Công chứng các hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và công chứng các hợp đồng giao dịch khác

Có quan điểm cho rằng: Việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự tham gia của bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Anh (chị) có đồng tình với quan điểm được đưa ra hay không? Những khó khăn vướng mắc mà công chứng viên thường gặp trong công chứng hợp đồng bảo lãnh” làm bài báo cáo kết thúc học phần “Công chứng các hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và công chứng các hợp đồng giao dịch khác”.

HỌC VIỆN TƯ PHÁP KHOA ĐÀO TẠO CÔNG CHỨNG VIÊN VÀ CÁC CHỨC DANH KHÁC

-BÁO CÁO KẾT THÚC HỌC PHẦN

(Tên môn học) Chuyên đề:

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 1

I Tổng quan về hợp đồng bảo lãnh 1

1.1 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh 1

1.2 Phạm vi bảo lãnh 3

1.3 Quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh 4

1.4 Nhiều người cùng bảo lãnh 4

1.5 Miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 4

1.6 Trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh 5

1.7 Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh 5

1.8 Chấm dứt bảo lãnh 6

II Quan điểm về việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự tham gia của bên có nghĩa vụ được bảo đảm 6

2.1 Chủ thể tham gia giao dịch dân sự 6

2.2 Căn cứ theo các quy định của pháp luật: 7

III Những khó khăn, vướng mắc mà công chứng viên thường gặp khi công chứng hợp đồng bảo lãnh 9

3.1 Chưa có sự phân biệt một cách rõ ràng giữa bảo lãnh và thế chấp 9

3.2 Xác định tài sản bảo lãnh 11

3.3 Xác định khả năng thực hiện cam kết bảo lãnh 12

3.4 Luật Công chứng không có quy định về công chứng Hợp đồng bảo lãnh 12

3.5 Không có cơ sở xác định giá trị tài sản bảo lãnh có đủ để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh hay không 13

IV Kiến nghị, hoàn thiện pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm 14

KẾT LUẬN 18

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 19

Để hiểu rõ hơn về vấn đề này, sau đây tôi xin được phân tích và trình bày về đề

tài: “Có quan điểm cho rằng: Việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự

tham gia của bên có nghĩa vụ được bảo đảm Anh (chị) có đồng tình với quan điểm được đưa ra hay không? Những khó khăn vướng mắc mà công chứng viên thường gặp trong công chứng hợp đồng bảo lãnh” làm bài báo cáo kết thúc học phần “Công chứng các hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và công chứng các hợp đồng giao dịch khác”.

NỘI DUNG

I Tổng quan về hợp đồng bảo lãnh

I.1 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh

a Khái niệm bảo lãnh

Bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định tại Bộ luậtdân sự 2015 Để hiểu hơn về bảo lãnh, đầu tiên, chúng ta cần hiểu bảo lãnh là gì?Tại Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 quy định về bảo lãnh như sau:

“Điều 335 Bảo lãnh

1 Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên

có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ

mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

2 Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”

Như vậy, bộ luật dân sự 2015 đã quy định khá cụ thể về bảo lãnh là gì? Theo đó,bảo lãnh là một giao dịch giữa người thứ ba (bên bảo lãnh) với người có quyền trongquan hệ nghĩa vụ chính (bên nhận bảo lãnh) và người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh)

Bên bảo lãnh sẽ cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ thay chobên được bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ Như vậy, nghĩa vụ màbên bảo lãnh thực hiện thay có thể là nghĩa vụ trả tiền hoặc nghĩa vụ thực hiện mộtcông việc nào đó Việc quy định về bảo lãnh này sẽ nhằm đảm bảo quyền và lợi íchhợp pháp của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự.

b Đặc điểm của bảo lãnh

Bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên sẽbao gồm những đặc điểm chung của của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

và sẽ có một số đặc điểm riêng biệt như sau:

Thứ nhất, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân:

Đây là một trong những đặc điểm nổi bật của biện pháp bảo lãnh Có thể thấy, đaphần các biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự đều mang tính đối vậtnhưng đối với biện pháp bảo lãnh lại khác Ngay từ đặc điểm của biện pháp bảo lãnh

đã thể hiện khá rõ đặc điểm này Bên bảo lãnh sẽ “cam kết” thực hiện nghĩa vụ thaycho bên được bảo lãnh khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ Việc thực hiệnthay nghĩa vụ này không nhất thiết phải bằng tài sản mà có thể là thực hiện một côngviệc nào đó Do đó, biện pháp bảo lãnh mang tính đối nhân

Thứ hai, bên bảo lãnh luôn luôn là người thứ ba:

Trong quan hệ dân sự thông thường, khi thực hiện việc thỏa thuận giao kết hợpđồng thì các bên sẽ có những quyền và nghĩa vụ nhất định, và họ sẽ phải tự mình thựchiện nghĩa vụ này Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, bên có quyền không có niềm tinvào sự tự giác thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, hoặc bên có nghĩa vụ không cótài sản để bảo đảm thì có thể xuất hiện người thứ ba Người thứ ba này sẽ cam kết thựchiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong những trường hợp nhất định để tạo được

sự tin tưởng cho bên có quyền khi giao kết hợp đồng cũng bảo vệ được quyền và lợiích của bên có quyền Do đó, bên bảo lãnh luôn là người thứ ba, bên có nghĩa vụkhông thể tự thực hiện việc bảo lãnh cho chính mình

Thứ ba, xác lập nghĩa vụ liên đới giữa những người cùng bảo lãnh:

Ở các biện pháp bảo đảm khác thì bên bảo đảm chính là người có nghĩa vụ vàbằng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó Tuynhiên, đối với biện pháp bảo lãnh, nếu có nhiều người cùng bảo lãnh thì đương nhiêngiữa những người bảo lãnh này sẽ có nghĩa vụ liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừtrường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định bảo lãnh theo các phầnđộc lập Do đó, trong trường hợp có nhiều người cùng thực hiện việc bảo lãnh thì sẽxác lập nghĩa vụ liên đới giữa họ

Thứ tư, nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao:

Trong quan hệ bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặcthực hiện không đúng, không đầy đủ khi đến hạn thì bên có bảo sẽ có nghĩa vụ thựchiện thay theo cam kết với bên nhận bảo lãnh Do đó, nghĩa vụ bảo lãnh phải là nghĩa

vụ có thể chuyển giao được theo quy định của pháp luật

I.2 Phạm vi bảo lãnh

Sau khi hiểu về khái niệm bảo lãnh, chứng ta cần phải quan tâm tiếp theo đếnphạm vi bảo lãnh Bộ luật dân sự 2015 quy định về phạm vi bảo lãnh, theo đó, phạm vibảo lãnh được quy định như sau:

- Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bênđược bảo lãnh

Việc cam kết phạm vi bảo lãnh này sẽ do bên bảo lãnh cam kết dựa trên tình hìnhthực tế của mình Theo đó, bên bảo lãnh có thể cam kết sẽ bảo lãnh, thực hiện toàn bộnghĩa vụ cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà không thực hiện hoặc cũng có thể bảolãnh một phần nghĩa vụ Phần nghĩa vụ không được bảo lãnh sẽ do bên được bảo lãnh

có trách nhiệm thực hiện theo thỏa thuận

- Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thườngthiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy, có thể thấy, nghĩa vụ bảo lãnh tương đối rộng Nếu trong trường hợp

mà bên bảo lãnh bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ thì nghĩa vụ này sẽ bao gồm cả tiền trên nợgốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả Tuy nhiên, phạm vinày sẽ không được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận khác, cụ thể theoquy định

Còn đối với trường hợp bảo lãnh một phần nghĩa vụ, thì phần nghĩa vụ đó sẽtương ứng với phạm vi mà bên bảo lãnh cam kết phù hợp với quy định

- Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Có thể thấy, bảo lãnh được xác định là một biện pháp bảo đảm đối nhân Theo

đó, việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh của bên bảo lãnhkhông nhất bắt buộc phải có tài sản để đảm bảo cho việc bảo lãnh mà có thể bảo lãnhthông quan uy tín của cá nhân bên bảo lãnh

Tuy nhiên, các bên vẫn có thể thỏa thuận về việc sử dụng biện pháp bảo đảmbằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tài sản này sẽ thuộc quyền sở hữu hợppháp của bên bảo lãnh Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, nếu bên được bảo lãnh khôngthực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng thì tài sản của bên bảo lãnh sẽ bị đem ra

xử lý theo quy định để thực hiện cam kết bảo đảm của bên bảo lãnh

- Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thìphạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặcpháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.

Như vậy, theo quy định nêu trên, đối với trường hợp mà nghĩa vụ được bảo lãnh

là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì nếu nghĩa vụ này mà phát sinh sau thời điểmngười bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại thì nghĩa vụ phát sinh

đó sẽ không được bảo lãnh, do bên bảo lãnh không còn Khi đó, đối với nghĩa vụ này,bên được bảo lãnh có trách nhiệm và nghĩa vụ tự mình thực hiện theo quy định củaphá luật

I.3 Quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh

Tại Điều 339 Bộ luật dân sự 2015 quy định về mối quan hệ giữa bên bảo lãnh vàbên nhận bảo lãnh, theo đó:

- Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thựchiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không

có khả năng thực hiện nghĩa vụ

- Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thaycho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn

- Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bênnhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh

I.4 Nhiều người cùng bảo lãnh

Đối với biện pháp bảo lãnh, pháp luật dân sự đã dự liệu và quy định về trườnghợp nhiều người cùng thực hiện việc bảo lãnh Đối với những nghĩa vụ chính quá lớnthì thường sẽ có nhiều người cùng bảo lãnh Khi đó, sẽ phát sinh nghĩa vụ giữa nhữngngười được bảo lãnh Theo quy định tại Điều 338 Bộ luật dân sự 2015 thì trường hợpnhiều người cùng bảo lãnh sẽ được thực hiện như sau:

- Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì phải liên đới thực hiện việcbảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo cácphần độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnhliên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ

- Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh cònlại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình

I.5 Miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Trường hợp mà bên nhận bảo lãnh thực hiện việc miễn thực hiện bảo lãnh chobên bảo lãnh thì sẽ được thực hiện theo quy định tại Điều 341 Bộ luật dân sự 2015,theo đó:

- Trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảolãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phảithực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc phápluật có quy định khác

- Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễnviệc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ

- Trường hợp một trong số những người nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bênbảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phảithực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo lãnh liên đới còn lại

I.6 Trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh

Trách nhiện dân sự của bên bảo lãnh được quy định tại Điều 342 Bộ luật dân sự

2015, theo đó:

- Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó

Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa

vụ thì bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay Trường hợp này, nghĩa vụ sẽ đượcchuyển giao cho bên nhận bảo lãnh, vì vậy, bên nhận bảo lãnh sẽ có trách nhiệm thựchiện đúng nghĩa vụ đó

Nghĩa vụ bảo lãnh có thể là một công việc hoặc trả tiền, trả tài sản nào đó Nếubên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận bảolãnh sẽ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ và thực hiện bồithường nếu có Trong trường hợp này, bên nhận bảo lãnh sẽ không có quyền xử lý tàisản của bên bảo lãnh Quy định này phù hợp với tính chất đối nhân – một trong nhữngđặc điểm nổi bật của biện pháp bảo lãnh

- Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhậnbảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồithường thiệt hại

I.7 Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh

Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối vớimình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải

thông báo cho bên được bảo lãnh biết, nếu không thông báo dẫn đến việc bên đượcbảo lãnh tiếp tục thực hiện nghĩa vụ thì với bên nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh không

có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình Do đó, việc thôngbáo này hết sức quan trọng

I.8 Chấm dứt bảo lãnh

Tại Điều 343 Bộ luật dân sự 2015 quy định về chấm dứt bảo lãnh Theo đó, sẽ cóbốn trường hợp dẫn đến bảo lãnh chấm dứt Cụ thể như sau:

- Nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt

- Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

- Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

- Theo thỏa thuận của các bên

II Quan điểm về việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự tham gia của bên có nghĩa vụ được bảo đảm

Hiện nay, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh vẫn là vấn đề còn nhiều quan điểm tráichiều Chủ thể của quan hệ bảo lãnh được chia ra thành hai luồng quan điểm như sau:

- Quan điểm thứ nhất cho rằng: Quan hệ bảo lãnh là quan hệ giữa ba bên chủ thểlà: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Do đó, khi tiến hành giaokết hợp đồng bảo lãnh thì bắt buộc phải có sự tham giao của bên có nghĩa vụ

- Quan điểm thứ hai cho rằng: Quan hệ bảo lãnh là quan hệ giữa hai bên chủ thể

là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Theo đó, khi tiến hành giao kết hợp đồng thì bênđược bảo lãnh không nhất thiết phải tham gia, có nhiều trường hợp, bên được bảo lãnhcòn không biết rằng mình được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ

Mỗi công chứng viên khi thực hiện việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh thì cũng

sẽ có những quan điểm khác nhau thuộc một trong hai quan điểm nêu trên Mặc dùtheo quan điểm nào thì công chứng viên cũng cần có những lập luận, cơ sở pháp lý đểbảo vệ quan điểm của mình

Đối với cá nhân tôi, tôi cho rằng, khi tiến hành giao kết hợp đồng bảo lãnh thìkhông bắt buộc phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh Việc xuất hiện của bênđược bảo lãnh có thể có hoặc không tùy từng trường hợp và từng thỏa thuận cụ thể.Khi xét dưới từng góc độ dưới đây, có thể thấy, không bắt buộc phải có sự tham giacủa bên được bảo lãnh khi tiến hành giao kết Hợp đồng bảo lãnh

II.1 Chủ thể tham gia giao dịch dân sự

Xét dưới góc độ chủ thể trong quan hệ dân sự thì có thể thấy, chủ thể của giaodịch dân sự sẽ là người trực tiếp tham gia vào xác lập, thực hiện quan hệ dân sự đó

Mà bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định

trong Bộ luật dân sự 2015, do đó, khái niệm chủ thể cũng sẽ được xác định theo tiêuchí này

Khi đi vào xem xét chủ thể xác lập, thực hiện quan hệ bảo lãnh thì sẽ chỉ cầnthiết có sự xuất hiện của hai bên chủ thể là là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Bênđược bảo lãnh có thể biết hoặc không biết về cam kết bảo lãnh giữa hai bên và sự đồng

ý hay không đồng ý của bên được bảo lãnh cũng sẽ không làm ảnh hưởng đến quan hệbảo lãnh Khi bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh đạt được những thỏa thuận về việcbảo lãnh thì hợp đồng bảo lãnh hoàn toàn có thể được giao kết Có thể thấy vai trò củatừng chủ thể tham gia vào giao dịch bảo lãnh như sau:

+ Bên bảo lãnh: Là bên đứng ra cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa

vụ được bảo đảm về việc thực hiện hay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh Theo đó, khi

mà đến hạn thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ dân sự giữa bên bảo lãnh và bên đượcbảo lãnh mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụthì bên bảo lãnh sẽ có trách nhiệm thực hiện thay

+ Bên nhận bảo lãnh: Là bên có quyền ở trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảmbằng biện pháp bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh sẽ căn cứ vào cam kết hoặc tài sản bảođảm (nếu có) của bên bảo lãnh để đưa ra kết luận có chấp nhận bảo lãnh hay không?Như vậy, có thể thấy, quan hệ bảo lãnh được phát sinh khi bên bảo lãnh và bênnhận bảo lãnh đã đạt được sự thỏa thuận về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn Việc thỏa thuận này chỉ cần có bên bảo lãnh

và bên nhận bảo lãnh Không thể khẳng định được rằng sự không xuất hiện của bênđược bảo lãnh sẽ dẫn đến vô hiệu Hợp đồng bảo lãnh được Có rất nhiều trường hợp,bên bảo lãnh còn không muốn cho bên được bảo lãnh biết về quan hệ bảo lãnh này Do

đó, trong quan hệ này, không nhất thiết phải có sự tham gia cũng như thỏa thuận củabên được bảo lãnh

II.2 Căn cứ theo các quy định của pháp luật:

Sau khi xét xét về chủ thể của tham gia giao dịch dân sự thì sẽ tiến hành xem xéttiếp đến các quy định của pháp luật Có thể thấy, không có một quy định nào của phápluật khẳng định về việc có nhất thiết phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh khitham gia vào việc giao kết hợp đồng bảo lãnh hay không Tuy nhiên, khi tiến hànhxem xét về các quy định của pháp luật về bảo lãnh, có thể thấy như sau:

Thứ nhất, về khái niệm bảo lãnh:

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa

vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”

Như vậy, ngay trong khái niệm bảo lãnh đã thể hiện rõ mối quan hệ bảo lãnh làquan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Đó là sự cam kết của bên bảo lãnhvới bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh khi màbên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ Nếu hai bên có thể thỏa thuận được về việc thựchiện thay nghĩa vụ này thì hợp dồng bảo lãnh sẽ được giao kết, không cần phải có sựđồng ý của bên được bảo lãnh

Việc xuất hiện của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh trongkhái niệm nêu trên có thể dẫn đến hiểu lầm rằng việc bảo lãnh gồm ba bên chủ thể.Nhưng hiểu theo quan điểm đó theo cá nhân tôi thực sự chưa chính xác Chúng ta cần

đi từ bản chất bảo lãnh là một trong những loại hình đảm bảo để thực hiện nghĩa vụdân sự Mà trong quan hệ bảo đảm thì chỉ cần sự xuất hiện của hai bên chủ thể là bênbảo đảm và bên nhận bảo đảm, không nhất thiết phải có sự xuất hiện của bên thứ ba.Thứ hai, khi xem xét về giải thích từ ngữ quy định tại Điều 3 của Nghị định số21/2021/NĐ-CP ngày 19/03/2021 Nghị định quy định thi hành bộ luật dân sự về bảođảm thực hiện nghĩa vụ có thể thấy, các từ ngữ liên quan đến bảo lãnh được giải thíchnhư sau:

+ Bên bảo đảm bao gồm: Bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược,bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bênbảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở trong trường hợp tín chấp, bên có nghĩa vụtrong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ

+ Bên nhận bảo đảm bao gồm: Bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhậnđặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong hợp đồng muabán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trườnghợp tín chấp, bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ

+ Người có nghĩa vụ được bảo đảm là người mà nghĩa vụ của họ được bảo đảmthực hiện thông qua biện pháp bảo đảm Người có nghĩa vụ được bảo đảm có thể đồngthời hoặc không đồng thời là bên bảo đảm

+ Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tàisản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản

có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảođảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ đượcbảo đảm

Theo sự giải thích từ ngữ nêu trên, chúng ta sẽ hiểu rõ hơn về thế nào là bên bảođảm, bên nhận bảo đảm, người có nghĩa vụ được bảo đảm cũng như hợp đồng bảođảm là gì Khi đi giải thích từ ngữ về Hợp đồng bảo đảm thì Nghị định cũng đã giải

thích rõ, “Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận