Báo cáo tổng kết đề tài: Đánh cá bất hợp pháp và vấn đề bảo hộ ngư dân xâm phạm các vùng biển nước ngoài - Pháp luật quốc tế và những đề xuất cho Việt Nam

Tuy vậy, đặt trong bối cảnh các quốc gia trong khu vực cũng như các tổ chức quốc tế đã và đang áp dụng các biện pháp xử phạt nghiêm khắc, có nguy cơ đedọa đến nỗ lực bảo vệ ngư dân và tà

BAO CAO TONG KET

DE TAI THAM GIA XET TANG GIAI THUONG

KHOA HOC VA CONG NGHE DANH CHO SINH VIEN

TRONG CO SO GIAO DUC DAI HOC NAM 2021

TEN DE TAI:

ĐÁNH CA BAT HOP PHAP VA VAN DE BẢO HỘ NGU DAN XÂM PHAM CAC VUNG BIEN NƯỚC NGOÀI - PHAP LUẬT

QUOC TE VA NHUNG DE XUAT CHO VIET NAM

Linh vực khoa học và công nghệ: Khoa học xã hội Chuyên ngành thuộc lĩnh vực khoa học và công nghệ: Pháp luật

CHUONG I: ĐÁNH CA BAT HỢP PHÁP VÀ VAN DE BẢO HỘ NGU DANTHEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT QUOC TE ouuo.eciciceccccccccscsestesesesteseeeeee 5

1 QUYEN DANH CA VA HANH VIDANH CA BAT HOP PHAP THEO QUY ĐỊNHCUA PHAP LUẬT QUOC TTẾ -¿- 5c St+ESEk*EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEESEEEEEEEEEEEEEEEkrkrrkrrrree 51.1 Quyên đánh cá trên biển theo quy định của pháp luật quốc tế -2- 252 51.1.1 Quyền đánh cá trên biển theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biên

1.1.1.1 Quyền đánh cá trong các vùng biển thuộc chủ quyền, quyền chủ quyền của quốcgia VEN ĐiỂN - ¿5k6 E939 2E9E12121511212121121112111111111111111111111 1111111111011 g1 c0 51.1.1.2 Quyền đánh cá trong vùng biển quốc tẾ 2-2-2 2 +E+E£+E+£E+E££EeEzEerxrrered 61.1.2 Hoạt động đánh cá trên biển theo quy định của các điều ước quốc tế khác 71.1.2.1 Bộ quy tắc ứng xử nghề cá có trách nhiệm của Tổ chức Nông lương Liên hợpquốc 00000 hi rrtdttÝ.ÝẢtẢỎỔỒỔỒỎ 71.1.2.2 Hiệp định thực thi các điều khoản của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển

năm 1982 về bảo tôn và quan lý các đàn cá lưỡng cư và di cư xa của Liên hợp quôc năm

1.2 Hanh vi đánh cá bất hợp pháp theo quy định của pháp luật quốc tế 91.3 Quy định về nghĩa vụ của các quốc gia đối với hành vi đánh cá bất hợp pháp củangư dân trên biÊn ¿5-6 SSk9EE*EEEE2EEEEE11211111111111111111111111111111111 111.11 1 1x 111.3.1 Quy định trong Công ước Liên hợp quốc về Luật Biên năm 1982 111.3.2 Quy định trong Hiệp định thực thi các điều khoản của UNCLOS ngày 10/12/1982

về bảo tồn và quan lý các đàn cá lưỡng cư và di cư Xa - 2-5 ©s+ct+tsEzEerxerrsee 121.3.3 Quy định trong Chương trình hành động quốc tế nhằm ngăn ngừa, cham dứt vàloại bỏ hoạt động đánh cá bất hợp pháp, không có báo cáo và không được kiểm soát của

Tổ chức Nông lương Liên hợp quốc năm 2001 2- 2 2 2+£+S£+£££E+E+zEz£szzzxd 14

chặn và xóa bỏ khai thác thủy sản bất hợp pháp, không báo cáo và không theo quy định

000200) 2T .ãA 15

1.4 Biện pháp các quốc gia có thé áp dụng đối với hành vi đánh cá bat hợp pháp 151.4.1 Thi hành quyền tài phán hợp pháp theo quy định của Công ước Liên hợp quốc vềLuật Biển năm 1982 -.-ct SE S1 S1211151111512115111111111111111111111111111111211111111 111 1e6 151.4.2 Quan điểm và vướng mắc trong hình sự hóa hành vi đánh cá bat hợp pháp 17

2 BẢO HỘ NGƯ DAN THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT QUOC TỂ 20

2.1 Khái niệm bảo hộ ngư đân - - c 6311333111381 1838111118111 181111 vn vn 20

2.2 Điều kiện bảo hộ ngư dân theo nghĩa hẹp (bảo hộ ngoại giao) - 232.2.1 Điều kiện về quốc tịch của cá nhân << 222222211111 %222EEE£.sxeeszes 232.2.1.1 Nguyên tắc chung - 2-52 sSE+kEE E1 219E1215112111111215111111 111.1111111 rre 232.2.1.2 Van dé bảo hộ đối với người hai quốc tịch hay nhiều quốc tịch 252.2.2 Điều kiện có hành vi vi phạm - ¿- 52k E£EE*k£EEEE£EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkerrkred 272.2.3 Điều kiện sử dụng hết các biện pháp ở nước SO tạI - - «+ s+s<ss+sss2 282.3 Cơ sở pháp ly quốc tế của hoạt động bao hộ ngư dân của các quốc gia 292.3.1 Điều ước QUOC tẾ -¿- c6 SE 19E1E191511115111111111111111111111111111111 11111111 1x ce 292.3.1.1 Điều ước quốc tế quy định chung về quyền con người - s5 s52 292.3.1.2 Điều ước quốc tế quy định cụ thé về bảo hộ công dân 2- 2 52 252 302.3.3 Tập quán quốc té - ¿- + k2 + +k9EE+EEEEEEEEE9E1211111111111111111 111111111111 re 312.4 Sự cần thiết của việc bảo hộ ngư dân có hành vi đánh cá bất hợp pháp trên các vùngbiển nước ngoài ¿- ¿St SE E1 151121111111111111111111111111 1111111111111 111111 te 322.5 Một số van đề về thâm quyền và các biện pháp bảo hộ ngư dân - 33Tiểu kết chương Ì - -¿- ¿+52 E+SE+ESE9EE+EEEEEEEEEEE12151151521112111111711111 111111 re 35CHƯƠNG II: PHAP LUAT CUA MOT SO QUOC GIA TREN THE GIỚI VEBAO HO NGU DAN VA KINH NGHIEM CHO VIET NAM : 36

0D) ,ôÔỎ 361.1 Pháp luật Liên minh châu Âu và các quốc gia thành viên - esses 361.1.1 Pháp luật của Liên minh châu Âu - - 2E SE E£E£E£E£EE+EEEEEEEEeEkrkererkred 361.1.2 Pháp luật của một số quốc gia thành viên Liên minh châu Âu 37

1.1.2.1 Cộng hòa Liên bang TĐỨC - + 2 1331133911113 1111 9 111 91111 vn re jf 1,1.2.53 Cũng lùn, PE ian sss sc cen aes a a Lá GHI a A ES AS 086 A AA AT 016 021358301488 BR A 483488 39 I9 án 6 41 1.2 Pháp luật của Hoa KKỲ - - c1 11112111111 11111 1 111181111 vn vn re 41

1.2.1 Cơ sở pháp ly và đối tượng bảo hộ ¿2-52 2x12 E2EEEE2E11EE121 E1 re 421.2.2 Biện pháp bảo hộ trong trường hợp ngư dan bị bắt giữ 42

2 KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAMM ¿25:52 2 32x 321 2122111212121 excee 44

Tiểu kết chương 2 oe ceceececsccsccscesessessesessessesesscsscsssscsssucsucsssussssatsussesecesessesstseesssetsesseseeavens 46CHUONG III: BAO HO NGU DAN VIET NAM XAM PHAM CAC VUNG BIENNƯỚC NGOÀI - THỰC TRANG VÀ GIẢI PHÁP 2-2 2+s2+sezxscxeẻ 41

1 QUYEN DANH CÁ VA VAN DE ĐÁNH CÁ BAT HỢP PHAP THEO QUY ĐỊNHCUA PHAP LUẬT VIỆT NAM -¿- - St E21 EEEEEEE12EEE111E111112111112111 11x E re 471.1 Quy định về quyền đánh cá trong pháp luật Việt Nam - 5 2+s+cscxzx2 471.2 Quy định về hành vi đánh cá bat hợp pháp trong pháp luật Việt Nam 481.3 Cơ sở pháp lý bảo hộ ngư dân Việt Nam khi thực hiện hành vi đánh cá bất hợp pháptrên các vùng biển nước ngoài - ¿2-52 +s+SE+EEESEE2EEE12E2111217115111121111 11 xeE 491.3.1 Các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên - 2 2 + ++xz£+zxerxd 49

1.3.2 Các văn bản pháp luật do Việt Nam ban hành - 5 55+ *++*sx++sssx++ 50

2 THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG ĐÁNH CÁ CỦA NGƯ DÂN VIỆT NAM VÀ HOẠTĐỘNG BẢO HỘ NGƯ DÂN VIỆT NAM ĐÁNH CA BAT HỢP PHAP TREN CÁCVUNG BIEN NƯỚC NGOÀII ¿- 5c k SE vEEEEkSEEEEEEEEEEESEEEEEEEEEEEEEEEEEESEErkrkrrrrkrkd 52

2.2 Thực trạng hoạt động bảo hộ ngư dân Việt Nam đánh cá bắt hợp pháp trên các vùng

DIEN NUGC NYOAL 01 54

3 MOT SO THACH THUC DAT RA TRONG VIEC BAO HO NGU DAN VA TAU CA VIỆT NAM TREN BIEN cccccscsssssececsescscececseseseeecscscsesesucacsesesvseacatsestssacscensveeeees 56 3.1 Thực tiễn áp dụng các biện pháp trừng phat của một số quốc gia trong khu vực châu HdầẳẮẢÄẢÄẲẢỒỒẮỒẮẶẮỀẦỀ 56

3.1.1 Biện pháp trừng phạt của Trung Quốc -¿- ¿5c +s+2k+Ek+E2EE2EzEerkerkerxered 56 3.1.2 Biện pháp trừng plot của: THOS casa csacesscncaso.ses cnaceancnsdonsvn aah GIA 1411.455 150 340 gân 41408 58 3.1.3 Biện pháp trừng phạt của MaÏaS1a - - - c1 112v 1n SH ng ng reg a 3.2 Vuong mắc trong việc phân định các vùng biỂn - 2: esseseesteesteseeeeees 59 3.3 Hiệu qua của việc quản lý và sử dung Quy bảo hộ cơng dân - 60

3.4 Hạn chế trong việc tiếp cận nguồn thơng tin về ngư dân khai thác trên vùng biển PROBING Tt poạgsenl ni YientBis0teg s05 E4, 2E ntpS0rlain(.i00003000010 90218.100-1019000242đ0:-305.40011050005105/3E3:910800000002016.101942340350128 62 4 PHÁN QUYET CUA TOA TRỌNG TÀI ĐƯỢC THÀNH LAP THEO PHU LUC VII UNCLOS TRONG VU KIEN BIEN DONG VA VAN DE DANH CA CUA NGU DAN VIET NAM VA CAC NƯỚC TRONG CÁC KHU VỰC TRANH CHAP 63

5 MOT SO DE XUAT HOAN THIEN PHAP LUAT VA NANG CAO HIEU QUA BAO HO NGU DAN VIET NAM TRONG HOAT ĐỘNG ĐÁNH CA TREN BIEN67 5.1 Tiếp tục rà sốt, hồn thiện các quy định của pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo hộ ngư dan trong trường hợp cần thiẾt - - 2 2 +s+S£+E£E++E££E+EzEeEEzEerxersrxee 67 5.2 Đấu tranh phản đối quan điểm hình sự hĩa hành vi đánh cá bất hợp phap 72

5.3 Cung cấp các giải pháp nhằm hỗ trợ ngư dân trong thực hiện hoạt động khai thác XA N8 75

5.4 Đây mạnh việc áp dụng cơng nghệ thơng tin trong cơng tác bảo hộ ngư dân 75

5.5 Thực hiện các giải pháp nhằm hỗ trợ đời sống kinh tế, xã hội của ngư dân 76

5.6 Đây mạnh hoạt động tuyên truyền, phơ biến pháp luật cho ngư dân 77

KẾT LUẬN - 2-2-5 SE2E12E5E121511211211111111121111111111151111 111111111111 erre 79DANH MỤC TAI LIEU THAM KHAO -2- 2 2-52 eSE+E££E£EEzEeEEzEerxererxee 81

L TÀI LIEU TIENG VIET ceccccceccccsccccseseccsesccesecscsesessucscsescsueacscsesvssucacseavsnsusaeseaveeeees 81

II TÀI LIEU TIENG ANH 0 ccccccccccsccscscsecececsesescscscsessecscscsesucececsesvssececsesvsteneacsesteneees 87

TH CÁC VỤ VIEC ceeccccccccccscscescscscscscsescscsvsvsvescvssessusucasscacacacacacacacacacacacaeacacacscavsvavavaees 93

DANH MUC TU VIET TAT

Từ viết tắt Nghĩa tiếng Anh của từ Nghĩa tiếng Việt của từ

The Association of Southeast Hiệp hội các quốc gia Dong Nam

ASEAN ,

Asian Nations A BHCD Diplomatic Protection Bao hộ công dân

Agreement to Promote ; ; ` sự `

Hiệp định vê xúc tiên tàu thuyên Compliance with International " ;

danh ca 6 bién khoi tuan thu cac

CA Conservation and Management ¬¬ :

¬ biện pháp quôc tê về bảo tôn và Measures by Fishing Vessels on

quan ly nam 1993 the High Seas 1993

Công ước Liên hợp quốc về

The United Nations Convention , ,

chông tra tân và các hình thức against Torture and Other Cruel, ¬

CAT ; trừng phạt, đôi xử vô nhân dao

Inhuman or Degrading Treatment , ,

; hoặc ha thâp nhân phâm năm

or Punishment 1984

1984

Commission for the Conservation | , ¬ _

Uy ban bảo tôn sinh thái biên CCAMLR | of Antarctic Marine Living

Nam cuc Resources

CƠRE Code of Conduct for Responsible | Bộ quy tắc ứng xử nghề cá có

Fisheries 1995 trách nhiệm năm 1995 era The Court of Justice of the Tòa án Công lý Liên minh châu

European Union Âuarias The Code for Unplanned Bộ quy tắc về tránh va chạm bat

Encounters at Sea ngờ trên biển

Draft Articles on Diplomatic Du thao cac diéu khoan vé Bao

DADP

Declaration on Conduct of the

Tuyên bô ứng xử của các bên ở DOC Parties in the South China Sea "

Biên Đông năm 2002 2002

EEZ Exclusive Economic Zone Vùng đặc quyền kinh tế

EC European Council Hội đồng châu Âu

ECtHR European Court of Human Rights | Tòa án Nhân quyền châu Âu

EU European Union Liên minh châu Âu

The Food and Agriculture :

¬ Tô chức Nông lương Liên hợp FAO Organ1zation of the United ,

quôc

Nations

GATT General Agreement on Trade and | Hiệp định chung về thuế quan và

Tariff 1994 thương mại năm 1994 GFFO German Federal Foreign Office Van phòng Bộ Ngoại giao Đức

GPS Global Positioning System Hệ thống định vị toàn cầu

nicer The International Covenant on Công ước Quốc tế về các Quyền

Civil and Political Rights 1966 Dan su va Chinh tri nam 1966

ICJ International Court of Justice Tòa an Công lý Quốc tế

ILC International Law Commission Uy ban Pháp luật Quốc tế

International Maritime , ¬¬ , IMO ¬ Tô chức hàng hải quôc tê

Organization

Chương trình hành động quốc tế

International Plan of Action to , ,

dé ngăn ngừa, châm dứt và loại bỏ Prevent, Deter, and Eliminate „ „

IPOA-IUU hoạt động đánh bắt cá bât hợp

Illegal, Unreported and Unregulated Fishing 2001 pháp, không được bao cáo và

không theo quy định năm 2001

The International Tribunal for the

ITLOS Tòa án quốc tế về Luật biển

Law of the Sea

Đánh bắt cá bat hop pháp, không

Illegal, unreported and IUU được bao cáo va không theo quy

unregulated fishing

định

The Hague Convention on `

Công ước La Haye vê xung đột LHC Certain Questions Relating to the

oe quôc tịch năm 1930 Conflict of Nationality Law 1930

Malaysian Maritime Enforcement | Co quan thuc thi Hang hai

MMEA

Agency Malaysia OCS Overseas Citizen Services Dich vụ công dân nước ngoài

HN Permanent Court of International | Toa án Thường trực Công lý

Justice Quốc tế

Hiệp định về các biện pháp quốcThe Agreement on Port State gia có cảng nhằm phòng ngừa,

POWTA Measures to Prevent, Deter and ngăn chan và xóa bỏ khai thác

Eliminate Illegal, Unreported and | thủy sản bat hợp pháp, không báo

Unregulated Fishing 2009 cáo và không theo quy định năm

2009

Regional Fisheries Management , `

RFMO ¬ Tô chức quản lý nghê cá khu vực

Organ1zation

TFEU Treaty on the Functioning of the | Hiệp ước về Chức năng hoạt động

European Union của Liên minh châu Âu

UN United Nations Lién hop quéc

The United Nations Convention Công ước Liên hợp quốc về Luật

UNCLOS

The United Nations Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea Hiệp định thực thi các điều khoản

của UNCLOS ngày 10/12/1982 về

UNFSA of 10 December 1982 relating to `

bảo tôn và quản lý các đàn cá the Conservation and

lưỡng cu và di cư xa năm 1995 Management of Straddling Fish

Stocks and Highly Migratory Fish Stocks 1995

UNGA United Nations General Assembly | Đại Hội đồng Liên hợp quốcUNSC United Nations Security Council | Hội đồng Bao an Liên hợp quốc

The United Nations Convention Công ước Liên hợp quốc vềUNTOC against Transnational Organized | chống tội phạm có tổ chức xuyên

Crime 2000 quốc gia năm 2000

` The Vienna Convention on Công ước Viên về Quan hệ lãnh

Consular Relations 1963 su nam 1963

The Vienna Convention on Công ước Viên về Quan hệ ngoại

VCDR

Diplomatic Relations 1961 giao nam 1961

CT The Vienna Convention on the Công ước Viên về Luật Điều ước

Law of Treaties 1969 quéc té nam 1969

VMS Vessel Monitoring System Bao cáo hành trình của tau

WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại quốc tế

1 Lý do lựa chọn đề tài

Sau nhiều năm nỗ lực phát triển, ngành Thủy sản Việt Nam đã đạt được những thànhquả vượt bậc: Sản lượng thủy sản năm 2018 đạt gần 7,8 triệu tấn, tăng gấp 5,6 lần sovới năm 1995; sản phâm thủy san đã được xuất khâu tới hơn 170 thị trường: kim ngạchxuất khâu thủy sản năm 2018 đạt gần 9 tỷ USD (chiếm 22,5% tổng kim ngạch xuất khâucủa toàn ngành Nông nghiệp) ! Thành quả này là nỗ lực tập thé của các tô chức, cánhân, mà đặc biệt là các ngư dân ngày đêm vươn khơi bám bién, không ngại khó khăn,thử thách Với trên 130.000 tàu thuyền đánh cá, hàng ngày có tới 10% tổng số tàu củangư dân hiện diện thường xuyên trên khắp các ngư trường ở Biển Đông.? Tuy nhiên,cùng với sự phát triển của các hoạt động khai thác thủy sản, trong thời gian qua, tìnhtrạng ngư dân ta đưa tàu đi khai thác trái phép tại các vùng biển nước ngoài có diễn biếnngày càng phức tạp, đặc biệt là ở các vùng biến giáp ranh với các nước Indonesia,Malaysia, Campuchia, Trung Quốc và Thái Lan Theo thống kê, mỗi năm có tới vài trămlượt tàu cá Việt Nam cùng hàng ngàn ngư dân vi phạm vùng biên nước ngoài khai thácthủy sản bị lực lượng chức năng các nước bắt giữ và áp dụng các biện pháp xử phạtnghiêm khắc như tịch thu ngư lưới cụ, đánh chìm tàu °

Trong thời gian qua, hoạt động bảo hộ ngư dân của Việt Nam đã đạt được những

kết quả nhất định Tuy vậy, đặt trong bối cảnh các quốc gia trong khu vực cũng như các

tổ chức quốc tế đã và đang áp dụng các biện pháp xử phạt nghiêm khắc, có nguy cơ đedọa đến nỗ lực bảo vệ ngư dân và tàu cá thực hiện hành vi đánh bắt bất hợp pháp, thì hệthống pháp luật Việt Nam dường như chưa chứng minh được tính toàn diện và hiệu quả

trong việc đặt ra hành lang pháp lý cho việc bảo hộ các ngư dân của mình khi họ thực

hiện hành vi đánh cá bất hợp pháp trên vùng biển nước ngoài Việc tiếp tục nghiên cứu

và làm sáng tỏ cả về lý luận lân thực tiên vân đê bảo hộ ngư dân là một yêu câu mang

! Ngọc Thúy (2019), Kỷ niệm 60 năm Ngày truyền thống ngành Thủy sản Việt Nam (01/4/1959 — 01/4/2019), Tông

cục Thủy sản, tin/012610/2019-04-01/ky-niem-60-nam-ngay-truyen-thong-nganh-thuy-san-viet-nam-0141959-0142019 (Truy cập ngày 01/02/2021).

https://tongcucthuysan.gov.vn/vi-vn/tin-t%EI%BB%A9c/-tin-v%EI%BA%AFn/doc-? Bùi Thị Thanh Huyền (2020), Mét số giải pháp nhằm ngăn chặn tình trạng tàu cá Việt Nam khai thác IUU của Luc lượng Cảnh sát biển, Cảnh sát biên Việt Nam, https://canhsatbien.vn/portal/cong-tac-canh-sat-bien/mot-so-

giai-phap-nham-ngan-chan-tinh-trang-tau-ca-viet-nam-khai-thac-iuu-cua-luc-luong-canh-sat-bien (Truy cập ngày 01/02/2021).

3 Nguyễn Văn Sơn (2020), Đẩy mạnh các hoạt động bảo vệ ngư dân, tàu cá Việt Nam khai thác hải sản trên biển, chống IUU, Cảnh sát biển Việt Nam, https://canhsatbien.vn/portal/tro-giup-ngu-dan/day-manh-cac-hoat-dong-

bao-ve-ngu-dan-tau-ca-viet-nam-khai-thac-hai-san-tren-bien-chong-iuu (Truy cập ngày 01/02/2021).

tính thời sự, đặc biệt trong thời kì xây dựng Việt Nam trở thành “quốc gia mạnh về biển,giàu từ biển, phát triển bên vững, thịnh vượng, an ninh và an toàn ”, đúng như tinh thần

mà Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XII đã đề ra trong chiến lược phát triển bềnvững kinh tế biển Việt Nam đến năm 2030, tầm nhìn đến năm 2045.‘ Vì lý do đó, nhómtác gia đã lựa chọn đề tài: “Đánh cá bat hợp pháp và van dé bảo hộ ngư dân xâm phạmcác vùng biển nước ngoài — pháp luật quốc tế và những đề xuất cho Việt Nam”

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu của đề tài

Van đề đánh cá bat hợp pháp của ngư dân trên biển từ lâu đã là đề tài được quantâm của giới học giả quốc tế Tuy nhiên, phần lớn các bài nghiên cứu chỉ hướng đến việcphòng chống đánh cá bất hợp pháp mà chưa đi sâu vào phân tích quyền và các lợi íchhợp pháp của các chủ thê đã thực hiện những hành vi này, cũng như các biện pháp Nhànước cần thực hiện dé đảm bảo các quyền và lợi ích này được bảo vệ khi đứng trướcnguy cơ bị xâm phạm bởi các quốc gia khác trong quá trình áp dụng các biện pháp xửphạt Ở Việt Nam, một số công trình nghiên cứu về vấn đề bảo hộ công dân nói chung

Đại học Luật Hà Nội;

- Nguyễn Thị Hanh (2019), 7c tiên bảo hộ ngư dan Việt Nam trong hoạt độngđánh cá trên biển, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu đã đề cập, phân tích, đánh giá một cáchtương đối chi tiết những van đề liên quan đến việc bảo hộ công dân hay ngư dân ViệtNam trên biên nói chung Tuy nhiên, khác với công dân hay ngư dân thông thường, ngưdân khi đã thực hiện hành vi đánh cá bất hợp pháp trên vùng biển nước ngoài đã và đang

đôi mặt với các biện pháp xử phạt ngày một nghiêm khắc của các quôc gia, tô chức có

4 Nghị quyết số 36-NQ/TW ngày 22/10/2018 của Ban Chấp hành Trung Ương về chiến lược phát triển bền vững

kinh tê biên Việt Nam đên năm 2030, tâm nhìn đên năm 2045.

liên quan, từ đó khiến cho việc thực hiện các biện pháp tự bảo vệ quyền của họ cũngnhư khả năng can thiệp của chính phủ Việt Nam gặp nhiều khó khăn hơn bao giờ hết.

Do đó, việc bảo hộ ngư dân xâm phạm vùng biển nước ngoai van còn là một van đề mới

và cần được nghiên cứu sâu trong một công trình hoàn toàn độc lập

3 Mục tiêu của đề tài

Đề tài được nghiên cứu với mục tiêu:

- Phan tích cơ sở lý luận của van đề bảo hộ công dân nói chung và ngư dân thựchiện hành vi đánh cá bất hợp pháp nói riêng:

- Tham khảo kinh nghiệm thế giới trong van đề bảo hộ ngư dan;

- Ra soát hệ thống pháp luật Việt Nam quy định về căn cứ bảo hộ ngư dân trênbiên;

- anh giá thực tiễn hoạt động bảo hộ ngư dân thực hiện hành vi đánh cá bat hop

pháp cua Việt Nam;

- Dé xuất kiến nghị dé nâng cao hiệu quả của công tác bảo hộ ngư trước bối cảnhtồn tại thách thức trong nước và quốc tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản pháp luật trong nước và quốc tế liênquan đến vấn đề bảo hộ công dân nói chung và ngư dân thực hiện hành vi đánh cá bấthợp pháp nói riêng: các số liệu, thông tin thực tiễn về việc ngư dân Việt Nam thực hiệnhành vi này trên vùng biển nước ngoài cũng như thực trạng bảo hộ ngư dân của Nhànước trước những trở ngại đặt ra bởi các quốc gia, tổ chức có liên quan đến việc áp dụngcác hình thức xử phạt ngư dân và tàu thuyền

Phạm vi nghiên cứu dé tài là toàn bộ các van dé lý luận và thực tiễn của pháp luật

Việt Nam trong việc bảo hộ công dân nói chung và ngư dân thực hiện hành vi đánh cá

bất pháp trên vùng biển nước ngoài nói riêng trong bối cảnh tồn tại những nguy cơ xâmhại, cản trở việc thực thi quyền của cá nhân; từ đó đưa ra các kiến nghị về việc xây dựng

và thực thi pháp luật Việt Nam về bảo hộ ngư dân xâm phạm vùng biển nước ngoài

5 Cách tiếp cận của đề tài

Với nguyên tắc lấy thực tiễn làm trọng tâm, dựa trên nền tảng lý luận pháp lý, đề tàitiếp cận các van đề nghiên cứu từ các góc độ sau:

- _ Tiếp cận từ pháp luật quốc tế về hành vi đánh cá bat hợp pháp và van dé bảo hộ

công dân nói chung và ngư dân nói riêng;

- _ Tiếp cận từ cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ ngư dân thựchiện hành vi đánh cá bat hợp pháp tại vùng bién nước ngoài;

- _ Tiếp cận từ thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộngư dân thực hiện hành vi đánh cá bất hợp pháp tại vùng biển nước ngoài

6 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Dé dat được các mục tiêu nghiên cứu mà đề tài đặt ra, nhóm tác giả đã kết hợp ápdụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như phương pháp lịch sử, sosánh; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp nghiên cứu lý luận kết hợp vớithực tiến

Chương I: Pháp luật của một số quốc gia trên thé giới về bảo hộ ngư dân và kinh

nghiệm cho Việt Nam;

Chương III: Bảo hộ ngư dân Việt Nam xâm phạm các vùng biển nước ngoài — Thực

trạng và giải pháp.

CHUONG I: ĐÁNH CA BAT HỢP PHÁP VÀ VAN DE BẢO HỘ NGU DÂN

THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ

1 QUYEN ĐÁNH CA VA HANH VI ĐÁNH CA BAT HỢP PHÁP THEO QUYĐỊNH CUA PHAP LUAT QUOC TE

1.1 Quyền đánh cá trên bién theo quy định của pháp luật quốc tế

1.1.1 Quyển đánh cá trên biển theo quy định của Công ước Liên hợp quốc vềLuật Biển năm 1982

1.1.1.1 Quyên đánh cá trong các vùng biển thuộc chủ quyên, quyên chủ quyén củaquốc gia ven biển

Theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 (viết tắt làUNCLOS), các quốc gia ven biển có chủ quyền đối với nội thủy, lãnh hải và quyền chủquyền đối với các vùng tiếp giáp lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế (viết tắt là EEZ) vathêm lục địa Trong đó:

Ở nội thủy và lãnh hải, xuất phát từ chủ quyền quốc gia đối với lãnh thổ, mọi hoạtđộng liên quan đến khai thác, quản ly hay bảo tồn tài nguyên sinh vật biển đều thuộcthâm quyền của quốc gia ven biên, và không có bat cứ quốc gia nào được phép can thiệp

Ở vùng đặc quyên kinh tế (bao trùm lên cả vùng tiếp giáp lãnh hải), quốc gia venbiển có các quyền chủ quyền đối với các nguồn tài nguyên sinh vật, trong đó có nguồntài nguyên cá theo quy định tại Điều 56 UNCLOS Quyền chủ quyền của quốc gia venbiển đối với nguồn tài nguyên sinh vật trong EEZ liên quan đến các nội dung sau:

- Thăm dò, khai thác và bảo tồn các nguồn tài nguyên sinh vật theo quy định tạiĐiều 61 UNCLOS, trong đó yêu cầu các quốc gia ven biển ấn định khối lượng đánh bắt

có thê chấp nhận được trong EEZ của mình, đồng thời dựa vào số liệu khoa học nhằmquản lý, duy trì, khôi phục các nguồn lợi sinh vật biên Đồng thời có nghĩa vụ phô biến,trao đối, hợp tác đều đặn qua trung gian các tô chức quốc tế có thầm quyền những thôngtin khoa học, số liệu thong kê nhằm bảo tôn các loài sinh vật biến, dan cá;

- Khai thác nguồn tài nguyên sinh vật theo quy định tại Điều 62 UNCLOS Trong

đó, các quốc gia ven biên xác định mục tiêu là tạo điều kiện thuận lợi cho việc khai tháctối ưu các tài nguyên sinh vật của EEZ mà không phương hại đến Điều 61 Quyền khaithác nguồn tài nguyên sinh vật biển tại EEZ được nhắn mạnh, là trong trường hợp cácquốc gia ven biên không có khả năng khai thác toàn bộ tổng khối lượng đánh bắt có thêchấp nhận được theo như quy định tại khoản 1 Điều 61 UNCLOS thì các quốc gia ven

biển cho phép các quốc gia khác khai thác phần dư, thông qua điều ước và các thỏathuận khác; theo đúng thể thức, điều kiện, các luật và các quy định khác được liệt kê ởĐiều 4 luật này Công dân các quốc gia khác khi tiễn hành hoạt động khai thác ở EEZ

có nghĩa vụ tuân thủ theo các biện pháp bảo tồn, thé thức hoặc các điều kiện khác được

đề ra trong các luật và quy định của các quốc gia ven biên phù hợp với UNCLOS;

- Thi hành các luật và quy định của các quốc gia ven biến theo quy định tại Điều

73 Trong đó, đối với các hoạt động thăm dò, khai thác, bảo tồn các loài sinh vật biểntrong EEZ thì các quốc gia ven biển có quyền thi hành các biện pháp cần thiết, ké cảviệc khám xét, kiểm tra, bat giữ và khởi tố tư pháp dé bảo đảm việc tôn trọng các luật

và quy định mình đã ban hành theo đúng Công ước Ngoài ra, đối với việc xử lý cáchoạt động vi phạm pháp luật, quy định về đánh bắt, khai thác các loài sinh vật biển, cácquốc gia ven biển cũng có nghĩa vụ phải tuân thủ theo các nguyên tắc, biện pháp củaUNCLOS, bao gồm: không áp dụng các hình phạt tống giam trừ khi có thỏa thuận khácgiữa các quốc gia hữu quan và các hình phạt thân thê khác; trong trường hợp bắt giữ tàuthuyền nước ngoài, các quốc gia ven biển phải thông báo ngay cho quốc gia tàu mang

cờ, đồng thời khi có sự bảo lãnh hay các biện pháp bảo đảm đầy đủ khác thì phải thảngay chiếc tàu đang bắt giữ và trả tự do cho đoàn thủy thủ của tàu

Ở /hêm lục địa, đôi với các sinh vật thuộc loài định cư, quốc gia ven bién cũng cóquyền chủ quyên trong thăm dò và khai thác các tài nguyên này Tuy nhiên, quyền đượcthăm dò và khai thác tài nguyên ở thềm lục địa mang tính chat đặc quyền, nghĩa là không

có bat cứ quốc gia nào được được tién hành các hoạt động mang tinh chất tương tự, néukhông có sự thỏa thuận rõ ràng của quốc gia đó

1.1.1.2 Quyên đánh cá trong vùng biển quốc tế

Khái niệm “biển quốc tế”, theo như quy định của ĐIều 86 UNCLOS, là tat cả vùngbiển không nam trong EEZ, lãnh hải hay nội thủy của một quốc gia cũng như khôngnăm trong vùng nước quần đảo của một quốc gia quần đảo Biển quốc tế (hay biển cả)

có vai trò quan trọng đối với hoạt động của tất cả các quốc gia, vì vậy, dé bảo đảm quyềnlợi cho các nước, UNCLOS đã quy định rõ ràng, cụ thể về chế độ pháp lý trong vùngbiển này Theo đó, các quốc gia dù có biển hay không có biên, đều được phép thực hiệncác quyên tự do truyền thống theo quy định tại Điều 87 UNCLOS, trong đó bao gồm cảquyền tự do được đánh bắt hải sản

Ngoài ra, theo quy định của UNCLOS, các quốc gia thực hiện hoạt động đánh bắthải sản ở các vùng biển quốc tế có nghĩa vụ phải bảo tồn và quản lý các tài nguyên sinhvật của biển ca, đề cao vai trò hợp tác quốc tế giữa các quốc gia trong công tác xác địnhbiện pháp bảo tôn tài nguyên sinh vật biên, nhằm hướng tới mục tiêu bảo vệ, duy trì hiệu

quả của hoạt động khai thác.

Nhìn chung, hoạt động đánh bắt cá trong vùng biển quốc tế là một trong những nộidung quan trọng được UNCLOS bảo vệ Tuy nhiên, trong hoạt động thực thi quyền tự

do đánh bắt của mình, Công ước yêu cầu các quốc gia phải nghiêm chỉnh chấp hành cácquy định về quan lý và bảo tồn các loài sinh vật biên, đảm bảo lợi ích chung của tat cảcác quốc gia tham gia vào hoạt động khai thác thủy hải sản ở các vùng biển quốc tế.1.1.2 Hoạt động đánh cá trên biển theo quy định của các điều ước quốc tế khác1.1.2.1 Bộ quy tac ứng xử nghề cá có trách nhiệm của Tổ chức Nông lương Liênhợp quốc năm 1995

Bộ quy tắc ứng xử nghề cá có trách nhiệm năm 1995 (viết tắt là CCRF) được thôngqua nhằm tạo khuôn khổ cho các nỗ lực quốc gia và quốc tế trong việc đảm bảo khaithác bền vững các nguôn lợi thủy sinh trong sự hài hòa với môi trường CCRF kêu gọitất cả các quốc gia trên thế giới, các tổ chức khu vực và quốc tế, và mọi cá nhân có liênquan tới van dé bảo tồn, quản lý tài nguyên thủy hải sản trong mọi lĩnh vực từ khai thác,trao đôi cùng hợp tác nhằm tuân theo nguyên tắc và hoàn thiện mục tiêu được đề ra trong

Bộ quy tắc Mặc dù CCRF được thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện, một sé phan nhatđịnh được dựa trên cơ sở các quy định hữu quan của luật pháp quốc tế, bao gồm cả cácquy định của UNCLOS, ngoài ra cũng chứa đựng những điều khoản đã có hiệu lực ràngbuộc pháp lý của những thỏa thuận quốc tế khác như Hiệp định về xúc tiễn tàu thuyềnđánh cá ở biển khơi tuân thủ các biện pháp quốc tế về bảo tồn và quản lý 1993 (viết tắt

là CA) CCRE dé ra các nguyên tắc và các tiêu chuẩn áp dung cho việc bảo tôn, quan lý

và phát triển tất cả các loại nghề cá (khoản 1.3 Điều 1), thừa nhận tầm quan trọng củaquyền đánh bắt cá đối với kinh tế, xã hội, môi trường và văn hóa Theo CCRF, quyềnđánh cá bao hàm cả nghĩa vụ khai thác có trách nhiệm dé bảo tồn và quan lý hiệu quanguồn lợi thủy sinh (khoản 6.1 Điều 6) Trong đó, mọi quốc gia và đối tượng sử dụngnguồn lợi thủy sinh phải (Điều 6): (i) bảo tồn hệ sinh thái thủy sinh, (ii) tiến đến việcduy trì chất lượng, da dang sinh hoc của nguồn lợi thủy sản, (iii) ngăn ngừa việc khai

thác quá mức đông thời tiên hành các biện pháp phục hôi các quân thê đên mức cao

nhất, (iv) các quyết định về bảo tồn và quản lý nghề cá cần phải dựa trên những chứng

cứ khoa học tốt nhất, đồng thời tính đến hợp tác song phương trong hoạt động nghiêncứu và trao đổi thông tin liên quan, (v) sử dụng các công cụ đánh bắt có chọn lọc và antoàn với môi trường, (vi) các công đoạn khai thác, xử lý, chế biến và phân phối các sanpham thủy hải sản phải đảm bảo dinh dưỡng, chất lượng và an toàn thực phẩm

1.1.2.2 Hiến định thực thi các điều khoản của Công ước Liên hợp quốc về LuậtBiển năm 1982 về bảo ton và quản lý các đàn cá luỡng cwva di cw“xa của Liên hợp quốc

năm 1995

Hiệp định thực thi các điều khoản của UNCLOS về bảo tồn và quản lý các đàn cálưỡng cư và di cư xa năm 1995 (viết tắt là UNFSA) đã cụ thé hóa các điều khoản củaUNCLOS về việc bảo tồn và quản lý các dan cá lưỡng cư và di cư xa> Mục tiêu củaUNFSA là bảo đảm việc bảo tồn dài hạn và sử dụng bền vững đàn cá lưỡng cư và di cư

xa thông qua việc thực hiện hiệu quả những điều khoản có liên quan của UNCLOS Nộidung chính của Hiệp định bao gồm sáu nội dung sau:

- _ Yêu cầu các quốc gia ven biên và các quốc gia thực hiện hoạt động đánh bắt tạicác vùng biển quốc tế hoặc tại các khu vực thuộc quyền tài phán của các quốc gia khác(distant water fishing states) phải dam bao tính tương thích giữa các biện pháp bảo tồn

và quản lý tại EEZ và vùng biển quốc tế (Điều 7);

- Đặt ra những quy tắc chung liên quan tới hoạt động bao tồn và quản lý các đàn

cá lưỡng cư và di cư xa, bao gồm cả các biện pháp phòng ngừa được áp dụng tại vùngbiển quốc tế va EEZ Điều 6 UNFSA quy định về biện pháp tiếp cận phòng ngừa đượchiểu rằng, nhằm mục tiêu bảo tồn môi trường sinh thái biển, các biện pháp tiếp cậnphòng ngừa sẽ được áp dụng đối với các hoạt động liên quan tới khai thác, quản lý vàbảo tồn các đàn cá lưỡng cư và di cư xa;

- Nêu rõ nghĩa vụ của quốc gia mang cờ khi thực hiện hoạt động đánh bắt đàn cálưỡng cư và di cư xa tại các vùng biển quốc tế Trong đó, nghĩa vụ quan trọng nhất củaquốc gia mang cờ là đảm bảo rằng tàu cá đang mang cờ tuân thủ các biện pháp quản lý

và bảo tồn đàn cá lưỡng cư và di cư xa của cơ quan quản lý nghề cá khu vực (viết tắt làRBF) và không làm suy giảm hiệu quả của các biện pháp này Dé đảm bảo điều đó, quốcgia mà tàu mang cờ chỉ cho phép sử dụng tau cá treo cờ của mình dé đánh bắt thủy sản

Š Nguyễn Thị Hồng Yến (2019), Đánh cá bat hợp pháp, không được báo cáo, không theo quy định (IUU) trong

pháp luật quốc tê và pháp luật Việt Nam, Nxb Lao động, tr 36.

tại các vùng biển quốc tế khi quốc gia đó có thé đảm nhận trách nhiệm đối với những

tau cá này theo quy định cua UNCLOS và CCRF;

- Quy định đối với cơ chế hợp tác quốc tế trong bảo tồn va quản lý các đàn cálưỡng cư và di cư xa Trong đó, các quốc gia chỉ có các quốc gia là thành viên của một

tổ chức quản lý nghé cá khu vực (viết tắt là RFMO) hoặc đồng ý áp dụng các biện phápquan ly và bảo tồn do tổ chức đó quy định, mới có thê tiếp cận các nguôn lợi thủy sản;

- Quy định các điều khoản về biện pháp cưỡng chế thi hành đối với các tàu thuyềnkhông treo cờ cũng như giới hạn quyền tài phán của các quốc gia có cảng đối với tàu cá;

- Những quy định chi tiết về hoạt động giải quyết tranh chấp trong hòa bình.UNFSA là một nỗ lực lớn của cộng đồng quốc tế nhằm giải quyết những vướngmắc, hạn chế của UNCLOS liên quan tới bảo tồn và quan lý tài nguyên sinh vật biển,đặc biệt đến các đàn cá lưỡng cư và di cư xa Các điều khoản của UNFSA đã góp phầnhoàn thiện hơn các quy định của pháp luật quốc tế về quản lý khai thác đánh cá so vớicác điều khoản của UNCLOS

Như vậy, sáu quyền quan trọng tại biển cả, trong đó bao gồm quyền đánh bắt hải

sản là một trong những nội dung quan trọng được UNCLOS quy định và bảo vệ.

UNCLOS là một văn kiện đánh dẫu cột mốc quan trọng trong các hoạt động liên quantới việc sử dụng biên, thiết lập những hướng dẫn cụ thé trong hoạt động kinh doanh, bảo

vệ tài nguyên và môi trường biển Đối với hoạt động khai thác và bảo vệ tài nguyênbiển, cụ thé đối với các sản phẩm thủy hải sản nói riêng, đi kèm với UNCLOS là cácvăn kiện quốc tế khác nhằm cụ thê hóa các điều khoản, quy định và hướng dẫn chỉ tiếtđối với hoạt động đánh bắt và quản lý đánh bắt, bảo tồn và quản lý tài nguyên, phươnghướng giải quyết tranh chap phát sinh, Tổng kết, quyền sử dụng và quản lý tài nguyênthiên nhiên đại đương là quyền cơ bản của mọi quốc gia và không quốc gia nào có quyềnngăn cản những quốc gia khác tiếp cận nó Dù vậy, với tình hình thực tế, đã cho thấynhiều trường hợp quyền cơ bản bị đe dọa hoặc lạm dụng thông qua các hành vi đánh bắtbat hợp pháp trên biến

1.2 Hành vi đánh cá bất hợp pháp theo quy định của pháp luật quốc tế

Khái niệm và bản chất của hành vi đánh cá bất hợp pháp, không báo cáo, khôngtheo quy định (viết tắt là hành vi IUU) được lần đầu tiên thảo luận tại Uỷ ban của Công

ước về bảo tôn tài nguyên sinh vật tại Nam Cực vào năm 19805 sau đó tiêp tục được

5 CCAMLR Commission (1997), Report of the Sixteenth Meeting of the Commission.

nhắc đến trong Nghị quyết số 55/7 của Đại hội đồng Liên hợp quốc ban hành năm 2001.Ngoài việc bày tỏ mối lo ngại của cộng đồng quốc tế về các tác hại nghiêm trọng màIUU gây ra cho môi trường biển cũng như việc quản lý và bảo tồn tài nguyên sinh vậtbiển, Nghị quyết cũng kêu gọi các nước hợp tác dé thông qua một kế hoạch hành độngquốc tế được xây dựng trong khuôn khổ Tổ chức Nông lương Liên hợp quốc (viết tắt làFAO) để chống lại hành vi IUU”.

Hành vi IUU được đề cập tại Chương trình hành động quốc tế nhằm ngăn ngừa,phòng tránh và loại bỏ các hành vi đánh cá bất hợp pháp, không được báo cáo và khôngđược kiêm soát năm 2001 (viết tat là IPOA-IUU)Š, trong đó chính thức ghi nhận IUU làthuật ngữ được hợp thành bởi ba hành vi gồm”:

- Hành vi đánh cá bat hợp pháp (illegal) là hoạt động đánh bắt:

+ Được thực hiện bởi tàu thuyền nước ngoài trong các vùng biển thuộc chủ quyềnhoặc quyền chủ quyền của một quốc gia mà không được quốc gia đó cho phép hoặc viphạm các quy định pháp luật của quốc gia đó về van dé nghề cá;

+ Được thực hiện bởi tàu thuyền mang cờ một quốc gia thành viên của mộtRFMO thực hiện hoạt động đánh bắt thủy sản trai với quy định của tổ chức đó về van

dé bảo tồn và quản lý nguồn lợi thủy san theo luật pháp quốc tế;

+ Tàu thuyền mang cờ một quốc gia là đối tác của một RFMO thực hiện hoạtđộng đánh bắt thủy sản trái với quy định của tổ chức đó về van dé bảo tồn và quản lýnguồn lợi thủy sản theo luật pháp quốc tế

- Hành vi đánh cá không được báo cáo (unreported) là hoạt động đánh bắt:+ Được thực hiện bởi tàu thuyền trong vùng biển thuc chủ quyền hoặc quyềnchủ quyền của một quốc gia nhưng khổng báo cáo hoặc báo cáo sai sự thật cho co quan

có thâm quyền của quốc gia đó, trái với các quy định trong pháp luật của quốc gia do;

+ Được thực hiện bởi tàu thuyền đánh bắt thủy sản trong vùng biển của mộtRFMO nhưng khống báo cáo hoặc báo cáo sai sự thật, trái với các quy định về thủ tục

báo cáo của tô chức đó.

7 Nguyễn Thị Hồng Yến, Mai Ngân Hà (2020), Đánh bắt cá bắt hợp pháp, không báo cáo, không theo quy định

và biện pháp hạn chế thương mại của Liên mình Châu Au, iuscogens-vie,

https://iuscogens-vie.org/2020/05/3 1/192-danh-bat-ca-iuu-va-bien-phap-han-che-thuong-mai-cua-eu/ (Truy cập ngày 10/12/2020).

8 International Plan of Action to Prevent, Deter, and Eliminate Ilegal, Unreported and Unregulated Fishing —

FAO-IPOA IUU Phiên hop thứ 25 tại Uy ban đánh bắt cá Tổ chức lương thực và nông nghiệp Liên hợp quốc,

mục II, 3.

2 FAO (2001), International Plan of action to prevent, deter and eliminate illegal, unreported, unregulated fishing, Roma, http://www fao.org/DOCREP/003/y1224e/y1224e00.HTML (Truy cập ngày 10/12/2020).

- Hành vi đánh ca không được kiểm soát (unregulated) là hoạt động đánh bắt:+ Xảy ra trong vùng biên thuộc sự quản lý của một RFMO, được thực hiện bởitàu thuyền khổng có quốc tịch hoặc mang cờ của một quốc gia không phải thành viêncủa tô chức quan lý nghé cá đó hoặc được thực hiện không phù hop với các biện pháp

về bảo tồn và quan ly tài nguyên của tô chức nghề cá đó;

+ Đánh bắt thủy sản trong các vùng biển hoặc tại các ngư trường không có cácquy định về biện pháp bảo ton và quản lý tài nguyên Đồng thời, việc đánh bắt này đượcthực hiện trái với các nghĩa vụ của các quốc gia về bảo tồn tài nguyên sinh vật biển theoluật quốc tế

Trong phạm vi bài nghiên cứu, khái niệm đánh cá bat hợp pháp sẽ được sử dụng déchỉ tổng hợp các hành vi IUU, cũng như việc xâm phạm các vùng biển nước ngoài sẽmang nghĩa là hành vi đánh cá bat hợp pháp trên các vùng biển nước ngoài

1.3 Quy định về nghĩa vụ của các quốc gia đối với hành vi đánh cá bất hợppháp của ngư dân trên biển

1.3.1 Quy định trong Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982

UNCLOS không có quy định trực tiếp về các hành vi IUU, thay vào đó chỉ xác địnhnhiệm vu cơ bản của các quốc gia trong việc hợp tác bảo tồn và quản lý các nguồn lợithủy sản nói chung Đồng thời, các hành vi IUU cũng được giải thích thông qua các quyđịnh về quyền khai thác tài nguyên sinh vật của quốc gia ven biển — nội dung của chủquyền và quyền chủ quyên của quốc gia ven biển:

- Nội thủy: Các quốc gia ven biển có chủ quyên hoàn toàn và tuyệt đối đối với khuvực này Điều này không được quy định trực tiếp nhưng lại được quy định gián tiếpthông qua các quy định về quy chế pháp lý của lãnh hải tại khoản 1 Điều 2 Công ước

Do đó, mọi tàu thuyền của nước ngoài muốn đi vào hoặc có hoạt động bắt kỳ nào trongnội thủy cũng cần phải xin phép quốc gia ven biển trước khi thực hiện, trừ trường hopthiết lập đường cơ sở thăng dẫn đến khoanh vùng một khu vực biến thành nội thủy, màkhu vực đó trước đây không có quy chế đó thì quyền qua lại vô hại vẫn được áp dụngtrong khu vực đó (khoản 2 Điều 5);

- _ Lãnh hải: Mọi hoạt động liên quan đến khai thác, quản lý hay bảo tồn nguồn tàinguyên cá sẽ thuộc thâm quyền của quốc gia ven biển Các quốc gia khác có quyền đượcqua lại không gây hại trong vùng lãnh hải Quốc gia ven biển có thể ban hành các quy

định về bảo tôn tài nguyên sinh vật biên, ngăn ngừa sự vi phạm các luật và quy định của

quốc gia ven biển liên quan đến việc đánh bắt; gìn giữ môi trường của quốc gia ven biển

và ngăn ngừa, hạn chế, chế ngự 6 nhiễm môi trường (khoản 1 Điều 21) ;

- Ving đặc quyên kinh tế và tiếp giáp lãnh hải: Khi thực hiện các quyền và làmcác nghĩa vụ của mình theo Công ước, các quốc gia phải cân nhắc các quyền và nghĩa

vụ của quốc gia ven biên, đồng thời phải tôn trọng các luật và quy định mà quốc gia venbiển đã ban hành theo đúng quy định của Công ước và các quy định khác của pháp luậtquốc tế, và ngược lại (Điều 56, 58);

- _ Thêm luc dia: Các quốc gia ven biển thực hiện các quyền thuộc chủ quyền đốivới thềm lục địa về mặt thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên của mình (khoản 1Điều 77), bao gồm cả các sinh vật thuộc loại định cư hoặc nằm bat động ở đáy hay lòngđất dưới đáy biển, hoặc không có khả năng di chuyển nếu không tiếp xúc với đáy haylòng đất dưới đáy biến

Bên cạnh đó, UNCLOS còn đặt ra các quy định liên quan đến hoạt động đánh cátrên vùng biển quốc tế Theo đó, các quốc gia đều được hưởng quyên tự do biên cả,trong đó bao gồm quyền tự do đánh cá (khoản 1 Điều 87) Mọi lĩnh vực hành chính, kỹthuật và xã hội của tàu thuyền trên vùng biển quốc tế chịu sự điều chỉnh của pháp luậtquốc gia mà tàu mang cờ (khoản 1 Điều 94), do vậy các quốc gia có nghĩa vụ kiểm soátđối với hoạt động của tàu thuyền mang cờ nước mình trên biên cả Đồng thời, các quốcgia cần hợp tác với nhau trong việc bảo tồn và quan lý tài nguyên sinh vật ở biển cả,trong đó bao gồm việc thương lượng giữa các quốc gia hay lập ra các tô chức đánh bắtphân khu vực hoặc khu vực (Điều 118) Nghĩa vụ này cũng đã được Tòa án Công lýQuốc tế (viết tắt là ICJ) khang định trong phán quyết liên quan đến vụ Fisheries

Jurisdiction giữa Anh va Iceland (1974): “Các bên liên quan có nghĩa vụ phải thường

xuyên theo dõi nguồn tài nguyên sinh vật trong vùng biển tranh chap và cùng nhau kiểmsoát nguồn tài nguyên này ”19,

1.3.2 Quy định trong Hiệp định thực thi các điều khoản của UNCLOS ngày10/12/1982 về bảo tôn và quản lý các dan cá lưỡng cư và di cư xa

UNFSA đã cụ thể hóa các điều khoản của UNCLOS về việc bảo tổn và quản lý cácđàn cá lưỡng cư và di cư xa nằm ngoài vùng bién thuộc quyền tài phán quốc gia và trongvùng biển thuộc quyên tài phán quốc gia trong một số trường hợp (Điều 3), hướng danviệc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được quy định trong UNCLOS, bổ sung phan quan

19 Xem thêm vụ United Kingdom v lceland, Germany v lceland.

lý nguồn lợi thủy sản noi dai ra vung bién quốc tế Cụ thé, Hiệp định đã đưa ra cácnguyên tắc bảo tồn và quản lý các đàn cá lưỡng cư và di cư xa như: áp dụng những biệnpháp nhằm đảm bảo tính bền vững lâu dài và khuyến khích việc sử dụng tối ưu đàn cá

lưỡng cư và di cư xa; bảo đảm những biện pháp được ban hành được căn cứ vào những

chứng cứ khoa học tốt nhất thông qua việc thu thập và nghiên cứu số liệu; áp dụng cáchtiếp cận thận trọng; giảm thiểu ô nhiễm, chất thải, chất lắng và lượng cá tạp, khuyến

khích sử dụng các loại ngư cụ khai thác có chọn lọc, an toàn với môi trường; bảo vệ sự

đa dạng sinh học của môi trường biển; ngăn chặn việc khai thác quá mức; thu thập vàchia sẻ thông tin kip thời, đây đủ và chính xác số liệu về những hoạt động đánh bắt; thựchiện các biện pháp bảo tồn và quan ly thông qua giám sát, kiểm tra và theo dõi như: quyđịnh về giấy phép khai thác, nhật ký khai thác, giám sát bờ biển, hệ thống giám sát tàu

cá, quan sát viên trên biển

Bên cạnh đó, Hiệp định cũng đã làm rõ cơ chế hợp tác quốc tế trong bảo tồn và quản

lý các đàn cá lưỡng cư và di cư xa như hợp tác thông qua các RFMO hoặc thỏa thuận

quản lý nghề cá khu vực, qua đó quy định cụ thê về những nội dung cần thống nhất vàchức năng của RFMO hoặc thỏa thuận quản lý nghé cá khu vực

Hiệp định cũng quy định về nghĩa vụ của quốc gia mà tàu mang cờ: Đảm bảo răngtàu cá mang cờ nước mình tuân thủ các biện pháp quản lý và bảo tồn dan cá lưỡng cư

và di cư xã của RBF và không làm suy giảm hiệu quả của các biện pháp nay bang cáchchỉ cho phép sử dụng tau cá treo cờ của mình dé đánh bắt thủy sản ở vùng biển quốc tếkhi quốc gia đó có thể đảm nhận trách nhiệm đối với những tàu cá này theo quy định

của UNCLOS và CCRF, với các biện pháp phải áp dụng với tàu cá được quy định cụ

thể tại khoản 3 Điều 18 của Hiệp định

Ngoài ra, nội dung UNFSA còn bao gồm quy định cơ chế giám sát, kiểm soát và thihành trên cơ sở giấy phép khai thác, nhật ký khai thác, giám sát ven bờ và quy định

về hình thức hợp tác với các quốc gia đang phát triển, dựa trên cơ sở nhu cầu đặc thù vàlợi ích của chúng, thông qua các tổ chức toàn cầu và khu vực (ví dụ: quy định về việctrợ giúp các quốc gia đang phát triển trong việc thực hiện Hiệp định, tập huấn và xâydựng năng lực ở phạm vi địa phương, phát triển và cấp vốn cho các chương trình, tiếpcận công nghệ và thiết bị , không loại trừ cả việc trợ giúp kinh phí gan liền với thủ tụcgiải quyết tranh chấp với sự có mặt của các quốc gia đang phát triển) Giải quyết tranh

chấp bằng các biện pháp hòa bình cũng là một trong những nguyên tắc được đặt ra bởi

Hiệp định năm 1995 này.

1.3.3 Quy định trong Chương trình hành động quốc té nhằm ngăn ngừa, chamdứt và loại bó hoạt động đánh cá bat hợp pháp, không có báo cáo và không được kiểmsoát của Tổ chức Nông lương Liên hợp quốc năm 2001

IPOA-IUU được xây dựng trong khuôn khổ pháp lý của Bộ Quy tắc ứng xử nghề cá

có trách nhiệm của FAO năm 1995'!, Văn kiện này không có tinh bắt buộc đối với cácquốc gia thành viên, do vậy tính hiệu quả của nó phụ thuộc hoàn toàn vào thực tế tựnguyện chấp hành của các chủ thé có liên quan IPOA-IUU trước hết đặt ra trách nhiệmcủa tat cả các quốc gia Cụ thé, trách nhiệm của quốc gia tàu treo cờ bao gồm: Dam bảotàu treo cờ quốc gia, hoặc trong trường hợp thuê tàu, đảm bảo tàu được thuê (bao gồmtàu đánh cá, tàu chuyên chở, tàu trung chuyền ) không tham gia hoặc hỗ trợ hành viIUU; Áp dụng các biện pháp ngăn ngừa tàu của quốc gia nhưng treo cờ quốc gia khác(reflagging) nhằm mục dich lẫn tránh việc tuân thủ các biện pháp bảo tồn và quản lý đãđược thông qua ở cấp độ quốc gia, khu vực và toàn cầu Đối với các quốc gia ven biển,khi thực hiện quyền chủ quyền trong việc thăm dò, khai thác, bảo tồn và quản lý tàinguyên sinh vật biển phù hợp với UNCLOS, các quốc gia này phải triển khai các biệnpháp nhằm ngăn ngừa, chấm dứt và loại bỏ IUU trong EEZ của mình (ví dụ: quản lý vàgiám sát hiệu quả các hoạt động đánh cá trong EEZ; hợp tác trao đôi thông tin với cácquốc gia khác, bao gồm các quốc gia ven biển lân cận và các tô chức quản lý nghề cákhu vực ) Liên quan tới trách nhiệm của quốc gia có cảng, IPOA-IUU yêu cầu cácquốc gia này cần đảm bảo các biện pháp được áp dụng phù hợp với pháp luật quốc tế vàđược thực hiện một cách công băng, minh bạch, không phân biệt đối xử; thông qua các

hồ sơ tài liệu cần thiết xác định tàu nước ngoài dang xin cập cảng có tham gia hay hỗ

trợ hoạt động IUU hay không.

Ngoài ra, IPOA-IUU còn đề cập đến các biện pháp liên quan đến thị trường, vẫn đềnghiên cứu và các tổ chức quản lý nghề cá khu vực như quy định các quốc gia nên thựchiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn các sản pham cá từ hoạt động IUU được muabán hoặc nhập khẩu vào lãnh thô quốc gia mình; cải thiện tinh minh bạch của thị trường

đê cho phép truy xuât nguôn gôc của cá hoặc sản phâm cá; nâng cao nhận thức của các

"| Food and Agriculture Organization of the United Nations (1995), Code of Conduct for Responsible Fisheries, Italy.

nhà nhập khẩu, nhà cung cấp dịch vụ, chủ ngân hàng, công ty bảo hiểm, người tiêudùng về những tác động bat lợi của việc hợp tác với các tàu thuyền được xác định là

1.4 Biện pháp các quốc gia có thể áp dụng đối với hành vi đánh cá bất hợppháp

1.4.1 Thi hành quyên tài phán hop pháp theo quy định của Công ưóc Liên hợpquốc về Luật Biển năm 1982

Quyền tài phán của một quốc gia là biểu hiện của chủ quyền quốc gia, là quyền củamột quốc gia theo pháp luật quốc tế được ban hành và thực thi các quy định pháp luậtđối với người, tài sản hoặc sự việc trong hoặc ngoài phạm vi lãnh thé của quốc gia minhtrong một số trường hợp nhất định!? UNCLOS quy định, mọi quốc gia dù là quốc giaven biển, mang cờ hay không có biển đều có quyền và nghĩa vụ tương ứng đối với cácvùng biển nhất định, trong đó có quyền tự do đánh bắt hải sản và các nghĩa vụ tươngđương giúp ngăn chặn các hành vi đánh cá bất hợp pháp Trong thực tiễn hoạt động bảo

vệ quyền chủ quyền của quốc gia ven biên đối với tài nguyên cá, Điều 73 UNCLOS ghi

!2 Đỗ Hòa Bình, Pham Thi Thu Hương, Lê Đức Hanh (2016), Thuật ngữ pháp luật quốc tế, Nxb Chính trị quốc

gia, Hà Nội, tr 302.

nhận: “quốc gia ven biển có thể thực hiện các biện pháp như lên tàu, kiểm tra, bắt giữ

và tién hành các thủ tục tô tung để đảm bảo việc tuân thủ các quy định được thông quaphù hợp với Công ước” Tuy nhiên, Điều 73 cũng quy định “các chế tài do quốc giaven biển trù định đối với những vụ vi phạm các luật và quy định về mặt đánh bắt trongvùng đặc quyên về kinh tế không được bao gồm hình phat tong giam, trừ khi các quốcgia hữu quan có thỏa thuận khác, và không bao gồm một hình phạt thân thé nào khác ”.Trên thực tế, để bảo vệ các quyền chủ quyền được UNCLOS thừa nhận, các quốc giaven biển khi phát hiện hành vi vi phạm trên các EEZ đã từng sử dụng những biện phápcứng ran như tịch thu tàu thuyền hoặc dùng vũ lực Trong phán quyết của vụ Tomimarugiữa Nga và Nhật Ban năm 2007, Tòa án quốc tế về Luật biển (viết tắt là ITLOS) chorằng việc tịch thu tàu là có thé chấp nhận được khi thực thi quyền của quốc gia ven biểntheo khoản 1 Điều 73 nhưng việc tịch thu sẽ không phù hợp nếu mục đích của nó chỉ là

“hạn chế khả năng xin thả tàu nhanh ”!Ê Ngoài ra, các quốc gia chỉ được phép sử dụng

vũ lực trong trường hợp hết sức cần thiết và trong phạm vi được coi là hợp lý Nguyêntac này được làm rõ trong phán quyết của tòa ITLOS trong vụ W/V Saiga năm 1999,Tòa chỉ ra rằng: “phải tránh việc sử dụng vũ lực càng xa càng tốt và khi không thể tránh

được thì vũ lực không được phép sử dụng vượt qua những gì được coi là hợp ly và chỉ

sử dụng trong những hoàn cảnh thực sự can thiết, tat nhiên việc sử dụng vũ lực chỉ nên

là biện pháp cuối cùng ”!* Điều nay cho thay việc được phép sử dụng vũ lực là vô cùnghạn chế Tuy nhiên, đối với các biện pháp phạt tù, các quốc gia vẫn có thé áp dụng nếu

các bên liên quan có những thỏa thuận riêng cho phép sử dụng các biện pháp này.

Hiện nay, sự xuất hiện của các hành vi IUU ngày càng nhiều, gây ra những hậu quangày càng nghiêm trọng Trong khi nhiều quốc gia vẫn chưa thực hiện nghiêm túc hoặckhông có khả năng thực hiện những biện pháp phòng chống và ngăn chặn hành vi IUU,

đa phần các quốc gia vẫn khuyến khích sử dụng các biện pháp xử lý hành chính hoặcdân sự đối với các hành vi này Thực tế, vẫn có một số quốc gia tích cực vận động choviệc hình sự hóa hành vi IUU và coi đây là một dạng tội phạm có tô chức xuyên quốcgia dé đưa vào phạm vi điều chỉnh của Công ước chống tội phạm có tô chức xuyên quốcgia năm 2000 (viết tắt là UNTOC) Tuy nhiên điều này khó được các quốc gia ven biểnchấp thuận do: (1) ảnh hưởng tới việc thực thi quyền tài phán của quốc gia ven biển do

l3 Xem vụ Tomimaru.

14 Xem vụ MV Saiga.

phải chia sẻ với các quốc gia thành viên khác trong UNTOC và (2) các biện pháp xử lýhình sự có thé trái với quy định tại Điều 73 UNCLOS Thay vào đó, FAO cũng đưa rarất nhiều biện pháp nhăm giảm thiêu và tiến đến ngăn chặn hành vi IUU phat sinh, như:(i) khuyến khích các quốc gia sử dụng tốt hơn các công cụ quốc tế dé bảo vệ quyền lợicủa mình như UNCLOS, các thỏa thuận đánh bắt của FAO, các quy định về việc ápdụng các biện pháp thương mại của Tổ chức thương mại quốc tế (viết tắt là WTO) trongHiệp định chung về thuế quan và thương mại (viết tat là GATT); (ii) xây dựng các luật

và quy định nhằm kiểm soát và xử lý nghiêm hành vi IUU; (iii) quy định cu thé về đăng

ký tau, (iv) phố biến, giáo dục, tuyên truyền ý thức trách nhiệm cho ngư dan; (v) tiễnhành các hành động hợp tác toàn cầu chống lại hành vi IUU

1.4.2 Quan điểm và vướng mắc trong hình sự hóa hành vi đánh cá bat hợp phápĐối với hoạt động hình sự hóa các hành vi IUU, một trong những khung pháp lýquan trọng nhăm xử lý các nhóm tội phạm xuyên quốc gia là UNTOC UNTOC đượctham gia ký kết bởi 179 quốc gia, bao gồm phần lớn các quốc gia treo cờ thuận tiện!Š vàcác doanh nghiệp chuyên dụng với mục tiêu nhằm hợp tác, cung cấp giải pháp khắcphục trong tình trạng gia tăng các nhóm tội phạm có tổ chức hoạt động bên ngoài vùngbiên giới, các tội phạm có thé ké đến bao gồm: vận chuyên trái phép chất ma túy, rửatiền, tham nhũng, hối lộ và các tội phạm nghiêm trọng khác

Các hành vi phạm tội được UNTOC áp dụng đối với việc ngăn ngừa, điều tra vàtruy tô bao gồm: (1) Những hành vi phạm tội cụ thê được quy định tại các Điều 5, 6, 8,

23 của TOC; (ii) Các tội phạm nghiêm trọng có tính chất xuyên quốc gia và liên quanđến nhóm tội phạm có tô chức (khoản 1 Điều 3), trong đó, “nhóm tội phạm có tô chức”

là một nhóm có cơ cau từ ba người trở lên ton tại trong một thời gian và hoạt động cóphối hợp đề thực hiện một hay nhiều tội phạm nghiêm trọng hoặc các hành vi phạm tộiđược quy định trong Công ước này, nhằm giành được, trực tiếp hay gián tiếp, lợi ích vềtài chính hay vật chất khác (điểm a Điều 2) Theo quan điểm ủng hộ hình sự hóa hành

2 A

vi IUU thì hành vi này xét về bản chất là tương đồng đối với các hành vi phạm tội có tô

!5 Nguyễn Cảnh Lam (2012), Chế độ treo cờ thuận tiện và những ảnh hưởng đến các bên hữu quan - The

introduction of Flag of Convenience regime and its influences over parties in shipping industry, Khoa Hàng hải —

Trường Đại học Hang hải Theo đó, khái niệm: “treo cờ thuận tiện” (flag of convenience) là “chế độ mà tại đó các tàu bién được đăng ký tại các nước không phải là quốc gia của chủ tàu, bởi các nước này yêu cau thuế it hơn và các tiêu chuẩn đối với thuyên viên và an toàn cũng thấp hon” Các chủ tàu hướng đến các nguồn lợi từ việc giảm thuế, giảm chi phí khai thác nhờ hạ thấp các tiêu chuẩn về an toàn lao động, bảo vệ môi trường, chi phí thuyền viên, tạm tránh các yêu sách công đoàn, tô chức quốc tế nên chế độ này đang có những ảnh hưởng tiêu cực đáng

kê đến sự phát triển của ngành hàng hải về van đề con người và môi trường.

chức theo UNTOC, thậm chí còn có thể đồng thời xảy ra trong cùng một thời điểm với

các tội trên!, dựa trên các lập luận sau:

Thứ nhất, hành vi IUU gây ra tác hại với môi trường băng cách hủy hoại các tàinguyên cần thiết cho các thế hệ hiện tại và tương lai một cách liều lĩnh;

Thứ hai, hành vi TUU gây thiệt hại về kinh tế bởi các hoạt động buôn lậu tác độngtới các hoạt động đánh cá hợp pháp và dẫn tới hiện tượng trốn thuế gây thất thoát ngânquỹ quốc gia;

Thứ ba, hành vi IUU gây ra những tác hại về mặt xã hội thông qua mối đe doa đốivới an ninh lương thực của cộng đồng dân cư dé bị tốn thương (như cộng đồng đánh bắt

cá thủ công) cũng như nuôi dưỡng văn hóa tội phạm!”

Thứ tr, hành vi IUU đáp ứng các thành tô cơ bản như là hoạt động xuyên quốc gialiên quan đến các nhóm tội phạm có tô chức

Nhìn chung, quan điểm này cho răng việc liệt kê các nhóm hành vi IUU thành nhóm

“tội phạm nghiêm trọng” theo như quy định tại UNTOC nhằm mục đích ngăn chặnnhững hành vi này xảy ra trong tương lai!Š Tuy nhiên, quan điểm này lại gặp phải một

số vướng mắc nhất định:

Thứ nhất, nêu quan điểm này được chấp nhận thì việc thực thi quyền tài phán củacác quốc gia ven biển trong EEZ đối với hành vi IUU sẽ bị chia sẻ với các quốc giathành viên khác trong UNTOC — một điều khó được các quốc gia ven biển chấp thuận

do có liên quan trực tiếp đến quyền chủ quyền và quyên tài phán của các quốc gia trong

vực thủy sản phát triển mạnh, có khả năng che đậy hoạt động kinh doanh bất hợp pháp của các nhóm tội phạm có kinh nghiệm lâu năm (một số nghiên cứu chỉ ra răng một loạt các tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia như tham

nhũng, tội phạm thuế, rửa tiền, buôn bán ma túy và buôn lậu xảy ra phô biến trong bối cảnh thực hiện hành vi IUU Xem thêm loannis Chapsos, Steve Hamilton (2019), [legal Fishing and Fisheries Crime as a Transnational Organized Crime in Indonesia, Vol 22(3), Trends in Organized Crime, tr 255-273; Don Liddick (2014), The dimensions of a transnational crime problem: The case of IUU Fishing, Vol 17(4), Trends in Organized Crime,

tr 290-312; Eve de Coning (2011), Transnational Organized Crime in the Fishing Industry — Focus On: Trafficking in Persons, Smuggling of Migrants, Illicit Drugs Trafficking, United Nations Office on Drugs and Crime; Sarah Percy (2016), Maritime crime and naval response, Vol 58(3), Survival, tr 155-189.

'8 Trfan Ardhani (2021), Indonesia and The Criminalization of Illegal, Unregulated, and Unreported Fishing at the Global Level, Vol 9(2), Jurnal Hubungan Internasional, Yogyakarta, tr 171.

'? Nguyễn Thi Hồng Yến (2019), tldd, tr 66.

vận chuyên ma túy, tham nhũng, rửa tiền, hối lộ hay môi giới hồi lộ Việc đồng nhất sẽtạo ra sự thiếu khách quan, công bằng trong việc đánh giá tính chất và mức độ nguyhiểm của hành vi IUU, đặt ngư dan vào tình cảnh luôn bị truy tố hình sự, gây khó khăn

trong công tác bảo hộ sau này.

Thứ ba, việc xử lý hình sự là trái với quy định tại khoản 3 Điều 73 UNCLOS trongviệc không cho phép các quốc gia ven biển áp dụng các hình phạt tổng giam (trừ khi cóthỏa thuận với các quốc gia hữu quan), cũng như các hình phạt thân thé khác Khoản 1Điều 31 Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế (viết tắt là VCLT) quy địnhviệc giải thích điều ước cần phải phù hợp với ngữ nghĩa thông thường được nêu đối vớinhững thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng Như vậy, việc khoản 3 Điều

73 UNCLOS đặt cum “trie khi các quốc gia hữu quan có thỏa thuận khác ” sau phầnquy định về hình phat tù và trước phần quy định về hình phạt thân thé có thé được hiểurằng, khác với hình phạt tù, các hình phạt thân thê bị hạn chế tuyệt đối bởi Công ướctrong mọi trường hợp Ngoài ra, đối tượng và mục đích”? của UNCLOS cũng là cơ sởcho việc giải thích quy định tại Điều 737! Theo đó, đối tượng và mục tiêu thường đượcphan ánh qua phần mở dau của các điều ước quốc té?? UNCLOS được coi là một sựdung hòa giữa các lợi ích cạnh tranh?3, có thé được thấy qua việc ghi nhận quyền và lợiich của “foàn thể loài người ” / “tất cả các dan tộc ” trong phần mở đầu của Công ước.Trong vu Monte Confuro, ITLOS cho rằng mục tiêu của Điều 73 UNCLOS là nhăm đạtđược sự cân bang giữa lợi ích của quốc gia ven bién với lợi ích của quốc gia mang cd”;hay trong vụ W/V Virginia G, Thâm phán Paik cũng nhận thấy tầm quan trọng của việccân băng các lợi ích đối kháng trong nội dung của Điều 732° Như vậy, mặc dù việc hình

sự hóa hành vi [UU có thé mang lại lợi ích cho các quốc gia ven biển, quyền và lợi íchhợp pháp của các quốc gia mà tàu mang cờ cũng cần được cân bằng thông qua việc đảmbảo tàu và ngư dân, mặc dù đã thực hiện hành vi đánh cá bất hợp pháp, được bảo vệthích đáng trong khuôn khổ của pháp luật quốc tế Việc UNCLOS nghiêm cắm áp dụng

20 Đối tượng và mục đích đề cập đến các mục tiêu mà những người soạn thảo hiệp ước hy vọng đạt được 7o

David S Jonas, Thomas N Saunders (2010), The Object and Purpose of a Treaty: Three Interpretive Methods, Vol 43(3), Vanderbilt Journal of Transnational Law, tr 578.

?! Khoản | Điều 31 VCLT.

2 Dita Liliansa (2019), The Necessity of Indonesia’s Measures to Sink Vessels for IUU Fishing in the Exclusive Economic Zone, Asian Journal of International Law, tr 137.

3 Roman Dremliuga (2017), 4 Note on the Application of Article 234 of the Law of the Sea Convention in Light

of Climate Change: Views from Russia, Vol 48(2), Ocean Development and International Law, tr 130.

2 Xem Phan quyết ngày 18/12/2000 (khổ 70) trong vụ Monte Confuro.

25 Xem Quan điêm riêng của Thâm phan Paik tại phán quyết ngày 14/4/2014 (khổ 24) trong vụ W/V Virgina G.

các hình phạt thân thê là thống nhất với quy định tại các điều ước quốc tế về quyền conngười, trong đó có thé kế đến như:

- Điều 5 Tuyên ngôn thế giới về quyền con người năm 1948 (viết tắt là UDHR) vàĐiều 7 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 (viết tắt là ICCPR):

“Không ai có thé bị tra tan hay bị những hình phạt hoặc những đối xử tàn ác, vô nhânđạo, làm hạ thấp nhân phẩm Ms

- Khoản 2 Điều 2 Công ước Liên hợp quốc về chống tra tan và các hình thức trừngphạt, đối xử vô nhân đạo hoặc hạ thấp nhân phẩm năm 1984 (viết tắt là CAT): “Không

có bắt kỳ hoàn cảnh ngoại lệ nào [ ] có thé được viện dan dé biện minh cho việc traz

tân ”® ”.

Cũng về vấn đề này, Chủ tịch Ủy ban Nhân quyền Úc John von Doussa QC từngđưa ra nhận định cho rằng việc Khối thịnh vượng chung Úc giam giữ các ngư dânIndonesia trên tau của họ ở cảng Darwin trong các điều kiện không an toàn hoặc vệ sinh,với các nhu cầu cơ bản nhất của con người như ăn, ngủ, nghỉ không được đảm bảo đãcầu thành hành vi vi phạm nhân quyền theo khoản 1 Điều 10 ICCPR.?7 trong đó quyđịnh “nhitng người bị tước tự do phải được đối xử nhân dao với sự tôn trọng nhán phẩmvốn có của con người ”

Hình sự hóa hành vi IUU đồng nghĩa với việc thông qua các chế tài hình sự về cáchình phạt thân thê, trái với quy định của UNCLOS cũng như không phù hợp với xuhướng phát triển của pháp luật quốc tế Trên tinh thần đó, cộng đồng các quốc gia nênkhuyến khích sử dụng các biện pháp xử phạt trên tinh thần nhân đạo, không gây phươnghại tới quyền con người, giữ vững quan điểm không ủng hộ đưa IUU vào phạm vi điều

chỉnh của UNTOC.

2 BẢO HỘ NGU DAN THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT QUOC TE

2.1 Khai niệm bảo hộ ngư dan

? Khoản | Điều 1 CAT định nghĩa “tra tắn” là “bát kỳ hành vi nào có ý gây đau đớn hoặc đau khổ nghiêm trọng

về thể xác hay tỉnh thân cho một người, vì những mục đích như lấy thông tin hoặc lời thú tội từ người đó hay một người thứ ba, hoặc dé trừng phạt người đó vì một hành vi mà người đó hay người thứ ba thực hiện hay bị nghỉ

ngờ đã thực hiện ”.

? John von Doussa QC (2005), Report of an inquiry into a complaint by Mr Zacharias Manongga Consul for the Northern Territory, Consul of the Republic of Indonesia that the human rights of Indonesian Fishers detained on vessels in Darwin Harbour were breached by the Commonwealth of Australia, Australian Human Rights Commission, https://humanrights.gov.au/our-work/report-inquiry-mr-zacharias-manongga#toc6 (Truy cap ngay 03/7/2021).

Thuật ngữ “bảo hộ công dân” (viết tắt là BHCD) lần đầu được đặt ra vào năm 1794khi Mỹ và Anh ký Hiệp ước Jay 1794, quy định việc thành lập ba ủy ban trọng tài đểgiải quyết ba vụ việc liên quan đến tranh chấp giữa công dân, pháp nhân hai nước Hiệp

ước này đã mở ra một thời kỳ mới - thời kỳ sử dụng cơ quan trọng tài như một phương

tiện giải quyết tranh chấp thường xuyên nảy sinh trong quá trình bảo hộ ngoại giao.Bước sang thế kỷ 19, thương mại quốc tế và cách mạng khoa học kỹ thuật phát triểnmạnh mẽ, giao lưu giữa các tổ chức và cá nhân của các quốc gia tăng lên đáng kê Cácxung đột lợi ích ngày càng gia tăng do sự có mặt của người nước ngoài trên lãnh thé cácquốc gia Ngoài ra, các điều kiện quan trọng đối với sự phát triển của bảo hộ ngoại giaocũng xuất hiện ngày càng nhiều Trong giai đoạn cuối thé kỷ 19 — đầu thé kỷ 20, BHCDngày càng đóng vai trò quan trọng trong quan hệ giữa các quốc gia bởi trong nhiềutrường hợp BHCD đã dẫn đến can thiệp bằng vũ lực? trong quá trình giải quyết cáctranh chấp

Tuy nhiên, từ cuối những năm 80 của thế kỷ 20 đến nay, ý thức hệ toàn cầu đã cómột sự thay đôi lớn sau khi Chiến tranh lạnh kết thúc Quá trình toàn cầu hóa cùng với

sự phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa ở mỗi quốc gia song song với các rủi ro và mốinguy cơ xâm hại quyền của cá nhân công dân khi ở nước ngoài dẫn tới yêu cầu phải cócác biện pháp toàn diện, day đủ và hiệu quả hơn bên cạnh biện pháp truyền thong”’.Hiện nay, khi bàn luận về BHCD các học giả thường sử dụng hai thuật ngữ là bảo

hộ ngoại giao (diplomatic protection) và bảo hộ lãnh sự/trợ giúp lãnh sự (consular

protection/consular assistance) Hai khái niệm này là sự thé hiện hai góc độ tiếp cậnkhác nhau trong van đề BHCD, theo nghĩa hẹp và nghĩa rộng

Từ góc độ của pháp luật quốc tế, Ủy ban Pháp luật Quốc tế (viết tắt là ILC) đã nỗlực đưa định nghĩa cho khái niệm BHCD tại Điều 1 Dự thảo các điều khoản về bảo hộngoại giao 2006 (viết tắt là DADP) như sau: “Bảo hộ ngoại giao là việc một Quốc giathông qua biện pháp ngoại giao hay các biện pháp giải quyết hòa bình khác yêu caumột Quốc gia khác phải có trách nhiệm đối với những tổn thất do hành vi sai phạm quốc

tế của Quốc gia đó đối với một thể nhân hay một pháp nhân là công dân của Quốc giayêu cẩu nhằm mục đích thực thi trách nhiệm đó”

28 Chang han sự can thiệp của Pháp vào Mexico năm 1938, 1861; của Đức, Anh, Italia vào Venezuela năm

1902-1903; của Hoa Kỳ vào Domingo năm 1904 và Haiti năm 1915

?° Nguyễn Thị Kim Ngân (2018), Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia — Kinh nghiệm cho Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học, Trường Dai học Luật Hà Nội, tr 17.

Theo nghĩa rộng, bảo hộ ngư dân là việc nhà nước tiễn hành hỗ trợ, giúp đỡ, tạođiều kiện thuận lợi cho công dân mình ở nước ngoài thực hiện các quyền và nghĩa vụ ởnước sở tại một cách tốt nhất hoặc hỗ trợ, giúp đỡ ngư dân khi ngư dân gặp phải điềukiện, hoàn cảnh đặc biệt khó khăn mà họ không thé tự mình khắc phục, không có khảnăng tài chính nếu không có sự giúp đỡ của cơ quan nhà nước có thâm quyền?0 Điềunày cho thấy, bảo hộ ngư dân theo nghĩa rộng không chỉ là những hoạt động được thựchiện khi chống lại một nước khác hay dựa trên cơ sở hành vi vi phạm pháp luật của nước

đó gây phương hại tới quyền và lợi ích hợp pháp của ngư dân mà còn là việc nhà nướctiễn hành các hoạt động hỗ trợ, giúp đỡ, tạo điều kiện thuận lợi cho ngư dân mình khihoạt động đánh bắt cá trên vùng biển quốc tế Các hoạt động hỗ trợ có thé từ những việcđơn giản như cấp phát hộ chiếu, giấy tờ hành chính cho ngư dân, giúp đỡ vẻ tài chính

cho ngư dân khi gặp khó khăn, giúp đỡ công dân trong việc bảo vệ tai sản như tàu

thuyền, ngư cụ , tuyên truyền chính sách của Nhà nước đối với ngư dân đến nhữngviệc phức tạp hơn như thăm lãnh sự công dân bị bắt, bị giam, dau tranh dé ngư dan đượchưởng những quyền lợi theo quy định của nước sở tại hoặc luật quốc tế

Theo cách hiểu này, bảo hộ ngư dân là một công cụ hiệu quả nhăm đảm bảo sự tuânthủ chế độ pháp lý về ngư dân ta khi thực hiện hoạt động đánh bắt trên vùng biển quốc

tế hoặc trong vùng biển thuộc chủ quyền một quốc gia khác Nhất là trong các trườnghop cá nhân đã thực hiện hành vi IUU thì hoạt động bảo hộ được tiễn hành theo hướnglàm sáng tỏ bối cảnh mà cá nhân đó vi phạm pháp luật và tìm cách giúp ngư dân được

xét xử đúng pháp luật.

Khái niệm “bảo hộ lãnh sự” thường được sử dụng dé chỉ tất cả các công việc mà các

cơ quan đại diện tiễn hành để giúp đỡ và BHCD của mình Trong khi đó, thuật ngữ

“BHCD” còn có thé chỉ các công việc mà các cơ quan chức năng khác ngoài cơ quan

đại diện thực hiện Xét cho cùng thì “bảo hộ lãnh sự” và “BHCD” có chung nội dung và

bản chất bởi cả hai đều là công việc một Nhà nước tiến hành dé bảo vệ quyền lợi của cá

nhân, pháp nhân cũng như của chính Nhà nước đó ở nước ngoài.

Qua hai định nghĩa trên, bảo hộ ngư dân có thể được hiểu là hoạt động mà các quốcgia thực hiện nhằm bảo vệ hoặc giúp đỡ ngư dân của mình khi họ đang ở ngoài phạm vi

30 Bộ Ngoại giao - Cục Lãnh sự (2013), Số tay Công tác lãnh sự ở nước ngoài, Hà Nội.

lãnh thé quốc gia°! Bảo hộ ngư dân là trách nhiệm của mỗi Nhà nước trong việc baođảm cho ngư dân cũng như các quyền và lợi ích hợp pháp của họ Do vậy, các hoạt độngbảo hộ đối với ngư dân mình của mỗi Nhà nước phải được tiến hành trên cơ sở phù hợpvới pháp luật quốc tế và cả pháp luật của quốc gia sở tại Trong phạm vi đề tài này,chúng tôi sẽ tập trung trình bày vấn đề bảo hộ quyền lợi của ngư dân xâm phạm cácvùng biển nước ngoài trong đánh bắt cá bất hợp pháp.

Trong nghiên cứu này, các tác giả thống nhất sử dụng thuật ngữ “bảo hộ ngư dân”

thay cho khái niệm “bảo hộ ngoại giao ngư dan theo nghĩa rộng”.

2.2 Điều kiện bảo hộ ngư dân theo nghĩa hẹp (bảo hộ ngoại giao)

Như được giới thiệu ở trên, theo nghĩa hẹp BHCD cần được hiểu là hoạt động bảo

hộ ngoại giao quy định tại Điều 1 DADP Theo đó, bảo hộ ngoại giao là việc một quốcgia yêu cầu một quốc gia khác phải chịu trách nhiệm cho những sai phạm quốc tế củaquốc gia đó đối với cá nhân hoặc pháp nhân của mình, thông qua các hành vi ngoại giao(diplomatic action) hay các biện pháp giải quyết hòa bình khác (other means of peacefulsettlement) Theo ILC, hành vi ngoại giao, có thé bao gồm tat cả các thủ tục hợp pháp

mà một quốc gia có thé sử dụng dé thông báo quan điểm của minh cho quốc gia khác,

ví dụ như phản đối, yêu cầu điều tra hay yêu cầu đàm phán; còn các biện pháp giải quyếthòa bình khác bao gồm các biện pháp như trung gian, hòa giải, trọng tài hay tòa án vàkhông bao gồm việc sử dụng vũ lực (như đã bị cắm tại khoản 4 Điều 2 Hiến chươngLiên hợp quốc).3? Việc nghiên cứu các điều kiện dé một quốc gia tiến hành BHCD mìnhrất quan trọng vì việc bảo hộ ngoại giao như trên sẽ chỉ được coi là phù hợp với phápluật quốc tế néu đáp ứng đủ những điều kiện dé tiễn hành hoạt động bảo hộ ngoại giao.Mặc dù đối tượng của bảo hộ ngoại giao là cá nhân và pháp nhân, trong phạm vi đềtài, nhóm tác giả sẽ chỉ tập trung vào điều kiện quốc tịch của cá nhân dé làm rõ van débảo hộ quyền lợi của ngư dân khi đánh bắt cá trong vùng biển quốc tế

2.2.1 Điều kiện về quốc tịch của cá nhân

2.2.1.1 Nguyên tắc chung

3! Nguyễn Thị Kim Ngân (2018), Bao hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia — Kinh

nghiệm cho Việt Nam, Dé tài nghiên cứu khoa học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr 100.

32 ILC (2006), Draft Articles on Diplomatic Protection, with commentaries, tr 27.

Quoc tịch là môi liên hệ pháp lý giữa Nhà nước và công dân, được thê hiện ở các

quyên và nghĩa vụ giữa Nhà nước va công dân”3 và hình thành dựa trên thực tê rang một

cá nhân luôn có sự gan kêt với một cộng đông dân cư về nhiêu mat** Một trong những

đặc điểm quan trọng của mối liên hệ này là nó không bị hạn chế bởi không gian mà dựatrên cơ sở quyền tài phán nhân thân (personal jurisdiction), có nghĩa là quốc gia cóquyền tài phán đối với công dân mình dù người đó đang ở nước ngoài°Š

Điều 4 DADP về BHCD quy định việc xác định quốc tịch của cá nhân dựa trên nộiluật của các quốc gia Cụ thé, Điều này quy định rang:

“Quốc gia mà cá nhân có quốc tịch là Quốc gia mà cá nhân đó có quốc tịch phùhợp với luật pháp của Quốc gia đó do sinh, huyết thống, nhập tịch, thừa kế quốc giahoặc các cách thức khác mà không trái với luật pháp quốc tế”

Trong vụ Nottebohm giữa Liechtenstein và Guatemala, Tòa ICJ cho răng việc phápluật quốc tế trao cho quốc gia tự quyết định van đề quốc tịch là do sự đa dang trong điềukiện nhân khâu học (demographic conditions) khiến các quốc gia không thé đạt đượcbất kỳ một thỏa thuận chung nào trong các quy định về quốc tịch.3 Thông thường cácquốc gia sẽ trao quốc tịch dựa trên hai nguyên tắc với thứ tự ưu tiên thứ nhất là nguyêntắc huyết thống của cha me (jus sanguinis) và thứ hai là nguyên tắc lãnh thé nơi sinh(jus soli)’, ngoài ra yếu tố nhập tịch cũng là một yếu tố được xét đến Do vậy, điều kiệntiên quyết đối với việc bảo hộ là các quốc gia chỉ được phép bảo hộ những người có mốiliên hệ đặc biệt với quốc gia đó - mối liên hệ pháp lý về quốc tịch

Nguyên tắc về quốc tịch còn được làm rõ tại Điều 2 và khoản 1 Điều 3 DADP3Š rangđối tượng bảo hộ phải có quốc tịch của quốc gia tiễn hành hoạt động bảo hộ

33 Nguyễn Hữu Tráng, Nguyễn Minh Vũ (1994), Vấn đề hai quốc tịch trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt

Nam Hướng giải quyết vấn dé quốc tịch của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Đề tài nghiên cứu khoa học,

tr 1-4.

34 Trần Hữu Duy Minh (2019), Quốc tịch của cá nhân trong luật quốc té, iuscogens-vie,

https://iuscogens-vie.org/2019/12/29/quoc-tich-trong-luat-quoc-te/ (Truy cập ngày 15/12/2020).

35 Nguyễn Phú Bình (1998), Bao hộ quyên lợi của công dan Việt Nam ở nước ngoài, Đề tài nghiên cứu khoa học.

36 Xem Phan quyết ngày 06/4/1955 (tr 23) trong vụ Nottebohm Tuy nhiên, ICJ cũng lưu ý rang, các quy định về quốc tịch mà từng quốc gia đặt ra không nhất thiết phải được các quốc gia khác công nhận, trừ khi các quy định

đó phù hợp với mục tiêu chung khi gắn mối liên kết pháp lý của quốc tịch phù hợp với mối liên hệ đặc thù (genuine connection) của một cá nhân với Quốc gia muốn bảo hộ cho công dân của mình chống lại các Quốc gia khác.

37 Malcolm N Shaw, (2017), International Law, 6th edition, Cambridge University Press, Cambridge, tr 661.

38 “Cuác gia có quyên thực thi bảo hộ ngoại giao là Quốc gia mà đối tượng bảo hộ có quốc tịch ”.

Trong vu Naomi Russell, ông Nielsen, thành viên của Ủy ban hỗn hợp Mỹ - Mexico

về các khiếu nại đặc biệt đã nêu rõ: “Quốc tịch là sự bào chữa trong luật quốc tế choviệc can thiệp của một quốc gia dé bảo vệ người và tài sản ở nước khác "39

Trong vụ Đường sắt Panevezys - Saldutiskis, Tòa Thường trực Công lý Quốc tế(viết tắt là PCIJ) cũng đã đưa ra quan điểm rang quyền của quốc gia sử dụng biện phápbảo hộ ngoại giao đối với công dân mình “cần chỉ giới hạn trong việc can thiệp thay

mặt cho công dân của chính mình, bởi vì trong trường hợp không có thỏa thuận riêng

biệt, chỉ có môi quan hệ về quốc tịch giữa Nhà nước và cá nhân mới đem đến cho Nhànước quyên bảo hộ ngoại giao; quyên khiếu nại và đảm bảo sự tôn trọng các quy phạmcủa luật quốc tế là một phân trong chức năng của Cơ quan đại diện ngoại giao Nếucông dân của một nước thứ ba bị gáy thiệt hại thì không một khiếu nại nào xuất phái từviệc gây thiệt hại nói trên có thé nam trong phạm vi bảo hộ ngoại giao mà một quốc gia

có quyền tiễn hành "29

2.2.1.2 Van dé bảo hộ đối với người hai quốc tịch hay nhiễu quốc tịch

Như đã trình bày ở mục trên, điều kiện tiên quyết dé tiễn hành bảo hộ là đương sựphải có quốc tịch của nước tiễn hành hoạt động bảo hộ ngoại giao Tuy nhiên, van đề sẽtrở nên phức tạp khi người này lại có hai hay nhiều quốc tịch, một tình trạng tương đốiphổ biến trong quan hệ quốc tế ngày nay

Theo lý thuyết, trong trường hợp một người có hai hay nhiều quốc tịch thì mỗi nước

mà người đó có quốc tịch đều có thé coi người này là công dân của mình và đều có théthực hiện quyền bảo hộ đối với người đó Do vậy, khi hai hay nhiều quốc gia cùng yêucầu bảo hộ một người, hoặc khi một quốc gia bảo hộ một người chống lại một quốc giakhác mà người này cũng là công dân thì sẽ nay sinh van đề xung đột thâm quyên Điềunày dẫn đến sự xuất hiện của điều kiện mối liên kết gan gũi và thực sự giữa cá nhân đó

và quốc gia liên quan nhằm xác định quốc tịch có hiệu lực quốc tế, qua đó xác định quốcgia có thầm quyền tiễn hành hoạt động bảo hộ ngoại giao

Trong vụ Nottebohm, ICJ đã bác bỏ đơn kiện cua Liechtenstein bởi Tòa cho rằngkhông có mối liên kết giữa Nottebohm va Liechtenstein (ông nay có mối liên kết chặtchẽ và dai lâu hơn với Guatemala) Do vậy, việc Liechtenstein trao quốc tịch cho

3° Nielsen, Commissioner, (1931), Naomi Russell, In Her Own Right and As Administratrix and Guardian (U.S.A.)

v United Mexican States, Reports of International Arbitral Awards, Vol IV, tr 811.

* Xem Paul Weis (1979), Nationality and Statelessness in International Law, 2nd edition, Springer, tr 35-36; Max Sorensen (1965), Manual of Public International Law, St Martin's Press, tr 574.

Nottebohm đã thiếu “điều kiện can thiết về tinh đặc thù” (genuineness requisite), khôngphù hợp với khái niệm quốc tịch trong quan hệ quốc tế và Guatemala không có nghĩa

vụ phải công nhận quốc tịch Liechtenstein của ông Nottebohm.*!

Nhận thấy sự ton tại của các trường hợp có sự thay đôi quốc tịch, DADP đặt ra một

số hạn chế không cho phép tiễn hành bảo hộ đối với quốc gia mà cá nhân từng có quốctịch, hoặc nhập tịch trong khi đang được bảo hộ tại khoản 3, 4 Điều 5 Khoản 3 Điều 5được coi là một cơ chế bảo vệ sự lạm dụng nguyên tắc quốc tịch liên tục Đây là nguyêntắc bình dang (principle of equality hay doctrine of non-responsibility of States for dualnational claims) và nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu (principle of effective nationality).Khoản 1 Điều 6 DADP đặt ra quy định răng, đối với cá nhân có nhiều quốc tịch thìhoạt động bảo hộ ngoại giao chỉ có thé tiến hành chống lại quốc gia thứ ba mà cá nhânkhông là công dân Điều khoản này có nhiều điểm tương đồng với Điều 4 bởi không bắtbuộc chứng minh mối liên kết gần gũi và thực sự giữa cá nhân đó và quốc gia tiến hànhbảo hộ dé nước đó thực hiện BHCD của minh Tuy nhiên, xem xét các các phán quyếttrọng tài cũng như xu hướng quy định trong pháp luật quốc tế, có thê thấy có một sự ủng

hộ nhất định đối với quan điểm cần phải chứng minh mối liên kết gần gũi và thực sựgiữa cá nhân và quốc gia tiến hành bảo hộ

Điều 7 quy định răng chỉ có thể chống lại quốc gia mà cá nhân cùng giữ quốc tịchnếu chứng minh được rằng quốc tịch của quốc gia muốn bảo hộ có ưu thế hơn tại thờiđiểm thiệt hại phát sinh và khi chính thức tuyên bố bảo hộ Những hạn chế này được đặt

ra Với quan điểm cho rằng bảo hộ ngoại giao không thể được tiễn hành chống lại chínhquốc gia mà cá nhân có mối liên hệ quốc tịch

Ngoài ra, khoản 2 Điều 3 và Điều 8 còn quy định các trường hợp ngoại lệ mà quốcgia có quyền bảo hộ ngoại giao cho cá nhân không có quốc tịch của mình, bao gồmngười không quốc tịch và người tị nạn:

- Với người không quốc tịch: Người đó phải thường trú hợp pháp trên lãnh thé củaquốc gia đó tai thời điểm phát sinh thiệt hại và tại thời điểm tuyên bố bảo hộ ngoại giaođược chính thức đưa ra (khoản 1 Điều 8);

41 Xem Phan quyết ngày 06/4/1955 (tr 25, 26) trong vụ Nottebohm.

# Trân Hữu Duy Minh (2020), Các quy định chung về bảo hộ ngoại giao trong luật pháp quốc tê, 1uscogens-vie, https://1uscogens-vie.org/2020/04/19/185-bao-ho-ngoai-giao-trong-luat-quoc-te/ (Truy cập ngày 15/12/2020).

- Với người tị nạn: Người đó phải (i) được công nhận quy chế ti nạn tại quốc gia

đó theo các tiêu chuẩn được quốc tế chấp nhận, (ii) thường trú hợp pháp tại quốc gia đótại thời điểm phát sinh thiệt hại và tại thời điểm tuyên bố bảo hộ ngoại giao được chínhthức đưa ra, va (iii) tuyên bố bảo hộ không được liên quan đến thiệt hại gây ra bởi hành

vi sai phạm quốc tế của quốc gia mà người ti nạn mang quốc tịch (khoản 2, 3 Điều 8).Tuy nhiên, đây là các quy định được ILC phát triển mới (de lege ferenda — luậttương lai) nhằm bảo vệ tốt hơn người không quốc tịch và người ti nan,*? không tôn tạitrong tập quán quốc tế tại thời điểm DADP được thông qua vào năm 2006, và cho đếnhiện nay cũng không có bằng chứng cho thấy đã hình thành trong tập quán quốc tế.2.2.2 Điều kiện có hành vi vi phạm

Mục đích của việc bảo hộ ngoại giao là đòi bồi thường, khắc phục hoặc ngăn ngừanhững thiệt hai do hành vi vi phạm của một nước khác, do vậy một trong những điềukiện dé một quốc gia có thé tiến hành bảo hộ ngoại giao công dân mình chống lại mộtquốc gia khác là phải có hành vi vi phạm từ phía quốc gia khác đó (international delict).Van dé bảo hộ ngoại giao gắn liền với van đề trách nhiệm quốc tế của quốc gia đốivới người nước ngoài cu trú trên lãnh thé nước mình Nếu một quốc gia có những hành

vi vi phạm luật quốc tế trong việc đối xử với những người này (vi phạm quyền con ngườitối thiểu) thì quốc gia đó bị coi là có trách nhiệm theo luật quốc tế về hành vi của mìnhđối với quốc gia mà người bị thiệt hai là công dân Hanh vi vi phạm tạo cơ sở cho việcquốc gia sau này có hành vi can thiệp bảo vệ quyền lợi của công dân mình và dẫn đếntrách nhiệm quốc tế của quốc gia gây thiệt hại

Một điều đáng chú ý là mặc dù vấn đề bảo hộ ngoại giao thường xảy ra nhiều trongthực tiễn nhưng hiện nay chưa có một điều ước quốc tế đa phương nào điều chỉnh vấn

dé này Vì thé, cho đến nay van đề bảo hộ ngoại giao và trách nhiệm của các quốc giavan chủ yếu được điều chỉnh bởi các quy định tôn tại trong tập quán quốc tế

Các luật gia thường sử dụng khái niệm từ chối công lý (denial of justice) khi nghiêncứu vấn đề bảo hộ ngoại giao và trách nhiệm quốc tế của các quốc gia và đặc biệt là khixem xét hành vi vi phạm luật quốc tế của các quốc gia trong việc đối xử với người nướcngoài Tuy nhiên, nội dung của khái niệm này vẫn chưa được thống nhất Nhiều học giảchi sử dụng khái niệm “từ chối công lý” đối với quá trình tô tụng, trong khi đó số khác

lại cho răng cân hiêu khái niệm này trong cả phạm vi của luật nội dung.

43 ILC (2006), tldd, tr 36.

2.2.3 Điều kiện sử dụng hết các biện pháp ở nước sở tại

Điều kiện về sử dụng hết các biện pháp trong nước (exhaustion of local remedies)

là một điều kiện bắt buộc trước khi việc bảo hộ ngoại giao có thê được tiễn hành Khoản

1 Điều 14 DADP quy định rằng một quốc gia không thể tiến hành bảo hộ ngoại giaochống lại một quốc gia khác trước khi cá nhân liên quan đã sử dụng hết tất cả các biệnpháp trong nước của quốc gia bị cáo buộc gây ra thiệt hại cho cá nhân đó

Điều 14 DADP được nhìn nhận là sự luật hóa của /ocal remedies rule mà được nhiềuhọc giả coi là một trong những quy phạm của luật tập quán quốc tế về điều kiện bảo hộ

ngoại giao mà đã được công nhận bởi ICJ trong vu ?zerhanđef là một trong những quy

phạm bền vững của luật tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế cho rằng quyền bảo hộ ngoại giao chỉ được công nhận khi người

bị hại đã sử dụng mọi hình thức hợp pháp nhưng không khôi phục được các quyền lợichính đáng của họ được đưa ra trên cơ sở /ocal remedies rule Cơ sở của lý thuyết này

là người nước ngoài tự nguyện đến lãnh thổ nước khác và vì vậy phải tôn trọng chủquyền và pháp luật nước đó Theo giải thích của ICJ trong vụ Interhandel, nguyên tắclocal remedies rule đảm bao rang “một quốc gia đã để xảy ra hành vi vi phạm có cơ hộigiải quyết việc đó bằng những biện pháp của chính mình, trong khuôn khổ hệ thong

pháp luật của mình "**.

Trong vu Interhandel hay vụ Ambatielos, ICJ đều nhân mạnh rằng “Quy phạm theo

đó phải sử dụng hết các biện pháp ở nước sở tại trước khi tiễn hành quá trình tổ tụng

là một quy phạm đã được xác lập rõ ràng của luật tập quán quốc tế ”“Š Nguyên tắc nàycũng đã được áp dụng trong hàng loạt các phán quyết của toa PCIJ“5, Uy ban nhân quyền

của Cộng đông châu Âu và Toà án nhân quyên châu Âu?

44 Xem thêm vụ Interhandel trong ICJ Report, 1959, tr 27: Một công ty của Thuy Sĩ có tên là Interhandel bị tịch

thu tài sản ở Mỹ đo nghỉ ngờ có quan hệ với một công ty của Đức có tên là I.G Farben trong thời gian thế chiến thứ II Sau chín năm theo kiện tại các tòa án của Mỹ, công ty Thuy Sĩ được biết rằng sẽ là vô vọng nếu vụ việc của

họ được xử tại các tòa án của Mỹ Vì thế, Thuy Si đã đưa vụ án ra ICJ Trong khi ICJ thụ lý vụ án thì Toa án tối cao Mỹ lại ra quyết định lập một phiên tòa dé xử vụ này.

45 ILC (1956), International Law Reports, Vol 23, Yearbook of the International Law Commision, tr 306 Về

Ambatielos Case: Ambatielos, một chu tàu của Hy Lạp đã ký hợp đồng mua tàu của Anh Sau đó, Ambatielos đã đưa đơn kiện Chính phủ Anh đã phá vỡ hợp đồng Tòa tối cao của Anh xử và Ambatielos bị thua kiện do không đưa được nhân chứng quan trọng ra trước Toà Ambatielos kháng án và lại bị thua tại Tòa phúc thẩm Phía Hy lap

đã đưa ra Toà án hoà giải quốc tế Tòa cho rằng Ambatielos chưa sử dụng hết các biện pháp ở nước sở tại tức là chưa đưa vụ án lên Thượng nghị viện Anh.

46 Xem thêm vụ Mavrommatis Concessions; vụ đường sắt Panevezys - Saldutiskis; vụ công ty Điện lực của Sofia

và Bulgaria.

47 Wilhelm Karl Geck (1987), Diplomatic Protection, Vol 10, Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam, tr 110.

Các biện pháp ở nước sở tại gồm các biện pháp trước các cơ quan hay toà án hànhchính hay tư pháp của quốc gia bị cáo buộc gây ra thiệt hại theo khoản 2 Điều 14 DADP.Cũng trong vụ Jnterhandel nói trên, ICJ nêu rõ cơ sở của quy định về sử dụng hếtcác biện pháp sở tại là sự tôn trọng đối với chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia cóthâm quyền giải quyết vụ việc thông qua các cơ quan tư pháp của mình Tòa ICJ xácđịnh rang: “Lý đo chính của sự ton tại quy định đó là ở chỗ tôn trọng quyền tài phán vềchủ quyên của các quốc gia mà [ ] những người nước ngoài phải tuân thủ [ ] Sự hàihoà, sự tôn trọng đối với chủ quyên quốc gia được thực hiện bằng cách đặt wu tiên chothẩm quyền của quốc gia liên quan ”“8 Theo đó, việc bảo hộ ngoại giao phải là giải phápcuối cùng của cá nhân và quốc gia liên quan nên được trao cơ hội dé giải quyết trực tiếp

với cá nhân liên quan.*”

Mặc dù việc sử dụng hết các biện pháp trong nước là điều kiện tiên quyết, Điều 15

DADP liệt kê năm trường hợp ngoại lệ như sau:

- Các biện pháp trong nước không tôn tại dé giải quyết hiệu quả, hoặc không hứahẹn giải quyết một cách hợp ly;

- Có sự trì hoãn quá đáng (undue delay) trong quá trình giải quyết;

- Không có mối liên quan giữa cá nhân bị thiệt hại và quốc gia bị cáo buộc gây

thiệt hại;

- Cá nhân rõ rang bị thiệt hại bi ngăn cản sử dụng các biện pháp trong nước;

- Quốc gia bị cáo buộc gây thiệt hại tự mình từ bỏ điều kiện này

2.3 Cơ sở pháp lý quốc té của hoạt động bảo hộ ngư dân của các quốc gia2.3.1 Điều ước quốc té

Cho đến hiện nay, chưa có bất kỳ điều ước quốc tế phố quát nào điều chỉnh van débảo hộ ngoại giao Các quy định của luật quốc tế liên quan đến vấn đề này chủ yếu nămtrong tập quán quốc tế Tuy nhiên, nếu xét về từng khía cạnh riêng của công tác bảo hộthì cũng đã có nhiều điều ước quốc tế đa phương được ký kết có liên quan đến nhữnglĩnh vực khác nhau của công tác bảo hộ Có thể phân các điều ước quốc tế thành hai

nhóm chính:

2.3.1.1 Điều ước quốc tế quy định chung về quyén con người

48 Báo cáo 1959 của ICJ, tr 27.

*# Tran Hữu Duy Minh (2020), ¢ldd.

Các điều ước quốc tế như UDHR và ICCPR đã ghi nhận quyền tự do và an toàn củamỗi cá nhân như sau Điều 3 UDHR quy định “Ai cũng có quyên được sống, tự do, và

an toàn thân thể” Điều 9 ICCPR cũng quy định về các quyền bình dang trong tổ tụngcủa mỗi cá nhân như sau:

- Mọi người đều có quyền hưởng tự do và an toàn cá nhân Không ai bị bắt hoặc

bị giam giữ vô cớ Không ai bị tước quyền tự do trừ trường hợp việc tước quyền đó là

có lý do và theo đúng những thủ tục mà luật pháp đã quy định;

- Bất cứ người nào bị bắt giữ đều phải được thông báo vào lúc bị bắt về những lý

do họ bị bắt và phải được thông báo không chậm trễ về sự buộc tội đối với ho;

- Bất cứ người nào bị bắt hoặc bị giam giữ vì một tội hình sự phải được sớm đưa

ra tòa án hoặc một cơ quan tài phán có thẩm quyền thực hiện chức năng tư pháp và phải

được xét xử trong thời hạn hợp lý hoặc được trả tự do Việc tạm giam một người trong

thời gian chờ xét xử không được đưa thành nguyên tắc chung, nhưng việc trả tự do cho

họ có thể kèm theo những điều kiện để bảo đảm họ sẽ có mặt tại tòa án để xét xử vàobat cứ khi nào và dé thi hành án nếu bị kết tội;

- Bất cứ người nào do bị bắt hoặc giam giữ mà bị tước tự do đều có quyền yêu cầuđược xét xử trước toà án, nhằm mục đích dé tòa án đó có thé quyết định không chậm trễ

về tính hợp pháp của việc giam giữ và ra lệnh trả lại tự do cho họ, nếu việc giam giữ làbất hợp pháp;

- Bất cứ người nào trở thành nạn nhân của việc bị bắt hoặc bị giam giữ bat hợppháp đều có quyền được yêu cầu bồi thường

Ngoài ra, Điều 10 ICCPR cũng đã quy định về quyền được đối xử nhân đạo trongtrường hợp các cá nhân bị tước tự do Có thê thấy ICCPR là một điều ước quan trọnglàm cơ sở bảo hộ cho ngư dân khi đánh cá trên biến, đặc biệt trong các trường hợp tàu

cá và ngư dân bị bắt giữ

Bên cạnh UDHR và ICCPR, còn có các điều ước quốc tế khác quy định về quyền

cơ bản của con người như: Công ước quốc tế về quyền kinh tế, văn hoá và xã hội năm

1966, Công ước quốc tế về xóa bỏ các hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ năm 1979,Công ước quốc tế về quyền trẻ em năm 1989

2.3.1.2 Điều ước quốc tế quy định cụ thể về bảo hộ công dân

Ở phạm vi toàn cầu, các điều ước quốc tế như Công ước Viên năm 1961 về Quan

hệ ngoại giao (viết tắt là VCDR), Công ước Viên năm 1963 về Quan hệ lãnh sự (viết tắt