Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Một số vấn đề chung của Luật Hình sự so sánh

Các nghiên cứu đã được tiễn hành ở những cấp độ khác nhau với nhữngsản phẩm như giáo trình, sách câm nang, bài báo, bài trình bày tại các hội thảo khoa học...và ở những phạm vi khác nhau

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

THAM GIA THỰC HIỆN ĐÈ TÀI

Ban chủ nhiệm đề tài:

TS Đào Lệ Thu — Viện Luật So sánh — Đại học Luật Ha Nội: chủ

nhiệm đề tài

ThS Lưu Hải Yến — Khoa Pháp luật Hình sự - Dai học Luật Hà Nội:thư ký đề tài

Các thành viên tham gia thực hiện đề tài:

TS Nguyễn Tuyết Mai — Dai học Luật Ha Nội

ThS Đào Phương Thanh — Khoa Pháp luật Hình sự - Đại học Luật Hà Nội

ThS Lê Thị Diễm Hằng — Khoa pháp luật Hình sự - Đại học Luật Hà Nội

Nguyễn Anh Thư - Sinh viên lớp CLC 4129 — Đại học Luật Hà Nội

1.1 Khai niệm Luật Hình sự so sánh

1.2 Đối tượng và phương pháp nghiên cứu của Luật Hình sự so sánh

1.3 Sự hình thành và phát triển của Luật Hình sự so sánh

1.4 Vai trò, ý nghĩa của Luật Hình sự so sánh

2 Luật Hình sự so sánh — Một số khía cạnh so sánh cụ thé

2.1 Nguồn quy định tội phạm dưới góc độ Luật Hình sự so sánh

2.2 Hiệu lực của Luật Hình sự dưới góc độ Luật Hình sự so sánh

2.3 Khái niệm, phân loại tội phạm dưới góc độ Luật Hình sự so sánh

2.4 Chế định loại trừ trách nhiệm hình sự đưới góc độ Luật Hình sự so

sánh

2.5 Hình phạt dưới góc độ Luật Hình sự so sánh

3 Những ý nghĩa và đề xuất đối với Việt Nam từ kết quả nghiên cứu

những vẫn đề chung của Luật Hình sự so sánh

3.1 Từ góc độ lí luận về Luật Hình sự so sánh

3.2 Từ góc độ so sánh một số nội dung cụ thé của Luật Hình sự

PHAN THỨ HAI: CÁC BAO CÁO CHUYEN DE

Chuyên đề 1: Nhận thức chung về Luật Hình sự so sánh

Chuyên đề 2: Nguồn quy định về tội phạm dưới góc độ Luật Hình sự so

45 5

55 56

64

110

PHÁN THỨ NHÁT BAO CAO TONG HOP KET QUA

NGHIEN CUU DE TAI

PHAN MO DAU

1 Tính cấp thiết của đề tai

Trong những năm gần đây, cùng với sự phát triển mang tính toàn cầu

của khoa học pháp lý và sự giao thoa mạnh mẽ của các truyền thống pháp

luật, luật học so sánh nói chung và các mảng nghiên cứu luật so sánh chuyênngành nói riêng, đã có những bước phát triển đáng kể Sự phát triển đó cũngphan ánh xu thế hài hòa hóa pháp luật dé vừa đáp ứng được những chuẩn mực

pháp lý quốc tế, vừa tránh bớt những xung đột pháp luật giữa các quốc gia,vừa tiếp thu được những tinh hoa pháp luật của thế giới Xu thé nay đang nồilên kế cả ở các quốc gia có sự tiếp xúc với lĩnh vực khoa học luật so sánh một

cách muộn mang va dé dat hơn Không đi ra ngoài xu thé đó, luật hình sự sosánh cũng đang được những nhà nghiên cứu luật hình sự trên thế giới quan

tâm Các nghiên cứu đã được tiễn hành ở những cấp độ khác nhau với nhữngsản phẩm như giáo trình, sách câm nang, bài báo, bài trình bày tại các hội

thảo khoa học và ở những phạm vi khác nhau như: toàn bộ các van đề củaluật hình sự so sánh; chỉ một hoặc một số vấn đề chung của luật hình sự; chỉmột số quy định về một hoặc một vài nhóm tội phạm cụ thể Các nghiên cứu

đã nêu bật được những van dé lý luận co ban của luật hình sự so sánh cũngnhư những vấn đề của thực tiễn lập pháp trong luật hình sự của các quốc giatrên thế giới từ góc độ so sánh Tuy nhiên nếu ở góc độ nghiên cứu ngoàinước thì pháp luật hình sự của Việt Nam lại chưa trở thành một déi tượng sosánh, còn ở góc độ các nghiên cứu trong nước thì rất hiếm nghiên cứu vềnhững vẫn đề mang tính lý luận của luật hình sự so sánh

Trong khi ở Việt Nam còn rất nhiều khoảng trống nghiên cứu về luật

hình sự so sánh, nhu cầu xây dựng và phát triển lý thuyết về luật hình sự so

sánh cũng như nhu cầu sử dụng kết quả nghiên cứu so sánh luật hình sự lạiđang hết sức cấp thiết Yêu cầu về tính ứng dụng của luật hình sự so sánh

trong công tác lập pháp hình sự cũng đã được khang định Trong khi đó, sựtìm hiểu không thấu đáo những nội dung của luật hình sự so sánh khiến chohoạt động lập pháp hình sự thời gian vừa qua bị rơi vào tình trạng hoặc bắtchước mô hình lập pháp hoặc quy định cụ thể của nước ngoài một cách máy

móc, thiếu chọn lọc và thiếu sự đánh giá về tính khả thi của mô hình hoặc quy

định đó; hoặc tham khảo và quy định mang tính hình thức trong khi chưa thực

sự hiểu rõ bản chất và đặc điểm của van dé được quy định, vì vậy chưa phanánh đúng nội dung van dé vào trong luật quốc gia

Một thực tế nữa là hiện nay nhiều cơ sở đào tạo luật của Việt Nam đã

triển khai việc giảng dạy một số môn luật so sánh chuyên ngành, trong đó có

tư pháp hình sự so sánh Trường Đại học Luật Hà Nội trước yêu cầu xây dựng

Trường trọng điểm quốc gia về đào tạo cán bộ pháp luật đáp ứng yêu cau hộinhập quốc tế cũng không thê không có sự chuẩn bị cho việc đào tạo luật học

từ góc độ so sánh, trong đó có việc giảng dạy luật hình sự so sánh Tuy nhiên

việc xây dựng học liệu cho những môn học này còn dừng ở mức độ rất hạnchế Hiện nay ở Việt Nam chưa có một tài liệu giảng dạy nào về luật hình sự

so sánh Do đó, việc nghiên cứu dé phát triển học liệu cho môn học luật hình

sự so sánh là thực sự cần thiết Trong bối cảnh này, việc nghiên cứu luật hình

sự so sánh từ cả góc độ lý luận và thực tiễn đã thực sự cấp thiết

2 Tình hình nghiên cứu

2.1 Trong nước

Luật hình sự so sánh là khái niệm còn khá mới mẻ đối với khoa họcluật hình sự Việt Nam Năm 2018 mới có một nghiên cứu duy nhất về luậthình sự so sánh được thực hiện tại Việt Nam trong đó lây tư liệu nghiên cứu

chủ yếu từ các tài liệu tiếng Nga đã được xuất bản từ những năm 1980, 1990.Trong phạm vi những vấn đề chung của luật hình sự, cho đến nay đã có một

số nghiên cứu so sánh những chế định cụ thê, trong đó chú trọng đến các van

đề nguồn quy định tội phạm, khái niệm tội phạm, phân loại tội phạm, hệ

thống hình phạt Các nghiên cứu này đã đưa ra những phân tích, đánh giá so

sánh trên cơ sở đối chiếu những chế định chung của luật hình sự các quốc gia

về những nội dung nêu trên một cách kha cụ thể, sâu sắc Tuy nhiên vẫn cóthể nhận thấy còn những khoảng trống sau trong mảng nghiên cứu này:

Một là cách tiếp cận của các nghiên cứu đang dừng chủ yếu ở việc tiếpcận và so sánh quy phạm, chưa có nhiều tiếp cận lý luận về luật hình sự sosánh Vì vậy những vấn đề mang tính lý luận của luật hình sự so sánh như:

khái niệm, đặc điểm, đối tượng nghiên cứu, phương pháp nghiên cứu, các học

thuyết điển hình và ảnh hưởng của chúng tới sự phát triển của các hệ thống

luật hình sự quốc gia, ý nghĩa, ứng dụng, mới chỉ được đề cập một cách rấtkhiêm tôn trong các nghiên cứu này.

! Xem: Hồ Sỹ Sơn, Luật hình sự so sánh, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội — 2018.

Hai là việc so sánh chưa thực sự dựa trên một tiêu chí về sự lựa chọnđối tượng so sánh (chưa lẫy những điển hình của các truyền thống pháp luậtlớn trên thé giới như truyền thống pháp luật Anh-Mi, pháp luật châu Âu lụcđịa và pháp luật của một số nước châu Á cùng khu vực với Việt Nam hoặc có

đặc điểm chính trị, xã hội tương đồng với Việt Nam) để có một sự so sánh

mang tính hệ thống và đa chiều

Ba là có những nghiên cứu dừng lại ở mức độ chỉ ra những điểm tươngđồng và khác biệt trong các quy định của pháp luật mà chưa luận giải vềnguyên nhân của những điểm giống và khác nhau đó, đặc biệt chưa đi từnhững triết lí, những học thuyết làm nền tảng cho sự phát triển của luật hình

sự ở những truyền thống pháp luật khác nhau

Bốn là đa số các nghiên cứu có phạm vi là nghiên cứu một hoặc một

vài chế định, van dé cụ thé của luật hình sự nhìn từ góc độ so sánh và mới chỉ

có một công trình nghiên cứu tông hợp các van dé cơ bản của luật hình sự so

sánh như đã nêu ở trên.

Một số nghiên cứu điển hình có thể ké ra như sau:

- Lê Cam (2005), Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự(phần chung), Nxb Đại học quốc gia Hà Nội

- Đỗ Đức Hồng Hà (2010), “Kinh nghiệm của các nước trong hệ thốngpháp luật châu Âu lục địa về nguồn quy định tội phạm và hình phạt trong cácvăn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành”, Ludt học, số 10

- Nguyễn Ngọc Hòa (2011), “Nguồn của pháp luật hình sự - Những yêucầu được đặt ra cho pháp luật hình sự Việt Nam”, Luật học, SỐ 7

- Nguyễn Ngọc Hòa (2014), “Trách nhiệm hình sự của chủ thể là tôchức va van đề sửa đổi Bộ luật hình sự Việt Nam”, Ludt hoc, số 12

- Nguyễn Ngọc Hòa, Khái niệm tội phạm và việc quy định trách nhiệm

hình sự cua pháp nhân, Tạp chí Luật học số 2/2016

- Nguyễn Ngoc Hòa (chủ biên), Stra đổi Bộ luật hình sự - Những nhậnthức can thay đồi?, Nxb Tư pháp, Ha Nội, năm 2017

- Nguyễn Tuyết Mai (2011), “Khái niệm tội phạm và phân loại tội

phạm trong pháp luật hình sự của Hoa Kỳ - vài nét so sánh với pháp luật hình

sự Việt Nam”, Luật học, số 1

- Nguyễn Tuyết Mai (2012), “Quy định về hình phạt trong Bộ luật Hoa

Kỳ - khái quát và so sánh với pháp luật hình sự Việt Nam”, Ludt học, số 3

- Dương Tuyết Miên (2009), “So sánh chế định hình phạt một số nướcASIAN và Việt Nam”, Luật học, số 12

- Cao Thị Oanh (2009), “Nghiên cứu so sánh các quy định của luật hình

sự Singapore và luật hình sự Việt Nam”, Ludt hoc, số 12

- Hồ Sỹ Sơn (2015), “Nguồn của Luật hình sự nhìn từ góc độ so sánhpháp luật hình sự một số nước trên thé giới”, Nhà nước và pháp luật, sô 6

Hỗ Sỹ Sơn, Luật hình sự so sánh, Nha xuất bản Chính trị quốc gia

- Trương Quang Vinh (1999), “Hệ thống hình phạt theo pháp luật của

một số nước châu Á, châu Âu và Hoa Kỳ”, Luat hoc, số 1

- Tập thé tac giả (2002), Dac san “Những van đề cơ bản về pháp luật

hình sự của một số nước trên thé giới”, Thông tin khoa học pháp lý, thang 8

Như vậy có thé khang định rằng đến thời điểm hiện tại nghiên cứu décập một cách hệ thống những nội dung căn bản nhất của luật hình sự so sánh

cả từ góc độ lý luận và góc độ thực tiễn lập pháp còn hết sức ít ỏi

2.2 Ngoài nước

Trên thế giới, các nghiên cứu luật hình sự so sánh đã được thực hiện ở

một mức độ nhất định và ở nhiều phạm vi khác nhau Tuy là mảng khoa học

ra đời sau trong lĩnh vực luật học nhưng luật hình sự so sánh cũng đã được

các nhà khoa học luật hình sự quan tâm và dành tâm huyết nghiên cứu

Ở phạm vi rộng nhất, một số tác giả đã viết các cuốn sách về luật hình

su so sánh trong đó đề cập đến các nội dung như: lịch sử hình thành, chức

năng của luật hình sự so sánh, hiệu lực của luật hình sự, nguyên tắc pháp chế,

các yếu tô của tội phạm, van đề loại trừ trách nhiệm hình sự, lý thuyết về hìnhphạt, những vấn đề về các nhóm tội phạm cụ thể từ góc độ luật hình sự so

sánh Ở phạm vi hẹp hơn, nhiều sách hoặc bài báo về những chế định cu thé

của luật hình sự từ góc độ so sánh Một số nghiên cứu điển hình về luật hình

sự so sánh có thé ké đến như:

- Lutz Eidam (2004), “Facilitating a Comparative Analysis of Criminal Law: Volker Krey’s Bilingual Textbook on German Criminal Law”, German Law Journal, Vol 05, No.09.

- Lutz Eidam (2006), “Making Comparative Criminal Law Possible”, Buffalo Law Review, Vol 54.

- Markus D Dubber (2006), “Criminal Law in Comparative Context”, Journal of Legal Education, Vol 56, No 3, September.

- Simon Bronitt (2008), “Toward a Universal Theory of Criminal Law: Rethinking the Comparative and International Project”, Criminal Justice Ethics, Vol 27, No.1.

- Kevin Jon Heller and Markus D Dubber (chu bién) (2011), The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford University Press.

- Leo Zaibert (2012), “Why compare? Comments on Kevin Jon Heller and Markus D Dubber’s Handbook of Comparative Criminal Law’, University of Toronto Law Journal, Vol.62.

- Markus D Dubber (2013), “Criminal Jurisdiction and conceptions of penality in comparative perspective”, University of Toronto Law Journal, Vol.63.

- Markus D Dubber and Tatjana Homle (2014), Criminal Law — A Comparative Approach, Oxford University Press.

- Francis Pakes (2015) Comparative Criminal Justice, Third Edition, Routledge, New York.

- Anna Serebrennikova va Alexander Trefilov, Classification of Criminal Offenses according to the Criminal and Criminal Procedure Legislation of Germany, Austria, and Switzerland, Juridiska zinatne / Law,

2.3 Danh mục các công trình đã công bố thuộc lĩnh vực của đề tàicủa chủ nhiệm và những thành viên tham gia nghiên cứu

* Của chủ nhiệm dé tài

- Đào Lệ Thu (2008), “Vai trò của so sánh luật trong hoạt động lậppháp hình sự của Việt Nam”, Tap chí Luật hoc, số 1

- Đào Lệ Thu (2014), “Hình phạt trong luật hình sự Anh trong sự so

sánh với luật hình sự Việt Nam”, Tap chí Luật học, số 8

- Đào Lệ Thu (2018), “Đối tượng nghiên cứu của luật hình sự so sánh”,

Tạp chí Luật học, SỐ 7

* Của các thành viên tham gia nghiên cứu

- Nguyễn Tuyết Mai (2011), “Khái niệm tội phạm và phân loại tội

phạm trong pháp luật hình sự của Hoa Kỳ - vài nét so sánh với pháp luật hình

sự Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 1

- Nguyễn Tuyết Mai (2012), “Quy định về hình phạt trong Bộ luật Hoa

Kỳ - khái quát và so sánh với pháp luật hình sự Việt Nam”, Tạp chí Luật học,

số 3

3 Mục đích, mục tiêu của đề tài

© Mục dich của đề tài:

Đề tài nghiên cứu nhằm góp phần xây dựng, phát triển lý luận chung vềluật hình sự so sánh trong bối cảnh của khoa học luật hình sự Việt Nam vàcung cấp kiến thức so sánh về pháp luật hình sự (thực định) của một sỐ quốc

gia điển hình cho những truyền thống pháp luật lớn trên thé giới

e_ Mfục tiêu của dé tài:

Mục tiêu của dé tài nghiên cứu này là sự tong kết những nội dung lýluận và thực tiễn cơ bản của luật hình sự so sánh (phần chung) có thể làm cơ

sở cho việc triển khai giảng dạy môn học luật hình sự so sánh cũng như làm

cơ sở cho những nghiên cứu so sánh tiếp theo trong lĩnh vực luật hình sự

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của đề tài

© Đối twong nghiên cứu:

Đề tài nghiên cứu hệ thống lý luận về những vấn dé chung của luật

hình sự so sánh và những quy định chung của một số hệ thống pháp luật hình

sự điền hình trên thé giới

e Pham vi nghién cứu:

- Nghiên cứu một số van đề chung của luật hình sự so sánh: trong

khuôn khổ của một dé tài cấp trường, nhóm nghiên cứu xác định chỉ tập trung

vào việc nghiên cứu một số van đề chung có tính chất điển hình hoặc đang

được quan tâm nhiều hơn của luật hình sự so sánh như khái niệm, đối tượng

nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu, nguồn quy định tội phạm, khái niệm tội

phạm, hệ thống hình phạt, Do đó đề tài sẽ không nghiên cứu tất cả các vẫn

dé chung cũng như không tìm hiểu những van đề về các tội phạm cụ thé trong

luật hình sự so sánh.

- Đề tài giới hạn nghiên cứu so sánh pháp luật hình sự của một số quốcgia có hệ thống luật hình sự đại điện cho các truyền thống pháp luật CommonLaw (Hoa Kỳ), Civil Law (Đức, Nga), Bên cạnh đó đề tài cũng tìm hiểu thêmpháp luật hình sự của một quốc gia châu Á có nhiều đặc điểm về truyền thống

lập pháp, chính trị và văn hóa tương đồng với Việt Nam là Trung Quốc

5 Cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu

© Cách tiếp cận:

Đề tài nghiên cứu sử dụng cả hai cách tiếp cận là tiếp cận lý luận và

tiếp cận quy phạm Nói một cách khác dé tài sẽ tìm hiểu cả những luận

thuyết, luận điểm về luật hình sự và quy phạm luật hình sự (nội dung) của các

quốc gia dưới góc độ so sánh về các chủ đề nghiên cứu

e Cac phương phap nghién cứu:

- Phuong pháp so sánh (luật hoc) sẽ được sử dung là phương phápnghiên cứu chính trong quá trình thực hiện đề tài

- Một số phương pháp khác được sử dụng trong việc nghiên cứu đề tài

là tong hợp, phân tích,

6 Các sản phẩm của đề tài

Kết quả thực hiện đề tài được thé hiện ở những sản phẩm chủ yếu sau:

- Báo cáo tổng thuật kết quả nghiên cứu đề tài

- Các chuyên đề nghiên cứu, gồm 6 chuyên đề:

Chuyên đề 1: Nhận thức chung về luật hình sự so sánh

Chuyên đề 2: Nguồn quy định tội phạm dưới góc độ luật hình sự so

- Tháng 11/2017, thành viên nhóm nghiên cứu thu thập tài liệu, xây

dựng đề cương nghiên cứu từng chuyên đề; cuối tháng 11/2017, nhóm nghiêncứu họp thống nhất đề cương và triển khai nghiên cứu

- Từ tháng 11/2017 đến hết tháng 03/2018, các tác giả nghiên cứu, hoàn

thiện các chuyên đề được phân công

- Tháng 04/2018, tiễn hành rà soát các chuyên đề Cuối tháng 04/2018tiến hành họp đánh giá chuyên dé và đề nghị các tác giả chỉnh sửa nội dung

các chuyên dé theo yêu cầu của Chủ nhiệm dé tài

- Tháng 5/2018, Chủ nhiệm đề tài gửi bài viết đăng tạp chí Luật học và

đã được duyệt đăng bài vào số tháng 7/2018

- Cuối tháng 05/2018, thu các chuyên dé đã sửa, sau đó nhóm tác giả

tiễn hành hop góp ý kiến cho các chuyên đề và báo cáo tổng thuật

- Tháng 06/2018 đến hết tháng 07/2018, Chủ nhiệm và thư ký đề tàibiên tập các chuyên dé, hoàn thiện báo cáo tổng thuật

- Đầu tháng 08/2018, Chủ nhiệm và thư ký đề tài in ấn, đóng quyền.Ngày 08/08/2018 nộp đề tài hoàn thiện về Phòng quản lý khoa học TrườngĐại học Luật Hà Nội đúng thời hạn sau 11 tháng kể từ ngày ký ghi trên hợpđồng

PHẢN THỨ HAIBAO CAO TONG HỢPKET QUA NGHIEN CUU DE TAI

Dé tài “một số vấn dé chung của Luật hình sự so sánh” được triénkhai nghiên cứu với sáu chuyên đề cụ thể, trong đó bao gồm một chuyên đềmang tính lí luận về luật hình sự so sánh và năm chuyên đề đi sâu tìm hiểu

một số khía cạnh so sánh cụ thể trong luật hình sự so sánh Năm chuyên đề so

sánh cụ thê này chỉ giới hạn nghiên cứu những vấn đề chung của luật hình sự,bao gồm: (i) nguồn quy định tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sánh; (ii)

hiệu lực của luật hình sự dưới góc độ luật hình sự so sánh; (11) khái niệm vàphân loại tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sánh; (iv) chế định loại trừtrách nhiệm hình sự dưới góc độ luật hình sự so sánh và (v) hình phạt dưới

góc độ luật hình sự so sánh Các chuyên đề được nghiên cứu đảm bảo đạtđược mục đích của đề tài là góp phần xây dựng, phát triển lí luận chung vềluật hình sự so sánh trong bối cảnh của khoa học luật hình sự Việt Nam vàcung cấp kiến thức so sánh về pháp luật hình sự (thực định) của một sỐ quốcgia điển hình cho những truyền thống pháp luật lớn trên thế giới Các hệthống luật hình sự quốc gia được nhóm tác giả lựa chọn để nghiên cứu sosánh bao gồm: Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (gọi tắt là Hoa Kỳ) với tư cách làmột đại diện của truyền thống common law, Cộng hoà liên bang Đức (gọi tắt

là Đức) với tư cách là đại diện của truyền thống civil law, Liên bang Nga (gọitắt là Nga) — đại diện cho kiểu pháp luật hình sự giai đoạn chuyên tiếp, Cộnghoà dân chủ nhân dân Trung Hoa (gọi tắt là Trung Quốc) — quốc gia Châu Á

có nhiều nét tương đồng về lập pháp hình sự với Việt Nam và Cộng hoà xãhội chủ nghĩa Việt Nam (gọi tắt là Việt Nam) Đồng thời, nội dung cácchuyên đề cũng di sâu phân tích, so sánh một số van đề lí luận cũng như thựctiễn về luật hình sự so sánh, dé thấy được những nét tương đồng và khác biệt

giữa hệ thống luật hình sự của các quốc gia Kết quả nghiên cứu của đề tàiđược thê hiện băng những bài học kinh nghiệm, những van đề mới có thé

được dùng để tham khảo cho hoạt động nghiên cứu cũng như lập pháp hình

sự của Việt Nam trong bối cảnh hiện nay Các van dé nghiên cứu cua đề tàiđược khái quát thông qua một số nội dung sau:

1 Những van đề lí luận về luật hình sự so sánh

Khi nghiên cứu các van đề lí luận về luật hình sự so sánh, dé tài trước

hết đề cập và phân tích những vấn đề mang tính căn bản như khái niệm, đối

tượng nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu của luật hình sự so sánh Bêncạnh đó, từ những nghiên cứu về quá trình hình thành và phát triển của luậthình sự so sánh, dé tài còn chi rõ ý nghĩa cũng như vai trò của việc nghiêncứu luật hình sự so sánh.

Ld Khai niệm luật hình sự so sảnh

Theo tìm hiểu của nhóm tác giả đề tài, luật hình sự so sánh là khái niệm

chưa được đề cập nhiều trong các nghiên cứu cũng như chưa được định nghĩa

một cách chính thức Hầu hết các nghiên cứu có liên quan mới chỉ đưa ra các

chủ đề nghiên cứu của nó Dưới góc độ của những nghiên cứu này, luật hình

sự so sánh được cho là một cách tiếp cận nghiên cứu hoặc một tính thần

nghiên cứu trong khoa học luật hình sự hơn là một lĩnh vực nghiên cứu thực

sự Trong đề tài này, tác giả Đào Lệ Thu cho rằng luật hình sự so sánh không

phải là một khoa học độc lập mà có thé được coi là một lĩnh vực nghiên cứugiao thoa giữa luật học so sánh và khoa học luật hình sự Luật hình sự so sánh

là lĩnh vực nghiên cứu kết hợp giữa kiến thức của khoa học luật hình sự và

phương pháp của luật học so sánh Như vậy, đây có thé xem là lĩnh vực

nghiên cứu so sánh luật chuyên ngành Luật hình sự so sánh được xác định là

[ĩnh vực nghiên cứu liên ngành kết hợp giữa luật học so sánh và khoa học luật

hình sự, nghiên cứu so sánh các lý thuyết, học thuyết về chức năng và các

nguyên tắc cơ bản của luật hình sự, về tội phạm, hình phạt và ảnh hưởng củacác lý thuyết ấy tới sự hình thành và phát triển của luật hình sự quốc gia, khuvực và toàn cầu Bên cạnh đó, nó lay cac hé thong luật hình sự quốc gia làm

trung tâm để mô tả, xác định và lý giải cho những tương đồng và khác biệt

giữa chúng, từ đó khái quát hóa thành những đặc điểm của hệ thống, truyền

thong hay mô hình luật hình sự trên thế giới

Luật hình sự so sánh khác với tư pháp hình sự so sánh va tội phạm hoc

so sánh Luật hình sự so sánh quan tâm nghiên cứu hệ thống lý luận về kháiniệm và phân loại tội phạm, các yếu tố cầu thành tội phạm, các chế định về tội

phạm và hình phạt trong các hệ thống luật hình sự khác nhau, chỉ ra ảnh

hưởng của hệ thống lý luận ấy lên sự phát triển của các hệ thống pháp luậtquốc gia khác nhau Trong khi đó tư pháp hình sự so sánh tập trung vàonghiên cứu so sánh các vấn đề về thực thi pháp luật hình sự (chủ thể, nguyêntắc, hệ thống cơ quan thực thi pháp luật hình sự), hệ thống cơ quan xét xửhình sự và các đặc trưng của tố tụng hình sự ở mỗi truyền thông pháp luật, tưpháp người chưa thành niên ở các hệ thống tư pháp hình sự khác nhau Tội

phạm học so sánh lại nghiên cứu về sự khác biệt của tội phạm, nguyên nhân

của tội phạm cũng như việc kiểm soát tội phạm trong các hệ thống xã hội

khác nhau hoặc trong trong các liên kết khác nhau của hệ thống xã hội; ngoài

ra còn nghiên cứu về học thuyết tội phạm học và các lý thuyết về tội phạm

hình sự so sánh mà bàn luận về những van dé cơ bản hoặc khái niệm cơ bản

trong khoa học luật hình sự nói chung.” Trong cuốn “Câm nang về luật hình

sự so sánh” — nghiên cứu đầu tiên có tính hệ thống về luật hình sự so sánh,

các tác giả không nói đên đôi tượng nghiên cứu của nó mà đê cập đên những

? Xem: PGS TS Lê Thi Sơn (chủ biên), Tội phạm học so sánh: Lý luận và thực tién (Sách chuyên khảo), Nxb Tư pháp, Hà Nội — 2015, tr I1.

3 Ví dụ như Fletcher nghiên cứu so sánh luật hình sự qua việc đối chiếu các quan điểm, quy định của pháp luật một số quốc gia về cái gọi là “các khái niệm cơ bản của luật hình sự” Xem: George P Fletcher (1998), Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, New York.

hình sự so sánh trùng khóp hoàn toàn với đối tượng nghiên cứu của khoa học

”“ Theo nhóm tác giả của đê tài, cân nhận thức luật hình sự soluật hình sự.

sánh là một lĩnh vực nghiên cứu so sánh chuyên biệt, có tính đặc trưng, là sự

giao thoa giữa khoa học luật hình sự và luật học so sánh Do đó, đối tượngnghiên cứu của luật hình sự so sánh cần được xác định rõ và đối tượng nghiêncứu đó phải phản ánh được đặc điểm của cả hai khoa học này Điều này tạo

nên tính mới mẻ và độc đáo của các đối tượng được nghiên cứu trong luật

hình sự so sánh Qua việc định hình những van dé nghiên cứu của các nha

khoa học trong lĩnh vực luật hình sự so sánh, có thể nhận thay đối tượng

nghiên cứu chính của luật hình sự so sánh bao gồm: (1) những tư tưởng và

lịch sử tư tưởng về luật hình sự làm nền tảng và tạo nên đặc trưng cho các hệ

thống luật hình sự; (2) các lý thuyết/ học thuyết nền tảng trong khoa học luật

hình sự trên thế giới; (3) các hệ thống luật hình sự quốc gia đại diện cho cáctruyền thống pháp luật điển hình trên thế giới; (4) các chế định chung trong

các hệ thống luật hình sự quốc gia (Phần chung); (5) quy định về các nhóm

tội phạm cụ thể trong luật hình sự quốc gia; và (6) mô hình chung/toàn cầucủa luật hình sự trên thế gIỚI

Về phương pháp nghiên cứu của luật hình sự so sánh, vai trò chủ đạo

của phương pháp so sánh đã được khăng định từ lâu trong khoa học luật hình

sự Feuerbach, một trong những nhà tư tưởng hàng đầu của luật hình sự Khaisang va được ghi nhận là cha đẻ của luật hình sự hiện đại Đức, cho rằngphương pháp so sánh là phương pháp căn bản để tiến hành xây dựng lý thuyết

có tính phê phán về luật hình sự Phương pháp so sánh trong luật hình sự sosánh tuân thủ các nguyên tac cơ bản của luật học so sánh vê xác định mau sô

* Xem: Kevin Jon Heller and Markus D Dubber (chủ biên) (2011), The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford University Press „ „

> Xem: Hồ Sỹ Sơn (2018), Luật hình sự so sánh, Nhà xuat bản Chính tri quôc gia sự thật, Ha Nội, tr.7.

so sánh chung, về cấp độ so sánh và về các bước tiễn hành việc so sánh pháp

luật." Một trong những cách thức triển khai phương pháp so sánh trong luật

hình sự so sánh là xây dựng một cấu trúc các tiêu chí so sánh (thành ba nhómtiêu chí lớn trên cơ sở ba nội dung chủ đạo: các vẫn đề mang tính cơ sở củaluật hình sự, phan chung và phan các tội phạm của luật hình sự) và triển khai

so sánh các hệ thống luật hình sự khác nhau trên cơ sở cầu trúc này Theocách thức này, luật hình sự của các quốc gia khác nhau được nghiên cứu ởgóc độ tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt về nguồn luật, về nguyêntắc pháp chế trong luật hình sự, về các chế định của phần chung và quy định

về một số nhóm tội phạm điển hình Cách thức này đã được thực hiện ở nhiều

phạm vi khác nhau: các hệ thống pháp luật hình sự của những quốc gia khác

nhau trên thế giới, pháp luật hình sự của một số nước Châu Âu” hoặc chỉ

trong phạm vi luật hình sự của một vài quốc gia nào đó Một cách triển khai

khác của phương pháp so sánh trong luật hình sự so sánh là xây dựng một sốtình huống mẫu (vụ án hình sự mẫu) trên cơ sở một chủ đề cụ thê và lay luathình sự của các quốc gia khác nhau áp dụng cho tình huống đó dé nhìn ra sựtương đồng và khác biệt của pháp luật hình sự quốc gia Cách thức này được

tiễn hành trên giả thiết rằng sự khác biệt giữa luật hình sự của các quốc giakhông chỉ thê hiện ở bản thân các điều luật (các quy phạm cứng nhắc) mà còn

thé hiện ở thực tiễn áp dụng luật và hậu quả pháp lý của việc áp dụng Việctiến hành cách thức này đòi hỏi sử dụng phương pháp phỏng vấn sâu cácchuyên gia thực tiễn như các thẩm phán, công tố viên, luật sư và cả học giảtrong lĩnh vực luật hình sự.” Có thé nói phương pháp so sánh cần được tiến

5 Về nội dung cụ thé của phương pháp so sánh trong luật so sánh, xem: Trường Dai học Luật Hà Nội (2015), Giáo trình Luật so sánh, NXB Công an nhân dân — Hà Nội, tr.26-44.

TVíị dụ như cách thức đã được thực hiện bởi các tác giả của cuốn sách “The Handbook of Comparative Criminal Law” do Kevin Jon Heller va Markus D Dubber làm chủ biên, xuất bản bởi Stanford University Press nam 2011.

Š Vị dụ như Dự án nghiên cứu với tên gọi “So sánh các cấu trúc của luật hình sự” (Comparison of the Structures of Criminal Law) được thực hiện dưới sự chủ trì của Viện nghiên cứu luật hình sự quốc tẾ và so sánh Max Planck trong 20 năm từ 1995 đến 2015 bằng tiếng Đức về 8 hệ thống pháp luật hình sự của Châu

Âu Thông tin truy cập tại https://www.mpicc.de/en/forschung/forschungsarbeit/strafrecht/structures.html, ngày 10/07/2018.

° Day là cách thức mà các nhà khoa hoc luật hình sự tiễn hành nghiên cứu với Dự án “So sánh các cau trúc của luật hình sự” (Comparison of the Structures of Criminal Law), được chủ trì bởi Viện nghiên cứu luật hình sự quốc tế và so sánh Max Planck (Đức) Xem chú thích số 17.

hành một cách khoa học, vừa có tính hệ thống, đồng bộ, đi từ những nguyên

lý luật hình sự mang tính nền tảng; vừa tuân thủ nguyên tắc so sánh chức

năng, không thé theo kiêu ngẫu hứng, thiên cận hoặc cảm tính

Bên cạnh đó, phương pháp so sánh luật không thé tách rời tiếp cận

mang tinh lịch sủ-chính trị-xã hội-kinh tế Đây cũng có thé được coi làphương pháp nghiên cứu của luật hình sự so sánh Phương pháp này đặc biệt

quan trọng trong việc lý giải những sự tương đồng và khác biệt trong lý luận

cũng như thực tiễn quy định và xác định tội phạm và hình phạt của luật hình

sự các quốc gia Khắng định tầm quan trọng của phương pháp này, một sốnhà nghiên cứu nhận định nhiều van đề của nghiên cứu so sánh luật hình sự

có liên quan đến các khía cạnh lịch sử, chính trị và triết học của luật hình sự '°

1.3 Sự hình thành và phát triển của luật hình sự so sánh

Sự hình thành và phát triển của luật hình sự so sánh gan voi su hinhthành va phat triển của các trường phái luật hình sự và các hệ thống luật hình

sự trên thế giới Bên cạnh đó, luật hình sự so sánh còn phát triển dựa trên mức

độ quan tâm và các nghiên cứu so sánh về luật hình sự đã và đang được thựchiện Luật hình sự so sánh có một khởi đầu rất ấn tượng, cải cách và đầy hy

vọng với những nhà tư tưởng của thời kì Khai sáng như P.J A Feuerbach, I.

Kant tại Đức vào đầu thé kỉ 19, trong đó Feuerbach có thé xem là cha đẻ củaluật hình sự so sánh hiện đại Ông là người đầu tiên nhận thức về khái niệmluật so sánh"! và bắt đầu đặt nền móng cho luật hình sự so sánh khi nghiêncứu về luật hình sự Hồi giáo vào năm 1800 Sau đó ông bắt đầu các nghiêncứu chung về luật so sánh trong đó có luật hình sự so sánh, lấy tư liệu là phápluật của các nước Châu Âu, Đông A, Đông Nam A, Trung Đông và Hoa Ky.”Cùng với Feuerbach, Cesare Beccaria — nhà hình sự nổi tiếng người Y cũngđưa ra những tư tưởng đầy mới mẻ và nhân văn cho luật hình sự Châu Âu vàothời kì đó Với tác phẩm nỗi tiếng “Chuyên luận về tội phạm và hình phạt”

' Leo Zaibert (2012), “Why compare? Comments on Kevin Jon Heller and Markus D Dubber’s The Handbook of Comparative Crimnal Law”, University of Toronto Law Journal, Vol.62, tr.279.

!! Xem: Walther Hug (1932), “The History of Comparative Law”, Harvard Law Journal, Vol 45, tr.1054 '? Xem: Marcus D Dubber (2006), Comparative Criminal Law, Chương 40 trong sách “The Oxford Hanbook of Comparative Law”, M Reimann & Zimmermann (eds), Oxford University Press, tr 1292-1294.

(Essay on Crimes and Punishments) ra đời năm 1764, '° Beccaria đã truyền tư

tưởng Khai sáng cho thực tiễn lập pháp hình sự ở các quốc gia Châu Âu trongthế kỉ 19 Cuốn chuyên luận của Beccaria đã phê phán luật hình sự trên khắpChâu Âu và theo suốt chiều dài lịch sử chứ không đi theo cách đối chiếu, sosánh giữa các hệ thống luật hình sự riêng lẻ của các quốc gia Ở tác pham nàyBeccaria đã biện giải cho quan niệm về hình phạt bang triết lí nhân đạo Tiếpthu triết lý nhân văn và tiếp cận so sánh của Beccaria, Jeremy Bentham — nhàluật học người Anh — đã ủng hộ cho xu hướng pháp điển hóa bằng việc tancông vào hệ thống luật án lệ của Anh-Mỹ, soạn thảo các bộ luật hình sự mẫu

và cô gắng thuyết phục các các quốc gia, trong đó có Anh và Hoa Kỳ, sử

dụng chúng Nỗ lực của Bentham đã ít nhiều thể hiện kết quả của nghiên cứu

so sánh luật hình sự, có ý nghĩa thúc đây sự hài hòa hóa pháp luật hình sự

thông qua pháp điển hóa '

Các nghiên cứu so sánh trong lĩnh vực hình sự phát triển rõ nét ở Châu

Âu, đặc biệt là ở Đức trong suốt khoảng thời gian dài từ cuối thế kỉ 19 sang

thế kỉ 20 Trong những năm cuối thé ki 19, một đại diện hàng đầu của khoahọc luật hình sự Đức — Franz von Liszt — đã thực hiện các nghiên cứu so sánh

luật hình sự và đến năm 1889 đã thành lập Hội các nhà khoa học luật hình sựquốc tế ” Sang thé kỉ 20, năm 1925, Robert von Hippel - giáo sư luật hình sựngười Đức bắt đầu bản viết đầu tiên giáo trình luật hình sự của mình với quan

điểm so sánh về các hệ thống luật hình sự của Châu Âu, Châu Á và Hoa Kỳ.”

R von Hippel đã trở thành một điển hình trong các học giả luật hình sự sửdụng cách tiếp cận toàn điện này khi nghiên cứu về các hệ thống pháp luật

của nước ngoài Bên cạnh đó, một sô nghiên cứu so sánh cũng được thực hiện

3 Xem: Casare Beccaria on Crimes and Punishments, Translation, Annotations, and Introduction by Graeme

R Newman and Pietro Marongiu, Firth Edition, Transaction Publishers, New Jersey 2009.

' Xem: William Renwick Ridder (1929), “Bentham on Blackstone: A Review”, American Bar Association Journal, Vol 15, No 11, pp.636-678; hoặc xem: Marcus D Dubber (2006), Comparative Criminal Law, Chương 40 trong sách “The Oxford Hanbook of Comparative Law”, M Reimann & Zimmermann (eds), Oxford University Press, tr.1295-1296.

'S Lutz Eidam (2006), “Making Comparative Criminal Law Possible”, Buffalo Law Review, Vol 54, tr.248 '* Robert von Hippel (1925), 7 Deutsches Strafrecht — Allgemeine Grundlagen, tr 376, dan theo Lutz Eidam (2004), “Facilitating a Comparative Analysis of Criminal Law: Volker Krey’s Bilingual Textbook on German Criminal Law”, German Law Journal, Vol 05, No.09, tr.1171.

ở một vai nước ở Nam Mỹ và Châu Á Riêng Hoa Kỳ, việc trao đôi học thuật

trong lĩnh vực hình sự là khá hiếm hoi

Nửa sau thế kỉ 20, luật hình sự so sánh trở nên bị dàn trải nhanh chóng.Với thế hệ thứ hai, luật hình sự so sánh lại rơi vào tay những nhà nghiên cứuthuần túy về so sánh — những người thiếu cái nhìn rộng dé có thé tạo sức sống

cho sự hình thành của nó Họ hài lòng với việc gom góp những tài liệu luật

nước ngoài, thường là dé phục vụ cho một số dự án cải cách luật

Hiện nay, những vấn đề liên quan đến tiếp cận so sánh luật hình sự mộtcách hệ thống đã ít nhiều được thiết lập Phần lớn học giả dành thời gian đểnghiên cứu các hệ thống pháp luật khác và nhận thức được rằng tư pháp hình

sự ở khắp nơi trên thé giới có cùng những cơ sở hình thành cho dù quan sát

ban đầu cho thấy sự pháp điển hóa khác nhau dường như dẫn mỗi quốc gia đi

theo những con đường của riêng họ Ngay cả những tranh luận chính sách tư

pháp hình sự hoặc những vấn đề của án lệ về hình sự ngày nay cũng nhậnđược sự quan tâm của những nhà nghiên cứu khắp thé giới.'” Luật hình sự sosánh vẫn đang được các nhà nghiên cứu ở Đức và Châu Âu thực hiện vớinhiều dự án lớn Chăng hạn như dự án “Nghiên cứu so sánh về các cấu trúccủa Luật hình sự” được thực hiện trong 20 năm từ 1995 đến 2015 bằng tiếng

Đức về 8 hệ thống pháp luật của Châu Au Trong việc thực hiện lĩnh vực so

sánh luật này, kết quả đạt được là những cái nhìn mới về luật hình sự củanước ngoài cũng như những điểm tương đồng và khác biệt trong những hệthống pháp luật đa dạng Bên cạnh vai trò là nghiên cứu cơ bản, luật hình sự

so sánh còn là loại nghiên cứu ứng dụng với việc nó thực hiện chức năng bô

sung cho pháp luật hiện hành hoặc xác định điều kiện tiên quyết cho việc ápdụng luật hiện hành Với chức năng ứng dụng của mình, luật hình sự so sánh

hỗ trợ sự phát triển của những xu thế (cách) tiếp cận chính sách pháp luật mới

và đánh giá những tiếp cận đó với sự trợ giúp của các kinh nghiệm nước

ngoài hoặc quôc tê Tuy nhiên, không chỉ các nhà hình sự hoc tại Châu Au mà

! Lutz Eidam (2004), “Facilitating a Comparative Analysis of Criminal Law: Volker Krey’s Bilingual Textbook on German Criminal Law”, German Law Journal, Vol 05, No.09, tr.1171.

các nhà nghiên cứu luật hình sự tại Mỹ và một số quốc gia theo truyền thống

Common Law khác cũng đã quan tâm hơn tới lĩnh vực luật hình sự so sánh.

Điền hình cho sự phát triển của luật hình sự so sánh tại truyền thông pháp luậtnày là các nghiên cứu sâu sắc của một số nhà nghiên cứu có tên tuổi như

George P Flatcher'® hay Marcus D Dubber.” Ngoài ra, luật hình sự so sánh

còn phát triển cả ở phương diện giảng dạy với những nỗ lực lồng ghép luật sosảnh vào các chương trình, khóa học luật hình sự tại nhiều cơ sở đào tạo luậttrên thé giới.” Ở Việt Nam, lĩnh vực nghiên cứu mới mẻ này cũng đã bắt đầunhận được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu

Nhìn vào lịch sử hình thành và phát triển, luật hình sự so sánh đã thểhiện được vai trò của mình trong việc cải cách nhận thức về luật hình sự với

tư cách là một lĩnh vực pháp luật bảo thủ, cục bộ và nặng tính quyền lực nhànước Luật hình sự so sánh với đặc tính phê phán và cấp tiến của mình phùhợp dé khai sáng cho những bước phát triển tiếp theo của luật hình sự Dướitinh thần và bằng phương pháp của luật hình sự so sánh, những cải cách pháp

luật hình sự quốc gia dé hài hòa hóa pháp luật và dé tiệm cận với chuẩn mực

pháp luật hình sự quốc tế đang được tiễn hành một cách khá đồng bộ và hiệu

quả.

1.4 Vai trò, ý nghĩa của luật hình sự so sảnh

Nghiên cứu luật hình sự dưới góc độ so sánh mang lại nhiều ý nghĩa

cho giới luật học Đối với nhà làm luật, nó có thể trở thành nguồn cho cách

tiếp cận những vấn đề cụ thê hoặc thậm chí đối với cả một dự án cải cách luậthình sự và đối với việc xây dựng luật hình sự nói chung, trong khi chưa tìm ragiải pháp từ thực tiễn pháp luật quốc gia Đối với người thẩm phán, nó có thégợi ý những giải pháp khác nhau cho những vấn đề khó khăn về giải thíchluật hoặc xét xử theo án lệ Nhà nghiên cứu có thể khai thác những lượng kiến

'S Xem vi dụ như: George P Fletcher (1998), Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, New York; hoặc George P Fletcher (2000), Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, Oxford '° Xem ví dụ như: Kevin Jon Heller and Markus D Dubber (2011), The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford University Press; Markus D Dubber and Tatjana Hörnle (2014), Criminal Law — A Comparative Approach, Oxford University Press.

°° Xem: Gerhard O W Mueller (1958), The Teaching of Comparative Law in the Course of Criminal Law, Journal of Legal Education, Vol 11, tr.59-71.

thức rộng lớn về các nguyên lý, nguyên tắc, phạm trù, về các cau trúc và các

khái niệm, về các vấn đề và giải pháp luật hình sự, những điều được phát hiện

ở các hệ thống luật hình sự trên thế giới Còn nhà giảng dạy cũng có thê gợi

lên những khía cạnh tích cực của các cách tiếp cận khác nhau đối với những

van dé cụ thé hoặc những van dé chung cua luat hinh su dé thử thách khảnăng tìm hiểu, thiết lập van dé và thậm chi phân tích có tính phê phán (bình

luận) của sinh viên đối với những quy phạm luật hình sự - thứ thường xuyên

được những thâm phán hoặc những người hành nghề luật giới thiệu nhưnhững biểu hiện của thứ logic cứng nhắc Tiềm năng phân tích phê phán này

vẫn chưa thực sự được phát huy ở sinh viên chuyên ngành luật hình sự, mộtphần do việc nghiên cứu so sánh luật hình sự đã từ lâu bị bỏ quên, bị thiếu

quan tâm Luật hình sự so sánh đang dần khăng định vai trò, ý nghĩa của mình

trong lĩnh vực giảng dạy và đào tạo luật Ngoài ra, nghiên cứu luật hình sự so

sánh cũng góp phần vào sự phát triển của luật hình sự quốc tế Cụ thể, một hệthống nguyên tắc chung về trách nhiệm hình sự trong luật hình sự quốc tế đã

ra đời trên cơ sở việc nghiên cứu so sánh phần chung của luật hình sự hoặc bộluật hình sự các quốc gia.”' Đồng thời, nghiên cứu so sánh luật hình sự cũngcho ra đời ngày càng nhiều các học thuyết mới về hình sự

2 Luật hình sự so sánh — Một số khía cạnh so sánh cụ thé

2.1 Nguồn quy định tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sánh

Khi nghiên cứu về luật hình sự so sánh, một trong những vấn đề đầu

tiên được đặt ra đó là nghiên cứu so sánh về nguồn của luật hình sự Nguồncủa pháp luật nói chung được chia thành ba loại nguồn cơ bản: tập quán pháp,tiền lệ pháp và văn bản (quy phạm) pháp luật Tuy nhiên, khi nghiên cứunguồn của từng ngành luật đặc thù lại có nhiều quan điểm khác nhau, trong

đó có nguồn của ngành luật hình sự - ngành luật nghiên cứu về những hành vi

nguy hiểm cho xã hội được xem là tội phạm và hình phạt áp dụng cho người

*! Xem ví dụ như: Gerhard Werle (2005), Principles of International Criminal Law, The Hague: TMC Asser Press; hoặc Antonio Cassese et al (2013), Cassese’s International Criminal Law, Oxford: Oxford University

Press.

thực hiện những hành vi nguy hiểm đó Hiện nay trên thế giới, do hệ thống

pháp luật khác nhau dẫn đến nguồn quy định về tội phạm khác nhau

Theo học thuyết pháp lý của một số nước như Việt Nam hay Liên bangNga, nguồn quy định tội phạm chỉ có thé là các văn bản luật Cách hiểu này

dựa trên học thuyết “không có tội khi không có luật” (nullum crimen, nulla

poena sine lege) Theo đó, các văn bản dưới luật” và các nguồn khác không

phải và không thể là nguồn của luật hình sự Cụ thể, với cả Liên bang Nga và

Việt Nam thì phần lớn quan điểm đều cho răng, Bộ luật hình sự (BLHS) lànguồn cơ bản và duy nhất quy định về tội phạm

Tuy nhiên, một số quan điểm khác trên thế giới lại cho rằng, nguồn quy

định tội phạm rộng hơn Chang han như ba nhà luật hoc người Pháp,

Lavasseur G.; Chavanne A và Montreuil J cho rang “Đã một thời gian dai,người ta thường nghĩ rằng, chỉ có luật, bộ luật do các cơ quan lập pháp banhành mới là nguôn của luật hình sự Khi quyên quy định tội phạm và hìnhphạt chỉ duoc trao cho cơ quan lập pháp thì chế độ cực quyên chính là sựđảm bảo chắc chắn cho thực tế đó Tì rong diéu kiện xã hội hiện dai khi nénkinh tế và sự tiễn bộ khoa học kỹ thuật đối với các quan hệ xã hội ngày càngphát triển, nhu cau điều chỉnh bằng pháp luật đối với các quan hệ xã hộingày càng tăng dân đến sự quá tải trong hoạt động xây dựng pháp luật của

cơ quan quyên lực nhà nước nên một phan thẩm quyên xây dựng pháp luậtđược chuyển từ cơ quan lập pháp sang cho cơ quan ban hành được coi là

23 oA X on ° nN la ^ K

””, Quan diém nay hiện nay được nhiêu nước trên thê

nguôn của luật hình suv’

giới ghi nhận, khi nguồn quy định tội phạm của nhiều nước không chỉ còn bóhẹp trong các văn bản luật mà có thé là các văn bản đưới luật như Cộng hòaPháp, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, Trung Quốc Ví dụ như tại Pháp, quanniệm về nguồn của luật hình sự quy định về tội phạm và hình phạt không chỉdừng ở thâm quyên của các cơ quan lập pháp (Législation) mà còn thuộc tam

quyền ban hành của các cơ quan hành pháp (Réglement) Với việc phân chia

? Xem: Hồ Sỹ Sơn, Luật Hình sự so sánh, Nxb Chính trị quốc gia sự thật, tr.33.

3 Levasseur, G Chavanne.A, Montreuil J, Droit pesnal et procédure pénale, 2e anneé-9-e esdition, Sirey,

1988, p.31 trích trong GS TS Hô Sỹ Sơn, Luật Hình sự so sánh, Nxb Chính trị quôc gia sự thật, tr.33.

tội phạm thành 03 loại: trọng tội (crime) và khinh tội (délit) thuộc thâm quyền

của cơ quan lập pháp, Tội vi cảnh (contravention), không thuộc thâm quyềncủa cơ quan lập pháp mà thuộc thẩm quyền gần như của cơ quan hành pháp””

Bên cạnh đó, một số quan điểm trên thế giới cho rằng, án lệ cũng làmột loại nguồn quy định tội phạm Rõ ràng, đối với các quốc gia đại diện cho

hệ thống thông luật (the common law system), như Vương quốc Anh hay Hợpchủng quốc Hoa Kỳ luôn coi án lệ là nguồn chủ dao của pháp luật nói chung

và luật hình sự nói riêng” Tuy nhiên, ngày càng có nhiều nhà khoa học luật

hình sự thuộc dòng họ pháp luật Roman-German, pháp luật xã hội chủ nghĩa,

họ pháp luật Xcandinavo là những họ pháp luật không thừa nhận án lệ là

nguồn của pháp luật nói chung cũng như luật hình sự nói riêng, coi án lệ là

nguồn của luật hình sự 5 Nhà luật học người Pháp P Xanđơvoar cho rằng, án

lệ là nguồn thứ hai, nguồn phái sinh của pháp luật” Dẫn chứng cho lập luậnnày, ví dụ vào năm 1958 Tòa phúc thâm Cộng hòa Pháp đã có phán quyết

thừa nhận tình thé cấp thiết là tình tiết loại trừ trách nhiệm hình sự

Ngoài ra, đối với một số hệ thống pháp luật khác, nguồn quy định tộiphạm còn mở rộng hơn ví dụ như hệ thống các học thuyết (như Hoa Kỳ,

Pháp ) hoặc các văn bản hướng dẫn của cơ quan áp dụng pháp luật (nhưTrung Quéc )

Từ những phân tích trên, bằng phương pháp so sánh, có thê thấy, hiện

nay không có sự thống nhất giữa lí luận về nguồn quy định tội phạm giữa các

quốc gia Và mỗi hệ thống pháp luật đều chứa đựng những ưu điểm và hạnchế nhất định Tuy nhiên, hầu hết các quốc gia đều ghi nhận văn bản luật do

cơ quan lập pháp ban hành quy định về tội phạm là nguồn cơ bản của luật

hình sự.

Nhìn vào thực tiễn lập pháp hình sự của các quốc gia được nghiên cứu

so sánh, có thé thấy nguồn của luật hình sự Việt Nam va Nga có điểm tương

® Trần Văn Dũng, Bài viết: Bàn về nguôn của Luật Hình sự trong Luật Hình sự Cộng hòa Pháp, tr.1

°° Xem: Dr Aleksandar Marsavelski, Introduction to American Criminal law hoặc http://open.lib-umn.edu/criminallaw/chapter/1-6-sources-of-law/

6 Hồ Sỹ Sơn, Luật Hình sự so sánh, Nxb Chính tri quốc gia sự thật, tr.55.

” Xem: Xandovoar, P.: Dan dé về pháp luật, Matxocova, 1994, tr 51 (tiếng Nga) trích trong Hồ Sỹ Son, Luật Hình sự so sánh, Nxb Chính tri quốc gia sự thật, tr.55.

đồng lớn đó là Bộ luật hình sự hiện nay được xem là nguồn duy nhất Khác

với Nga và Việt Nam, nguồn của luật hình sự một số quốc gia như Trung

Quốc, Đức và đặc biệt là Hoa Kỳ rộng hơn nhiều, không chỉ có Bộ luật hình

sự Đối với Hoa Kỳ, hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về nguồn của

luật hình sự Có quan điểm cho rằng, nguồn của luật hình sự Hoa Ky bao gồm

03 loại nguồn chính là Hiến pháp, các đạo luật va án lệ” Theo quan điểm của

Tiến sĩ Aleksandar Marsavelski, nguồn luật hình sự Hoa Kỳ khá đa dạng, baogồm: Bộ luật hình sự mẫu (Model penal code); Bộ tổng tập luật Hoa Kỳ (US

code), cu thé là tại Mục (Title) 18; án lệ và những hướng dan kết án(sentencing guidelines)” BLHS mẫu không phải là một căn cứ pháp lý trong

bat kỳ phán quyết nào của Hoa Kỳ mặc dù một số bang như New Jersey, New

York hay Oregon đã quy định hầu hết các nội dung của BLHS mẫu BLHS

mẫu đóng vai trò là “mô hình pháp lý trong việc cải cách pháp luật hình sự

°° theo đó nó là nguồn tham khảo cho trên 2/3 bang khi xây

của các bang

dựng, và mỗi bang có thé lựa chọn những quy định phù hợp trong số nhữngnội dung của BLHS mẫu Tuy nhiên, nguồn này cũng chỉ mang tính chất thamkhảo và khó có thể coi là nguồn cơ bản quy định về tội phạm của Hoa Kỳ.Hoặc Hướng dẫn kết án được ban hành bởi Ủy ban kết án Hoa Kỳ (The

United States Sentencing Commission) từ năm 1984 Mục đích của các hướng

dẫn nhăm giảm bớt những sai lệch về kết án về những tội phd biến Tuy

nhiên, những hướng dẫn này chỉ mang tính chất tham khảo chứ không mang

tính chất bắt buộc đối với các thâm phán” Từ những phân tích trên, theoquan điểm của người nghiên cứu, nguồn quy định tội phạm của Hoa Ky cóthé chia thành hệ thống luật thành văn (gồm Bộ tổng tập luật Hoa Ky, BLHScác bang và các đạo luật quy định về tội phạm và hình phạt) và án lệ Đối vớiTrung Quốc, nguồn quy định tội phạm được ghi nhận trong ba hình thức là

? Nguồn: http://open.lib.umn.edu/criminallaw/chapter/1-6-sources-of-law/

? Dr Aleksandar Marsavelski, Introduction to American Criminal law.

°° Lê Cảm và các tác giả khác, Những vấn dé cơ bản về pháp luật hình sự của một số nước trên thé giới, Tap chí Thông tin khoa học pháp lý, 2002, tr.28.

3! Xem: https://en.wikipedia.org/wiki/United States Federal Sentencing Guidelines

BLHS, luật hình sự riêng lẻ và luật hình sự phụ” Trong đó, luật hình sự riêng

lẻ là văn bản quy phạm pháp luật quy định về một loại tội phạm, về tráchnhiệm hình sự cũng như hình phạt đối với loại tội phạm đó Luật hình sựriêng lẻ này có tính chất gần giống các luật sửa đổi bổ sung cho Bộ luật hình

sự (được coi là một phần của BLHS) ở Việt Nam Luật hình sự phụ là tong

thể điều khoản riêng biệt về tội phạm, trách nhiệm hình sự và hình phạt được

quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật phi hình sự, nghĩa là các văn

bản có nội dung quy định về quản lý hành chính, thương mại, dân sự Thôngthường, các văn bản quy phạm pháp luật phi hình sự đều được coi là luật hình

sự phụ khi có điều khoản quy định về “rách nhiệm hình sv’ Khi nghiên cứu

luật hình sự phụ, người nghiên cứu nhận thấy các văn bản quy phạm pháp luật

được xem là luật hình sự phụ của Trung Quốc chỉ quy định về hành vi nhưng

không quy định về hình phạt, mà chỉ nói chung chung về trách nhiệm hình sự.Điều này khác han với quy định về luật hình sự phụ trong pháp luật Đức Đối

với Đức, ngoài BLHS được xem là nguồn của luật hình sự, còn có số lượnglớn các luật thuộc tất cả các lĩnh vực của pháp luật chứa đựng các quy phạmpháp luật quy định hành vi bị đe dọa bị xử lý bang hình phạt “Người ta gọitập hợp các quy phạm pháp luật nằm ngoài BLHS là Pháp luật hình sựphụ ””” Day cũng được xem là nguồn của luật hình sự Đức

Nhu vậy có thé thay quan niệm về nguồn của luật hình sự nói chung va

nguồn quy định tội phạm nói riêng của các học giả luật hình sự ở những

truyền thống pháp luật khác nhau trên thế giới tuy còn chút khác biệt nhưng

về cơ bản đã có sự thống nhất khá cao Thực tiễn xây dựng nguồn quy định

tội phạm trong luật hình sự các quốc gia được nghiên cứu so sánh cũng đã thể

hiện sự xích lại gần nhau của quan niệm về nguồn Đặc biệt xu thé mở rộng

nguồn quy định tội phạm đang thắng thế và có ý nghĩa rất lớn đối với việc

phản ánh kịp thời và đầy đủ các hành vi nguy hiểm cho xã hội phát sinh trong

*? Nguyễn Ngọc Hoa (chủ biên), Sửa đổi Bộ luật hình sự - Những nhận thức can thay doi?, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, năm 2017, tr.32.

* Xem: Nguyễn Ngọc Hòa (chủ biên), Sửa đổi Bộ luật hình sự - Những nhận thức can thay đổi?, Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2017, tr.20.

các mang khác nhau của đời sống Nghiên cứu so sánh chi ra đây là hướng đi

không thể tránh khỏi cho hoạt động lập pháp hình sự của Việt Nam sắp tới

2.2 Hiệu lực của luật hình sự dưới góc độ luật hình sự so sánhHiệu lực của luật hình sự là khái niệm gắn với van đề nguồn của luật

hình sự và vì vậy cần được nghiên cứu song hành Khoa học luật hình sự thếgiới đề cập và phân tích khái niệm hiệu lực của luật hình sự (applicability of

criminal law) trong mối quan hệ gắn bó và giao thoa với khái niệm thâmquyền tài phán hình sự (criminal jurisdiction) Khái niệm “hiệu lực của luậthình sự” được hiểu là phạm vi điều chỉnh hay giá tri thi hành của luật hình sự

(nội dung) được xem xét ở hai khía cạnh hiệu lực về thời gian và hiệu lực về

không gian Trong khi đó khái niệm “thâm quyên tài phán hình sự” được hiểu

rất rộng, bao gồm từ phạm vi tác động của pháp luật hình sự nội dung, tổ tụng

và thi hành án lên tội phạm cho tới phạm vi có thẩm quyên của co quan tàiphán hình sự (tòa án).”” Thực chat thì khái niệm được bàn luận chủ yếu trong

khoa học luật hình sự và trong lĩnh vực luật hình sự so sánh là khái niệm thầm

quyền tài phán hình sự, trong đó bao gồm cả những khía cạnh về hiệu lực của

luật hình sự Các vấn đề được nghiên cứu ở đây bao gồm khái niệm, các khíacạnh của thấm quyền tai phán hình sự và các nguyên tắc làm cơ sở (luận giải)cho việc xác lập thầm quyền tài phán hình sự Bên cạnh đó, hiệu lực theokhông gian và theo đối tượng tác động của luật hình sự quốc gia được phântích, so sánh dé minh họa cho các nguyên tắc nêu trên

Ở góc độ phạm vi, thâm quyên tài phán hình sự mang ý nghĩa là hiệulực của luật hình sự đối với hành vi phạm tội (hiệu lực theo không gian, đối

tượng) Khái niệm hiệu lực của luật hình sự xuất hiện và nó được xác định

trên cơ sở viện dẫn tới các yếu tố địa điểm hoặc đối tượng phạm tội Với tưcach là phạm vi của thầm quyền tài phán hình sự, hiệu lực của luật hình sựthường được giới hạn bởi chủ quyền quốc gia và dừng lại ở biên giới quốc

gia Theo nghĩa này, hiệu lực đó được áp dụng trên lãnh thổ quốc gia và với

* Xem: Lindsay Farmer (2013), “Territorial Jurisdiction and Criminalization”, University of Toronto Law Journal, Vol 63, tr.225.

bất kì người nào ở trên lãnh thô đó Ở một khía cạnh khác, hiệu lực của luậthình sự không chỉ là khái niệm phản ánh giới hạn về không gian áp dụng mà

còn thé hiện cả giới hạn về thời gian mà luật có giá tri thi hành Nhu vậy, khái

niệm hiệu lực của luật hình sự có thé được hiểu chung là giới hạn phạm vi tác

động (điều chỉnh) của luật hình sự đối với tội phạm “Hiệu lực cua luật hình

sự là giá trị thi hành của luật hình sự đối với tội phạm Nói đến hiệu lực củaluật hình sự là nói đến hiệu lực của luật đối với hành vi phạm tội xay ra khinào (hiệu lực về thời gian) và đối với hành vi phạm tội xảy ra ở đâu (hiệu lực

về không gian)."””” Việc ghi nhận cả giới hạn về không gian và thời gian nàycủa sự tác động của luật hình sự chính là một biéu hiện rõ nét của nguyên tắc

pháp chế

Việc quy định hiệu lực của luật hình sự xuất phát từ sự luận giải cho

quyên trừng phạt của nhà nước đối với người phạm tội, rộng hơn nữa là tính

pháp ly của quyền lực nhà nước trong mối quan hệ với công dân và với những

người cư trú trên lãnh thổ quốc gia Quy định hiệu lực của luật hình sự chính

là cơ sở pháp ly dé khang định chủ quyền quốc gia và là cơ sở dé thực hiệnquyên tài phán hình sự của nhà nước

Những nguyên tắc làm cơ sở cho việc xác định hiệu lực theo khônggian (và theo đối tượng tác động) của luật hình sự bao gồm: nguyên tắc lãnhthổ, nguyên tắc quốc tịch (chủ động và bị động), nguyên tắc bảo vệ (an ninhquốc gia) và nguyên tắc phổ cập

Nguyên tắc lãnh thé (principle of territoriality) có cơ sở là việc hành vi

phạm tội được thực hiện trên lãnh thé của quốc gia, tức là nơi quốc gia có chủ

quyên Như vậy có thể hiểu luật hình sự có hiệu lực đối với những hành vi

phạm tội xảy ra trên lãnh thổ của quốc gia là vì quốc gia có quyền tài phánđối với hành vi đó Trong lịch sử, nguyên tắc này là cơ sở duy nhất cho hiệulực của luật hình sự quốc gia Do đó, việc thực hiện hành vi phạm tội trênlãnh thé quốc gia được hiểu vừa là điều kiện cần vừa là điều kiện đủ dé áp

dụng hiệu lực của luật hình sự Tuy nhiên, sự phát triển của luật hình sự hiệnđại đã cho thay sự ghi nhận hiệu luc của luật hình sự theo một sỐ nguyên tắc

* Trường Dai học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình luật hình sự Việt Nam — Phan chung, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr.37.

khác và vì vậy giờ đây việc thực hiện tội phạm trên lãnh thô quốc gia chỉ làđiều kiện đủ mà không phải điều kiện cần cho việc xác định hiệu lực Ở đâyđiều kiện cần để phát sinh hiệu lực của luật hình sự chính là việc hành vi

phạm tội xảy ra ở quôc gia có quyên tài phan.

Theo một nhà hình sự học, hiệu lực theo nguyên tắc lãnh thổ được luận

giải trên cơ sở hai lí do thực chất, một là sự vi phạm những lợi ích được bảo

vệ hoặc vi phạm trật tự hoặc an ninh cua quốc gia và hai là sự cần thiết của

việc xử lý vi phạm đó tại nơi mà nó được thực hiện theo nguyên tắc trực tiếp

và kịp thời.”” Thêm một lí do nữa cho hiệu lực của luật hình sự đối với tội

phạm xảy ra trên lãnh thô quốc gia đó là việc thực thi các cam kết quốc tẾ, cụ

thé là quy định của các điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên Nhữngđiều ước quốc tế về hình sự yêu cầu các quốc gia thành viên phải quy định

một số hành vi nguy hiểm cho cộng đồng quốc tế nhất định là tội phạm và

thiết lập quyền tài phán hình sự đối với các tội phạm đó khi chúng xảy ra trênlãnh thé quốc gia

Các quốc gia theo truyền thống common law nhìn chung xác định hiệu

lực theo nguyên tắc lãnh thô là chủ yếu Nhìn lại lịch sử luật hình sự củatruyền thống common law có thé thấy rang cách thức duy nhất mà hiệu lực

của luật án lệ được xác định và thực thi đó là theo nguyên tắc lãnh thổ.”” Tat

cả các trường hợp áp dụng hiệu lực ngoài lãnh thổ quốc gia đều theo quy địnhcủa luật thành văn Ví dụ như theo Đạo luật về các tội chống lại con người(Offences Against the Person Act) năm 1861 của Anh quốc, tòa án Anh cóthầm quyền xét xử đối với tội giết người được thực hiện bên ngoài lãnh thô

của Anh quốc, trong khi nếu theo luật án lệ thì hiệu lực này lại không được áp

dụng Chính vì ảnh hưởng mang tính lịch sử này mà có quốc gia thậm chí coinguyên tắc lãnh thé là cơ sở duy nhất và coi việc xác định hiệu lực ngoài lãnhthổ theo một số nguyên tắc khác chắng qua là những trường hợp ngoại lệ củanguyên tắc lãnh thổ (giống như hiệu lực trên lãnh thổ mở rộng) Trong khi đó,các quốc gia theo truyền thống civil law tuy cũng coi nguyên tắc lãnh thổ là

cơ sở căn bản cho việc xác định hiệu lực của luật hình sự nhưng còn ghi nhận các nguyên tac khác như những cơ sở bô sung cho việc xác định hiệu lực nay.

°° Christoffer Wong (2004), Criminal Act, Criminal Jurisdiction and Criminal Justice, Polpress Publisher, Cracow, tr.83.

°7 Lord Hailsham (ed.) (1990), Halsbury’s Law of England, Volume 11 (1): Criminal Law, Evidence and Procedure, 4" edition, Butterworths, London, tr.464.

Nguyên tắc chung tiếp theo là nguyên tắc quốc tịch chủ động Nguyêntắc quốc tịch chủ động gan hiệu lực của luật hình sự với những người phạmtội là công dân của quốc gia hoặc người không phải là công dân nhưng có mỗiliên hệ theo một cách đặc biệt với quốc gia có chủ quyên, vi dụ như nhữngngười được hưởng lợi từ sự bảo vệ của quốc gia đó Về mặt lý luận, nguyêntắc quốc tịch chủ động được áp dụng dựa trên cơ sở của lòng trung thành củacông dân đối với quốc gia của minh.** Sự trung thành đó được luận giải bởi

những nghĩa vụ mang tính hiến định của công dân Nhìn từ góc độ chính trị,

nguyên tắc quốc tịch chủ động chính là đòi hỏi đối với tư cách thành viêntrong một quốc gia Người phạm tội là công dân (hoặc người dân) của một

nhà nước bất ké họ thực hiện tội phạm ở đâu Từ góc độ pháp luật, nhữngcông dân này có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật hình sự của quốc gia dù họ ở đâu

và làm gì Nguyên tắc quốc tịch chủ động xuất hiện như một sự ghi nhận ýnghĩa pháp lý của tư cách thành viên của người phạm tội trong một quốc gia.Việc áp dụng nguyên tắc này cũng có một lí do nữa là ngăn ngừa việc công

dân của quốc gia này tránh sự trừng phạt của pháp luật nước mình băng cáchthực hiện hành vi phạm tội (theo luật nước minh) tai một quốc gia khác nơikhông quy định hành vi đó là tội phạm.

Tuy nhiên, nguyên tắc quốc tịch chủ động ở nhiều hệ thống pháp luậtđược mở rộng cả tới những người không phải công dân nhưng cư trú ở quốcgia có thâm quyên, thậm chi còn cả những trường hợp có mối liên hệ mangtính gượng ép là cựu công dân Điều nay thé hiện rõ trong luật hình sự củamột loạt quốc gia khu vực Nordic (Bắc Âu), khi các quốc gia này quy định ápdụng hiệu lực của luật hình sự đối với hành vi phạm tội được thực hiện ởngoài lãnh thổ quốc gia bởi công dân các nước trong khu vực này hoặc người

nước ngoài cư trú tại các nước này.

Các quốc gia theo truyền thông common law áp dụng nguyên tắc quốc

tịch chủ động như một ngoại lệ của nguyên tắc lãnh thổ, chủ yếu trên cơ sởnhững án lệ được hình thành và phát triển từ rất lâu, trong đó xác định nhữngngười Anh có nghĩa vụ cá nhân phải trung thành với chủ quyền của Anh

quốc.” Trong khi đó, các quốc gia theo truyền thống civil law có xu thé coi

33 Christoffer Wong (2004), Criminal Act, Criminal Jurisdiction and Criminal Justice, Polpress Publisher, Cracow, tr.88

* Ví dụ xem phán quyết của Tòa tối cao Canada: Re Criminal Code Sections Relating to Bigamy (1897), 27 SCR 461, tại https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/15058/index.do, truy cập ngày 23/06/2018.

nguyén tắc quốc tịch trong việc xác định hiệu lực của luật hình sự là mộtnguyên tắc riêng biệt, chịu ảnh hưởng của luật La Mã Nguyên tắc quốc tịch

là đặc điểm cơ bản của luật hình sự thuộc địa vì đó là một đặc điểm của chínhquyền dé quốc La Mã Người dân thuộc địa phải tuân thủ pháp luật của déquốc và theo đó hành vi của họ phải chịu hiệu lực của pháp luật hình sự quốc

gia đó theo nguyên tắc quốc tịch chủ động

Một nguyên tắc khác cũng tạo cơ sở cho việc xác lập hiệu lực của luậthình sự dựa trên yếu tô quốc tịch là nguyên tắc quốc tịch bị động (principle ofpassive personality) Tuy nhiên, nguyên tắc này gan với yếu tố quốc tịch của

nạn nhân của tội phạm Theo nguyên tắc này, một quốc gia xác lập hiệu lựccủa luật hình sự trên co sở hành vi phạm tội xâm hại đến lợi ích của công dân

của mình Dưới góc độ chính trị, nguyên tắc quốc tịch bị động thé hiện thâmquyền của quốc gia trong việc bảo vệ công dân của quốc gia Hành vi gâythiệt hại cho công dân của quốc gia là hành vi xâm hại tới sự yên bình củaquốc gia nhìn từ góc độ quyền lợi của nhân dân hơn là sự yên bình mang tính

địa lý như trường hợp của nguyên tắc lãnh thổ Dưới góc độ pháp luật, quốctịch bị động nhắn mạnh trách nhiệm của quốc gia trong việc bảo vệ quyên lợi

của công dân của nó khỏi sự xâm hại của tội phạm Sự xâm hại quyền của

công dân trở thành cơ sở cho quyên trừng tri cua nhà nước.

Ở cấp độ quốc gia, nguyên tắc quốc tịch bị động không nhận được sựủng hộ của nhiều quốc gia Ở Anh, nguyên tắc này hoàn toàn không được

chấp nhận Ở Thụy Điền, luật hình sự quốc gia có hiệu lực đối với những tộiphạm thực hiện ở nơi không thuộc thâm quyền tài phán của bất kì quốc gia

nào nếu tội phạm đó xâm hại trực tiếp đến công dân của Thụy Dién.*° Nhìn từgóc độ của luật hình sự so sánh có thé thay các quốc gia khi ghi nhận hiệu lựctheo nguyên tắc quốc tịch bị động thường đặt ra những điều kiện nhất định

giới hạn phạm vi của hiệu lực ay, vi dụ như điều kiện về tính nguy hiểm của

tội phạm được thực hiện, về cấu thành tội phạm kép, về địa điểm tội phạm

được thực hiện Pháp là trường hợp trong số ít các quốc gia có quy định việcxác lập hiệu lực của luật hình sự một cách chung chung đối với các tội phạmthực hiện ngoài lãnh thé của Pháp xâm hại đến lợi ích của công dân Pháp."

ˆ“ Khoản 5 Điều 3 Chương | BLHS Thụy Điền năm 1962.

*' Điều 113-7 BLHS Pháp, ban tiếng Anh truy cập tại: file:///C:/Users/Admin/Downloads/Code_33.pdf

Nguyên tắc chung tiếp theo liên quan đến việc xác lập hiệu lực của luậthình sự quốc gia là nguyên tắc bảo vệ (protective principle) Nguyên tắc này

có nội dung là việc xác lập hiệu lực của luật hình sự quốc gia đối với những

hành vi phạm tội do người nước ngoài thực hiện ở ngoài lãnh thổ quốc gianhưng xâm hại tới lợi ích (về an ninh, an toàn) của quốc gia Nguyên tắc bảo

vệ dưới góc độ chính trị thể hiện vai trò trung tâm của chủ quyền quốc giatrong luật hình sự Theo một nhà nghiên cứu, chủ quyền quốc gia là nạn nhân

lớn nhất của tội phạm và vì vậy ở góc độ này nguyên tắc bảo vệ xuất hiện như

một khía cạnh của nguyên tắc quốc tịch bị động Nguyên tắc bảo vệ áp dụngđối với các tội phạm trực tiếp xâm hại nạn nhân quan trọng nhất, đó là chủquyên quốc gia.” Một tác giả khác bé sung luận giải cho việc xác lập hiệu lực

theo nguyên tắc bảo vệ, cho rằng nguyên tắc này là biểu hiện của quyền tự vệ

của quốc gia đã được pháp luật quốc tế ghi nhận.” Từ góc độ pháp ly, sự biệngiải cho nguyên tắc bảo vệ là việc hành vi xâm hại đến những khách thê (lợiích) lớn và quan trọng nhất, mang tính sống còn (vital interests) của chính nhànước được luật hình sự quốc gia bảo vệ Qua nghiên cứu so sánh hiệu lực củaluật hình sự của nhiều quốc gia, một nhà nghiên cứu đã nhận định những tội

phạm thường bị áp dụng nguyên tắc về hiệu lực này là các tội chống nhà nước

(ví dụ như phản bội tổ quốc), các tội buôn lậu và buôn bán ma túy, tội phạm

A yx: h Vata ^ z ^A* 1*A AK ^ re r 44

về tài chính va tiên tệ, các tội liên quan đên nhập cư trái phép.

Nguyên tắc chung cuối cùng liên quan đến việc xác lập hiệu lực của

luật hình sự là nguyên tắc phô cập (principle of universality) Nguyên tac này

tạo cơ sở cho việc áp dụng hiệu lực của luật hình sự đối với các tội phạmkhông phụ thuộc vào việc chúng được thực hiện ở đâu, bởi ai và xâm hại đếnlợi ích của ai Việc xác lập hiệu lực theo nguyên tắc phổ cập đặt trọng tâmvào tính chất của tội phạm Các tội phạm chịu hiệu lực của luật hình sự theonguyên tắc này là các tội chống lại lợi ích của toàn thể cộng đồng quốc tế chứ

không phải chỉ lợi ích của riêng quốc gia nào Như vậy là việc bảo vệ lợi ích

chung của cộng đồng quốc tế và bảo vệ trật tự pháp lý quốc tế là những lí do

đâu tiên luận giải cho việc áp dụng nguyên tắc phô quát Bên cạnh đó, còn

*“ Murkus D Dubber (2013), “Criminal Jurisdiction and conceptions of penality in comparative perspective”, University of Toronto Law Journal, Vol.63, tr.274.

* Xem: Iain Cameron (1994), The Protective Principle of International Criminal Jurisdiction, Dartmouth Publishing, tr.45-47.

“ Xem: Christoffer Wong (2004), Criminal Act, Criminal Jurisdiction and Criminal Justice, Polpress Publisher, Cracow, tr.99-103.

một luận giải nữa cho việc xác lập hiệu lực của luật hình sự theo nguyên tac này là sự cân thiét có một cơ sở pháp lý mang tính toàn câu đê xử lý hiệu quả

các tội phạm quốc tế và bảo đảm thực thi công lý quốc tế

Đây là nguyên tắc ít thể hiện tính chính trị nhất trong các nguyên tắc

xác định hiệu lực của luật hình sự, vì theo nguyên tắc này nhà nước khôngđóng vai trò là nạn nhân hay người giữ trật tự, kỉ cương xã hội Sự xuất hiện

của nhà nước trở nên mờ nhạt vì thâm quyên tài phán trong trường hợp nàykhông phát sinh trên cơ sở quyên lực của nhà nước Theo Marcus Dubber,

hiệu lực của luật hình sự dưới góc độ của nguyên tắc này được xác lập trên cơ

sở cái gọi là “chủ quyền quốc tế”, yếu tô đứng trên quốc gia và thé hiện sức

9 ^ ự ` A RK Ầ Ẫ mR 45

mạnh bảo vệ lợi ích cho toàn thê cộng đông quôc tê.

Nghiên cứu so sánh về hiệu lực của luật hình sự của các quốc gia khác

nhau cho thấy luật hình sự của tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới coi

nguyên tắc lãnh thé là ưu tiên hàng đầu khi xác định hiệu lực của luật hình sự.Đối với các quốc gia theo truyền thống common law, luật hình sự của Anhquốc là điển hình khi nguyên tắc chung của luật hình sự Anh là mọi thâm

quyên tài phán đều dựa trên lãnh thổ trừ phi có luật thành văn quy định khác.Cách thức và sự ghi nhận tương tự cũng có ở pháp luật hình sự Hoa Ky.

Trong khi đó, các quốc gia theo truyền thống civil law đều thiết lập trong bộluật hình sự của họ hiệu lực theo lãnh thổ với tư cách là loại hiệu lực đầu tiên,chủ yếu Bên cạnh đó các quốc gia này cũng ghi nhận hiệu lực theo cácnguyên tắc khác với những điều kiện nhất định có tính chất hạn chế việc ápdụng hơn so với hiệu lực theo lãnh thô."

Tom lại, nghiên cứu so sánh đã cho thấy hiệu lực của luật hình sự quốcgia thường được ghi nhận với những mức độ không hoàn toàn giống nhau.Những trường hợp quy định hiệu lực của luật hình sự theo nguyên tắc lãnhthổ thường khắt khe nhất, thé hiện ở chỗ quốc gia có quyền tài phán tuyệt đối

với những hành vi phạm tội xảy ra trên lãnh thổ của quốc gia Trong khi đó,

hiệu lực của luật hình sự được xác định đối với những hành vi phạm tội xảy ra

ở ngoai lãnh thổ quốc gia lại mềm dẻo hơn, phù hop với pháp luật và tập quán

quốc tế Việc quy định hiệu lực theo hướng mở rộng (ra ngoài) lãnh thổ quốc

*® Murkus D Dubber (2013), “Criminal Jurisdiction and conceptions of penality in comparative perspective”, University of Toronto Law Journal, Vol 63, tr.275.

“© Xem: Christoffer Wong (2004), Criminal Act, Criminal Jurisdiction and Criminal Justice, Polpress Publisher, Cracow, tr.113.

gia vừa đáp ứng được những yêu cau của thực tiễn, vừa vẫn bao đảm cơ sở

cho sự hợp tác và tôn trọng lẫn nhau Phân tích so sánh quy định của năm

quốc gia được lựa chọn trong đề tài này cho thấy quy định về hiệu lực của

luật hình sự Việt Nam nhìn chung đã phản ánh được nền tảng lý luận cơ bản

của việc xác lập hiệu lực cũng như có nhiều điểm tương đồng với pháp luậthình sự của các nước Tuy nhiên vẫn còn những tồn tại mang tính khác biệtvới thực tiễn quốc tế như sự thiếu rõ ràng trong việc xác định nơi thực hiện tội

phạm, việc chưa có những quy định mang tính điều kiện cho việc áp dụng

hiệu lực ngoài lãnh thé, việc chưa khẳng định rõ có truy cứu trách nhiệm hình

sự trong trường hợp pháp luật của nhiều quốc gia cùng có hiệu lực, v.v Đây

là những tồn tại cần tiếp tục được nghiên cứu và hoàn thiện

2.3 Khái niệm, phân loại tội phạm dưới góc độ luật hình sự so

sảnhTội phạm luôn là vấn đề trung tâm và trọng tâm của khoa học luật hình

sự nói chung, cũng như trong pháp luật hình sự của các quốc gia Trong đó,khái niệm tội phạm và phân loại tội phạm được đánh giá là nội dung nghiên

cứu cốt lõi, thường được tiếp cận đầu tiên và là nền tảng cho các nghiên cứu

so sánh tiếp theo về tội phạm Điều này được lý giải từ vị trí, vai trò quantrọng của khái niệm tội phạm và phân loại tội phạm trong việc thê hiện quan

điểm, chính sách hình sự của quốc gia, chi phối việc xây dựng và áp dụng các

chế định khác của luật hình sự cũng như một sé nganh luat khac Nghién ctru

khái niệm tội phạm va phân loại tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sánh

không dừng ở việc chỉ ra những nét tương đồng và khác biệt trong pháp luậtthực định của các quốc gia, mà còn tìm hiểu căn nguyên, bản chat, xu hướngcủa những tương đồng và khác biệt, từ đó hướng đến góp phan hoàn thiện van

dé nghiên cứu cả trên bình diện lập pháp và lý luận

e Khái niệm tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sánh

Đề tài đã phân tích quy định của luật thực định cũng như các quan điểm

pháp lí của các học giả về khái niệm tội phạm của các quốc gia được chọnnghiên cứu so sánh là Hoa Kỳ, Nga, Đức, Trung Quốc và Việt Nam Từ việcnghiên cứu quy định khái niệm tội phạm trong các văn bản pháp luật hình sự

của các quốc gia, người viết chuyên đề nhận thay cach thức, nội dung quyđịnh của các quốc gia có nhiều điểm tương đồng và khác biệt, trong đó điểmtương đồng là cơ bản.

Thứ nhất, đa số quốc gia dành một điều luật độc lập về khái niệm tộiphạm Đồng thời, BLHS LB Nga và BLHS Việt Nam quy định rõ tên điềuluật là khái niệm tội phạm Liên quan đến kỹ thuật lập pháp truyền thống, một

SỐ bang ở Hoa Kỳ lựa chọn làm rõ khái niệm tội phạm trong một điều luật

chung giải thích các thuật ngữ/từ ngữ được sử dụng trong văn bản pháp luật

(vi dụ như Điều 10.00.1 Luật hình sự bang New York”” ) BLHS LB Đứckhông quy định khái niệm tội phạm trong một một điều luật cụ thể mà dành

một chương giải thích khái niệm tội phạm thông qua các điều luật có liên

quan như hiệu lực áp dụng, các loại tội phạm, chủ thể, lỗi

Thứ hai, đa số các quốc gia lựa chọn cách thức làm rõ khái niệm tội

phạm bang việc xây dựng định nghĩa mô ta đặc điểm của tội phạm và ở dạng

thức “tội phạm là ” Các quốc gia có thể có quan điểm khác nhau về các đặcđiểm của tội phạm và lựa chọn các đặc điểm được phan anh trong điều luật vềđịnh nghĩa khái niệm tội phạm Quan niệm về tội phạm là đa chiều và biếnđộng Sự khác biệt và biến động này bị chi phối bởi truyền thống pháp luật,các yếu tô lịch sử, chính trị, xã hội Dang chú ý là dang có xu hướng thừanhận nhau, học tập nhau, sự xích lại gần nhau giữa các quốc gia trong quan

niệm về tội phạm

Thứ ba, cho đến thời điểm hiện tại, việc thừa nhận toi phạm bị luậthình sự/bộ luật hình sự quy định/cấm/xử phat và quy định trong định nghĩa

khái niệm tội phạm với ý nghĩa đặc điểm về hình thức pháp lý đã trở thành

điểm chung trong pháp luật hình sự của các quốc gia Pháp luật Hoa Kỳ cũngnhư pháp luật các nước tư sản nhân mạnh, thậm chi tuyệt đối hoá đặc điểmnày, không quy định các đặc điểm khác trong định nghĩa tội phạm Ngày càngnhiều quốc gia đưa thêm đặc điểm này vào định nghĩa khái niệm tội phạm.Việc sửa đổi bố sung trong BLHS LB Nga năm 1996 là một vi dụ Các nhà

*7 http://ypdcrime.com/penal.law/penal_law_title_a.htm truy cập ngày 07/7/2018

lập pháp đã nhận ra được ưu điểm và su cần thiết của quy định tội phạm trongluật, tuân thủ nguyên tắc pháp chế, tránh được sự tùy tiện có thể có khi coi

một hành vi nào đó là tội phạm chỉ dựa vào việc gây ra thiệt hại.

Thir tư, có các luồng quan điểm trái chiều về việc có quy định đặc điểm

tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội trong định nghĩa khái niệm tộiphạm hay không (?).

Cho đến hiện tại, Việt Nam và Trung Quốc là hai quốc gia vẫn theo mô

hình không chỉ định nghĩa tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội mà cònquy định rõ thé nao là nguy hiểm cho xã hội thông qua cụ thé hóa các quan hệ

xã hội bị tội phạm xâm hại Quy định này có ba ý nghĩa lý luận: (1) thể hiện

rất rõ ràng quan điểm giai cấp của tội phạm và luật hình sự; (2) việc quy định

đặc điểm tội phạm nguy hiểm cho xã hội bên cạnh đặc điểm tội phạm do luật

hình sự quy định/ câm/ xử phạt đã luận giải rõ ràng bản chất của tội phạm và

cơ sở của việc tội phạm do luật hình sự quy định/ cam/ xử phạt, tránh ý chíchủ quan của nhà làm luật khi quy định hành vi là tội phạm; (3) là cơ sở đểxây dựng các tội phạm cụ thê trong luật và xác định tội phạm trong thực tiễn

Những biến cố thay đổi thể chế chính trị đã dẫn đến việc BLHS LBNga không còn thừa nhận bản chất nguy hiểm của tội phạm là xâm phạm trật

tự xã hội chủ nghĩa, đồng thời cũng bãi bỏ cách thức quy định theo kiểu liệt

kê các quan hệ xã hội, lợi ích bị tội phạm xâm hại, mặc dù vẫn giữ quy địnhtội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội, tương tự như định nghĩa tội phạmcủa các học giả Hoa Kỳ Rõ ràng, cách định nghĩa này không làm rõ được,

thậm chí còn che đậy bản chất của tội phạm, nhưng lại luôn có thé được giải

thích đúng trong mọi hoàn cảnh chính tri xã hội, với mọi quan điểm gia1 cấp

đối lập

Việc pháp luật Hoa Kỳ không quy định đặc điểm tội phạm là hành vi

nguy hiểm cho xã hội trong định nghĩa tội phạm có thể còn xuất phát từ quanđiểm về hai loại hành vi bị quy định là tội phạm Một là hành vi có bản chấtsai trái, do đó bị luật cam (mala in se) và hai là hành vi bị luật cam, có thê

không liên quan đến bản chat sai trái hay không (mala prohibita) ** Như vay,

căn cứ quan trọng nhất dé xác định tội phạm là hành vi bị luật cắm Tính nguyhiểm cho xã hội không bao quát cho mọi trường hợp hành vi là tội phạm nên

không được quy định trong định nghĩa khái niệm tội phạm.

Một số phân tích khoa học chỉ trích việc không quy định đặc điểm tội

phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội trong định nghĩa tội phạm, đồng nghĩavới việc lờ đi nguyên tắc gáy fhiệt hai von phải được xem là nguyên tắc cơbản, cốt lõi xuất phát nhiệm vụ của luật hình sự trong việc bảo vệ các lợi íchpháp lý” Bên cạnh đó, cũng có ý kiến không ủng hộ quy định tội phạm làhành vi nguy hiểm cho xã hội vì cho rang dé rơi vào chủ quan, duy ý chí khi

xác định nguy hiểm cho xã hội (với dẫn chứng như thời BLHS Liên bang Xô

Viết), đồng thời ngay cả những người áp dụng luật (cơ quan điều tra, công tố,

tòa án) cũng khó thông nhất trong đánh giá thé nào là nguy hiểm cho xã hội,trong khi có trường hợp nguy hiểm cho xã hội (nhưng bị coi là nhỏ nhặt) thì

cũng không là tội phạm °°

Thứ năm, quy định về khái niệm tội phạm trong BLHS Việt Nam đãtiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm lập pháp của LB Nga và Trung Quốc, đặcbiệt trong việc thé hiện cơ sở cốt lõi của việc quy định tội phạm và bản chấtgiai cấp của tội phạm Tuy nhiên, còn có nội dung chưa được luận giải thuyếtphục là quy định liên quan đến chủ thê thực hiện hành vi phạm tội trong khái

niệm tội phạm: “Tôi phạm do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện hoặc pháp nhân thương mại thực hiện ” Pháp luật hình sự Hoa Kỳ xây

dựng định nghĩa tội phạm về hình thức nên không chú trọng đặc điểm chủ thể

thực hiện hành vi trong luật” Pháp luật hình sự Nga và Đức không thừa nhận

trách nhiệm hình sự của pháp nhân nên nội dung liên quan đến pháp nhân

đương nhiên không được quy định trong luật Pháp luật Trung Quốc cũng quy

“8 Xem về hai loại tội phạm này tại Burdick, William L., The Law of Crime (1946), Chapter VI Classification

1 Trong pháp luật Hoa Kỳ, dấu hiệu năng lực chịu trách nhiệm hình sự cũng là một dau hiệu cần chứng minh

và không phải tất ca các bang đều thừa nhận trách nhiệm hình sự của pháp nhân.

định trách nhiệm hình sự của đơn vị, tổ chức bên cạnh trách nhiệm hình sự

của cá nhân, nhưng cũng không đưa nội dung về chủ thé trong định nghĩa tội

phạm Xác định trách nhiệm hình sự của pháp nhân là quy định mới củaBLHS Việt Nam (từ năm 2015) Trong bối cảnh còn nhiều tranh luận về sự

cần thiết và ý nghĩa lý luận khoa học của việc quy định nội dung liên quanđến chủ thé của tội phạm (người có năng lực trách nhiệm hình sự) trong điều

luật định nghĩa tội phạm, thì việc bổ sung quy định về pháp nhân thương mạicàng làm cho nội dung chủ thé của tội phạm trong định nghĩa tội phạm trởnên mơ hồ

e Phân loại tội phạm dưới góc độ luật hình sự so sảnh

Những van đề liên quan đến việc phân loại tội phạm luôn là mối quan

tâm lớn đối với các nhà lập pháp và thực thi pháp luật ở bất kỳ quốc gia nào,đặc biệt trong giai đoạn hiện đại, vì nó thê hiện trực tiếp quan điểm xử lý tội

phạm như thế nào và ở mức độ nảo Từ việc phân tích cụ thể các quy định về

phân loại tội phạm trong luật hình sự của các quốc gia được chọn dé nghiéncứu, có thé rút ra một số nhận xét như sau:

Thứ nhất, có nhiều cách phân loại tội phạm khác nhau trên cơ sở các tiêuchí phân loại khác nhau, với các mục đích, ý nghĩa phân loại khác nhau Ởhầu hết quốc gia nghiên cứu so sánh, cách phân loại tội phạm quan trọng nhất

là phân loại tội phạm thể hiện quan điểm về trách nhiệm hình sự, là cơ sở đểquy định phân hoá trách nhiệm hình sự tiếp theo trong luật cũng như trong ápdụng các quy định của luật hình sự và các luật khác (như tô tụng hình sự, thihành án ) Cách phân loại tội phạm này được quy định trực tiếp và cụ thể

trong luật Nhìn chung, quy định về phân loại tội phạm thống nhất với quan

niệm về tội phạm trong pháp luật hình sự của các quốc gia nghiên cứu sosánh Cùng với việc phân chia các loai/nhom tội phạm, các nhà làm luật đồngthời quy định các dấu hiệu có ý nghĩa xác định/nhận diện loại tội phạm Đây

là các dau hiệu về hậu quả pháp lý của tội phạm, thé hiện ở mức hình phạt đã

được quy định trong luật.