Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập 1 - Trường Đại học Luật Hà Nội. Chủ biên: Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung, Nguyễn Thị Vân Anh (Phần 1)

GIÁO TRÌNH

LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

TẬP I

Giáo trình này đã được Hội đồng nghiệm thu giáo trình Trường Dai học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 1280/QĐ-ĐHLHN ngày 05 thang 5 năm 2016 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội) đồng ý thông qua ngày 29 tháng 7 năm 2016 và được Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết định số 249QĐ-ĐÐĐHLHN ngày 15 tháng 02 năm 2017.

MÃ SỐ: TPG/K - 19 - 13

3232-2019/CXBIPH/01-308/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PGS.TS NGUYEN THỊ VAN ANH TS TRAN THỊ BAO ANH

TS BUINGOC CƯỜNG TS NGUYEN THI DUNG PGS.TS TRAN NGOC DUNG TS VŨ PHƯƠNG DONG PGS.TS NGUYEN VIET TY TS NGUYEN QUÝ TRONG TS NGUYEN THI YEN

DANH MỤC CHỮ VIET TAT

Doanh nghiệp nhà nướcDoanh nghiệp tư nhânTrách nhiệm hữu hạn Ủy ban nhân dân

LỜI GIỚI THIỆU

Trong quá trình đổi mới quản lí nhà nước về kinh tế, Luật Thương mại là lĩnh vực pháp luật có những thay đổi lon theo xu thé mở rộng quyên tự do kinh doanh và hội nhập kinh tế quốc tế Bắt nhịp với những thay đổi này, trong các cơ sở đào tạo luật, môn học Luật Thương mại (tiền thân là môn học Luật Kinh tế) cũng có nhiễu thay đổi về kết cấu và nội dung chương trình Nhằm hướng tới mục tiêu phù hợp xu hướng phát triển về lí luận và thực tiễn của pháp luật thương mại, phù hợp với nội dung và chương trình đào tạo củanhà trường, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam cua Trường Daihọc Luật Hà Nội đã được biên soạn mới.

Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam là học liệu chính thức sử đụng trong giảng dạy, học tập môn học Luật Thương mại và một số chuyên đề tự chọn thuộc chương trình đào tạo cử nhân luật, cứ nhân chuyên ngành luật kinh tế, luật thương mại quốc tế và các lớp bồi dưỡng kiến thức pháp luật kinh doanh tại Trường Đại học Luật Hà Nội Đối với các cơ sở đào tạo khác, Giáo trình Luật Tì hương mại cũng có thể được sử dụng làm học liệu cho các môn học có nội dung tương tự như Luật Kinh tế, Luật Kinh doanh.

Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam gồm 2 tập với tổng số 23 chương, được kết cau theo 5 phan lớn, đáp ứng nhu cau nghiên cứu, đào tạo cơ bản về địa vị pháp lí cua các loại hình doanh nghiệp trong nên kinh tế thị trường, về hợp đồng và hoạt động thương mại, giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án:

Phan thứ nhất: Những van dé chung về Luật Thương mại Việt Nam Phân thứ hai: Địa vị pháp li của các chủ thể kinh doanh trong nên kinh tế.

Phan thứ ba: Quy chế pháp lí về thành lập doanh nghiệp, tô chức lại, giải thê và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

Phan thứ tư: Hoạt động thương mại và hợp đồng trong hoạt động thương mại.

Phân thứ năm: Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tap I có 13 chương, cung cấp những kiến thức chung về môn học Luật Ti hương mại, về địa vị pháp lí của các loại chủ thể kinh doanh và quy chế pháp lí về thành lập, tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập II có 10 chương, cung cấp những kiến thức lí luận và thực tiễn về hợp đông và hoạt động thương mại, chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án Tập I và Tập II bao gồm nội dung cơ bản và nội dung chon lọc để phù hợp với kết cầu chương trình đào tạo của mỗi ngành học đang áp dụng tại Trường Đại học Luật Hà Nội, bao gom nganh Luật học, ngành Luật Kinh tế và ngành Luật Thuong mại quốc tế

Được hoàn thành có sự kế thừa các giáo trình đã xuất bản, tập thể tác giả đã tiếp tục phát triển kiến thức về lí luận, thực tiễn, nhằm đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cẩu đào tạo cử nhân luật theo học chế tin chỉ Trong lan tái bản này, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến đóng góp của độc giả dé Giáo trình được tiếp tục hoàn chỉnh trong những lan xuất bản sau.

Tran trọng cam ơn!

Hà Nội, tháng 9 năm 2019 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Phần thứ nhất

NHỮNG VAN DE CHUNG VE LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Chương 1

TONG QUAN VE LUẬT THƯƠNG MAI VIET NAM I KHÁI LƯỢC SU HINH THÀNH VA PHÁT TRIEN CUA PHAP LUAT THUONG MAI

Nền kinh tế hang hoá hình thành, phát triển đã làm cho mua bán hàng hoá trở thành một hoạt động mang tính chuyên nghiệp và sản xuất hàng hoá không còn là con đường duy nhất dẫn đến

lợi nhuận Việc thực hiện luân chuyên, phân phối hàng hoá từ

người sản xuất đến người tiêu dùng, từ thị trường này sang thị trường khác đã trở thành cơ hội lợi nhuận tốt cho những người thực hiện nó Lúc này, tầng lớp thương nhân đã dần hình thành trong xã hội và mua ban hàng hoá được họ coi là một nghề nghiệp chính - “Nghè thương mại”.

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế hàng hoá, tầng lớp thương nhân ngày càng đông và lớn mạnh Từ thời cổ đại, người Phê-ni-xi ở Trung Cận Đông cũng đã nổi tiếng về hoạt động thương mại Nửa đầu thiên niên kỉ thứ II trước công nguyên đã hình thành đông đảo tầng lớp thương nhân giầu có, chuyên buôn bán hàng hoá giữa nước này với nước khác.' Quan hệ kinh tế

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Đại học

Quoc gia Hà Nội, 2006, tr 48.

giữa các thương nhân hình thành, được điều chỉnh bởi tập quán, thông lệ, thói quen và nhiều quy tắc xử sự khác Khi tập quán, thói quen, thông lệ không đủ để tạo ra quy tắc ứng xử giữa họ, những quy định pháp luật thương mại đầu tiên được ban hành, không chỉ dé điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân mà còn xác định quy chế pháp lí hay địa vị pháp lí của thương nhân Nhiều luật lệ, tập quán thương mại và hàng hải quốc tẾ, điển hình là Bộ luật Hamurabi (gồm 283 điều khoản) ra đời khoảng năm 1694 trước công nguyên, quy định về bảo vệ an toàn cho các thương nhân nước ngoài, quy định về hùn vốn, về gian dối trong buôn bán, về thuê mướn thuyền, tầu xe, nhân công, quy định về buôn bán nô lệ: quy định việc vận chuyền hàng hoá và cả phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng.” Ở giai đoạn phát triển của thời kì Trung cổ, luật giữa các thương nhân - Jaw merchant đã trở thành một chế định khá hoàn chỉnh, tập hợp các quy tac và quy phạm (thành văn và tập quán) nham điều chỉnh hàng loạt các vấn đề trong thương mại như: Tính hợp pháp của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các biện pháp chế tài do vi phạm hợp đồng, các phương thức giải quyết tranh chấp,

quan hệ đại lí và uỷ thác, séc, hối phiếu, vận đơn và vận chuyền

hang hoá, các công ti đối nhân và liên doanh, bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá và bang sáng chế, các quyền của thương nhân” Có thé coi đây là những quy định pháp luật đầu tiên, được hình thành từ nhu cau điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân.

' Alnamach, Những nén văn minh thé giới, Nxb Văn hoá - Thông tin, Hà Nội,

1996, tr 1009.

? PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Dai họcQuốc gia Hà Nội, 2006, tr 49.

Ỷ Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Mc Grow Hill, 1994, tr 10, 11;PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thuong mại quốc tế, Nxb Dai họcQuốc gia Hà Nội, 2006, tr 50.

Sự hình thành và phát triển không ngừng của những quy định pháp luật ghi nhận địa vị của thương nhân và hoạt động thương mại của họ đã trở thành nhân tố quan trọng, góp phần thúc day phát triển đa dạng các loại hình tô chức kinh doanh và các hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thế giới và ở mỗi quốc gia Những quy định pháp luật thương mại đầu tiên chủ yếu là những quy định điều chỉnh hành vi mua bán hàng hoá, bởi khi mới hình thành, khái niệm thương mại chỉ gắn liền với mua bán hàng hoá và những hành vi có liên quan đến mua bán hàng hoá diễn ra (chủ

yếu) giữa các thương nhân.

Pháp luật thương mại với tư cách là một lĩnh vực pháp luật

tương đối độc lập trong pháp luật dân sự được hình thành dần dần

ở châu Âu, bắt đầu bởi sự phát triển nhanh chóng của lực lượng sản xuất va theo đó là đòi hỏi thay đổi các quan hệ sản xuất dang ton tại Từ thế ki XVI, ngành công nghiệp ở châu Âu, đặc biệt là ở Anh, phát triển mạnh đã thúc đây thương mại hàng hải phát triển Luật của các thương nhân (Law Merchant) từng bước được nội luật hoá vào pháp luật quốc gia của nhiều nước, đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật Anh và nhiều quốc gia châu Âu, góp phan bảo vệ quyền lợi của thương nhân Nhiều học thuyết nổi tiếng về thương mại hình thành như chủ nghĩa trọng thương, chủ nghĩa tự do thương mại, đã trở thành cơ sở lí luận của chính sách và pháp luật thương mại của nhiều quốc gia.

Thế ki XIX, nhiều bộ luật thương mại được ban hành, điển hình là Bộ luật Thương mại Pháp được ban hành năm 1807 Tiếp đó, Đức và các nước nói tiếng Đức cũng ban hành luật này Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, Luật Thương mại thường

: Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Mc Grow Hill, 1994, tr 10, 11;

PGS.TS Nguyen Bá Diên, Giáo trinh Luật Thuong mai quốc té, Nxb Dai họcQuoc gia Hà Nội, 2006, tr 51.

được nói đến với một phạm trù rộng hơn, gọi là Luật Kinh doanh.' Từ nửa sau thế kỉ XIX, tư tưởng tự do hoá thương mại và điều chỉnh pháp luật đối với các hành vi thương mại ở châu Âu đã ảnh hưởng đến Việt Nam và châu Á Tại Việt Nam, dưới thời thuộc Pháp, trào lưu canh tân đất nước khuyến khích phát triển kĩ nghệ và thương mại đã bắt đầu có ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật thời đó Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ ban hành năm 1931 đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội (hội buôn - công ti), bao gồm hội người và hội von Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung phần được ban hành năm 1942, Luật Thương mại của chính quyền Việt Nam cộng hoà được ban hành năm 1972 cũng có nhiều quy định về công ti kinh doanh Từ sau khi thống nhất đất nước, pháp luật thương mại Việt Nam cũng

luôn được xây dựng và phát triển với tính chất là một lĩnh vực

pháp luật tương đối độc lập với pháp luật dân sự, minh chứng bang sự hiện diện của Pháp lệnh Hop đồng kinh tế năm 1989, Luật Công ti năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990,Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014, Luật Thương mại năm2005 Các văn bản này đã song hành cùng với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015.

Như vậy, có thể nói, sự hình thành, phát triển của nền sản xuất hàng hoá và sự xuất hiện của tầng lớp thương nhân là lí do hình thành pháp luật thương mại Nghiên cứu của nhiều học giả (đã dẫn) cho thấy, các quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt động thương mại và xác định quy chế thương nhân ra đời rất sớm, xuất phát từ nhu cầu giao lưu thương mại quốc tế và có nguồn gốc từ

các chế định, các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán)

khá hoàn chỉnh được nội luật hoá trong pháp luật của quốc gia Ở mức độ khái quát, có thể hiểu, pháp luật thương mại là những i PIS Pham Duy Nghĩa, Giáo trinh Luật Thương mai Việt Nam, Nxb Dai hoc

Quoc gia Hà Nội, 1998, tr 10.

quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thương mại của họ.

Trong thời đại ngày nay, khái niệm “thương mại” được hiểu theo nghĩa rộng, có nội hàm đồng nghĩa với khái niệm “kinh doanh” Quan hệ thương mại được hình thành giữa các thương nhân cùng quốc tịch, lãnh thổ hoặc có sự khác biệt về quốc tịch, lãnh thổ Điều này dẫn đến sự phát triển của pháp luật thương

mại về phạm vi, đối tượng điều chỉnh cũng như hình thức chứa

đựng quy phạm pháp luật, theo đó, điều ước quốc tế đã và đang trở thành nguồn quan trọng của pháp luật thương mại Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 coi thương mại “bao gom nhưng không giới hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các

hợp đồng phân phối, chỉ nhánh hoặc đại điện thương mai, dai li,

cho thuê, gia công, tư van, sở hữu công nghiệp, dau tw, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh”.' Luật Thương mại của Việt Nam cũng hiểu khái niệm thương mại tương tự như vậy khi quy định: “Hoat động thương mai là hoạt động nhằm mục dich sinh lợi, bao gom mua bán hang hoá, cung ứng dịch vụ, đâu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động nhằm mục dich sinh lợi khác ”.?

Sự phát triển theo hướng mở rộng phạm vi và đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại thê hiện ở các khía cạnh cơ bản:

- Trong pháp luật thương mại, có sự mở rộng về nội hàm của khái niệm “thương mại”, theo đó, từ điêm khởi đâu “thương mại” chỉ bao hàm ý nghĩa là hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích ' Điều 1 Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua

ngày 21/6/1985 (phân chú giải), nguôn: http://www.vietlaw.biz

* Luật Thương mại năm 2005.

sinh lợi, đến nay, pháp luật thương mại quốc gia và quốc tế đều có xu hướng tiếp cận thương mại là tất cả những hành vi có mục dich sinh lợi và những hành vi đó có thé diễn ra trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ, nhượng quyền thương mai , có hoặc không có yếu tố nước ngoài;

- Về quy chế thương nhân: Trong pháp luật thương mại, ngày càng có sự mở rộng đa dạng về các loại hình tô chức kinh doanh, theo đó, pháp luật quy định nhiều loại hình thương nhân, nhiều hình thức hiện diện thương mại, dap ứng nhu cầu hoạt động thương mại của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài;

- Về nguôồn luật: Nguồn luật điều chỉnh địa vị pháp lí của thương nhân và hoạt động thương mại của họ cũng phát triển đa dạng với các quy định của luật quốc gia, luật quốc tế, tập quán thương mại, án lệ Các cam kết của Việt Nam trong WTO, các hiệp định thương mại song phương, các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đã và đang có hiệu lực đối với các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài và tác động đến các quan hệ pháp luật thương mại trong nước thông qua những chính sách, pháp luật quốc gia được sửa đổi nhằm đảm bảo tính tương thích với các điều ước quốc tế.

II KHÁI NIỆM VÀ NỘI DUNG CUA LUẬT THƯƠNG MẠI 1 Khái niệm Luật Thương mại (Luật Thương mại Việt Nam)Từ góc độ khoa học pháp lí và góc độ đào tạo luật, ở ViệtNam, khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” là khái niệm khá mới, hình thành trong những năm gan đây, do tác động của điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế Trong đào tạo luật học, “Luật Thương mại Việt Nam” là môn học có nội dung

nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc nội, nghiên cứu về quan hệ thương mại nội địa và địa vị pháp lí của thương

nhân thành lập tại Việt Nam.

Ở thập miên 70, 80, khái niệm “Luật Kinh tế” (không phải khái niệm Luật Thương mại) được sử dụng phô biến Luật Kinh tế khi đó, được hiểu là một bộ phận của pháp luật kinh tế , là ngành luật độc lập có phạm vi, đối tượng và phương pháp điều chỉnh riêng, trong đó, pháp luật kinh tế bao gồm các văn bản pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau (Luật Kinh tế, Luật Dat đai, Luật Lao động, Luật Tài chính - Ngân hàng ) điều chỉnh những quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của các đơn vị kinh tế và quan hệ quản lí kinh tế của nhà nước với tư cách vừa là một tô chức chính trị, vừa là chủ sở hữu tư liệu sản xuất trong xã hội Luật Kinh tế ra đời trong cơ chế kế hoạch hoá tập trung, có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa, các cơ quan quản lí kinh tế trong sản xuất, kinh doanh, sở hữu, tổ chức và kế hoạch hoá.' Trong các co sở dao tạo luật, “Luật Kinh tế” trở thành một môn học quan trọng, “là kết quả của công tác nghiên cứu khoa học pháp lí và thực tiễn quản lí sản xuất kinh doanh bằng pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan của thực tiễn sản xuất kinh đoanh”.?

Ở Việt Nam, những ý tưởng đầu tiên về sử dụng khái niệm “Luật Thương mại”, “Luật Kinh doanh” dé thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế” xuất hiện khi diễn ra những thay đôi về kinh tế, về cơ chế quản lí kinh tế và dẫn đến những thay đổi căn bản trong điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức, cá nhân Khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, chủ thê của Luật Kinh tế không còn là các tô chức kinh tế xã hội chủ

PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề líluận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 15, 16, 18.

? PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề líluận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 35.

nghĩa (tổ chức kinh tế nhà nước, tô chức kinh tế tập thé) với tu cách là các đơn vị thực hiện hoạt động sản xuất theo kế hoạch được giao Nền kinh tế không còn vận hành theo cơ chế kế hoạch hoá tập trung mà vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lí của nhà nước, với nền tảng là sự công nhận quyền tự do sở hữu, quyền tự do kinh doanh, đồng thời chịu nhiều tac động tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Những thay đổi này dẫn đến yêu cầu đôi mới trong khoa học luật kinh tế, theo đó, sự tồn tại của khái niệm “Luật Kinh tế” (với nội hàm như đã phân tích) trở nên không còn phù hợp Bên cạnh đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và xu thế tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế, phạm vi quyền tự do kinh doanh cũng không ngừng được mở rộng, từ chỗ “tự do kinh doanh theo quy định pháp luật”! đến

“tur do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không

cấm ”” vai trò can thiệp, kiểm soát từ phía nhà nước cũng thu

hẹp rất t nhiều theo xu hướng tôn trọng và đảm bảo thực hiện những hành vi không trái pháp luật của người kinh doanh (thương nhân) Xu hướng này làm cho yếu tố “luật tu” được thé hiện rất rõ nét và khái niệm “Luật Thương mại” dần được sử dụng phổ biến, với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại, hoạt động đầu tư kinh doanh của thương nhân Khái niệm “Luật Thương mại” đã được thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế”, mặc dù nhiều vấn đề “1í luận về van dé này còn có những quan điểm khác nhau và cơ cau của nó cũng chưa 6n định”.

Trong khoa học pháp lí, mặc dù còn nhiều cách hiểu khác nhau, song có thé định nghĩa: Luật Thương mại là lĩnh vực pháp

' Điều 57 Hiến pháp năm 1992.* Điều 33 Hiến pháp năm 2013.

3 PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề líluận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 37.

luật bao gốm tổng thể các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân, điễu chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ “Động lực của toàn cầu hoá chính là sự bùng nỗ thương mại hàng hoá và dịch vụ”,' dan đến sự hình thành một khối lượng đồ sộ các văn bản pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế điều chỉnh các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế Quy chế thương nhân được xác lập bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Phá sản Hoạt động thương mại của thương nhân được điều chỉnh bởi văn bản: Luật Thương mại (ở Việt Nam, Luật Thương mại được banhành năm 1997 và 2005), Bộ luật Dân sự, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Các tô chức tín dụng, Luật Trọng tài thương mại, Bộ luật Tố tụng dân sự, Bộ luật Hàng hải, các luật thuế, các tập quán thương mại quốc tế Tổng thé các nguồn luật này là co sở pháp lí cho thương nhân gia nhập thị trường, tổ chức hoạt động và rút khỏi thị trường, là cơ sở pháp lí cho thương nhân tiễn hành các hoạt động thương mại vì mục đích sinh lợi Tuy nhiên, trong khoa học luật thương mại, với sự phát triển không ngừng của các quan hệ thương mại và các văn bản pháp luật điều chỉnh chúng, nhiều lĩnh vực pháp luật thương mại hình thành mang tính chuyên sâu (chuyên ngành) như Luật Thương mại quốc tế gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mai có yếu tố nước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng điều chỉnh các hoạt động thương mại trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và thương nhânkinh doanh các dịch vụ này

Như vậy, ở góc độ nghiên cứu và đào tạo luật học, việc nhậndiện khái nệm “Luật Thương mại” có những lưu y cơ bản như sau:

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Dai học

Quoc gia Hà Nội, 2006, tr 17.

Một là, Luật Thương mại là một lĩnh vực pháp luật gồm tổng thé các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh quy chế thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa họ Đây là lĩnh vực pháp luật có tính độc lập tương đối, có sự giao thoa với pháp luật dân sự, vì thực tế, Bộ luật Dân sự vẫn được sử dụng ở một mức độ nhất định để điều chỉnh các hoạt động thương mại có mục đích sinh lợi, Bộ luật Tố tụng dân sự được sử dụng dé giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương nhân tại Toa an.

Hai là, ở Việt Nam, có sự khác biệt giữa khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một lĩnh vực pháp luật hay một môn học với khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một

văn bản luật do Quốc hội ban hành (ví dụ: Luật Thương mại năm

1997 và Luật Thương mại năm 2005) Theo đó, văn bản Luật Thương mại do Quốc hội ban hành chỉ là một bộ phận nhỏ thuộc [nh vực pháp luật thương mại và môn học Luật Thuong mạiđược giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật.

Ba là, Luật Thương mại Việt Nam đã và đang được tiếp nhận với phạm vi và đối tượng nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc gia và các quan hệ thương mại nội địa Luật Thương mại quốc tế, Luật Tài chính - Ngân hàng đều thuộc lĩnh vực pháp luật thương mại do chứa đựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại nhăm mục đích sinh lợi và quy định quy chế thương nhân Tuy nhiên, trong khoa học pháp lí và đào tạo luật, Luật Thương mại quốc tế với đặc trưng là điều chỉnh

các quan hệ thương mại có yêu tố nước ngoài, Luật Tài chính

-Ngân hàng có đặc trưng chủ yếu là điều chỉnh các quan hệ thương mại hình thành trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng đã được nghiên cứu, giảng day với tính chất là môn học riêng Do vậy, ở góc độ đào tạo, những năm gần đây, khái niệm “Luật

Thương mại quốc tế” đã được sử dụng trong sự phân biệt với khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” và với nội dung bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài.

2 Nội dung của Luật Thương mại Việt Nam

a) Luật Thương mại quy định quy chế thương nhân

Thương nhân là chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh Luật Thương mại xác lập quy chế thương nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thé về doanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinh doanh khác.

Pháp luật mỗi quốc gia đều có quy định điều kiện, thủ tục để tổ chức, cá nhân kinh doanh trở thành thương nhân Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, nhiều loại hình thương nhân khác nhau hình thành, theo đó, có thê xuất hiện nhiều sự liên kết phức tạp về vốn góp, về quản lí, về tính chất chịu trách nhiệm tài sản, về công nghệ Sự ton tai và hoạt động của thương nhân cần có sự công nhận, bảo hộ từ phía nhà nước và pháp luật là công cụ quan trọng dé thực hiện điều này Quy chế thương nhân được xác lập với các nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các loại hình thương nhân Thương nhân là tô chức, cá nhân hoạt động thương mại và hiện diện băng nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia, ví dụ như: Công ti TNHH, CTCP, công ti hợp danh, DNTN Mỗi loại hình thương nhân cụ thê muốn được thành lập và hoạt động trong nền kinh tế, trước hết, cần có quy định pháp luật quốc gia về loại hình đó, tức là can có cơ sở pháp lí để một loại hình thương nhân cụ thể thành lập và hoạt động hợp pháp, có sự bảo hộ từ phía nhà nước.

Ở Việt Nam, công ti TNHH, CTCP, DNTN, công ti hợp danh,

hợp tác xã, hộ kinh doanh chỉ được thành lập và được biết đến sau khi Quốc hội ban hành Luật Công ti năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Công ti TNHH một thành viên, công tihợp danh chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp đượcban hành vào năm 1999 và công ti TNHH một thành viên do mộtcá nhân làm chủ chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệpnăm 2005 được ban hành và có hiệu lực pháp luật Sự hiện diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được bắt đầu trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 với các hình thức cụ thể là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Các hình thức thương nhân này thành lập và hoạt động với tên gọi doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong một thời gian dài, cho đến khi pháp luật về đầu tư tại Việt Nam được nhất thể hoá với sự ra đời của Luật Đầu tư năm 2005 Hiện nay, phụ thuộc vào cầu trúc vốn dau tư và tính chất liên kết, doanh nghiệp có vốn dau tư trong nước hay có vốn đầu tư nước ngoài, đều hiện diện với tên gọi như nhau là công ti TNHH, CTCP, DNTN v.v

Thứ hai, Luật Thương mại quy định về diéu kiện và thủ tục gia nhập thị trường của nha dau tư

Nhà đầu tư có quyên tự do thành lập doanh nghiệp dé đầu tư kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm Dé đảm bảo trật tự và lợi ích xã hội, nhà nước kiểm soát việc thực hiện quyền này thông qua các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường Bằng các quy định của Luật Thương mại, nhà nước kiểm soát các yêu tô về vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh, người gop vốn thành lập, người đại diện theo pháp luật, nơi đặt

trụ sở chính Các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị

trường cũng cho phép xác định tư cách pháp lí hợp pháp củathương nhân cùng với trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lí tronghoạt động thương mại của họ.

Thứ ba, Luật Thương mại quy định về quyển và nghĩa vụ của thương nhân và tổ chức, cá nhân góp vốn (gọi chung là nha dau tu)

- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của thương nhân với mục đích là xác định rõ phạm vi quyền hạn và trách nhiệm của tô chức kinh doanh trong nền kinh tế.

Trên cơ sở quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp quy định, Luật Thương mại quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của thương nhân trong hoạt động thương mại Đây là những quy định quan trọng xác lập phạm vi thẩm quyền của thương nhân, là cơ sở đo lường tính chất bình đăng, không phân biệt đối xử trong hoạt động kinh doanh của các loại hình thương nhân khác nhau Các quyền cơ bản được pháp luật quy định bao gồm: Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh

doanh; Chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh

doanh; Chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bồ và sử dụng vốn; Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và kí kết hợp

đồng: Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu: Tuyên dụng, thuê và

sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ dé nâng cao hiệu quả kinh doanh va kha năng cạnh tranh; Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp

Bên cạnh đó, thương nhân cũng phải thực hiện các nghĩa vụ cơ bản, đó là: Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của

Luật Đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh

đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh; Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê; Kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo

quy định của pháp luật; Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hang hoá, dịch vụ theo tiêu chuan do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng kí hoặc công bố; Thực hiện day đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng kí doanh nghiệp, đăng ki thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của LuậtDoanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan; Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợp phát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa day đủ thì phải kịp thời sửa đối, b6 sung các thông tin đó; Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bình đăng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử - văn hoá và danh lam thắng cảnh; Thực hiện nghĩa vụ về

dao đức kinh doanh dé bao đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách

hàng và người tiêu dùng

- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân góp vốn với mục đích xác định rõ thâm quyền của họ với tư cách là chủ sở hữu của doanh nghiệp hay tổ chức kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp.

Luật Thương mại quy định và phân biệt trách nhiệm tài sản của thương nhân và trách nhiệm tài sản của nhà đầu tư Với tư cách là chủ sở hữu của tô chức kinh doanh, nhà đầu tư (tổ chức, cá nhân đầu tư, góp vốn) có quyền quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hang năm của công ti, cơ cấu tổ chức quản lí công ti, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quan lí công ti, quyết định tăng vốn điều lệ của công ti, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ti cho tô chức, cá nhân khác, quyết định thành lập công ti con, góp vốn

vào công ti khác, tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh

doanh của công tI, quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã

hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ti, quyêt định tô chức lại, giải thê và yêu câu phá sản công ti

Về trách nhiệm của nhà đầu tư, các quy định của Luật Thương mại cho phép xác định phạm vi trách nhiệm tài sản của tổ chức, cá nhân góp vốn đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp do họ thành lập ra Nhà đầu tư có thể phải chịu trách nhiệm vô hạn băng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc chỉ chịu TNHH trong phạm vi vốn góp vào doanh nghiệp đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp mà họ lựa chọn đầu tư góp vốn.

Thứ tư, Luật Thương mại quy định van dé quan tri nội bộ của môi loại hình thương nhân

Các quy định của Luật Thương mại quy định “khung” cơ cấu tổ chức quản lí nội bộ của từng loại hình doanh nghiệp, phù hợp với tính chất một chủ hay nhiều chủ sở hữu, phù hợp với quy mô thành viên của doanh nghiệp Các quy định này cho phép nhận diện thống nhất về bộ máy quản lí, thâm quyền của mỗi chức danh quản lí trong doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi cho các thương nhân khi giao dịch thương mại với nhau và thuận tiệntrong các quan hệ pháp luật khác Trên cơ sở “khung” pháp luật về quản trị nội bộ doanh nghiệp mà Luật Thương mại quy định, mỗi doanh nghiệp có thể chỉ tiết hoá thông qua Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp trên cơ sở không trái với quy định hiện hành.

Thứ năm, Luật Thương mại quy định vấn dé tổ chức lại doanh nghiệp

Hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyên đôi doanh nghiệp (gọi

chung là tổ chức lại doanh nghiệp) là các nhu cầu tất yếu của doanh nghiệp trước tác động của các yếu tố thị trường Tổ chức lại doanh nghiệp giúp thương nhân thực hiện các mục tiêu cạnh tranh thông qua các hình thức tập trung kinh tế hoặc chuyên đổi

sang mô hình kinh doanh phù hợp khác Tổ chức lại doanh nghiệp có thé cho phép hình thành doanh nghiệp mới va cham dứt doanh nghiệp cũ chỉ về phương diện pháp lí mà không ảnh hưởng đến sự tồn tại vật chất của doanh nghiệp Điều này tiết kiệm chi phí giải thé doanh nghiệp cũ và thành lập doanh nghiệp mới, song lại đặt ra những van dé phức tạp cần có luật điều chỉnh về kế thừa quyên và nghĩa vụ pháp lí, về quyền của chủ sở hữu, về tổ chức, quản lí doanh nghiệp mới, về thủ tục pháp lí Luật Thương mại với các quy định cụ thể trong pháp luật doanh nghiệp, là cơ sở pháp lí để thương nhân thực hiện các hoạt động này.

Thứ sáu, Luật Thương mại quy định điều kiện, thủ tục rit

khỏi thị trường của thương nhân (bao gom thủ tục giải thé và phá

sản doanh nghiệp)

Việc chấm dứt hoạt động và rút khỏi thị trường của thương nhân đòi hỏi thương nhân phải giải quyết các quyền và nghĩa vụ đã tạo lập trong quá trình hoạt động Li do chấm dứt hoạt động và khả năng tài chính ở thời điểm chấm dứt hoạt động của thương nhân rất khác nhau, có thể thanh toán hết các khoản nợ hoặc không đủ khả năng thực hiện việc này Luật Thương mại đã quy định điều kiện và thủ tục giải thể để thương nhân rút khỏi thị trường khi chưa mat khả năng thanh toán và quy định điều kiện, thủ tục phá sản cho những thương nhân mất khả năng thanh toán rút khỏi thị trường Các quy định pháp luật thương mại về giải thể, phá sản là cơ sở pháp lí để thương nhân thanh lí tài sản, thanh toán nợ và rút khỏi thị trường một cách hợp pháp.

b) Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mai của họ

Hoạt động thương mại là hoạt động thuộc chức năng chính của thương nhân, năm trong khuôn khổ lí do thành lập và mục

tiêu lợi nhuận của thương nhân Hoạt động thương mại chủ yếu diễn ra trên cơ sở quan hệ hợp đồng, có tự do thoả thuận và thống nhất ý chí và một số các giao dịch khác như tự tô chức khuyến mại, quảng cáo, tô chức đấu thâu Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện trong khuôn khổ quyền tự do hợp đồng, tự do hoạt động thương mại Xét ở tầm ảnh hưởng, hoạt động thương mại không chỉ liên quan đến lợi ích của thương nhân, đối tác của thương nhân mà còn có những ảnh hưởng đến quyên lợi của người tiêu dùng, của tô chức, cá nhân

khác, đến sự phát triển hàng hoá, dịch vụ và sự phát triển kinh tế

-xã hội nói chung Đây là lí do pháp luật cần quy định cơ sở pháp lí cần thiết cho thương nhân tiến hành hoạt động thương mai.

Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thé và với các nội dung cụ thé như sau:

Tim nhất, Luật Thương mại quy định các hoạt động thương mại mà thương nhân được thực hiện, nguyên tắc và điêu kiệnthực hiện các hoạt động đó.

Luật Thương mại quy định cơ sở pháp lí để thực hiện các

hoạt động thương mại cụ thể, bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung

ứng dịch vụ thương mại; Ủy thác mua bán hàng hoá; Môi giới thương mại; Đại lí thương mại; Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ; Đấu giá hàng hoá; Nhượng quyền thương mại; Khuyến mại, quảng cáo và nhiều hoạt động thương mại khác

Các quy định này vừa là cơ sở pháp lí, vừa là khuôn khổ pháp lí cho sự thoả thuận của các bên Trong nhiều trường hợp, thoả thuận vượt ra ngoài khuôn khổ luật định sẽ bị coi là vô hiệu.

Thứ hai, Luật Thương mại là cơ sở pháp lí để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các thương nhân và giữa thương nhân với các chủ thể khác có liên quan, bao gồm

cả quy định xác định quyền hạn và trách nhiệm của các bên, hình thức, cách thức giải quyết tranh chấp giữa họ.

Tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của thương nhân Thông qua các văn bản pháp luật cụ thể, Luật Thương mại cho phép xác định:

- Quyền của thương nhân trong giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh giữa họ với nhau hoặc với chủ thể khác có liên quan;

- Nghĩa vụ và hành vi vi phạm hợp đồng của các bên có tranh chấp trong hoạt động thương mại;

- Trách nhiệm pháp lí của bên có hành vi vi phạm trong hoạt động thương mại, biểu hiện ở việc thực hiện các chế tài hợp đồng như phat vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, huỷ hợp dong

- Cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thông qua tự thương lượng, hoà giải, trọng tài thươngmại, Toà án.

II CHỦ THÊ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

Chủ thê của Luật Thương mại bao gồm các tô chức, cá nhân tham gia vào các quan hệ thương mại và các quan hệ pháp luật có liên quan đến quá trình hoạt động thương mại của thương nhân.

1 Thương nhân - chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại Nội dung chủ yếu của Luật Thương mại quy định về thương nhân và hành vi thương mại của họ Do vay, ở tất cả các quốc gia, thương nhân luôn là chủ thé chủ yéu của Luật Thương mại.

Thương nhân bao gồm doanh nghiệp và các chủ thể kinh doanh khác, thường xuyên tham gia vào các quan hệ thương mại, giữ vị trí trung tâm ở tất cả các quan hệ thương mại và tham gia

vào quan hệ pháp luật khác cần phải thực hiện trong quá trình hoạt động thương mại, bao gồm quan hệ đầu tư góp vốn, hợp đồng thương mại, đăng kí kinh doanh, giải quyết tranh chấp thương mại, giải thể, phá sản Thương nhân cũng chiếm vị trí chủ thé chủ yêu do số lượng đông và ngày càng phát triển Tính đến tháng 01/2016, cả nước có khoảng 535.920 doanh nghiệp

đang hoạt động, ' chưa ké đến các thương nhân là hợp tác xã, là

người kinh doanh nhỏ Doanh nghiệp và các thương nhân khác hoạt động ở tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế và thuộc nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phan kinh tế khác nhau, có vị tri, vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế, quyết định sự phát triển của nền kinh tế.

Thương nhân là chủ thé chủ yéu của Luật Thương mại, xuất hiện trong các trường hợp sau đây:

- Thương nhân là chủ thé đầu tư, góp vốn đề thành lập doanh nghiệp.

Trừ một số trường hợp bị hạn chế quyền tiếp tục đầu tư, góp vốn, các thương nhân là cá nhân, pháp nhân được quyền đầu tư, góp vốn đề thành lập doanh nghiệp khác và trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp đó.

Ví dụ: Công ti TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền đầu tư 100% vốn đề thành lập một công ti con (Công ti TNHH Hồng Hà miền Trung) và trở thành công ti mẹ của công ti này Hoặc Công ti TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền góp vốn cùng với các tô chức, cá nhân khác đề thành lập CTCP Đông Đô và trở thành một cô đông của Công ti Đông Đô.

' Nguồn: Cục Quản lí đăng kí kinh doanh, Tình hình chung về đăng kí doanh

nghiệp tháng 01/2016, http//dangkykinhdoanh.gov.vn

Trong các trường hợp này, thương nhân là chủ thể của quan hệ đầu tư, phải tuân thủ quy định pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về đầu tư.

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiễn thương mại

Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt động thương mại nhăm mục tiêu lợi nhuận Dé thực hiện chức năng, nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân hoạt động thương mại với tính chất nghề nghiệp, thường xuyên, liên tục và là chủ thể chủ yếu trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động đăng kí kinh doanh (đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp).

Bên cạnh việc khăng định và bảo hộ quyền tự do kinh doanh

của thương nhân, nhà nước cũng khang định vai trò của mình trong quản lí về kinh tế và kiểm soát việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, theo đó, ai kinh doanh, kinh doanh cái gì, kinh doanh ở đâu, mức vốn bao nhiêu đều phải đăng kí với cơ quan đăng kí kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và khi doanh nghiệp đang hoạt động nhưng có thay đổi những thông tin này Thực hiện các thủ tục bắt buộc này là căn cứ dé xác định tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh của thương nhân khi họ sử dụng quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp đã quy định.

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động tô chức lại doanh nghiệp (hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyên đổi doanh nghiệp), là chủ thể thực hiện các hoạt động rút khỏi thị trường (giải thể, phá sản doanh nghiệp) và là chủ thể của tranh chấp thương mại và quan hệ giải quyết tranh chấp thương mại.

2 Các chủ thé khác có quan hệ pháp lí với thương nhân trong quá trình thành lập, hoạt động thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân

a) TỔ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh với tr cách là nhà đầu tư hoặc khách hàng của thương nhân

Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh (không phải là thương nhân) có thể tham gia vào quan hệ thương mại và trở thành chủ thé của Luật Thương mại Tổ chức, cá nhân khi thực hiện đầu tư, góp vốn thành lập doanh nghiệp và trở thành chủ thê của quan hệ đầu tư vào tô chức kinh tế Tổ chức, cá nhân kí hợp đồng mua bán hàng hoá, uỷ thác mua bán hàng hoá, môi giới với thương nhân và trở thành chủ thể quan hệ thương mại hỗn hợp (quan hệ thương mại có một bên là thương nhân, một bênkhông phải và thương nhân).

Vi dụ:

- Các ông bà A, B, C thoả thuận góp vốn và thành lập ra CTCP ABC Trong quá trình thành lập và hoạt động của CTCP ABC, các ông bà A, B, C đóng vai trò là chủ đầu tư, chủ sở hữu công ti và có các quyên và nghĩa vụ đối với công ti theo quy định của pháp luật doanh nghiệp.

- Bệnh viện Nhi TW kí hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá với Công ti Xuất nhập khâu Hà Thành dé mua một số thiết bị y tế Đây là quan hệ thương mại hỗn hợp, có một bên là thương nhân Trường hợp bên uy thác là Bệnh viện Nhi TW (không phảilà thương nhân) chọn áp dụng Luật Thương mại cho quan hệ hợp đồng này thì cả hai bên của hợp đồng đã được coi là chủ thé của Luật Thương mại Tuy nhiên, Bệnh viên Nhi TW chỉ trở thành chủ thé của Luật Thương mại khi tham gia vào quan hệ thương mại, do vậy, đây không phải là chủ thể chủ yếu, thường xuyên của Luật Thương mại.

b) Cơ quan đăng kí kinh doanh

Cơ quan đăng kí kinh doanh là đầu mối quan trọng thực hiện quản lí nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và chủ thé kinh doanh khác Cơ quan đăng kí kinh doanh là nơi tiễn hành các thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí hộ kinh doanh, đăng ki thay đối nội dung đăng kí doanh nghiệp, đăng kí tạm ngừng, châm dứt hoạt động kinh doanh

Cơ quan đăng kí kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố

trực thuộc trung ương và ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc

tỉnh Ở cấp tỉnh, Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư có thâm quyền cấp đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp, liên hiệp hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân.' Phòng Đăng kí kinh doanh có thê t6 chức các điểm tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả thuộc Phòng Đăng kí kinh doanh tại các địa điểm khác nhau trên địa bàn cấp tỉnh Ở cấp huyện, Phòng Tài chính - Kế hoạch thuộc UBND cấp huyện thực hiện nhiệm vụ đăng kí hộ kinh doanh, đăng kí hợp tác xã (gọi chung là cơ quan đăng kí kinh doanh cấp huyện).

c) Cơ quan quản lí nhà nước trong lĩnh vực chuyên ngành Trong quá trình hoạt động thương mại, để đảm bảo quản lí nhà nước về kinh tế, thương nhân phải thực hiện một số nghĩa vụ cần thiết tại cơ quan quản lí chuyên ngành, tuỳ thuộc vào loại hoạt động thương mại mà họ thực hiện Ví dụ: thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại Sở Y tế/Bộ Y tế khi kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh phải đảm bảo điều kiện về vệ

sinh an toàn thực phẩm; thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều

kiện kinh doanh tại cơ quan công an khi kinh doanh các ngành, nghề phải đảm bảo điều kiện về an ninh, trật tự; thực hiện các thủ

' Điều 6 Nghị định số 193/2013/NĐ-CP ngày 21/11/2013 của Chính phủ quy định

chi tiết một sô điêu của Luật Hợp tác xã.

tục hải quan tại cơ quan hải quan khi thực hiện hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu

d) TỔ chức, cá nhân thực hiện chức năng giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân

Khi hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại, Toà án, tổ chức trọng tài, hoà giải viên (khi thực hiện hoà giải thương mại), trọng tài viên của hội đồng trọng tài vụ việc được coi là chủ thể của Luật Thương mại Tuy nhiên, sự xuất hiện của các tổ chức, cá nhân này với tư cách là chủ thể của Luật Thương mại phụ thuộc vào việc có tranh chấp thương mại xảy ra hay không? Số lượng vụ tranh chấp nhiều hay ít và thương nhân của vụ tranh chấp lựa chọn cách thức nào đề giải quyết tranh chấp xảy ra giữa họ.

IV MOI QUAN HỆ GIỮA LUẬT THUONG MẠI, LUẬT DAN SỰ VÀ LUẬT THƯƠNG MAI QUOC TE

1 Luật Thương mại và Luật Dân sự

Dù hiểu từ góc độ một ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thì giữa Luật Dân sự và Luật Thương mại cũng chỉ có sự độc lập tương đối và giữa chúng tồn tại mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng Luật Thương mại và Luật Dân sự đều điều chỉnh các quan hệ tài sản hình thành trên cơ sở quyền tự do thoả thuận của chủ thé, đồng thời, đều quy định về tư cách chủ thé (của tô chức, cá nhân) trong các giao dịch đó Trên cơ sở các quy định chung của Luật Dân sự, Luật Thương mại quy định bổ sung hoặc chi tiết hoá phù hợp với đặc thù của giao dịch thương mại có mục đích sinh lợi và đặc thù của các chủ thé là thương nhân - những tổ chức, cá nhân lấy hoạt động thương mại làm chức năng chính và lay yếu tố sinh lợi là mục đích cơ bản hàng dau.

Trong mối quan hệ với Luật Dân sự, Luật Thương mại là luật

riêng, cụ thê là: “các quy định của pháp luật thương mại có ynghĩa bô sung hoặc cụ thê hoá các quy định của pháp luật dân

sự Phương pháp xây dựng pháp luật theo mô hình này đã có nguồn gốc từ xa xưa (lex specialis và lex generalis) Trong quá trình áp dụng, luật riêng bao giờ cũng được áp dụng trước, đối với những van dé mà luật riêng không điều chỉnh thì áp dụng các quy định của luật chung”.' Hiện nay, nguyên tắc này được thé hiện khá rõ nét trong pháp luật Việt Nam Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng Luật Thương mại và pháp luật có liên quan, theo đó, hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan Nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại vàtrong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.

Môi quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự trong pháp luật Việt Nam thể hiện thông qua những khía cạnh cơ bản như sau:

Một là, Bộ luật Dân sự là văn bản quy định về nghĩa vụ và

hop đồng, không có sự phân biệt chủ thé (kinh doanh hay không

kinh doanh) và mục đích (lợi nhuận hay phi lợi nhuận) trong quy định về hợp đồng dân sự Luật Thương mại khi quy định về hoạt động thương mại, chủ yếu chỉ quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch thương mại Không quy định các vấn đề pháp lí về hợp đồng như giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng, đảm bảo kí kết và thực hiện hợp đồng Những van dé này sẽ thực hiện theo các quy định của Bộ luật Dân sự.

Hai là, Bộ luật Dân sự quy định về cá nhân, pháp nhân, năng lực pháp luật, năng lực hành vi, uỷ quyên va đại diện, chấm dứt pháp nhân Pháp luật thương mại quy định quy chế thương nhân dành cho tổ chức và cá nhân kinh doanh Bên cạnh các quy định riêng này của Luật Thương mại, các quy định chung của Luật Dân sự vẫn có hiệu lực áp dụng với mọi tô chức, cá nhân, bao gồm cả tô chức, cá nhân kinh doanh.

i PTS Pham Duy Nghĩa, Giáo trinh Luật Thương mai Việt Nam, Nxb Dai hoc

Quoc gia Ha Nội, 1998, tr 25, 26.

Ba là, do bản chất chung của các giao dịch thương mại và giao dich dân sự đều hình thành, thay đổi, cham dứt trên cơ sở

thoả thuận, tự nguyện, tự do ý chí, nên việc giải quyết tranh chấp

thương mại, tranh chấp dân sự tại Toà án đều thực hiện theo thủ tục tỐ tụng quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự Bên cạnh đó, Luật Thương mại quy định thêm một số phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án, đáp ứng yêu cầu khác nhau của các thương nhân có tranh chấp trong hoạt động thương mại, đó là giải quyết tranh chấp băng trọng tài thương mại, giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải thương mại

2 Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế Cùng chung cái “gốc” là Luật Thương mại - điều chỉnh các quan hệ thương mại, diễn ra chủ yếu giữa các thương nhân, khái niệm Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế được sử dụng khá phổ biến với sự phân biệt: Luật Thương mại quốc tế là lĩnh vực pháp luật thương mại chuyên sâu, gồm tổng thể các quy tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tô nước ngoài, bao gồm quan hệ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư và thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.' Luật Thương mại Việt Nam gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại diễn ra chủ yếu giữa các thương nhân trong nước Tuy nhiên, việc xác định nguồn của Luật Thương mại quốc tế là pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế cho thấy, Luật Thương mại quốc tế cũng bao gồm tổng thể các quy định do nhà nước Việt Nam ban hành hoặc thừa nhận Do đó, việc phân biệt Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế rõ ràng chỉ mang tính tương đối và chủ yếu chỉ có ý nghĩa trong nghiên cứu và đào tạo luật.

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Dai học

Quốc gia Hà Nội, 2006, tr 17, 18.

V NGUON CƠ BAN CUA LUẬT THƯƠNG MAI VIỆT NAM Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thâm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lí trong thực tế.' Tiếp cận với ý nghĩa nguồn hình thức của pháp luật, nguồn của Luật Thương mại Việt Nam bao gồm những phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật hay là nơi chứa đựng, nơi cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thé có thâm quyền dựa vào đó dé giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra trong thực tế” liên quan đến việc xác định quy chế thương nhân, điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Nguồn của

Luật Thương mại bao gồm:

1 Hién pháp

Hiến pháp là đạo luật cơ bản của nhà nước, là nguồn của nhiều ngành luật và chứa đựng nhiều quy định mang tính nguyên tắc của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, quy định về chế độ kinh tế, chế độ văn hoá, khoa học, công nghệ, an ninh, quốc phòng, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, đặc biệt là quyền tự do kinh doanh làm nền tảng thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh Với tính chất là nguồn quan trọng của Luật Thương mại, Hiến pháp năm 2013 quy định chế độ kinh tế, quy định quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, theo đó: “Mọi người có quyên tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cắm” Đây là quy định mang tính nền tang, là cơ sở quan trọng để cụ thé hoá quyền tự do kinh doanh trong các văn bản pháp luật thương mại hiện hành.

' TS Nguyễn Thị Hồi, “Về khái niệm nguồn của pháp luật”, Tap chí Luật hoc, số

2 Luật và các văn bản dưới luật

Các văn bản quy phạm pháp luật là các văn bản chứa đựng quy phạm pháp luật do Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính phủ và các cơ quan có thầm quyền khác ban hành Nguồn của Luật Thương mại bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật chứa đựng các quy phạm pháp luật xác định địa vị pháp lí cho thương nhân, điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Các văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu của Luật Thương mại gồm có:

- Luật Doanh nghiệp quy định về các loại hình doanh nghiệp, thành lập, tô chức hoạt động, tô chức lại, giải thé doanh nghiệp; quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp và chủ sở hữu của doanh nghiệp

- Luật Đầu tư quy định về các hình thức và thủ tục đầu tư, ngành nghề cắm dau tư kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện, biện pháp đảm bảo, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư

- Luật Phá sản quy định điều kiện và thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, thủ tục phục hồi và thanh toán nợ trong điều kiện doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn;

- Luật Thương mại điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương nhân và các hình thức trách nhiệm pháp lí áp dụng đối với các vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại;

- Luật Trọng tài thương mại quy định thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại băng trọng tài;

- Bộ luật Tố tụng dân sự quy định thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại, dân sự bằng Toà án;

- Bộ luật Dân sự quy định chủ thể của các quan hệ dân sự, quy định về sở hữu, về nghĩa vụ và hợp đồng làm nền tảng cho các hoạt động thương mại;

- Các Pháp lệnh, nghị định, quyết định, thông tư, nghị quyết của Hội đồng Thâm phán

3 Điêu ước quôc tê

Điều ước quốc tế song phương và điều ước quốc tế đa phương là nguồn quan trọng, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài Điều ước quốc tế không chi chi phối quan hệ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ có yếu tố nước ngoài mà còn chi phối quan hệ đầu tư góp vốn thành lập doanh nghiệp của thương nhân trong trường hợp liên quan đến các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ và hình thức hiện diện thương mại của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Điều ước quốc tế có liên quan, tác động đến việc sửa đổi, bổ sung pháp luật thương mại của quốc gia nhằm đảm bảo yêu cầu tương thích và được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác biệt với pháp luật quốc nội.

4 Tập quán thương mại

Tập quán là “thực tế mà bằng sự thừa nhận chung và lâu dài đối với nó, thói quen không thay đổi đã trở thành có hiệu lực như pháp luật”.' Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc giải thích và bổ sung các nghĩa vu hợp đồng.” Pháp luật thương mại Việt Nam quy định rõ việc cho phép áp dụng tập quán thương mại quốc tế trong các giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài, nếu tập quán đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”

' Black's Law Dictionary, 1999, tr 390.

? ThS Nguyễn Thi Khé, ThS Bùi Thi Khuyén, Luật Thương mai và giải quyếttranh chấp thương mại, Nxb Tài chính, 2007, tr 37.

> Điều 5 Luật Thương mại năm 2005.

5 Án lệ

Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật các nước thuộc hệ thống thông luật Ở Việt Nam, án lệ mới được chính thức công nhận Theo Nghị quyết của Hội đồng Thâm phán Toà án nhân dan tối cao, án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản

án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án về một vụ việc

cụ thê được Hội đồng Tham phan Toa an nhân dan tối cao lựa chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bồ là án lệ dé các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.

VI HE THONG MÔN HỌC LUẬT THƯƠNG MAI VIỆT NAM

Môn học Luật Thương mại Việt Nam được xây dựng trên cơsở những thành tựu của khoa học pháp lí và nội dung của nó phụ thuộc khá nhiều vào kết cấu chương trình dao tao và luật thực định Tại các cơ sở đào tạo cử nhân luật ở Việt Nam hiện nay, kết cầu chương trình dao tạo có những khác biệt đáng kê, do vậy, nội dung chương trình môn học Luật Thương mại Việt Nam cũng có những khác biệt Ngay tại một cơ sở đảo tạo, đối với cùng một

môn học, chương trình giảng dạy cho mỗi chuyên ngành/mã

ngành khác nhau cũng có thể có sự khác nhau.

Ở mức độ khái quát, hệ thống môn học Luật Thương mại Việt Nam gôm các nhóm kiên thức cơ bản sau:

- Những vấn đề chung về Luật Thương mại;

- Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp va các chủ thé kinh doanh khác (bao gồm cả pháp luật về thành lập, giải thể, phá sản doanh nghiệp);

- Pháp luật về hoạt động thương mại;

- Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại.

' Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Tham

phán Toà án nhân dân tôi cao về quy trình lựa chọn, công bô và áp dụng án lệ.

Bên cạnh đó, pháp luật về cạnh tranh và kiểm soát độc quyên,

pháp luật về thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ quốc té, pháp luật về sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại có thể được bô sung vào hệ thống môn học Luật Thương mại Việt Nam, nếu như những nội dung này không được thiết kế thành môn học riêng Tuy nhiên, thiết kế môn học chuyên sâu, phù hợp với sự lựa chọn theo chuyên ngành đang là xu hướng phô biến trong đào tạo theo học chế tín chỉ tại các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam.

CÂU HOI HƯỚNG DAN ON TẬP,

ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN

1 Trinh bày khái quát sự hình thành va phát triển của pháp luật thương mại.

2 Phân tích khái niệm Luật Thuong mại Việt Nam So sánh vớikhái nệm “Luật Kinh tê”, “Luật Kinh doanh” và “Luật Thuong mai”.

3 Phân tích nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam. 4 Phân tích nội dung quy chế thương nhân.

5 Phân tích mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự 6 Phân tích mối quan hệ giữa Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quôc tê.

7 Trình bày nguồn của Luật Thương mại Việt Nam.

8 Trình bay hiểu biết của anh/chi về hệ thống môn học Luật Thương mại Việt Nam.

Chương 2

THƯƠNG NHÂN VÀ HÀNH VI THƯƠNG MẠI

I KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC DIEM CUA HANH VI THƯƠNG MẠI 1 Khái niệm hoạt động kinh doanh và hành vi thương maia) Khái niệm hoạt động kinh doanh

Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là tổ chức

sản xuất, buôn bán sao cho sinh lợi.' Như vậy, ở nghĩa phổ thông

kinh doanh không chỉ là buôn bán mà bao gồm cả sản xuất Hơn nữa, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều là kinh doanh mà chỉ có những hoạt động sản xuất, buôn bán nào có sinh lợi mới được coi là kinh doanh.

Chuyên sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế có những sự thay đổi về chất, do đó, tính chất của các hoạt động kinh doanh cũng thay đổi theo Điều đó đòi hỏi phải xác định lai khái niệm kinh doanh cho phù hợp với các thuộc tính vốn có của nó Trong những năm 90 của thế kỉ trước, một số văn bản luật như Luật Công ti, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999 và mới nhất là Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã có những quy định ghi nhận khái niệm kinh doanh.

Theo quy định của các văn bản pháp luật đó thì “kinh doanh”

' Viện Ngôn ngữ, Tir điển tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, 1994.

là việc thực hiện liên tục một, một sô hoặc tât cả các công đoạncủa quá trình đâu tư, từ sản xuât đên tiêu thụ sản phâm hoặc cung ứng dich vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Như vậy, khác với các hành vi dan sự thuần tuý khác (cũng trao đôi, cũng cung ứng dịch vụ), mục tiêu chính của kinh doanh là tạo ra lợi nhuận Đối với các doanh nghiệp, lợi nhuận được tạo ra khi số tiền thu được trong kinh doanh (doanh thu) lớn hơn số tiền phải chi phí (chi phí kinh doanh), tiền bán ra trừ tiền chi phí bằng lợi nhuận Bat cứ hoạt động nào, cho dù về mặt hình thức giống kinh doanh nhưng mục tiêu của hoạt động đó không phải là tạo ra lợi nhuận đều không phải là kinh doanh.

Pháp luật quy định, hành vi kinh doanh có mục đích sinh lợi (kiếm lời) nhưng lời hay lỗ lại không thành vấn đề cho việc xác định hành vi kinh doanh Nhiều trường hợp sản xuất, buôn bán

bị lỗ nhưng vẫn là kinh doanh Dưới giác độ pháp lí, khi xác

định hành vi kinh doanh, chúng ta quan tâm đến việc có hay không có mục tiêu tạo ra lợi nhuận, chứ không quan tâm đến việc thực hiện mục tiêu đó như thế nào Có thé kết luận khái quát rằng lợi nhuận là đích cuối cùng của các nhà kinh doanh; bất cứ hoạt động nao nhằm mục đích kiếm lời trên thị trường cũng là hoạt động kinh doanh.

b) Khái niệm hành vi thương mai

Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài

người, trên cơ sở sự phân công lao động xã hội, nó đã tồn tại và

phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã hội khác nhau Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất hàng hoá.

' Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội,' thương nghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản pham để kiếm lời - các thương nhân, lúc đó hành vi thương mại đã được hình thành.

Thương mại, comerxium (tiếng Latinh), commerce (tiếng Anh), KOMMEPIIMA (tiếng Nga) có nghĩa là buôn bán Ở nước ta, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đôi hay giao lưu hàng hoá, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán.

Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phô biến trong Luật Thương mại của một số nước Chăng hạn như trong Bộ luật Thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng đã liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại (xem Điều 632, 633 Bộ luật Thương mại Pháp).

Ở Việt Nam trước đây, trong Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà đã xác định một cách khái quát về hành vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyên, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp (xem Điều 340 Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hoà năm 1972).

Như vậy, khái niệm thương mại được hiéu ở nghĩa rộng hơnquan niệm thông thường vê thương mại (là mua bán) Trong nộihàm của khái niệm hàm chứa nhiêu loại hành vi khác ngoài mua

323 66.

bán đó là “chế tạo”, “trung gian”.

Ở nước ta, trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, thuật ngữ thương mại với nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng. Chỉ đến thời kì chuyên sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành

phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại Tuy nhiên,

' Nguyễn Viết Tý, Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong diéu kiện có

Bộ luật Dân sự, Luận án tiên sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2002, tr 72.