Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập 1 - Trường Đại học Luật Hà Nội. Chủ biên: Nguyễn Viết Tý, Nguyễn Thị Dung, Nguyễn Thị Vân Anh (Phần 1)

Nhiều luật lệ, tập quán thương mại và hàng hải quốc tẾ,điển hình là Bộ luật Hamurabi gồm 283 điều khoản ra đờikhoảng năm 1694 trước công nguyên, quy định về bảo vệ an toàncho các thương

GIÁO TRÌNH

LUẬT THƯƠNG MẠI

VIỆT NAM

TẬP I

Giáo trình này đã được Hội đồng nghiệm thu giáo trình TrườngDai học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 1280/QĐ-ĐHLHNngày 05 thang 5 năm 2016 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật

Hà Nội) đồng ý thông qua ngày 29 tháng 7 năm 2016 và đượcHiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theoQuyết định số 249QĐ-ĐÐĐHLHN ngày 15 tháng 02 năm 2017

MÃ SỐ: TPG/K - 19 - 13

3232-2019/CXBIPH/01-308/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

\© Œœ ¬\ DNDN BP C2 t) =

Đồng chủ biênPGS.TS NGUYEN VIET TY

TS NGUYEN THI DUNG

Tập thể tác giả

PGS.TS NGUYEN THỊ VAN ANH

TS TRAN THỊ BAO ANH

TS BUINGOC CƯỜNG

TS NGUYEN THI DUNG

PGS.TS TRAN NGOC DUNG

TS VŨ PHƯƠNG DONG

PGS.TS NGUYEN VIET TY

TS NGUYEN QUÝ TRONG

TS NGUYEN THI YEN

Chuong 8 Chuong 3 Chuong 4, 6 Chuong 1, 11, 12 Chuong 10 Chuong 9 Chuong 2, 13 Chuong 7 Chuong 5

DANH MỤC CHỮ VIET TAT

Ủy ban nhân dân

LỜI GIỚI THIỆUTrong quá trình đổi mới quản lí nhà nước về kinh tế, LuậtThương mại là lĩnh vực pháp luật có những thay đổi lon theo xu thé

mở rộng quyên tự do kinh doanh và hội nhập kinh tế quốc tế Bắtnhịp với những thay đổi này, trong các cơ sở đào tạo luật, môn họcLuật Thương mại (tiền thân là môn học Luật Kinh tế) cũng có nhiễuthay đổi về kết cấu và nội dung chương trình Nhằm hướng tới mụctiêu phù hợp xu hướng phát triển về lí luận và thực tiễn của phápluật thương mại, phù hợp với nội dung và chương trình đào tạo của nhà trường, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam cua Trường Dai học Luật Hà Nội đã được biên soạn mới.

Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam là học liệu chính thức sửđụng trong giảng dạy, học tập môn học Luật Thương mại và một sốchuyên đề tự chọn thuộc chương trình đào tạo cử nhân luật, cứnhân chuyên ngành luật kinh tế, luật thương mại quốc tế và các lớpbồi dưỡng kiến thức pháp luật kinh doanh tại Trường Đại học Luật

Hà Nội Đối với các cơ sở đào tạo khác, Giáo trình Luật Tì hươngmại cũng có thể được sử dụng làm học liệu cho các môn học có nộidung tương tự như Luật Kinh tế, Luật Kinh doanh

Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam gồm 2 tập với tổng số 23chương, được kết cau theo 5 phan lớn, đáp ứng nhu cau nghiên cứu,đào tạo cơ bản về địa vị pháp lí cua các loại hình doanh nghiệptrong nên kinh tế thị trường, về hợp đồng và hoạt động thương mại,giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án:

Phan thứ nhất: Những van dé chung về Luật Thương mại Việt Nam.Phân thứ hai: Địa vị pháp li của các chủ thể kinh doanh trongnên kinh tế

Phan thứ ba: Quy chế pháp lí về thành lập doanh nghiệp, tôchức lại, giải thê và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

Phan thứ tư: Hoạt động thương mại và hợp đồng trong hoạtđộng thương mại.

Phân thứ năm: Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án.Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tap I có 13 chương, cungcấp những kiến thức chung về môn học Luật Ti hương mại, về địa vịpháp lí của các loại chủ thể kinh doanh và quy chế pháp lí về thànhlập, tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã Giáotrình Luật Thương mại Việt Nam Tập II có 10 chương, cung cấpnhững kiến thức lí luận và thực tiễn về hợp đông và hoạt động thươngmại, chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại ngoàiToà án Tập I và Tập II bao gồm nội dung cơ bản và nội dung chonlọc để phù hợp với kết cầu chương trình đào tạo của mỗi ngành họcđang áp dụng tại Trường Đại học Luật Hà Nội, bao gom nganhLuật học, ngành Luật Kinh tế và ngành Luật Thuong mại quốc tế Được hoàn thành có sự kế thừa các giáo trình đã xuất bản, tậpthể tác giả đã tiếp tục phát triển kiến thức về lí luận, thực tiễn,nhằm đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cẩu đào tạo cử nhân luậttheo học chế tin chỉ Trong lan tái bản này, chúng tôi rất mongnhận được ý kiến đóng góp của độc giả dé Giáo trình được tiếp tụchoàn chỉnh trong những lan xuất bản sau

Tran trọng cam ơn!

Hà Nội, tháng 9 năm 2019TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Phần thứ nhấtNHỮNG VAN DE CHUNG

VE LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Chương 1TONG QUAN VE LUẬT THƯƠNG MAI VIET NAM

I KHÁI LƯỢC SU HINH THÀNH VA PHÁT TRIEN CUAPHAP LUAT THUONG MAI

Nền kinh tế hang hoá hình thành, phát triển đã làm cho muabán hàng hoá trở thành một hoạt động mang tính chuyên nghiệp

và sản xuất hàng hoá không còn là con đường duy nhất dẫn đến

lợi nhuận Việc thực hiện luân chuyên, phân phối hàng hoá từ

người sản xuất đến người tiêu dùng, từ thị trường này sang thịtrường khác đã trở thành cơ hội lợi nhuận tốt cho những ngườithực hiện nó Lúc này, tầng lớp thương nhân đã dần hình thànhtrong xã hội và mua ban hàng hoá được họ coi là một nghềnghiệp chính - “Nghè thương mại”

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế hàng hoá, tầng lớpthương nhân ngày càng đông và lớn mạnh Từ thời cổ đại, ngườiPhê-ni-xi ở Trung Cận Đông cũng đã nổi tiếng về hoạt độngthương mại Nửa đầu thiên niên kỉ thứ II trước công nguyên đãhình thành đông đảo tầng lớp thương nhân giầu có, chuyên buônbán hàng hoá giữa nước này với nước khác.' Quan hệ kinh tế

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Đại học

Quoc gia Hà Nội, 2006, tr 48.

giữa các thương nhân hình thành, được điều chỉnh bởi tập quán,thông lệ, thói quen và nhiều quy tắc xử sự khác Khi tập quán,thói quen, thông lệ không đủ để tạo ra quy tắc ứng xử giữa họ,những quy định pháp luật thương mại đầu tiên được ban hành,không chỉ dé điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân

mà còn xác định quy chế pháp lí hay địa vị pháp lí của thươngnhân Nhiều luật lệ, tập quán thương mại và hàng hải quốc tẾ,điển hình là Bộ luật Hamurabi (gồm 283 điều khoản) ra đờikhoảng năm 1694 trước công nguyên, quy định về bảo vệ an toàncho các thương nhân nước ngoài, quy định về hùn vốn, về giandối trong buôn bán, về thuê mướn thuyền, tầu xe, nhân công, quyđịnh về buôn bán nô lệ: quy định việc vận chuyền hàng hoá và

cả phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng.” Ởgiai đoạn phát triển của thời kì Trung cổ, luật giữa các thươngnhân - Jaw merchant đã trở thành một chế định khá hoàn chỉnh,tập hợp các quy tac và quy phạm (thành văn và tập quán) nhamđiều chỉnh hàng loạt các vấn đề trong thương mại như: Tính hợppháp của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các biện pháp chế tài

do vi phạm hợp đồng, các phương thức giải quyết tranh chấp,

quan hệ đại lí và uỷ thác, séc, hối phiếu, vận đơn và vận chuyền

hang hoá, các công ti đối nhân và liên doanh, bảo hộ nhãn hiệuhàng hoá và bang sáng chế, các quyền của thương nhân” Có thécoi đây là những quy định pháp luật đầu tiên, được hình thành từnhu cau điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân

' Alnamach, Những nén văn minh thé giới, Nxb Văn hoá - Thông tin, Hà Nội,

Sự hình thành và phát triển không ngừng của những quy địnhpháp luật ghi nhận địa vị của thương nhân và hoạt động thươngmại của họ đã trở thành nhân tố quan trọng, góp phần thúc dayphát triển đa dạng các loại hình tô chức kinh doanh và các hoạtđộng kinh doanh trong nền kinh tế thế giới và ở mỗi quốc gia.Những quy định pháp luật thương mại đầu tiên chủ yếu là nhữngquy định điều chỉnh hành vi mua bán hàng hoá, bởi khi mới hìnhthành, khái niệm thương mại chỉ gắn liền với mua bán hàng hoá

và những hành vi có liên quan đến mua bán hàng hoá diễn ra (chủ

yếu) giữa các thương nhân

Pháp luật thương mại với tư cách là một lĩnh vực pháp luật

tương đối độc lập trong pháp luật dân sự được hình thành dần dần

ở châu Âu, bắt đầu bởi sự phát triển nhanh chóng của lực lượngsản xuất va theo đó là đòi hỏi thay đổi các quan hệ sản xuất dangton tại Từ thế ki XVI, ngành công nghiệp ở châu Âu, đặc biệt là

ở Anh, phát triển mạnh đã thúc đây thương mại hàng hải pháttriển Luật của các thương nhân (Law Merchant) từng bước đượcnội luật hoá vào pháp luật quốc gia của nhiều nước, đã trở thànhmột bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật Anh và nhiềuquốc gia châu Âu, góp phan bảo vệ quyền lợi của thương nhân.Nhiều học thuyết nổi tiếng về thương mại hình thành như chủnghĩa trọng thương, chủ nghĩa tự do thương mại, đã trở thành cơ

sở lí luận của chính sách và pháp luật thương mại của nhiều quốc gia.Thế ki XIX, nhiều bộ luật thương mại được ban hành, điểnhình là Bộ luật Thương mại Pháp được ban hành năm 1807 Tiếp

đó, Đức và các nước nói tiếng Đức cũng ban hành luật này.Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, Luật Thương mại thường

: Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Mc Grow Hill, 1994, tr 10, 11;

PGS.TS Nguyen Bá Diên, Giáo trinh Luật Thuong mai quốc té, Nxb Dai học Quoc gia Hà Nội, 2006, tr 51.

được nói đến với một phạm trù rộng hơn, gọi là Luật Kinh doanh.'

Từ nửa sau thế kỉ XIX, tư tưởng tự do hoá thương mại vàđiều chỉnh pháp luật đối với các hành vi thương mại ở châu Âu

đã ảnh hưởng đến Việt Nam và châu Á Tại Việt Nam, dưới thờithuộc Pháp, trào lưu canh tân đất nước khuyến khích phát triển kĩnghệ và thương mại đã bắt đầu có ảnh hưởng đến hệ thống phápluật thời đó Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ banhành năm 1931 đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội (hộibuôn - công ti), bao gồm hội người và hội von Bộ luật Thươngmại áp dụng tại Trung phần được ban hành năm 1942, LuậtThương mại của chính quyền Việt Nam cộng hoà được ban hànhnăm 1972 cũng có nhiều quy định về công ti kinh doanh Từ saukhi thống nhất đất nước, pháp luật thương mại Việt Nam cũng

luôn được xây dựng và phát triển với tính chất là một lĩnh vực

pháp luật tương đối độc lập với pháp luật dân sự, minh chứngbang sự hiện diện của Pháp lệnh Hop đồng kinh tế năm 1989,Luật Công ti năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014, Luật Thương mại năm 2005 Các văn bản này đã song hành cùng với Pháp lệnh Hợpđồng dân sự năm 1991, Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015.Như vậy, có thể nói, sự hình thành, phát triển của nền sảnxuất hàng hoá và sự xuất hiện của tầng lớp thương nhân là lí dohình thành pháp luật thương mại Nghiên cứu của nhiều học giả(đã dẫn) cho thấy, các quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt độngthương mại và xác định quy chế thương nhân ra đời rất sớm, xuấtphát từ nhu cầu giao lưu thương mại quốc tế và có nguồn gốc từ

các chế định, các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán)

khá hoàn chỉnh được nội luật hoá trong pháp luật của quốc gia

Ở mức độ khái quát, có thể hiểu, pháp luật thương mại là những

i PIS Pham Duy Nghĩa, Giáo trinh Luật Thương mai Việt Nam, Nxb Dai hoc

Quoc gia Hà Nội, 1998, tr 10.

quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằmquy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thươngmại của họ.

Trong thời đại ngày nay, khái niệm “thương mại” được hiểutheo nghĩa rộng, có nội hàm đồng nghĩa với khái niệm “kinhdoanh” Quan hệ thương mại được hình thành giữa các thươngnhân cùng quốc tịch, lãnh thổ hoặc có sự khác biệt về quốc tịch,lãnh thổ Điều này dẫn đến sự phát triển của pháp luật thương

mại về phạm vi, đối tượng điều chỉnh cũng như hình thức chứa

đựng quy phạm pháp luật, theo đó, điều ước quốc tế đã và đangtrở thành nguồn quan trọng của pháp luật thương mại Luật mẫu

về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua ngày21/6/1985 coi thương mại “bao gom nhưng không giới hạn bởicác giao dịch để cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các

hợp đồng phân phối, chỉ nhánh hoặc đại điện thương mai, dai li,

cho thuê, gia công, tư van, sở hữu công nghiệp, dau tw, tài chính,ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc cáchình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh”.' LuậtThương mại của Việt Nam cũng hiểu khái niệm thương mạitương tự như vậy khi quy định: “Hoat động thương mai là hoạtđộng nhằm mục dich sinh lợi, bao gom mua bán hang hoá, cungứng dịch vụ, đâu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động nhằmmục dich sinh lợi khác ”.?

Sự phát triển theo hướng mở rộng phạm vi và đối tượng điềuchỉnh của pháp luật thương mại thê hiện ở các khía cạnh cơ bản:

- Trong pháp luật thương mại, có sự mở rộng về nội hàm củakhái niệm “thương mại”, theo đó, từ điêm khởi đâu “thương mại”chỉ bao hàm ý nghĩa là hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích

' Điều 1 Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua

ngày 21/6/1985 (phân chú giải), nguôn: http://www.vietlaw.biz

* Luật Thương mại năm 2005.

sinh lợi, đến nay, pháp luật thương mại quốc gia và quốc tế đều

có xu hướng tiếp cận thương mại là tất cả những hành vi có mụcdich sinh lợi và những hành vi đó có thé diễn ra trong các quan hệmua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ,nhượng quyền thương mai , có hoặc không có yếu tố nước ngoài;

- Về quy chế thương nhân: Trong pháp luật thương mại, ngàycàng có sự mở rộng đa dạng về các loại hình tô chức kinh doanh,theo đó, pháp luật quy định nhiều loại hình thương nhân, nhiềuhình thức hiện diện thương mại, dap ứng nhu cầu hoạt độngthương mại của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài;

- Về nguôồn luật: Nguồn luật điều chỉnh địa vị pháp lí củathương nhân và hoạt động thương mại của họ cũng phát triển đadạng với các quy định của luật quốc gia, luật quốc tế, tập quánthương mại, án lệ Các cam kết của Việt Nam trong WTO, cáchiệp định thương mại song phương, các hiệp định thương mại tự

do thế hệ mới đã và đang có hiệu lực đối với các quan hệthương mại có yếu tố nước ngoài và tác động đến các quan hệpháp luật thương mại trong nước thông qua những chính sách,pháp luật quốc gia được sửa đổi nhằm đảm bảo tính tương thíchvới các điều ước quốc tế

II KHÁI NIỆM VÀ NỘI DUNG CUA LUẬT THƯƠNG MẠI

1 Khái niệm Luật Thương mại (Luật Thương mại Việt Nam)

Từ góc độ khoa học pháp lí và góc độ đào tạo luật, ở Việt Nam, khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” là khái niệm khámới, hình thành trong những năm gan đây, do tác động của điềukiện kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế Trong đào tạo luậthọc, “Luật Thương mại Việt Nam” là môn học có nội dung

nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc nội, nghiêncứu về quan hệ thương mại nội địa và địa vị pháp lí của thương

nhân thành lập tại Việt Nam.

Ở thập miên 70, 80, khái niệm “Luật Kinh tế” (không phảikhái niệm Luật Thương mại) được sử dụng phô biến Luật Kinh

tế khi đó, được hiểu là một bộ phận của pháp luật kinh tế , làngành luật độc lập có phạm vi, đối tượng và phương pháp điềuchỉnh riêng, trong đó, pháp luật kinh tế bao gồm các văn bảnpháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau (Luật Kinh tế, LuậtDat đai, Luật Lao động, Luật Tài chính - Ngân hàng ) điều chỉnhnhững quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình hoạt động sản xuất,kinh doanh của các đơn vị kinh tế và quan hệ quản lí kinh tế củanhà nước với tư cách vừa là một tô chức chính trị, vừa là chủ sởhữu tư liệu sản xuất trong xã hội Luật Kinh tế ra đời trong cơ chế

kế hoạch hoá tập trung, có đối tượng điều chỉnh là các quan hệkinh tế giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa, các cơ quanquản lí kinh tế trong sản xuất, kinh doanh, sở hữu, tổ chức và kếhoạch hoá.' Trong các co sở dao tạo luật, “Luật Kinh tế” trởthành một môn học quan trọng, “là kết quả của công tác nghiêncứu khoa học pháp lí và thực tiễn quản lí sản xuất kinh doanhbằng pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan của thực tiễnsản xuất kinh đoanh”.?

Ở Việt Nam, những ý tưởng đầu tiên về sử dụng khái niệm

“Luật Thương mại”, “Luật Kinh doanh” dé thay thế cho kháiniệm “Luật Kinh tế” xuất hiện khi diễn ra những thay đôi về kinh

tế, về cơ chế quản lí kinh tế và dẫn đến những thay đổi căn bảntrong điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế giữa các tổchức, cá nhân Khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, chủthê của Luật Kinh tế không còn là các tô chức kinh tế xã hội chủ

PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 15, 16, 18.

? PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 35.

nghĩa (tổ chức kinh tế nhà nước, tô chức kinh tế tập thé) với tucách là các đơn vị thực hiện hoạt động sản xuất theo kế hoạchđược giao Nền kinh tế không còn vận hành theo cơ chế kế hoạchhoá tập trung mà vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lícủa nhà nước, với nền tảng là sự công nhận quyền tự do sở hữu,quyền tự do kinh doanh, đồng thời chịu nhiều tac động tất yếucủa quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Những thay đổi này dẫnđến yêu cầu đôi mới trong khoa học luật kinh tế, theo đó, sự tồntại của khái niệm “Luật Kinh tế” (với nội hàm như đã phân tích)trở nên không còn phù hợp Bên cạnh đó, cùng với sự phát triểncủa nền kinh tế thị trường và xu thế tăng cường hội nhập kinh tếquốc tế, phạm vi quyền tự do kinh doanh cũng không ngừng được

mở rộng, từ chỗ “tự do kinh doanh theo quy định pháp luật”! đến

“tur do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không

cấm ”” vai trò can thiệp, kiểm soát từ phía nhà nước cũng thu

hẹp rất t nhiều theo xu hướng tôn trọng và đảm bảo thực hiệnnhững hành vi không trái pháp luật của người kinh doanh(thương nhân) Xu hướng này làm cho yếu tố “luật tu” được théhiện rất rõ nét và khái niệm “Luật Thương mại” dần được sửdụng phổ biến, với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạtđộng thương mại, hoạt động đầu tư kinh doanh của thương nhân.Khái niệm “Luật Thương mại” đã được thay thế cho khái niệm

“Luật Kinh tế”, mặc dù nhiều vấn đề “1í luận về van dé này còn cónhững quan điểm khác nhau và cơ cau của nó cũng chưa 6n định”.Trong khoa học pháp lí, mặc dù còn nhiều cách hiểu khácnhau, song có thé định nghĩa: Luật Thương mại là lĩnh vực pháp

' Điều 57 Hiến pháp năm 1992.

* Điều 33 Hiến pháp năm 2013.

3 PGS.TS Hoàng Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương | - Những van đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường

Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 37.

luật bao gốm tổng thể các quy định pháp luật do nhà nước banhành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân, điễuchỉnh hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giảiquyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ.

“Động lực của toàn cầu hoá chính là sự bùng nỗ thương mại hànghoá và dịch vụ”,' dan đến sự hình thành một khối lượng đồ sộ cácvăn bản pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế điều chỉnh cácquan hệ thương mại trong nước và quốc tế Quy chế thương nhânđược xác lập bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Phá sản Hoạt động thương mại của thương nhân được điều chỉnh bởi vănbản: Luật Thương mại (ở Việt Nam, Luật Thương mại được ban hành năm 1997 và 2005), Bộ luật Dân sự, Luật Kinh doanh bảohiểm, Luật Các tô chức tín dụng, Luật Trọng tài thương mại, Bộluật Tố tụng dân sự, Bộ luật Hàng hải, các luật thuế, các tập quánthương mại quốc tế Tổng thé các nguồn luật này là co sở pháp

lí cho thương nhân gia nhập thị trường, tổ chức hoạt động và rútkhỏi thị trường, là cơ sở pháp lí cho thương nhân tiễn hành cáchoạt động thương mại vì mục đích sinh lợi Tuy nhiên, trongkhoa học luật thương mại, với sự phát triển không ngừng của cácquan hệ thương mại và các văn bản pháp luật điều chỉnh chúng,nhiều lĩnh vực pháp luật thương mại hình thành mang tínhchuyên sâu (chuyên ngành) như Luật Thương mại quốc tế gồmcác quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mai có yếu tốnước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng điều chỉnh các hoạt độngthương mại trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và thương nhân kinh doanh các dịch vụ này

Như vậy, ở góc độ nghiên cứu và đào tạo luật học, việc nhận diện khái nệm “Luật Thương mại” có những lưu y cơ bản như sau:

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Dai học

Quoc gia Hà Nội, 2006, tr 17.

Một là, Luật Thương mại là một lĩnh vực pháp luật gồm tổngthé các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhậnnhằm điều chỉnh quy chế thương nhân và hoạt động thương mạicủa thương nhân cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinhtrong hoạt động thương mại giữa họ Đây là lĩnh vực pháp luật cótính độc lập tương đối, có sự giao thoa với pháp luật dân sự, vìthực tế, Bộ luật Dân sự vẫn được sử dụng ở một mức độ nhấtđịnh để điều chỉnh các hoạt động thương mại có mục đích sinhlợi, Bộ luật Tố tụng dân sự được sử dụng dé giải quyết tranh chấpthương mại giữa các thương nhân tại Toa an.

Hai là, ở Việt Nam, có sự khác biệt giữa khái niệm LuậtThương mại - với tính chất là một lĩnh vực pháp luật hay mộtmôn học với khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một

văn bản luật do Quốc hội ban hành (ví dụ: Luật Thương mại năm

1997 và Luật Thương mại năm 2005) Theo đó, văn bản LuậtThương mại do Quốc hội ban hành chỉ là một bộ phận nhỏ thuộc[nh vực pháp luật thương mại và môn học Luật Thuong mại được giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật.

Ba là, Luật Thương mại Việt Nam đã và đang được tiếp nhậnvới phạm vi và đối tượng nghiên cứu chủ yếu là các quy địnhpháp luật quốc gia và các quan hệ thương mại nội địa LuậtThương mại quốc tế, Luật Tài chính - Ngân hàng đều thuộc lĩnhvực pháp luật thương mại do chứa đựng các quy định pháp luậtđiều chỉnh hoạt động thương mại nhăm mục đích sinh lợi và quyđịnh quy chế thương nhân Tuy nhiên, trong khoa học pháp lí vàđào tạo luật, Luật Thương mại quốc tế với đặc trưng là điều chỉnh

các quan hệ thương mại có yêu tố nước ngoài, Luật Tài chính

-Ngân hàng có đặc trưng chủ yếu là điều chỉnh các quan hệthương mại hình thành trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng đãđược nghiên cứu, giảng day với tính chất là môn học riêng Dovậy, ở góc độ đào tạo, những năm gần đây, khái niệm “Luật

Thương mại quốc tế” đã được sử dụng trong sự phân biệt vớikhái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” và với nội dung baogồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại cóyếu tố nước ngoài.

2 Nội dung của Luật Thương mại Việt Nam

a) Luật Thương mại quy định quy chế thương nhân

Thương nhân là chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh LuậtThương mại xác lập quy chế thương nhân thông qua các văn bảnpháp luật cụ thé về doanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinhdoanh khác.

Pháp luật mỗi quốc gia đều có quy định điều kiện, thủ tục để

tổ chức, cá nhân kinh doanh trở thành thương nhân Cùng với sựphát triển của nền kinh tế, nhiều loại hình thương nhân khác nhauhình thành, theo đó, có thê xuất hiện nhiều sự liên kết phức tạp vềvốn góp, về quản lí, về tính chất chịu trách nhiệm tài sản, về côngnghệ Sự ton tai và hoạt động của thương nhân cần có sự côngnhận, bảo hộ từ phía nhà nước và pháp luật là công cụ quan trọng

dé thực hiện điều này Quy chế thương nhân được xác lập với cácnội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các loại hình thương nhânThương nhân là tô chức, cá nhân hoạt động thương mại vàhiện diện băng nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào quyđịnh của mỗi quốc gia, ví dụ như: Công ti TNHH, CTCP, công tihợp danh, DNTN Mỗi loại hình thương nhân cụ thê muốn đượcthành lập và hoạt động trong nền kinh tế, trước hết, cần có quyđịnh pháp luật quốc gia về loại hình đó, tức là can có cơ sở pháp

lí để một loại hình thương nhân cụ thể thành lập và hoạt độnghợp pháp, có sự bảo hộ từ phía nhà nước.

Ở Việt Nam, công ti TNHH, CTCP, DNTN, công ti hợp danh,

hợp tác xã, hộ kinh doanh chỉ được thành lập và được biết đếnsau khi Quốc hội ban hành Luật Công ti năm 1990 và Luật Doanhnghiệp tư nhân năm 1990 Công ti TNHH một thành viên, công ti hợp danh chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp được ban hành vào năm 1999 và công ti TNHH một thành viên do một

cá nhân làm chủ chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 được ban hành và có hiệu lực pháp luật Sự hiện diệncủa thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được bắt đầu trên cơ

sở quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987với các hình thức cụ thể là doanh nghiệp liên doanh và doanhnghiệp 100% vốn nước ngoài Các hình thức thương nhân nàythành lập và hoạt động với tên gọi doanh nghiệp liên doanh,doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong một thời gian dài, chođến khi pháp luật về đầu tư tại Việt Nam được nhất thể hoá với

sự ra đời của Luật Đầu tư năm 2005 Hiện nay, phụ thuộc vào cầutrúc vốn dau tư và tính chất liên kết, doanh nghiệp có vốn dau tưtrong nước hay có vốn đầu tư nước ngoài, đều hiện diện với têngọi như nhau là công ti TNHH, CTCP, DNTN v.v

Thứ hai, Luật Thương mại quy định về diéu kiện và thủ tụcgia nhập thị trường của nha dau tư

Nhà đầu tư có quyên tự do thành lập doanh nghiệp dé đầu tưkinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm Déđảm bảo trật tự và lợi ích xã hội, nhà nước kiểm soát việc thực hiệnquyền này thông qua các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhậpthị trường Bằng các quy định của Luật Thương mại, nhà nướckiểm soát các yêu tô về vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh,người gop vốn thành lập, người đại diện theo pháp luật, nơi đặt

trụ sở chính Các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị

trường cũng cho phép xác định tư cách pháp lí hợp pháp của thương nhân cùng với trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lí trong hoạt động thương mại của họ.

Thứ ba, Luật Thương mại quy định về quyển và nghĩa vụ củathương nhân và tổ chức, cá nhân góp vốn (gọi chung là nha dau tu)

- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của thươngnhân với mục đích là xác định rõ phạm vi quyền hạn và tráchnhiệm của tô chức kinh doanh trong nền kinh tế

Trên cơ sở quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp quyđịnh, Luật Thương mại quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ củathương nhân trong hoạt động thương mại Đây là những quyđịnh quan trọng xác lập phạm vi thẩm quyền của thương nhân,

là cơ sở đo lường tính chất bình đăng, không phân biệt đối xửtrong hoạt động kinh doanh của các loại hình thương nhân khácnhau Các quyền cơ bản được pháp luật quy định bao gồm: Tự

do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật khôngcấm; Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh

doanh; Chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh

doanh; Chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh;Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bồ và sử dụngvốn; Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và kí kết hợp

đồng: Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu: Tuyên dụng, thuê và

sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; Chủ động ứng dụngkhoa học và công nghệ dé nâng cao hiệu quả kinh doanh va khanăng cạnh tranh; Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản củadoanh nghiệp

Bên cạnh đó, thương nhân cũng phải thực hiện các nghĩa vụ

cơ bản, đó là: Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanhngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của

Luật Đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh

đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh; Tổ chức công tác

kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúngthời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê; Kêkhai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo

quy định của pháp luật; Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chấtlượng hang hoá, dịch vụ theo tiêu chuan do pháp luật quy địnhhoặc tiêu chuẩn đã đăng kí hoặc công bố; Thực hiện day đủ, kịpthời các nghĩa vụ về đăng kí doanh nghiệp, đăng ki thay đổi nộidung đăng kí doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập vàhoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan; Chịutrách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khaitrong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợpphát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưaday đủ thì phải kịp thời sửa đối, b6 sung các thông tin đó; Tuân thủquy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xãhội, bình đăng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tíchlịch sử - văn hoá và danh lam thắng cảnh; Thực hiện nghĩa vụ về

dao đức kinh doanh dé bao đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách

hàng và người tiêu dùng

- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức,

cá nhân góp vốn với mục đích xác định rõ thâm quyền của họ với

tư cách là chủ sở hữu của doanh nghiệp hay tổ chức kinh doanhkhác không phải là doanh nghiệp.

Luật Thương mại quy định và phân biệt trách nhiệm tài sảncủa thương nhân và trách nhiệm tài sản của nhà đầu tư Với tưcách là chủ sở hữu của tô chức kinh doanh, nhà đầu tư (tổ chức,

cá nhân đầu tư, góp vốn) có quyền quyết định chiến lược pháttriển và kế hoạch kinh doanh hang năm của công ti, cơ cấu tổchức quản lí công ti, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm ngườiquan lí công ti, quyết định tăng vốn điều lệ của công ti, chuyểnnhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ti cho tôchức, cá nhân khác, quyết định thành lập công ti con, góp vốn

vào công ti khác, tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh

doanh của công tI, quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã

hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công

ti, quyêt định tô chức lại, giải thê và yêu câu phá sản công ti

Về trách nhiệm của nhà đầu tư, các quy định của LuậtThương mại cho phép xác định phạm vi trách nhiệm tài sản của

tổ chức, cá nhân góp vốn đối với hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp do họ thành lập ra Nhà đầu tư có thể phải chịu tráchnhiệm vô hạn băng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình hoặcchỉ chịu TNHH trong phạm vi vốn góp vào doanh nghiệp đối vớihoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, tuỳ thuộc vào loại hìnhdoanh nghiệp mà họ lựa chọn đầu tư góp vốn

Thứ tư, Luật Thương mại quy định van dé quan tri nội bộ củamôi loại hình thương nhân

Các quy định của Luật Thương mại quy định “khung” cơ cấu

tổ chức quản lí nội bộ của từng loại hình doanh nghiệp, phù hợpvới tính chất một chủ hay nhiều chủ sở hữu, phù hợp với quy môthành viên của doanh nghiệp Các quy định này cho phép nhậndiện thống nhất về bộ máy quản lí, thâm quyền của mỗi chứcdanh quản lí trong doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi cho cácthương nhân khi giao dịch thương mại với nhau và thuận tiện trong các quan hệ pháp luật khác Trên cơ sở “khung” pháp luật

về quản trị nội bộ doanh nghiệp mà Luật Thương mại quy định,mỗi doanh nghiệp có thể chỉ tiết hoá thông qua Điều lệ hoạt độngcủa doanh nghiệp trên cơ sở không trái với quy định hiện hành.Thứ năm, Luật Thương mại quy định vấn dé tổ chức lạidoanh nghiệp

Hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyên đôi doanh nghiệp (gọi

chung là tổ chức lại doanh nghiệp) là các nhu cầu tất yếu củadoanh nghiệp trước tác động của các yếu tố thị trường Tổ chứclại doanh nghiệp giúp thương nhân thực hiện các mục tiêu cạnhtranh thông qua các hình thức tập trung kinh tế hoặc chuyên đổi

sang mô hình kinh doanh phù hợp khác Tổ chức lại doanhnghiệp có thé cho phép hình thành doanh nghiệp mới va chamdứt doanh nghiệp cũ chỉ về phương diện pháp lí mà không ảnhhưởng đến sự tồn tại vật chất của doanh nghiệp Điều này tiếtkiệm chi phí giải thé doanh nghiệp cũ và thành lập doanh nghiệpmới, song lại đặt ra những van dé phức tạp cần có luật điều chỉnh

về kế thừa quyên và nghĩa vụ pháp lí, về quyền của chủ sở hữu,

về tổ chức, quản lí doanh nghiệp mới, về thủ tục pháp lí LuậtThương mại với các quy định cụ thể trong pháp luật doanh nghiệp,

là cơ sở pháp lí để thương nhân thực hiện các hoạt động này.Thứ sáu, Luật Thương mại quy định điều kiện, thủ tục rit

khỏi thị trường của thương nhân (bao gom thủ tục giải thé và phá

b) Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại củathương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh tronghoạt động thương mai của họ

Hoạt động thương mại là hoạt động thuộc chức năng chínhcủa thương nhân, năm trong khuôn khổ lí do thành lập và mục

tiêu lợi nhuận của thương nhân Hoạt động thương mại chủ yếudiễn ra trên cơ sở quan hệ hợp đồng, có tự do thoả thuận và thốngnhất ý chí và một số các giao dịch khác như tự tô chức khuyếnmại, quảng cáo, tô chức đấu thâu Trong nền kinh tế thị trường,hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện trong khuôn khổquyền tự do hợp đồng, tự do hoạt động thương mại Xét ở tầmảnh hưởng, hoạt động thương mại không chỉ liên quan đến lợi íchcủa thương nhân, đối tác của thương nhân mà còn có những ảnhhưởng đến quyên lợi của người tiêu dùng, của tô chức, cá nhân

khác, đến sự phát triển hàng hoá, dịch vụ và sự phát triển kinh tế

-xã hội nói chung Đây là lí do pháp luật cần quy định cơ sở pháp

lí cần thiết cho thương nhân tiến hành hoạt động thương mai.Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại củathương nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thé và với cácnội dung cụ thé như sau:

Tim nhất, Luật Thương mại quy định các hoạt động thươngmại mà thương nhân được thực hiện, nguyên tắc và điêu kiện thực hiện các hoạt động đó.

Luật Thương mại quy định cơ sở pháp lí để thực hiện các

hoạt động thương mại cụ thể, bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung

ứng dịch vụ thương mại; Ủy thác mua bán hàng hoá; Môi giớithương mại; Đại lí thương mại; Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ; Đấugiá hàng hoá; Nhượng quyền thương mại; Khuyến mại, quảngcáo và nhiều hoạt động thương mại khác

Các quy định này vừa là cơ sở pháp lí, vừa là khuôn khổpháp lí cho sự thoả thuận của các bên Trong nhiều trường hợp,thoả thuận vượt ra ngoài khuôn khổ luật định sẽ bị coi là vô hiệu.Thứ hai, Luật Thương mại là cơ sở pháp lí để giải quyết tranhchấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các thương nhân

và giữa thương nhân với các chủ thể khác có liên quan, bao gồm

cả quy định xác định quyền hạn và trách nhiệm của các bên, hìnhthức, cách thức giải quyết tranh chấp giữa họ.

Tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp phát sinhtrong hoạt động thương mại của thương nhân Thông qua các vănbản pháp luật cụ thể, Luật Thương mại cho phép xác định:

- Quyền của thương nhân trong giải quyết tranh chấp thươngmại phát sinh giữa họ với nhau hoặc với chủ thể khác có liên quan;

- Nghĩa vụ và hành vi vi phạm hợp đồng của các bên có tranhchấp trong hoạt động thương mại;

- Trách nhiệm pháp lí của bên có hành vi vi phạm trong hoạtđộng thương mại, biểu hiện ở việc thực hiện các chế tài hợp đồngnhư phat vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng, huỷ hợp dong

- Cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt độngthương mại thông qua tự thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại, Toà án.

II CHỦ THÊ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

Chủ thê của Luật Thương mại bao gồm các tô chức, cá nhântham gia vào các quan hệ thương mại và các quan hệ pháp luật cóliên quan đến quá trình hoạt động thương mại của thương nhân

1 Thương nhân - chủ thể chủ yếu của Luật Thương mạiNội dung chủ yếu của Luật Thương mại quy định về thươngnhân và hành vi thương mại của họ Do vay, ở tất cả các quốcgia, thương nhân luôn là chủ thé chủ yéu của Luật Thương mại.Thương nhân bao gồm doanh nghiệp và các chủ thể kinhdoanh khác, thường xuyên tham gia vào các quan hệ thương mại,giữ vị trí trung tâm ở tất cả các quan hệ thương mại và tham gia

vào quan hệ pháp luật khác cần phải thực hiện trong quá trìnhhoạt động thương mại, bao gồm quan hệ đầu tư góp vốn, hợpđồng thương mại, đăng kí kinh doanh, giải quyết tranh chấpthương mại, giải thể, phá sản Thương nhân cũng chiếm vị tríchủ thé chủ yêu do số lượng đông và ngày càng phát triển Tínhđến tháng 01/2016, cả nước có khoảng 535.920 doanh nghiệp

đang hoạt động, ' chưa ké đến các thương nhân là hợp tác xã, là

người kinh doanh nhỏ Doanh nghiệp và các thương nhân kháchoạt động ở tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế và thuộc nhiềuhình thức sở hữu, nhiều thành phan kinh tế khác nhau, có vị tri,vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế, quyết định sự pháttriển của nền kinh tế

Thương nhân là chủ thé chủ yéu của Luật Thương mại, xuấthiện trong các trường hợp sau đây:

- Thương nhân là chủ thé đầu tư, góp vốn đề thành lập doanhnghiệp.

Trừ một số trường hợp bị hạn chế quyền tiếp tục đầu tư, gópvốn, các thương nhân là cá nhân, pháp nhân được quyền đầu tư,góp vốn đề thành lập doanh nghiệp khác và trở thành chủ sở hữucủa doanh nghiệp đó.

Ví dụ: Công ti TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền đầu

tư 100% vốn đề thành lập một công ti con (Công ti TNHH Hồng

Hà miền Trung) và trở thành công ti mẹ của công ti này HoặcCông ti TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền góp vốn cùngvới các tô chức, cá nhân khác đề thành lập CTCP Đông Đô và trởthành một cô đông của Công ti Đông Đô

' Nguồn: Cục Quản lí đăng kí kinh doanh, Tình hình chung về đăng kí doanh

nghiệp tháng 01/2016, http//dangkykinhdoanh.gov.vn

Trong các trường hợp này, thương nhân là chủ thể của quan

hệ đầu tư, phải tuân thủ quy định pháp luật về doanh nghiệp vàpháp luật về đầu tư

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mạinhư mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiễnthương mại

Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt độngthương mại nhăm mục tiêu lợi nhuận Dé thực hiện chức năng,nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân hoạt động thương mại vớitính chất nghề nghiệp, thường xuyên, liên tục và là chủ thể chủyếu trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụthương mại, xúc tiến thương mại

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động đăng kíkinh doanh (đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí thay đổi nộidung đăng kí doanh nghiệp).

Bên cạnh việc khăng định và bảo hộ quyền tự do kinh doanh

của thương nhân, nhà nước cũng khang định vai trò của mìnhtrong quản lí về kinh tế và kiểm soát việc thực hiện quyền tự dokinh doanh, theo đó, ai kinh doanh, kinh doanh cái gì, kinh doanh

ở đâu, mức vốn bao nhiêu đều phải đăng kí với cơ quan đăng kíkinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và khi doanh nghiệp đanghoạt động nhưng có thay đổi những thông tin này Thực hiện cácthủ tục bắt buộc này là căn cứ dé xác định tính hợp pháp của hoạtđộng kinh doanh của thương nhân khi họ sử dụng quyền tự dokinh doanh mà Hiến pháp đã quy định

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động tô chức lạidoanh nghiệp (hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyên đổi doanhnghiệp), là chủ thể thực hiện các hoạt động rút khỏi thị trường(giải thể, phá sản doanh nghiệp) và là chủ thể của tranh chấpthương mại và quan hệ giải quyết tranh chấp thương mại

2 Các chủ thé khác có quan hệ pháp lí với thương nhântrong quá trình thành lập, hoạt động thương mại và giải quyếttranh chấp thương mại của thương nhân

a) TỔ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh với trcách là nhà đầu tư hoặc khách hàng của thương nhân

Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh (không phải làthương nhân) có thể tham gia vào quan hệ thương mại và trởthành chủ thé của Luật Thương mại Tổ chức, cá nhân khi thựchiện đầu tư, góp vốn thành lập doanh nghiệp và trở thành chủ thêcủa quan hệ đầu tư vào tô chức kinh tế Tổ chức, cá nhân kí hợpđồng mua bán hàng hoá, uỷ thác mua bán hàng hoá, môi giới với thương nhân và trở thành chủ thể quan hệ thương mại hỗnhợp (quan hệ thương mại có một bên là thương nhân, một bên không phải và thương nhân).

Vi dụ:

- Các ông bà A, B, C thoả thuận góp vốn và thành lập raCTCP ABC Trong quá trình thành lập và hoạt động của CTCPABC, các ông bà A, B, C đóng vai trò là chủ đầu tư, chủ sở hữucông ti và có các quyên và nghĩa vụ đối với công ti theo quy địnhcủa pháp luật doanh nghiệp.

- Bệnh viện Nhi TW kí hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoávới Công ti Xuất nhập khâu Hà Thành dé mua một số thiết bị y

tế Đây là quan hệ thương mại hỗn hợp, có một bên là thươngnhân Trường hợp bên uy thác là Bệnh viện Nhi TW (không phải

là thương nhân) chọn áp dụng Luật Thương mại cho quan hệ hợpđồng này thì cả hai bên của hợp đồng đã được coi là chủ thé củaLuật Thương mại Tuy nhiên, Bệnh viên Nhi TW chỉ trở thànhchủ thé của Luật Thương mại khi tham gia vào quan hệ thươngmại, do vậy, đây không phải là chủ thể chủ yếu, thường xuyêncủa Luật Thương mại.

b) Cơ quan đăng kí kinh doanh

Cơ quan đăng kí kinh doanh là đầu mối quan trọng thực hiệnquản lí nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

và chủ thé kinh doanh khác Cơ quan đăng kí kinh doanh là nơitiễn hành các thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí hộkinh doanh, đăng ki thay đối nội dung đăng kí doanh nghiệp,đăng kí tạm ngừng, châm dứt hoạt động kinh doanh

Cơ quan đăng kí kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố

trực thuộc trung ương và ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc

tỉnh Ở cấp tỉnh, Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch

và Đầu tư có thâm quyền cấp đăng kí kinh doanh cho doanhnghiệp, liên hiệp hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân.' Phòng Đăng

kí kinh doanh có thê t6 chức các điểm tiếp nhận hồ sơ và trả kếtquả thuộc Phòng Đăng kí kinh doanh tại các địa điểm khác nhautrên địa bàn cấp tỉnh Ở cấp huyện, Phòng Tài chính - Kế hoạchthuộc UBND cấp huyện thực hiện nhiệm vụ đăng kí hộ kinhdoanh, đăng kí hợp tác xã (gọi chung là cơ quan đăng kí kinhdoanh cấp huyện)

c) Cơ quan quản lí nhà nước trong lĩnh vực chuyên ngànhTrong quá trình hoạt động thương mại, để đảm bảo quản línhà nước về kinh tế, thương nhân phải thực hiện một số nghĩa vụcần thiết tại cơ quan quản lí chuyên ngành, tuỳ thuộc vào loạihoạt động thương mại mà họ thực hiện Ví dụ: thực hiện các thủtục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại Sở Y tế/Bộ Y tế khi kinhdoanh các ngành, nghề kinh doanh phải đảm bảo điều kiện về vệ

sinh an toàn thực phẩm; thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều

kiện kinh doanh tại cơ quan công an khi kinh doanh các ngành,nghề phải đảm bảo điều kiện về an ninh, trật tự; thực hiện các thủ

' Điều 6 Nghị định số 193/2013/NĐ-CP ngày 21/11/2013 của Chính phủ quy định

chi tiết một sô điêu của Luật Hợp tác xã.

tục hải quan tại cơ quan hải quan khi thực hiện hoạt động kinhdoanh xuất nhập khẩu

d) TỔ chức, cá nhân thực hiện chức năng giải quyết tranhchấp thương mại của thương nhân

Khi hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại, Toà án, tổchức trọng tài, hoà giải viên (khi thực hiện hoà giải thương mại),trọng tài viên của hội đồng trọng tài vụ việc được coi là chủ thểcủa Luật Thương mại Tuy nhiên, sự xuất hiện của các tổ chức, cánhân này với tư cách là chủ thể của Luật Thương mại phụ thuộcvào việc có tranh chấp thương mại xảy ra hay không? Số lượng

vụ tranh chấp nhiều hay ít và thương nhân của vụ tranh chấp lựachọn cách thức nào đề giải quyết tranh chấp xảy ra giữa họ

IV MOI QUAN HỆ GIỮA LUẬT THUONG MẠI, LUẬTDAN SỰ VÀ LUẬT THƯƠNG MAI QUOC TE

1 Luật Thương mại và Luật Dân sự

Dù hiểu từ góc độ một ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thìgiữa Luật Dân sự và Luật Thương mại cũng chỉ có sự độc lậptương đối và giữa chúng tồn tại mối quan hệ giữa luật chung vàluật riêng Luật Thương mại và Luật Dân sự đều điều chỉnh cácquan hệ tài sản hình thành trên cơ sở quyền tự do thoả thuận củachủ thé, đồng thời, đều quy định về tư cách chủ thé (của tô chức,

cá nhân) trong các giao dịch đó Trên cơ sở các quy định chungcủa Luật Dân sự, Luật Thương mại quy định bổ sung hoặc chi tiếthoá phù hợp với đặc thù của giao dịch thương mại có mục đíchsinh lợi và đặc thù của các chủ thé là thương nhân - những tổchức, cá nhân lấy hoạt động thương mại làm chức năng chính vàlay yếu tố sinh lợi là mục đích cơ bản hàng dau

Trong mối quan hệ với Luật Dân sự, Luật Thương mại là luật

riêng, cụ thê là: “các quy định của pháp luật thương mại có y nghĩa bô sung hoặc cụ thê hoá các quy định của pháp luật dân

sự Phương pháp xây dựng pháp luật theo mô hình này đã cónguồn gốc từ xa xưa (lex specialis và lex generalis) Trong quátrình áp dụng, luật riêng bao giờ cũng được áp dụng trước, đốivới những van dé mà luật riêng không điều chỉnh thì áp dụng cácquy định của luật chung”.' Hiện nay, nguyên tắc này được théhiện khá rõ nét trong pháp luật Việt Nam Điều 4 Luật Thươngmại năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng Luật Thương mại vàpháp luật có liên quan, theo đó, hoạt động thương mại phải tuântheo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan Nếu hoạt độngthương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.Môi quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự trong phápluật Việt Nam thể hiện thông qua những khía cạnh cơ bản như sau:Một là, Bộ luật Dân sự là văn bản quy định về nghĩa vụ và

hop đồng, không có sự phân biệt chủ thé (kinh doanh hay không

kinh doanh) và mục đích (lợi nhuận hay phi lợi nhuận) trong quyđịnh về hợp đồng dân sự Luật Thương mại khi quy định về hoạtđộng thương mại, chủ yếu chỉ quy định các quyền và nghĩa vụcủa các bên trong giao dịch thương mại Không quy định các vấn

đề pháp lí về hợp đồng như giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợpđồng, đảm bảo kí kết và thực hiện hợp đồng Những van dé này

sẽ thực hiện theo các quy định của Bộ luật Dân sự.

Hai là, Bộ luật Dân sự quy định về cá nhân, pháp nhân, nănglực pháp luật, năng lực hành vi, uỷ quyên va đại diện, chấm dứtpháp nhân Pháp luật thương mại quy định quy chế thương nhândành cho tổ chức và cá nhân kinh doanh Bên cạnh các quy địnhriêng này của Luật Thương mại, các quy định chung của LuậtDân sự vẫn có hiệu lực áp dụng với mọi tô chức, cá nhân, baogồm cả tô chức, cá nhân kinh doanh

i PTS Pham Duy Nghĩa, Giáo trinh Luật Thương mai Việt Nam, Nxb Dai hoc

Quoc gia Ha Nội, 1998, tr 25, 26.

Ba là, do bản chất chung của các giao dịch thương mại vàgiao dich dân sự đều hình thành, thay đổi, cham dứt trên cơ sở

thoả thuận, tự nguyện, tự do ý chí, nên việc giải quyết tranh chấp

thương mại, tranh chấp dân sự tại Toà án đều thực hiện theo thủtục tỐ tụng quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự Bên cạnh đó,Luật Thương mại quy định thêm một số phương thức giải quyếttranh chấp thương mại ngoài Toà án, đáp ứng yêu cầu khác nhaucủa các thương nhân có tranh chấp trong hoạt động thương mại,

đó là giải quyết tranh chấp băng trọng tài thương mại, giải quyếttranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải thương mại

2 Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tếCùng chung cái “gốc” là Luật Thương mại - điều chỉnh cácquan hệ thương mại, diễn ra chủ yếu giữa các thương nhân, kháiniệm Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tếđược sử dụng khá phổ biến với sự phân biệt: Luật Thương mạiquốc tế là lĩnh vực pháp luật thương mại chuyên sâu, gồm tổngthể các quy tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệthương mại có yếu tô nước ngoài, bao gồm quan hệ thương mạihàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư và thương mạiliên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.' Luật Thương mại Việt Namgồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mạidiễn ra chủ yếu giữa các thương nhân trong nước Tuy nhiên, việcxác định nguồn của Luật Thương mại quốc tế là pháp luật quốcgia, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế cho thấy, Luật Thươngmại quốc tế cũng bao gồm tổng thể các quy định do nhà nướcViệt Nam ban hành hoặc thừa nhận Do đó, việc phân biệt LuậtThương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế rõ ràng chỉmang tính tương đối và chủ yếu chỉ có ý nghĩa trong nghiên cứu

và đào tạo luật.

' PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Dai học

Quốc gia Hà Nội, 2006, tr 17, 18.

V NGUON CƠ BAN CUA LUẬT THƯƠNG MAI VIỆT NAMNguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể cóthâm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thíchpháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việcpháp lí trong thực tế.' Tiếp cận với ý nghĩa nguồn hình thức củapháp luật, nguồn của Luật Thương mại Việt Nam bao gồm nhữngphương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật hay là nơi chứađựng, nơi cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ

mà các chủ thé có thâm quyền dựa vào đó dé giải quyết các vụviệc pháp lí xảy ra trong thực tế” liên quan đến việc xác định quychế thương nhân, điều chỉnh hoạt động thương mại của thươngnhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Nguồn của

Luật Thương mại bao gồm:

1 Hién pháp

Hiến pháp là đạo luật cơ bản của nhà nước, là nguồn củanhiều ngành luật và chứa đựng nhiều quy định mang tínhnguyên tắc của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, quy định vềchế độ kinh tế, chế độ văn hoá, khoa học, công nghệ, an ninh,quốc phòng, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, đặc biệt làquyền tự do kinh doanh làm nền tảng thực hiện các hoạt độngđầu tư kinh doanh Với tính chất là nguồn quan trọng của LuậtThương mại, Hiến pháp năm 2013 quy định chế độ kinh tế, quyđịnh quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, theo đó: “Mọi người

có quyên tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luậtkhông cắm” Đây là quy định mang tính nền tang, là cơ sở quantrọng để cụ thé hoá quyền tự do kinh doanh trong các văn bảnpháp luật thương mại hiện hành.

' TS Nguyễn Thị Hồi, “Về khái niệm nguồn của pháp luật”, Tap chí Luật hoc, số

2 Luật và các văn bản dưới luật

Các văn bản quy phạm pháp luật là các văn bản chứa đựngquy phạm pháp luật do Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội,Chính phủ và các cơ quan có thầm quyền khác ban hành Nguồn củaLuật Thương mại bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật chứađựng các quy phạm pháp luật xác định địa vị pháp lí cho thươngnhân, điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương nhân vàgiải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Các văn bản quy phạmpháp luật là nguồn chủ yếu của Luật Thương mại gồm có:

- Luật Doanh nghiệp quy định về các loại hình doanhnghiệp, thành lập, tô chức hoạt động, tô chức lại, giải thé doanhnghiệp; quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp và chủ sở hữu củadoanh nghiệp

- Luật Đầu tư quy định về các hình thức và thủ tục đầu tư,ngành nghề cắm dau tư kinh doanh và ngành nghề kinh doanh cóđiều kiện, biện pháp đảm bảo, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư

- Luật Phá sản quy định điều kiện và thủ tục phá sản doanhnghiệp, hợp tác xã, thủ tục phục hồi và thanh toán nợ trong điềukiện doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn;

- Luật Thương mại điều chỉnh các hoạt động thương mại củathương nhân và các hình thức trách nhiệm pháp lí áp dụng đối vớicác vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại;

- Luật Trọng tài thương mại quy định thủ tục giải quyết tranhchấp thương mại băng trọng tài;

- Bộ luật Tố tụng dân sự quy định thủ tục giải quyết tranhchấp thương mại, dân sự bằng Toà án;

- Bộ luật Dân sự quy định chủ thể của các quan hệ dân sự,quy định về sở hữu, về nghĩa vụ và hợp đồng làm nền tảng chocác hoạt động thương mại;

- Các Pháp lệnh, nghị định, quyết định, thông tư, nghị quyếtcủa Hội đồng Thâm phán

3 Điêu ước quôc tê

Điều ước quốc tế song phương và điều ước quốc tế đa phương

là nguồn quan trọng, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ thương mại

có yếu tố nước ngoài Điều ước quốc tế không chi chi phối quan hệthương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ có yếu tố nước ngoài

mà còn chi phối quan hệ đầu tư góp vốn thành lập doanh nghiệpcủa thương nhân trong trường hợp liên quan đến các cam kết mởcửa thị trường dịch vụ và hình thức hiện diện thương mại của nhàđầu tư nước ngoài tại Việt Nam Điều ước quốc tế có liên quan,tác động đến việc sửa đổi, bổ sung pháp luật thương mại củaquốc gia nhằm đảm bảo yêu cầu tương thích và được ưu tiên ápdụng trong trường hợp có sự khác biệt với pháp luật quốc nội

4 Tập quán thương mại

Tập quán là “thực tế mà bằng sự thừa nhận chung và lâu dàiđối với nó, thói quen không thay đổi đã trở thành có hiệu lực nhưpháp luật”.' Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhậnrộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặcmột lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừanhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt độngthương mại Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt quan trọngtrong việc giải thích và bổ sung các nghĩa vu hợp đồng.” Phápluật thương mại Việt Nam quy định rõ việc cho phép áp dụng tậpquán thương mại quốc tế trong các giao dịch thương mại có yếu

tố nước ngoài, nếu tập quán đó không trái với nguyên tắc cơ bảncủa pháp luật Việt Nam.”

' Black's Law Dictionary, 1999, tr 390.

? ThS Nguyễn Thi Khé, ThS Bùi Thi Khuyén, Luật Thương mai và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb Tài chính, 2007, tr 37.

> Điều 5 Luật Thương mại năm 2005.

5 Án lệ

Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật các nướcthuộc hệ thống thông luật Ở Việt Nam, án lệ mới được chínhthức công nhận Theo Nghị quyết của Hội đồng Thâm phán Toà

án nhân dan tối cao, án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản

án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án về một vụ việc

cụ thê được Hội đồng Tham phan Toa an nhân dan tối cao lựachọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bồ là án lệ

dé các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử

VI HE THONG MÔN HỌC LUẬT THƯƠNG MAI VIỆT NAM

Môn học Luật Thương mại Việt Nam được xây dựng trên cơ

sở những thành tựu của khoa học pháp lí và nội dung của nó phụthuộc khá nhiều vào kết cấu chương trình dao tao và luật thựcđịnh Tại các cơ sở đào tạo cử nhân luật ở Việt Nam hiện nay, kếtcầu chương trình dao tạo có những khác biệt đáng kê, do vậy, nộidung chương trình môn học Luật Thương mại Việt Nam cũng cónhững khác biệt Ngay tại một cơ sở đảo tạo, đối với cùng một

môn học, chương trình giảng dạy cho mỗi chuyên ngành/mã

ngành khác nhau cũng có thể có sự khác nhau

Ở mức độ khái quát, hệ thống môn học Luật Thương mạiViệt Nam gôm các nhóm kiên thức cơ bản sau:

- Những vấn đề chung về Luật Thương mại;

- Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp va các chủ thé kinhdoanh khác (bao gồm cả pháp luật về thành lập, giải thể, phá sảndoanh nghiệp);

- Pháp luật về hoạt động thương mại;

- Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại

' Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Tham

phán Toà án nhân dân tôi cao về quy trình lựa chọn, công bô và áp dụng án lệ.

Bên cạnh đó, pháp luật về cạnh tranh và kiểm soát độc quyên,

pháp luật về thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ quốc té,pháp luật về sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại có thể được

bô sung vào hệ thống môn học Luật Thương mại Việt Nam, nếunhư những nội dung này không được thiết kế thành môn họcriêng Tuy nhiên, thiết kế môn học chuyên sâu, phù hợp với sự lựachọn theo chuyên ngành đang là xu hướng phô biến trong đào tạotheo học chế tín chỉ tại các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam

CÂU HOI HƯỚNG DAN ON TẬP,

ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN

1 Trinh bày khái quát sự hình thành va phát triển của phápluật thương mại.

2 Phân tích khái niệm Luật Thuong mại Việt Nam So sánh với khái nệm “Luật Kinh tê”, “Luật Kinh doanh” và “Luật Thuong mai”.

3 Phân tích nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam.

4 Phân tích nội dung quy chế thương nhân

5 Phân tích mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự

6 Phân tích mối quan hệ giữa Luật Thương mại Việt Nam vàLuật Thương mại quôc tê.

7 Trình bày nguồn của Luật Thương mại Việt Nam

8 Trình bay hiểu biết của anh/chi về hệ thống môn học LuậtThương mại Việt Nam.

Chương 2

THƯƠNG NHÂN VÀ HÀNH VI THƯƠNG MẠI

I KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC DIEM CUA HANH VI THƯƠNG MẠI

1 Khái niệm hoạt động kinh doanh và hành vi thương mai a) Khái niệm hoạt động kinh doanh

Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là tổ chức

sản xuất, buôn bán sao cho sinh lợi.' Như vậy, ở nghĩa phổ thông

kinh doanh không chỉ là buôn bán mà bao gồm cả sản xuất Hơnnữa, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều làkinh doanh mà chỉ có những hoạt động sản xuất, buôn bán nào cósinh lợi mới được coi là kinh doanh.

Chuyên sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế cónhững sự thay đổi về chất, do đó, tính chất của các hoạt độngkinh doanh cũng thay đổi theo Điều đó đòi hỏi phải xác định laikhái niệm kinh doanh cho phù hợp với các thuộc tính vốn có của

nó Trong những năm 90 của thế kỉ trước, một số văn bản luậtnhư Luật Công ti, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanhnghiệp năm 1999 và mới nhất là Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã

có những quy định ghi nhận khái niệm kinh doanh.

Theo quy định của các văn bản pháp luật đó thì “kinh doanh”

' Viện Ngôn ngữ, Tir điển tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, 1994.

là việc thực hiện liên tục một, một sô hoặc tât cả các công đoạn của quá trình đâu tư, từ sản xuât đên tiêu thụ sản phâm hoặc cungứng dich vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Như vậy, khác với các hành vi dan sự thuần tuý khác (cũngtrao đôi, cũng cung ứng dịch vụ), mục tiêu chính của kinh doanh

là tạo ra lợi nhuận Đối với các doanh nghiệp, lợi nhuận được tạo

ra khi số tiền thu được trong kinh doanh (doanh thu) lớn hơn sốtiền phải chi phí (chi phí kinh doanh), tiền bán ra trừ tiền chi phíbằng lợi nhuận Bat cứ hoạt động nào, cho dù về mặt hình thứcgiống kinh doanh nhưng mục tiêu của hoạt động đó không phải làtạo ra lợi nhuận đều không phải là kinh doanh

Pháp luật quy định, hành vi kinh doanh có mục đích sinh lợi(kiếm lời) nhưng lời hay lỗ lại không thành vấn đề cho việc xácđịnh hành vi kinh doanh Nhiều trường hợp sản xuất, buôn bán

bị lỗ nhưng vẫn là kinh doanh Dưới giác độ pháp lí, khi xác

định hành vi kinh doanh, chúng ta quan tâm đến việc có haykhông có mục tiêu tạo ra lợi nhuận, chứ không quan tâm đếnviệc thực hiện mục tiêu đó như thế nào Có thé kết luận kháiquát rằng lợi nhuận là đích cuối cùng của các nhà kinh doanh;bất cứ hoạt động nao nhằm mục đích kiếm lời trên thị trườngcũng là hoạt động kinh doanh.

b) Khái niệm hành vi thương mai

Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài

người, trên cơ sở sự phân công lao động xã hội, nó đã tồn tại và

phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã hội khác nhau Sự ra đời

và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất hàng hoá

' Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội,' thươngnghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản pham

để kiếm lời - các thương nhân, lúc đó hành vi thương mại đãđược hình thành.

Thương mại, comerxium (tiếng Latinh), commerce (tiếng Anh),KOMMEPIIMA (tiếng Nga) có nghĩa là buôn bán Ở nước ta, theocách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đôi hay giaolưu hàng hoá, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán.

Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phô biếntrong Luật Thương mại của một số nước Chăng hạn như trong

Bộ luật Thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào

là hành vi thương mại nhưng đã liệt kê một số hành vi được coi làhành vi thương mại (xem Điều 632, 633 Bộ luật Thương mại Pháp)

Ở Việt Nam trước đây, trong Bộ luật Thương mại của ViệtNam Cộng hoà đã xác định một cách khái quát về hành vi thươngmại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyên, trung gian có mụcđích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp (xem Điều 340 Bộ luậtThương mại Việt Nam Cộng hoà năm 1972).

Như vậy, khái niệm thương mại được hiéu ở nghĩa rộng hơn quan niệm thông thường vê thương mại (là mua bán) Trong nội hàm của khái niệm hàm chứa nhiêu loại hành vi khác ngoài mua

323 66.

bán đó là “chế tạo”, “trung gian”

Ở nước ta, trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, thuậtngữ thương mại với nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng.Chỉ đến thời kì chuyên sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành

phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại Tuy nhiên,

' Nguyễn Viết Tý, Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong diéu kiện có

Bộ luật Dân sự, Luận án tiên sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2002, tr 72.