là động lực để họ thực hiện tốt nhất các nghĩa vụ của mình, kéo theo chất lượng dịch vụ cung ứng cũng được đảm bao hơn [ L2: tr l 8§].

1.1.2.2 Vai trò cua đâu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đối với đối tác tu nhân

- Tao cơ hội phat triển dai hạn cho khu vực tu nhân

Do bản chất các hợp đồng BOT, BTO, BT là hợp đồng đài hạn nên khi tham gia ký kết, các nhà đầu tư tư nhân bị ràng buộc thực hiện các cam kết trong một thời gian

tương đói dài, đổi lại sẽ được thanh toán dựa trên hiệu suất thi công Vì vậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT sẽ tạo cơ hội đầu tư dài hạn và an toàn cho nhà đầu tư tư nhân Tinh an toàn được thé hiện trong các cam kết của Nhà nước khi giao kết hợp đồng BOT, BTO, BT: cam kết về thanh toán, bồi thường, ưu đãi đầu tư, cung cấp đầy đủ

các dịch vụ công cộng có liên quan như điện, nước Việc ký kết các hợp đồng đầu tư

theo hợp đồng BOT, BTO, BT sẽ góp phần tạo sự tăng trưởng 6n định cho khu vực tu nhân, góp phan phát triển địa phương thông qua cơ hội việc làm cho lao dong, tận dung

các lợi thé tài nguyên sẵn có.

- Tăng tính cạnh tranh và năng động cho khu vực tư nhân

Vì thời gian kéo dài và tiềm ân nhiều rủi ro nên Nhà nước thường lựa chọn ký kết

hợp đồng với các nhà đầu tư tư nhân có kinh nghiệm và đặc biệt khi họ chứng minh được

năng lực tài chính, chuyên môn vững mạnh Các nhà đầu tư sẽ phái cạnh tranh thông qua

dau thầu trước khi giao kết hợp đồng BOT, BTO, BT Đây sẽ là động lực dé các nhà dau

tư trau déi thêm kinh nghiệm tăng cường năng lượng cạnh tranh.

Hơn nữa sau khi đã ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT, nhà đầu tư tư nhân còn liên kết với nhiều chủ thê khác như các tô chức tài chính, các nhà thầu phụ, công ty bảo hiểm để thực hiện hợp đồng [29] Quá trình này sẽ giúp họ không chi mở rộng các quan hệ hợp tác trong dài hạn, mà còn giúp họ tạo tự tạo các kênh phân bồ rủi ro cho chính mình.

1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật vê đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là hệ thống các quy phạm pháp

luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh trong quá trình ký kết, thực hiện, vận hành dự án theo hợp đồng BOT, BTO, BT giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân.

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là bộ phận của pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư Nó là công cụ để điều chỉnh quá trình đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cho phù hợp với ý chí của Nhà nước và yêu cầu của quá trình hội

nhập kinh tế quốc tế nhằm đảm bảo lợi ích của Nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT bao gồm tổng thé các quy định của pháp

luật đầu tư về chủ thể, lĩnh vực đầu tư, trình tự thực hiện dự án, các ưu đãi và bảo đảm

dau tư, các quy định vẻ quản lý nhà nước theo hình thức đầu tư BOT, BTO, BT Mỗi quy định trong pháp luật theo hợp đồng BOT, BTO, BT chính là những khuôn mẫu hành vi

mà các bên trong quan hệ pháp luật đầu tư phải tuân theo Về hình thức pháp ly, pháp

luật về hợp đồng BOT, BTO, BT được thể hiện thành quy định trong các văn bản quy

phạm pháp luật như trong luật và các văn bản dưới luật Văn bản pháp luật điều chỉnh

trực tiếp van dé đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở Việt Nam thường là Nghị định

của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ Ở Việt Nam, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT thể hiện mục tiêu xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường dau tư, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế góp phan phát triển kinh tế -xã hội một cách bền vững.

Pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT bao gồm những nội dung cơ bản sau:

- Các quy định về chủ thé của đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT: Hợp đồng

BOT, BTO, BT là các hình thức phô biến của đầu tư theo hình thức đối tác công tư với

hai chủ thê đặc trưng là đối tác công và đối tác tư nhân Các quy định của pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT BTO BT đều ghi nhận rõ ràng về chủ thé của hoạt động dau tư

nay Trong đó, đối tác tư nhân có thé là các cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật

dau tư Nhưng trên thực tế, chủ thé tư thường là các tô chức kinh tế có quy mô và uy tín, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đâu tư, xây dựng, vận hành công trình

cơ sở hạ tầng Chủ thể đặc biệt của quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là Nhà nước mà cụ thé là các bộ, ngành, cơ quan địa phương, doanh nghiệp nhà nước tham gia vào quá trình đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng.

- Các quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án và nguồn vôn thực hiện dự án: Pháp luật dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT quy định cụ thé lĩnh vực đầu tu trong các văn bản quy phạm Theo đó, lĩnh vực đầu tư chủ yếu là xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, dịch vụ công như cầu, dường, sân bay, cảng biển, hệ thông cung cấp nước sạch, nhà máy điện; bệnh viện hệ thống xử lý chất thải Ngoài ra, trên cơ sở lĩnh vực đầu tư, pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT thường phân loại dự án theo các nhóm tương ứng với quy định tông mức vốn đầu tư Trên cơ sở tông mức vốn đầu tư cho dự án, pháp luật cũng quy định cụ thể về nguồn vốn thực hiện dự án, cơ chế góp vốn thực hiện dự án.

- Các quy định về trình tự thực hiện dự án: Pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT quy định về trình tự thực hiện dự án, chủ yếu bao gồm các bước sau: Một là, lập, thẩm định, phê duyệt và công bố dự án; Hai là, lập, thẩm định, phê duyệt báo cáo

nghiên cứu kha thi; Ba là, tổ chức lựa chọn nhà đầu tư, đàm phán, kí kết thỏa thuận dau

tư, hợp đồng dự án; Bốn là, thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư và thành lập doanh nghiệp dự án; Năm là, triển khai thực hiện dự án; Sáu là, quyết toán và chuyển

giao công trình.

- Các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư: Với mục đích thu hút đầu tư vào phát triển cơ sở hạ tầng, Nhà nước đưa ra các ưu đãi và bảo đảm đầu tư, và ghi nhận nó trong các văn bản quy phạm pháp luật như một cam kết rõ ràng nhăm khuyến khích các nhà đầu tư tư nhân tham gia vào các dự án đầu tư BOT, BTO, BT Cụ thể các quy định ưu đãi đầu tư thường là các ưu đãi về thuế, miễn tiền thuê đất, tiền sử dụng đất; các quy định về

bảo đảm đầu tư như bảo đảm về vốn và tài sản; bảo lãnh nghĩa vụ cho nhà đầu tư

- Các quy định về quản lý nhà nước theo hình thức đầu tư BOT, BTO BT: Quản lý nhà nước về đầu tư theo hình thức BOT, BTO BT là một trong những biện pháp của Nhà nước dé điều chính quan hệ này trong thực tế, nhăm đảm bảo các hợp đồng dự án

được vận hành dung theo khuôn khổ pháp luật Ở Việt Nam cơ quan đầu mối quản lý việc đâu tư trên địa bàn cả nước là Bộ Kê hoạch và đâu tư.

1.2.2 Pháp luật về dau tu theo hop dong BOT, BTO, BT của một số quốc gia

trên thé giới

Đầu tu theo hình thức PPP trong đó có đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là hình thức dau tư phô biến trên thế giới và phát triển mạnh mẽ ở các nước phát triển như Pháp, Anh, Mỹ, Hàn Quốc, Trung Quốc [18] Với lịch sử tồn tại và phát triển từ rất sớm, pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP của các nước trên thé ĐIỚI CÓ nhiều điểm tiến bộ, là kinh nghiệm quý báu để Việt Nam tiếp thu, học hỏi để không ngừng hoàn thiện pháp

luật đầu tư theo hình thức PPP mà cụ thể là đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, góp phần

thu hút đầu tư, phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.

1.2.2.1 Pháp luật về dau tư theo hop dong BOT BTO, BT của Pháp

Ở Pháp, mô hình PPP tổn tại ở nhiều hình thức khác nhau như: hợp đồng mua sắm công, hợp đồng đại diện công hợp đồng hành chính cho thuê dài hạn và đặc biệt là hình thức hợp đồng đối tác Hình thức hợp đồng đối tác này có nhiều điểm tương đồng với hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT Hình thức hợp đồng đối tác đang ngày càng phổ biến và phát huy hiệu quả kinh tế - xã hội tại Pháp Hình thức này được điều chỉnh bởi hệ thống các văn bản pháp luật tương đối rõ ràng, mà trọng tâm điều chỉnh trực tiếp là Luật hợp đồng đối tác năm 2008 (tiền thân là Pháp lệnh về hợp đồng déi tac năm

2004) Pháp xác định hợp đồng đối tác là một hợp đồng “tong thế”, “toàn diện”, bao gom

từ việc nghiên cứu thiết kế, cho đến xây dựng vận hành quản lý, bảo dưỡng Luật hợp

đồng đối tác năm 2008 không quy định về lĩnh vực áp dụng như vậy, mô hình này có thể

áp dụng tùy ý trong bat kì lĩnh vực nào, miễn là nó đảm bảo lợi ích cân bang cho các bên và thực hiện cung ứng công cộng ở mức tốt nhất [24] Thực tiễn triển khai cho thấy mô hình này áp dụng tốt trong các lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng cơ bản như đường sá, bệnh viện, sân bay và cả trong lĩnh vực công nghệ thông tin, hạ tầng viễn thông Năm 2009, Pháp ban hành Luật Thúc day đầu tư và điều chỉnh một phần nhỏ trong Luật Hợp đồng đối tác Ở Pháp, còn tồn tại một cơ quan thực thi luật pháp về PPP là Ma PPP - cơ quan hỗ trợ dự án PPP, cơ quan này công bố nhiều văn bản phương pháp luận, định hướng triển khai dự án đồng thời hướng dẫn cách thức thực thi Luật hợp đồng đối tac, cụ thể như: cuốn sách hướng dẫn hoàn chỉnh về PPP dành cho cơ quan ký kết hợp đồng có tên “Hop đồng đối tác - hướng dẫn phương pháp luận” văn bản hướng dẫn soạn thảo va đàm phán Hợp đồng đối tác

1.2.2.2 Pháp luật vẻ dau tr theo hợp đồng BOT BT@ BL cua Đúc

TRUNG TAM THONG TIN THU VIENTRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HA NỘI,

PHÒNG Đọc #04 7 |

O Đức, pháp luật về PPP rat được coi trọng nó góp phân không nhỏ vào sự phát triển cơ sở hạ tầng và những thành công về mặt kinh tế xã hội Năm 2005, Luật Thúc day PPP -một luật mới nhằm don giản hóa hình thức PPP đã ra đời Luật Thúc đây dau tư theo hình thức PPP thực chất là một văn bản tổng thể chứa đựng những điều chỉnh, sửa đổi những quy định thuộc các bộ luật và các văn bản pháp lý khác nhau liên quan đến khía cạnh riêng rẽ trong đầu tư theo phương thức PPP Bộ luật này điều chỉnh các quy định liên quan đến quan hệ PPP trong 07 văn bản pháp lý có hiệu lực thi hành tại thời điểm đó, cu thể là: Luật chống hạn chế cạnh tranh, Nghị định về mua sắm công; Luật về tài trợ tư nhân trong xây dựng đường quốc lộ Liên bang: Luật Ngân sách liên bang: Luật Thuế chuyền giao bất động sản; Luật Thuế đất đai, Luật đầu tư Hiện nay, ngoài các quy định tương đối tổng thé về phương thức đầu tư PPP, CHLB Đức đã ban hành thêm và tiếp tục điều chỉnh, bổ sung những quy định cụ thé về các van đề kinh tế - tổ chức trong một số Luật về PPP trong từng lĩnh vực hoặc những van đề riêng rẽ liên quan tới quan hệ đối tác công tư [22; tr.78].

1.2.2.3 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT của Hàn Quốc

Hàn Quốc được đánh giá là quốc gia có sự phát triển thần kỳ do những tiến bộ vượt bậc về cơ sở hạ tầng với sự đóng góp, hợp tác tích cực của khu vực tư nhân trong việc cung cấp kết cấu hạ tầng công Hàn Quốc đã sớm xây dựng được một Luật riêng điều chỉnh sự

tham gia của thành phần kinh tế tư nhân trong xây dựng cơ sở hạ tầng Năm 1994, Hàn Quốc

ban hành Luật số 5624 quy định chỉ tiết về hợp tác công tư trong phát triển cơ sở hạ tầng Văn ban này được Hàn Quốc liên tục sửa đổi bố sung qua các năm 1999, 2005 dé phù hợp hơn với tình hình trong nước và quốc tế Dưới luật, Hàn Quốc cũng ban hành các Nghị định về hiệu lực thực thi luật PPP để đảm bảo nâng cao vai trò của khu vực tư nhân trong các dự án PPP Ở Hàn Quốc, ngoài đơn vị chủ trì, chịu trách nhiệm về quản lý các chương trình, dự

án PPP trong đó có các dự án BOT, BTO, BT là Bộ Chiến lược và Tài chính, Chính phủ Hàn

Quốc còn thành lập riêng đơn vị chuyên đánh giá, thắm định các dự an, chương trình Một trong những yếu tổ đặc biệt làm nên sự thành công của sự thúc đây hợp tác công tư ở Hàn Quốc là các chính sách hỗ trợ hợp lý như: trợ cấp xây dựng kế hoạch chia sẻ rủi ro quỹ bảo

lãnh tin dung kết cấu hạ tang, thu hồi dat [17].

1.2.3 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về dau tw theo hợp dong

BOT, BTO, BT ở Việt Nam

Pháp luật về dau tư theo hop đồng BOT BTO, BT đã trải qua gần 20 năm hình

thành và phát triên với nhiêu các quy định pháp luật khác nhau Nhà nước đã ban hành

nhiều văn ban luật, Nghị định, Thông tư điều chính van dé đầu tư theo hợp đồng BOY,

BLO, BT như Nghị định 87/CP nam 1993, Nghị định 77/1997/NĐ-CP, Nghị định

62/1998/NĐ-CP, Nghị định 02/1999/NĐ-CP, Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định

108/2009/NĐ-CP Dang va Nhà nước ta đã thé hiện sự quan tâm đặc biệt với việc phát triển cơ sở hạ tầng thể hiện rất rõ ở việc nghiên cứu, phát triển và hoàn thiện các quy định

về pháp luật hợp đồng BOT, BTO, BT và đặc biệt là với hình thức đầu tư theo hợp đồng

BOT Cu thé, pháp luật đầu tư về hợp đồng BOT, BTO, BT đã trải qua những giai đoạn

phát trién sau:

1.2.3.1 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992

Day là giai đoạn nền móng, tạo nên tang, những điều kiện, cơ sở phù hợp cho sự

ra đời pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT sau

này Dai hội VI cua Dang đã dé ra các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh

tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng XHCN Với quan điểm huy động tối da mọi nguồn lực dé phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện

chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở

rộng và thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tu

nước ngoài tại Việt Nam Có thể nói, sự ra đời của Đạo luật này đã bước đầu tạo ra nền

tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở

nước ta, tạo ra môi trường pháp lý tương đối thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, là một lối mở cho việc ra đời các hình thức đầu tư sau này trong đó có đầu

tư theo hình thức đối tác công tư Nhưng do được ban hành trong những năm đầu của thời kỳ déi mới nền kinh tế, Luật Đầu tư nước ngoài không thé chế hóa được tat cả các quan hệ

và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta.

Do vậy, trong thời gian này, các quy định có liên quan đến đầu tư theo các hợp đồng BOT,

BTO, BT vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Việt Nam 1.2.3.2 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005

Đây là giai đoạn đánh dấu sự ra đời và những bước phát triển ban đầu của pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT BTO BT Giai đoạn này nền kinh tế đã bước qua những

năm đầu của thời kì đổi mới thực hiện cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế

toàn câu hóa về kinh tế đang diễn ra sôi động trên thê giới Nhưng thực trạng cơ sở hạ

tang phục vụ cho phát triên kinh tế đất nước còn dang trong tinh trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn ngân sách Nhà nước dành cho hoạt động dầu tư trong lĩnh vực này còn hạn chế, dẫn đến tỉnh trạng chậm phát triển, làm giảm sức hút với các nhà đầu tư trong và ngoài nước Nhận thấy thực trạng đó, Nhà nước đã thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọi nguôn vốn dau tư tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu

tư trực tiếp nước ngoài, cụ thé đã sửa đổi, bô sung Luật Dau tư nước ngoài tại Việt Nam

1987 vào năm 1992 va lần đầu tiên hình thức dau tư theo hợp đồng BOT đã được quy định Theo đó, chủ thể của hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT được xác định là nhà

đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước có thâm quyền của Việt Nam, kí kết hợp đồng để

thực hiện dự án dau tư xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình kết cầu cơ sở hạ tầng (như cầu, đường, sân bay, bến cảng ) Có thể nói đây là dau mốc quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của Việt Nam, bước dau đánh dấu sự ghi nhận của pháp

luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức

đầu tư theo hợp đồng BCC đã được quy định từ năm 1987 Đến năm 1996, Luật Đầu tư

nước ngoài tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây

dựng hạ tang cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới

chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa có một quy chế pháp lý cụ thé, chi tiết điều

chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Vì vậy, nó chưa thực sự thúc đây được việc kêu gọi đầu tư từ phía nhà nước và sự tham gia của các nhà dau tư tư nhân cho lĩnh vực này Đánh giá được những hạn chế trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn đầu tư ngoài nước vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho các chủ thể

đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư

theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị

định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng | năm 1999 Văn bản pháp luật này không chi

đưa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách kha chi tiết, cụ thể các vẫn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT bao gôm các quy định về: ưu đãi và bao đảm dau tư, về phương thức thực hiện dự an, về quyền han và trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thâm quyén Cac quy định mới này về dau tư theo hình thức BOT BTO BT trong nên kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ sở

hạ tang đã thê hiện sự ton trọng va bao dam lợi ích kinh tê cho nha dau tư, phủ hợp với

mục tiêu, chính sách của nhà nước nên đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quá huy động vốn đầu tư nước ngoài.

Cùng với những chính sách và pháp luật đầu tư nham thu hút đầu tư nước ngoài, nhà nước ta cũng tiên hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát huy nội lực, huy động tối da vốn đầu tư của các nhà dau tư tư nhân trong

nước, hỗ trợ vốn ngân sách dé chi cho phát triển cơ sở hạ tang, Quy chế pháp lý về đầu tư

theo hợp đồng BOT áp dụng cho dau tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghị

định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 Quy ché này cũng đã đề cập đến các

van đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu tư Như vậy, trong giai đoạn này, trong hệ thống pháp luật đầu tư

của nước ta đã xuất hiện và tổn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh lĩnh vực đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đối với đầu tư trong nước và ngoài nước Điều này đã dẫn đến sự thiếu đồng bộ và thống nhất, cùng với việc tồn tại những điểm phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn

chế về kết quả đầu tư, gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội

nhập kinh tế quốc tế.

1.2.3.3 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Đây là giai đoạn định hình rõ ràng và tiếp tục hoàn thiện pháp luật đầu tư về hợp

đồng BOT, BTO, BT Giai đoạn từ năm 2005 đến nay, bối cảnh nền kinh tế trong nước,

khu vực và thé ĐIỚI CÓ nhiều sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư

giữa các nên kinh tế ngày càng trở nên gay gắt và quyết liệt Các quốc gia trên thế giới dang ngày càng quan tâm đến việc tạo ra môi trường đâu tư thuận lợi, hấp dẫn và Việt Nam cũng không phải là ngoại lệ Nhà nước ta đã có những động thái để định hình pháp

luật đầu tư trong thời kì mới và không ngừng hoàn thiện các quy định của pháp luật đáp ứng những đòi hỏi khách quan, thể hiện ở việc xây dựng một đạo luật thống nhất về đầu

tư cho mọi nhà đầu tư trong nước và nước ngoài với mục đích thúc day va thu hút thêm

dòng vốn ngoài nhà nước cho phát triển các lĩnh vực của nền kinh tế trong đó có đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng [12: tr.20] Luật Đâu tư năm 2005 và Nehị định số ¡08/2006/NĐ-CP quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Dau tư đã ra đời và có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề.

lĩnh vực mà pháp luật không cam Đặc biệt Nhà nước tiếp tục thê hiện sự khuyên khích

các dự an dau tu vào lĩnh vực xây dựng cơ bán đê tạo cơ sở hạ tầng hiện dai, đồng bộ phục vụ cho nhu câu công nghiệp hóa của đất nước băng việc quy định thống nhất về nội dung và hình thức dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT Ngày 11/5/2007, Chính phủ đã

ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho dau tu trong nước và đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định 78 Quy chế này đã tạo ra bước

ngoặt quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo

các hợp đồng trên Việc ban hành Nghị định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT,

BYO, BT áp dụng thống nhất cho nhà dau tư trong nước va đầu tư nước ngoài không chi

nhằm quy định chỉ tiết các quy định về vấn dé này của Luật Dau tư, mà còn góp phan khắc phục những hạn chế của Nghị định số 77/1997/NĐ-CP và Nghị định số 02/1999/NĐ-CP Nghị định 78 đã tạo ra khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa

nham thu hut, sử dụng có hiệu quá nguồn vốn dau tư tư nhân cho phát triển các công trình kết cầu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như những điều kiện cụ thể của

Việt Nam Các quy định mới đã củng cô và hoàn thiện cơ chế khuyến khích và bảo đảm dau tu, cải tiến quy trình, thủ tục đầu tư và công tác quản ly nha nước.

Ngày 27/11/2009, Chính phủ đã tiếp tục ban hành Nghị định số 108/2009/ND- CP

về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT Với quyết tâm thúc đây không chỉ các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nói riêng mà còn cả các hình thức PPP nói chung, Nhà nước đã lần đầu tiên đưa ra khái niệm liên quan đến hình thức đầu tư PPP trong các văn bản pháp luật như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Ngân sách Luật Xây dựng và đặc biệt Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế thí điểm về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Năm 2011, Bộ Kế hoạch và đầu tư đã ban hành Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn một số quy định của Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Chính phủ tiếp tục ban hành Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Tuy nhiên, sự tồn tại đồng thời của Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg để điều chỉnh các dự án BOT, BTO, BT và các dự án PPP đã dẫn đến những vướng mắc, mâu thuẫn va cách hiểu không thống

nhất, cho răng đây là các hình thức đầu tư khác nhau ảnh hưởng lớn đến việc áp dụng và

thu hút dau tư trên thực tế Một số quy định của Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg không

phù hợp với Nghị định số 108/2009/NĐ-CP đặc biệt là các quy định liên quan đến thầm quyền thủ tục lập thâm định phê duyệt dự án xác định nguôn vôn tham gia của Nha

nước Sự thiểu tương thích giữa văn bản này đã gây nghi ngại cho nha dau tư cũng nhu các nhà tài trợ về tính khả thi và tính thống nhất trong chính sách thu hút đầu tư phát triển

kết cầu hạ tang tại Việt Nam Với nỗ lực hoàn thiện các quy định của pháp luật đầu tư nói

chung, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nói riêng và dé đáp ứng những đòi hỏi về chính sách hội nhập quốc tế nhất là khi Việt Nam tham gia vào WTO, Nhà nước tiếp tục nghiên cứu, xây dựng, hoàn thiện, ban hành mới các văn bản pháp luật đầu tư và các văn bản pháp luật về các lĩnh vực liên quan đến đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT như sau: Luật đầu thầu năm 2013, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17 tháng 3 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật dau thầu về lựa chọn nhà đâu tư; Luật đầu tư công năm 2014; Luật Xây dựng năm 2014 và ngày 26/11/2014, Quốc hội ban hành Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 có hiệu lực từ ngày 01/7/2015 Đặc biệt, Chính phủ đã ban hành Nghị định mới thống nhất điều chỉnh về đầu

tư theo hình thức đối tác công tư trong đó có dau tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT: Nghị

định số 15/2015/NĐ-CP có hiệu lực thi hành kể từ 10/4/2015.

Như vậy, trong giai đoạn từ 2005 đến nay, Việt Nam đã không ngừng thay đổi và

hoàn thiện chính sách về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Với việc ban hành khung pháp lý chung, thống nhất áp dụng trong lĩnh vực đầu tư và cho mọi chủ thể đầu tư theo

hình thức đỗi tác công tư, Nhà nước đã góp phần củng cô hơn nữa niềm tin cho các nha

đầu tư và khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bản pháp luật có liên

quan.

Chương 2

THUC TRẠNG PHÁP LUẠT VIỆT NAM VE ĐẦU TƯ

THEO HOP DONG BOT, BTO, BT

2.1 Các quy định về chủ thé có tham quyền kí kết va thực hiện hợp đồng

BOT, BTO, BT

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa

vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký Hợp đồng BOT, BTO, BT (sau đáy gọi là Hop

đồng dự án) ở bình diện chung nhất được hiểu là thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa cơ

quan nhà nước có thâm quyên và nhà dau tu, theo đó nhà đầu tư được quyển xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng trong một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tư và trên cơ sở huy động nguồn vốn vay dựa trên phương thức tài trợ dự án đồng thời kết hợp với nguôn vốn của Nhà nước; sau một thời gian nhất định, nhà nước sẽ

nhận chuyền giao lại quyền sở hữu công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tu Từ khái niệm về hợp đồng dự án trên, có thé thấy chủ thể Hop đồng dự án bao gồm cơ quan nhà nước có thâm quyền tham gia ký kết Hợp đồng dự án

và nhà đầu tư.

Trong quan hệ giữa các chủ thé của Hợp đồng dự án, tính chất công quyền của chủ thể nhà nước khi tham gia Hợp đồng dự án được thể hiện thông qua việc ký kết

các hợp đồng BOT, nhà nước có thêm công cụ giúp thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình Đối tượng của Hợp đồng dự án là các công trình cơ sở ha tang công cộng vốn di do nhà nước phải đảm nhận va nhà nước tham gia hợp đồng dự án nhăm đưa ra những bảo đảm cho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý các

hoạt động đầu tư và các cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng Mục đích của nhà nước khi tham gia Hợp đồng dự án là nhằm đạt được những mục

tiêu kinh tế - xã hội, một chức năng quản lý của nhà nước.

Tuy nhiên bên cạnh một số yếu tố công nói trên Hợp đồng dự án còn là thỏa

thuận giữa các bên về việc dau tư phát triển cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng

dự án không nhằm mục đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm

đến các yếu tố công của Hợp đồng dự án mà chi đơn thuần tiến hành hoạt động kinh

doanh như tất ca các công việc kinh doanh khác Như các hợp đồng thông thường khác.

Hợp dong dự án là sự thê hiện ý chi tự do tự nguyện của nha đâu tư Chính hạt nhân

kinh doanh này đã quyết định và chi phối yếu tố tu của Hợp đồng dự án, xác định tính chất bình đăng về địa vị pháp lý của các chủ thể Hợp đồng dự án.

Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong Hợp đồng dự án được thực hiện bởi khu vực tư nhân, nên khi nói về hợp đồng nay người ta thường nghĩ về yếu tô “tư” nhiều hơn là yếu tố

“công” Tuy nhiên thực tế cho thấy, vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của nhà nước là không thê thiếu đôi khi quyết định sự thành công hay that bại của việc thực hiện Hợp đồng dự án.

Tính đặc thù về mặt chủ thể của Hợp đồng dự án đã đặt ra yêu cầu giải quyết một cách hợp ly các yếu tố “công” và “tư” trong dự án PPP Yếu tô “tư” ở đây được hiểu là yếu tố thương mại trong Hợp đồng dự án, hay nói cách khác là mục đích kinh doanh cũng như sự

tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động xây dựng cơ sở hạ tầng Yếu tố “công” được

hiểu là vai trò, sự tham gia của nhà nước thể hiện trong các quy định của Hợp đồng dự án Nhà đầu tư - chủ thé cơ bản của Hợp dong dự án.

Theo quy định tại Điều 2.7 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, nhà đầu tư với tư cách là chủ thể của Hợp đồng dự án là tô chức cá nhân theo quy định của Luật Đầu tư.

Trên thực tế, chủ thể của Hợp đồng dự án với tư cách là nhà đầu tư thường là

những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng.

[uy nhiên, các quy định pháp luật hiện hành về chủ thé Hợp đồng dự án là nhà đầu

tư vẫn còn phát sinh một số van dé về mặt lý luận như sau:

- Thứ nhất, “cá nhân” với tư cách là chủ thé của Hợp đồng dự án được hiểu cụ thé như thế nào, là tất cả các cá nhân trong nước, nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam hay người không quốc tịch? Đây là van đề cần được pháp luật quy định cụ thể, rõ ràng hơn.

- Thứ hai, theo Điều 3.4 Luật Đầu tư, nhà đầu tư còn bao gom cả “các tô chức

khác theo quy dinh của pháp luật” Như vay, vẫn chưa rõ liệu các tô chức chính trị hay tổ chức xã hội có vốn và có nhu cầu đầu tư vào cơ sở hạ tầng theo Hợp đồng dự án thì họ

có thé được coi là nhà đầu tư dé được tham gia đấu thầu hay để xuất thực hiện dự án PPP không Dé thu hút hơn nữa sự tham gia của nhà đầu tư tư nhân vào phát triển cơ sở hạ

tầng theo hợp đồng BOT cần mở rộng các đối tượng chủ thể này [19].

Cơ quan nhà nước có thâm quyền - chủ thê đặc biệt cua Hop đông dir án

Co quan nhà nước có thâm quyền tham gia Hop đồng dự án với tư cách là chủ thé đặc biệt cua quan hệ pháp luật này Tinh đặc biệt nay cân được chú ý bởi cơ quan nha nước có

thâm quyên không chi tham gia với tu cach là chủ thê kinh tế, mà còn tham gia với tu cách là chủ thể công quyên, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo Hợp đồng dự án Chính yếu tố công quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng riêng so với các quan hệ dân sự khác.

Theo Điều 3 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, thì Cơ quan nhà nước có thâm quyền ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án là: (i) Cơ quan nhà nước có thâm quyền ký kết và thực hiện

Hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, hoặc (ii) căn cứ chức năng nhiệm vu, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thê, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cap tỉnh có thé ủy quyền cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án Nhóm B và Nhóm C.

Theo Điều 8 của Nghị định số 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14/2/2015, sẽ

có hiệu lực vào ngày 10/4/2015 thì Cơ quan nhà nước có thấm quyên ký kết và thực hiện

Hợp đồng dự án là (i) Bộ, ngành, Uy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thâm

quyền ký kết hợp đồng dự án thuộc chức nang, nhiệm vu, quyền hạn của mình và thực hiện các quyên, nghĩa vụ trên cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tư tại hợp đồng dự án, hoặc (11) căn

cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thé, Bộ, ngành được ủy quyền cho tố chức thuộc Bộ, ngành; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết và thực hiện hợp dồng dự án nhóm B và nhóm C.

Khi nghiên cứu quy định hiện hành về cơ quan nhà nước có thâm quyền với tư cách là chủ thé Hợp đồng dự án, chúng ta thấy còn có những vướng mắc sau:

- Thứ nhất, hiện không có quy định pháp luật nào xác định rõ ràng cơ quan nào là cơ quan nhà nước có thâm quyên để chủ trì đàm phán, ký kết Hợp đồng dự án với nhà dau tư trong dự án PPP, mà tùy từng dự án cụ thé để xác định cơ quan nhà nước có thâm

quyền tương ứng Ví dụ, các dự án PPP về cung cấp nước thì co quan nhà nước có thấm

quyền thường là ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, các dự án

PPP về xây dựng nha máy điện thì thường co quan nhà nước có thâm quyên là Bộ Công

Thương, các dự án về cảng biển thì cơ quan nhà nước có thâm quyên thường là Bộ Giao thông vận tải Việc xác định cơ quan nhà nước có thấm quyên đứng ra đàm phan ký kết

Hợp đồng dự án trên thực tế là đang dựa trên thông lệ và được xác định trong từng trường hợp cụ thể Điều này làm cho các nhà đầu tư e ngại vì họ chưa xác định được chắc chan

cơ quan nhà nước có thâm quyển nào đứng ra đàm phán ký kết Hợp đồng dự án Vì vậy,

cân có những quy định cụ thê về van đê này.

- Thứ hai, ngay cả khi xác định được cơ quan nhà nước nào có thâm quyên chủ trì

đàm phán ký kết Hợp đồng dự án với nhà đầu tư trong dự án PPP thì một vấn đề khác

trong các khó khăn phát sinh từ những hạn chế trong quy định hiện hành về chủ thể Hợp đồng dự án, khiến quá trình đàm phán các Hợp đồng dự án bị kéo dài, là tình trạng cơ quan

nhà nước có thẩm quyển được giao ký kết hợp đồng nhưng lại không có đầy đủ thâm quyền dé đàm phán về tat cả các van dé liên quan trong hợp đồng do tính chất của dự án

PPP là những dự án lớn, liên quan đến nhiều ngành, nhiều lĩnh vực Do vậy, đối với rất

nhiều vấn dé như bao đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại té, trường hợp bồi thường, mua lại, cham dứt hợp đồng trước thời hạn, các van đề về giá, phí và thuế của dự án đều

phải xin ý kiến của các cơ quan có liên quan Do không phải là cơ quan chủ trì, do đó có

tình trạng thiểu sự phôi hợp của các cơ quan nhà nước khác, từ đó lại tro thành rào can, làm

chậm tiến trình đàm phan, ký kết hợp đồng đối với bên tham gia vào Hợp đồng dự án.

- Thứ ba, trước đây việc ủy quyền của các Bộ, ngành, Uy ban nhân dân cấp tỉnh cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án còn bị bỏ ngỏ,

không được cụ thể hóa trong các quy định của pháp luật Tuy nhiên theo quy định tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP thì việc này phần nào được làm rõ khi việc ủy quyền này

phải được thực hiện bằng văn bản, trong đó xác dịnh cụ thể phạm vi ủy quyền, trách nhiệm của cơ quan được ủy quyên trong việc chuân bị đầu tư, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án.

2.2 Các quy định về lĩnh vực đầu tư và phân loại dự án 2.2.1 Lĩnh vực đầu tư

PPP với tính chất không chỉ là những dự án thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài ngân sách nhà nước vào việc xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng cơ sở, giảm bớt được gánh nặng nguồn vốn chi cho xây dựng cơ ban, nhất là trong bối cảnh nền kinh tế còn nhiều khó khăn, lạm phát tăng, mà còn giúp Nhà nước thực hiện chức năng kinh tế, xã

hội của mình, do đó các lĩnh vực đầu tư của dự án PPP là những lĩnh vực đặc biệt quan trọng đối với đất nước Theo Quyết định 71/2010/QĐ-TTg, các lĩnh vực thí điểm đầu tư theo hình thức PPP gồm: Đường bộ, cầu đường bộ, ham đường bộ, bến pha đường bộ;

Đường sắt, cầu đường sat, ham đường sat: Giao thông đô thị; Cảng hàng không, cảng

biến cảng sông: Hệ thống cung cấp nước sạch: Nhà máy điện: Y tế (bệnh viện): Môi trường (nhà máy xử lý chất thải): Các dự án phát triển kết cầu hạ tầng cung cấp dich vu

công khác theo quyết định của Thu tướng Chính phủ.

Nghị định số 108/2009/NĐ-CP quy định Chính phủ khuyến khích thực hiện các dự án xây dựng và vận hành, quan lý công trình kết câu hạ tang mới hoặc dự án cải tao, mở rộng, hiện dai hóa va vận hành, quan lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực sau đây: Đường bộ, cầu đường bộ, ham đường bộ, bến phà dường bộ; Đường sat, cầu đường sắt,

hầm đường sat; Cang hang khong, cang bién, cảng sông; Hệ thong cung cap nước sạch; hệ

thống thoát nước; hệ thống thu gom xử lý nước thải, chất thải; Nhà máy điện, đường dây tải điện; Các công trình kết cầu hạ tầng khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 5/4/2011 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 108/2009/NĐ-CP cũng chỉ quy định khuyến khích đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT đối với các dự án xây dựng, vận hành và quản lý công trình kết câu hạ tầng thuộc lĩnh vực giao thông đường bộ, đường sắt và cảng hàng không; hệ thống cấp nước, thoát nước, thu gom chất thải; nhà máy điện; các công trình hạ tầng y tế, giáo dục, đào

tạo, dạy nghề, văn hoá, thể thao và trụ sở làm việc Dối với công trình kết cầu hạ tầng

không thuộc lĩnh vực này phải báo cáo Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định trong

từng trường hop cụ thé.

Quá trình thực hiện Nghị định số 108/2009/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QD-TTg cho thay các lĩnh vực dau tư theo hình thức BOT, BTO, BT như tại Nghị định số

108/2009/NĐ-CP, va PPP theo Quyết định 71/2010/QĐ-Tg chưa được quy định đây đủ,

đáp ứng nhu cầu đa dạng và ngày càng phát triển của các loại hình dịch vụ mà Nhà nước có thể huy động nguồn vốn tư nhân dé tham gia sản xuất, cung ứng Trên thực tế, một số dự án phát triển công trình kết cấu hạ tầng (như xây dựng chợ, hạ tầng khu công nghiệp,

nhà chờ xe buýt, công viên, nhà ở xã hội ), dự án sản xuất, cung ứng một số sản phẩm.

dịch vụ đã được để xuất đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT và BT, những dự án về nông nghiệp được đề xuất theo hình thức PPP Tuy nhiên, các dự án này lại không thuộc lĩnh vực được quy định cụ thé tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Nghị định 24/2011/NĐ-CP hoặc Quyết định 71/2010/QĐ-TTg nên không có cơ chế để áp dụng phải thực hiện thủ tục trình Thủ tướng Chính phủ xem xét quyết định.

Dé giải quyết vướng mắc nêu trên và dé phù hợp với nhu cầu, điều kiện khả năng thực hiện các dự án PPP của các ngành địa phương, Nehi định 15/2015/NĐ-CP bồ sung một số lĩnh vực, dự án đầu tư theo hình thức PPP phù hợp với chủ trương khuyến khích xã hội hóa đầu tư và các đự án đã xác định được khả năng thực hiện theo hình thức PPP Theo đó các lĩnh vực đâu tư theo hình thức PPP là các dự án xây dung, cải tạo vận hành kinh doanh.

quan lý công trình kết cau hạ tang, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công, gồm: Công

trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan; Hệ thống chiếu sáng, hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải,

nhà ở xã hội, nhà ở tái định cư, nghĩa trang; Nhà máy điện, đường dây tải điện; Công trình

kết cầu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghé, văn hóa, thé thao và các dich vu liên quan,

trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước; Công trình kết cầu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công

nghệ thông tin tập trung, ứng dụng công nghệ thông tin; Công trình kết cau hạ tang nông

nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp; và các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ [26].

2.2.2 Phan loại dự an

Các dự án PPP được phân loại theo quy định của pháp luật về đầu tư công, gm

dự án quan trọng quốc gia, các dự án nhóm A, B và C Việc phân loại này nhằm xác định cơ quan nhà nước có thâm quyền dé ký kết thực hiện dự án, trình tự phê duyệt và thực hiện dự án Việc phân loại này được cụ thé như sau:

TỎNG MỨC STT | LOẠI DỰ ÁN DAU TƯ XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH l

DAU TU

Theo Nghị quyết sô Dự án quan trọng quốc gia 66/2006/QH11 của

Quốc hội

I Nhom A

Cac dự án dau tu xây dựng công trình: thuộc lĩnh vực bao

| vệ an ninh, quốc phòng có tính chất bảo mật quốc gia, có Không kê mức vôn ý nghĩa chính trị - xã hội quan trong.

Các dự án dau tư xây dựng công trình: sản xuât chất độc

hại chât nô; hạ tâng khu công nghiệp

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: công nghiệp điện,

khai thác dầu khí hoá chat, phân bon, chế tạo may, xi | _ Trên 1.500 ty đồng Lo

mang luyện kim, khai thác chê biên khoáng san, các dự

án giao thông (câu, cảng biên, cảng sông, sân bay, đường

sat, đường quôc lộ), xây dựng khu nhà ở.

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: thuỷ lợi, giao thông (khác ở điểm I - 3), cấp thoát nước và công trình hạ tầng kỹ thuật, kỹ thuật điện, sản xuất thiết bị thông tin,

điện tử, tin học, hoá dược, thiết bị y tế, công trình cơ khí

khác, sản xuât vật liệu, bưu chính, viễn thông.

Trên 1.000 tỷ đồng

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: công nghiệp nhẹ.sành sứ, thuỷ tinh, in, vườn quôc gia, khu bảo tôn thiênnhiên, sản xuât nông, lâm nghiệp, nuôi trông thuỷ san,chê biên nông, lâm, thuỷ sản.

Trên 700 tỷ đồng

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: y tế, văn hoá, giáo

dục, phát thanh, truyền hình, xây dựng dân dụng khác (trừ xây dựng khu nhà ở), kho tàng, du lịch, thể dục thể thao, nghiên cứu khoa học và các dự án khác.

Trên 500 tỷ đồng

Nhóm B

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: công nghiệp điện, khai thác dầu khí, hoá chất, phân bón, chế tạo máy, xi măng, luyện kim, khai thác chế biến khoáng sản, các dự án giao thông (cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường

sắt, đường quốc lộ), xây dựng khu nhà ở.

Từ 75 đến 1.500 tỷ

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: thuỷ lợi, giao thông (khác ở điểm II - 1), cấp thoát nước và công trình hạ tang kỹ thuật, kỹ thuật điện, sản xuất thiết bị thông tin,

điện tử, tin học, hoá dược, thiết bị y tế, công trình cơ khí khác sản xuât vật liệu, bưu chính, viên thông.

Từ 50 đến 1.000 tỷ đồng

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: hạ tâng kỹ thuật

khu đô thị mới, công nghiệp nhẹ, sảnh sứ, thuy tinh, tn, vườn quốc gia khu bảo tồn thiên nhiên sản xuất nông lâm nghiệp nuôi trồng thuỷ sản chế bién nông, lâm thuỷ

Từ 40 đến 700 tỷ đồng

Các du án dau tư xây dựng công trình: y tế, văn hoá, giáo

dục, phát thanh, truyền hình, xây dựng dân dụng khác , `

ị ,| Từ 30 đên 500 ty đông(trừ xây dựng khu nhà ở), kho tàng, du lịch, thê dục thê

thao, nghiên cứu khoa học và các dự án khác.

HI | Nhóm C

Các dự án dau tư xây dựng công trình: công nghiệp điện, khai thác dầu khí, hoá chat, phân bón chế tạo máy, xi

măng luyện kim, khai thác chế biến khoáng sản, các dự

| ; ¬- | Dưới 75 ty đôngán giao thông (câu, cảng biên, cảng sông, sân bay, đường

sắt, đường quốc lộ) Các trường phô thông nằm trong quy

hoạch (không kê mức vốn), xây dung khu nhà ở.

Các dự án đâu tư xây dựng công trình: thuỷ lợi, giao thông (khác ở điểm ILI - 1), cấp thoát nước và công trình

2 _ | hạ tầng kỹ thuật, kỹ thuật điện, san xuất thiết bị thông tin, Dưới 50 tỷ đồng điện tử, tin học, hoá dược, thiết bị y té, công trình cơ khí

khác, sản xuất vật liệu, bưu chính, viễn thông.

Các dự án dau tư xây dung công trình: công nghiệp nhẹ,

sành sứ, thuỷ tinh, in, vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên _ 3 : ; _¢ Dưới 40 tỷ đông

nhiên sản xuât nông, lâm nghiệp, nuôi trông thuy san,chê biên nông, lâm, thuỷ sản.

Các dự án đầu tư xây dựng công trình: y tế, văn hoá, giáo

dục, phát thanh, truyền hình, xây dựng dân dụng khác ,

, , Đưới 30 tỷ đông

4 (trừ xây dựng khu nhà ở), kho tang, du lịch, thê duc thêthao, nghiên cứu khoa học và các dự án khác.

2.3 Các quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

Dự án PPP thường là những dự án lớn trong các lĩnh vực đường bộ, đường sắt cảng hàng không, nhà máy điện Chính vì vậy, nguồn vốn kinh phí thực hiện những dự án này thường cũng rất lớn Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn dé thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án Tuy nhiên thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của Nhà nước đối với dự án PPP để thực

hiện những dự án PPP do đặc thù của những dự án này là những dự án lớn phát triên cơ

so hạ tang va đây là những linh vực chịu rủi ro cao Do vậy, đối với dự án PPP, nguồn

vốn luôn bao g6m 2 phan: phần vốn góp của nhà dau tư và phan vốn của Nha nước.

2.3.1 Phần vẫn của Nhà nước

Phần vốn Nhà nước theo quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP là không được vượt quá 49% tống vốn đầu tư của Dự án BOT, BTO và BT và theo quy định tại Quyết định 71/2010/QĐ-TTg không vượt quá 30% tổng mức đầu tư của Dự án PPP, trừ

trường hợp khác do Thủ tướng Chính phủ quyết định Tuy nhiên, trong thực tế đã có

nhiều ý kiến cho rằng những quy định về phần vốn Nhà nước như vậy đã gây khó khăn

và e ngại cho nhiều nhà đầu tư tư nhân, đặc biệt là với nhà đầu tư trong nước, khi thực hiện các dự án có tong mức dau tư lớn Theo một số doanh nghiệp, đối với một số lĩnh vực đầu tư như lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng có đặc thù về yêu cầu nguồn

vốn đầu tư lớn, khả năng thu hồi vốn chậm Trong khi đó, năng lực tài chính của doanh

nghiệp tư nhân trong nước còn nhiều hạn chế, chưa thực sự đủ mạnh để tài trợ các dự án

kết cấu hạ tang, đặc biệt là kết cấu hạ tầng giao thông Việc quy định như tại hai văn bản

nêu trên sẽ dẫn tới khó thu hút doanh nghiệp tham gia vào dự án PPP và có thể tạo ra sự cạnh tranh không công bằng trong quá trình đấu thầu giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp quốc tế.

Đề khắc phục vấn đề đó, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã không còn quy định

giới hạn vốn nhà nước trong dự án PPP Quy định này được thực hiện đồng thời với

yêu cau rõ rang hơn về mục tiêu và hình thức sử dụng vốn đầu tư công Theo đó, vốn

đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án được sử dụng với mục tiêu hỗ trợ như xây dựng công trình đối với dự án có hoạt động kinh doanh, thu phí từ người sử dụng, nhưng khoản thu không đủ dé thu hồi vốn dau tư và lợi nhuận; thanh toán cho nhà đầu

tư cung cấp dich vụ theo hợp đồng BTL (Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dich vụ).

hợp dồng BLT và các hợp đồng tương tự khác: xây dựng công trình phụ trợ, tổ chức bôi thường, giải phóng mặt bang và tái định cư Điều nay là phù hợp với xu thế quốc

tế khi nhiều quốc gia khác đã thực hiện thành công mô hình PPP cũng quy định theo

hướng thông qua nghiên cứu khả thi, có thé vận dung linh hoạt mức độ hỗ trợ của Nhà nước trên cơ sở xem xét từng dự án cụ thể để đạt được mục tiêu vừa xây dựng được

kết cấu ha tầng với chất lượng và hiệu quá dau tư cao hon so với mô hình đầu tư

truyền thống vừa giảm được gánh nặng cho ngân sách nhà nước nếu phải đầu tư hoàn toan băng nguôn von ngân sách nhà nước.