Kỷ yếu hội thảo khoa học trọng điểm cấp Trường: Những vấn đề về xây dựng, hoàn thiện thể chế pháp luật trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam hiện nay

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DIỄN ĐÀN LUẬT HỌC VÀ PHÁT TRIÊN (LSDF)

NĂM 2022

KY YÊU

HỘI THẢO TRONG DIEM

THE CHE PHAP LUẬT TRONG NHÀ NƯỚC PHÁP QUYEN XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM HIỆN NAY

HÀ NỘI, THÁNG 5 NĂM 2022

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Chất lượng cao tạo nên giá frị bén vitng

CHUONG TRÌNH HỘI THẢO TRONG DIEM

“NHỮNG VAN DE VE XÂY DỰNG, HOÀN THIỆN THE CHE PHÁP LUẬT TRONG NHÀ NƯỚC PHÁP QUYEN XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM HIỆN NAY”

Hà Nội, ngày 19 tháng 5 năm 2022

tụng dân sự nhăm bảo đảm tranh tụngtrong xét xử

Thời gian Nội dung Người thực hiện

7g45 - 8200 | Đăng ký đại biểu Ban Tổ chức 8200 - 8g05_ | Giới thiệu đại biểu Ban Tổ chức

8205 - 8g10 | Phát biéu khai mạc Hội thảo PGS.TS Vũ Thị Lan Anh

Phó Hiệu trưởng

Truong Dai học Luật Ha Nội

8210 - 8g25 | Một số van đề về thé chế pháp luật kinh | PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến

tê trong giai đoạn hiện nay Trường Đại học Luật Hà Nội

8g25 - 840 | Hoàn thiện pháp luật về hôn nhân và gia | PGS.TS Nguyễn Văn Cừ

đình trong bôi cảnh xây dựng và hoàn | Trường Đại học Luật Hà Nộithiện Nhà nước pháp quyên xã hội chủ

nghĩa Việt Nam hiện nay

8g40 - 8g55 | Hoàn thiện pháp luật nuôi con nuôi đáp TS Nguyễn Phương Lan

ứng yêu cầu bảo vệ trẻ em và các quyên Truong Dai học Luật Ha Nộicủa trẻ em trong nhà nước pháp quyên

8g55 - 9g30 | Thao luận9g30 -9g45 | Nghỉ giải lao

9g45 - 10g00 | Hoàn thiện các quy định của pháp luật tố | PGS.TS Bùi Thị Huyền

Trường Đại học Luật Hà Nội10g00 - 10g15 Hoàn thiện pháp luật tô tụng dân sự về

sự tham gia của Viện kiểm sát đáp ứng yêu cầu của cải cách tư pháp theo Nghị quyết Đại hội Dang XIII

PGS.TS Nguyễn Thị Thu Hà

Truong Đại học Luật Hà Nội

10g15 - 10g30 Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về ap

dung phap luat nudc ngoai giải quyếttranh chap dân sự có yếu tố nước ngoài

MỤC LỤC

Hoàn thiện pháp luật đầu tư của Việt Nam theo các cam kết trong một

sô Hiệp định thương mại tự do thê hệ mới

ThS Phạm Thanh Hang Hoàn thiện Luật Dat dai bao đảm yêu cầu dân chủ và kiểm soát quyền

lực trong xây dựng nhà nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa

PGS TS Phan Trung Hiển

ThS Châu Hoang Than

Hoan thiện pháp luật Việt Nam về áp dụng pháp luật nước ngoài giải quyêt tranh châp dân sự có yêu tô nước ngoài đáp ứng xu thê hội nhập

ThS Ngô Thi Ngọc Anh TS Nguyễn Hong Bắc Hoàn thiện pháp luật về thương mại hoá công băng tri thức truyền thống

từ kinh nghiệm xây dựng cơ chế chia sẻ lợi ích của một số quốc giaThS Nguyễn Minh Châu

Hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về bảo vệ đữ liệu cá nhân ThS Nguyễn Thị Long Hoàn thiện khung chính sách, pháp luật hỗ trợ phát triển kinh tế biển

bên vững tại Việt Nam

TS Lê Thị Anh Đào

Hoàn thiện pháp luật về những trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự

ở Việt Nam

TS Trịnh Xuân Truong

Bảo đảm tính khả thi của pháp luật đáp ứng yêu cầu xây dựng, hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong giai đoạn

hiện nay

TS Trương Hông Quang

ThS Lê Xuân Tùng

Hoàn thiện các quy định về biện pháp bảo đảm thi hành án dân sự theo

Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quôc lân thứ XII

TS Tran Phương Thảo Đánh giá, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thương mại hoá tài sản trí tuệ

TS Vương Thanh Thuy

Hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ tố tụng của đương sự trong vụ án dan sự đáp ứng yêu cầu của cải cách tư pháp ở Việt Nam hiện nay

Pháp luật quốc tế về thương mai hoa tài san trí tuệ và một số khuyến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế

1S Lê Thị Bích Thủy

Hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự về sự tham gia của Viện kiểm sát đáp ứng yêu cầu của cải cách tư pháp theo Nghị quyết Dai hội Dang XIII

PGS.TS Nguyễn Thị Thu Hà Hoàn thiện quy định của Bộ luật Hình sự năm năm 2015 nhằm hướng tới bảo vệ quyền của người khuyết tật

ThS Nguyễn Thành Long Hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm thực thi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới phục vụ hội nhập quốc tế

ThS Đỗ Thu Hương ThS Lê Đình Quyết Pháp luật về bảo hộ dữ liệu cá nhân của một số quốc gia trên thế giới và một số đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo hộ dữ liệu cá nhân TS Phạm Hong Hanh

Hoc vién Lé Thi Mai

Hoàn thiện các quy định cua Bộ luật Hình sự năm 2015 về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế và các tội phạm tham nhũng góp phần xây dựng, hoàn thiện nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa

PGS.TS Nguyễn Văn Hương Hoàn thiện pháp luật về hôn nhân và gia đình trong bối cảnh xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam hiện nay

PGS.TS Nguyễn Văn Cừ Hoàn thiện pháp luật nuôi con nuôi đáp ứng yêu cầu bảo vệ trẻ em và các quyền của trẻ em trong nhà nước pháp quyền

TS Nguyễn Phương Lan Hoàn thiện các quy định của pháp luật tổ tụng dân sự nhằm bảo đảm

tranh tụng trong xét xử

PGS.TS Bùi Thị Huyền Hoàn thiện pháp luật về bình đăng giới trong lĩnh vực kinh tế

1S Bùi Thị Mừng

Một số vấn đề về thê chế pháp luật kinh tế trong giai đoạn hiện nay PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến

ThS Tô Duy Kham, Thể Trịnh Văn Tài

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT DAU TU CUA VIỆT NAM

THEO CAC CAM KET TRONG MỘT SO HIỆP ĐỊNH THUONG MẠI TU DO THE HE MOI

ThS Phạm Thanh Hằng `

Tóm tắt: Nhằm thúc day phát triển kinh tế trong bối cảnh toàn cẩu hoá như hiện nay, liên kết thương mại da tang nắc thông qua các Hiệp định thương mại tw do song phương và ẩa phương ngày càng thu hút sự quan tâm và tham gia của nhiều quốc gia trên thế giới Đề bắt kịp với xu hướng này, trong định hướng phát triển đất nước giai đoạn 2021-2030 của Việt Nam, Nghị quyết Đại hội XII của Dang đã xác định can phải chủ động và tích cực hội nhập quốc tế một cách toàn diện và sâu rộng Một trong các cách thức hiệu quả để thực hiện chủ trương này chính là việc hoàn thiện hơn nữa pháp luật Việt Nam, đặc biệt là pháp luật về đầu tư theo hướng phù hợp với các cam kết trong các Hiệp định thương mai tự do thé hệ mới Chuyên dé sẽ tập trung nghiên cứu những van dé sau: 1) Những cam kết quan trọng của Việt Nam về đâu tư trong một số Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới; 2) Danh giá sự phù hợp của pháp luật Việt Nam về dau tư và một số Hiệp định thương mại tự do thé hệ mới mà Việt Nam là thành viên; 3) Một số dé xuất nhằm hoàn thiện pháp luật.

Từ khoá: Hiệp định thương mại tự do thé hệ mới; thực thi cam kết quốc té; xdy dung Nhà nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

Ở Việt Nam, tại Hội nghị lần thứ hai Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VII ngày 29/11/1991, thuật ngữ “Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa” lần đầu tiên được nhắc đến và sau đó tiếp tục được nhắn mạnh tại Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa

nhiệm kỳ khóa VII của Đảng ngày 25/01/1994 Trong Văn kiện này, Dang Cộng sản

Việt Nam đã vạch ra chiến lược quan trọng là cần “Tiếp tục xây dựng và từng bước hoàn thiện Nhà nước pháp quyền Việt Nam” va khang định Nha nước pháp quyền xã

hội chủ nghĩa là “nhà nước của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân, quản lý mọi mặt

đời sống xã hội băng pháp luật”' Với chủ trương như vậy, Nhà nước luôn nỗ lực thực

hiện việc tôn trọng và đề cao pháp luật trên mọi phương diện hoạt động, bao gồm cả việc thực hiện những cam kết quốc tế về đầu tư Rõ ràng, đây sẽ là hai vấn đề luôn tồn tại song hành và có tác động bồ trợ lẫn nhau.

1 Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và các cam kết cơ bản về đầu tư

của Việt Nam

Các Hiệp định thương mại tự do (sau đây gọi tắt là FTAs) về bản chất là sự thúc

7 Trường Đại học Luật Ha Nội

Ì Văn kiện Hội nghị giữa nhiệm ky khoá VIII, Nxb Chính tri quôc gia, Hà Nội, 1994, tr 55.

|

đây tự do hoá thương mại thông qua những thỏa thuận về việc cắt giảm và xóa bỏ các

rào cản thương mại giữa các thành viên tham gia, trong khi đó các thành viên này sẽ

vẫn giữ nguyên chính sách thương mại đối với bên thứ ba không phải là thành viên của các FTAs đó Các FTAs được cho là bắt đầu xuất hiện từ khá lâu trước khi có Hiệp định chung về thuế quan và thương mại 1947 (tiền thân của WTO) vào khoảng thé kỷ 18, thế kỷ 19, nhưng chỉ thực sự phát triển mạnh mẽ từ những năm 1930 Với mong muốn thúc đây tự do hoá thương mại hơn nữa, từ khoảng những năm 1990, các thành viên đã tiễn hành đàm phán những FTAs thế hệ mới bên cạnh những FTAs trước đây (sau đây gọi là các FTAs truyền thống) Dù còn có những quan điểm khác nhau, các FTAs thế hệ mới về cơ bản có thể được hiểu là các FTAs với các quy định vượt ra khỏi khuôn khổ các FTAs truyền thống, đó là các quy định về những nội dung năm ngoài phạm vi điều chỉnh của Tổ chức thương mại thế giới - WTO (WTO-extra hay WTO-X) và/hoặc các quy định với mức cam kết sâu hơn của các thành viên so với các quy định trong WTO và các FTAs truyền thống (WTO plus hay WTO+)’.

Tính đến nay, Việt Nam đã tham gia 15 FTAs có hiệu lực”, trong đó 4 FTAs có thé được coi là các FTAs thé hệ mới và có cam kết về đầu tư, bao gồm Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Hàn Quốc (VKFTA)”, Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Binh Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Việt Nam -Liên minh Châu Âu (EVFTA)’, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Vương quốc Anh (UKVFFTA) và Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP) giữa ASEAN và 5 nước đối tác đã có FTA với ASEAN là Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Úc và New Zealand’.

Tuy nhiên, do nội dung liên quan đến đầu tư trong VKFTA và RCEP được cam kết khá hạn chế, chủ yếu là mang tính tuyên bố định hướng, trong khi đó UKVFTA lại có cam kết tương tự như EVFTA, nên trong nghiên cứu này, tác giả sẽ tập trung vào phân tích các cam kết cơ bản về đầu tư của Việt Nam trong CPTPP và EVFTA Bên cạnh đó, ngoài các cam kết về tự do hoá đầu tư, giữa Việt Nam và Liên minh Châu

Au (EU) còn có các cam kêt riêng vé bảo hộ đâu tư, nên chuyên đê này sẽ phân tích

World Trade Organization, World Trade Report 2011: The WTO and Preferential Trade Agreements,2011, tr 49.

Thông thường, so với WTO va các FTAs truyền thống, các FTAs thé hệ mới đã mở rộng cam kết tới các nộidung phi thương mại như lao động, công đoàn, môi trường/phát triển bền vững, cạnh tranh, doanh nghiệp nhànước, doanh nghiệp vừa và nhỏ, minh bạch và chống tham nhũng ; hoặc trong các FTAs thế hệ mới, thuếquan hầu như bị loại bỏ đối với hàng hóa nhập khẩu, nhưng gắn với việc loại bỏ này cũng là những yêu cầucao hơn, chăng hạn về quy tắc xuất xứ hàng hóa.

Nguồn tham khảo: https://trungtamwto.vn/thong-ke/12065-tong-hop-cac-fta-cua-viet-nam-tinh-den-thang-112018,

truy cập ngày 25/4/2022.

Hiệp định VKFTA được ký kết vào ngày 05/5/2015, có hiệu lực vào ngày 20/12/2015.

Hiệp định CPTPP được ký kết vào ngày 08/3/2018, có hiệu lực với Việt Nam từ ngày 14/01/2019.Hiệp định EVFTA được ký kết vào ngày 30/6/2019, có hiệu lực với Việt Nam từ ngày 01/8/2020.RCEP được ký kết vào ngày 15/11/2020, có hiệu lực từ ngày 01/01/2020.

oir nn

cả các cam kết trong Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam - EU (EVIPA) Các cam kết được lựa chọn dé phân tích bao gồm: (i) Các cam liên quan đến nguyên tắc đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia; (ii) Các cam kết liên quan đến “yêu cầu về thực hiện đầu tư”; (iii) Cac cam kết về nguyên tắc đối xử công bằng và thoả dang; (iv) Các cam kết liên quan đến vấn đề tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài; (v) Cam kết về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu

tư nước ngoài.

1.1 Các cam kết liên quan đến nguyên tắc doi xử toi huệ quốc và doi xử quốc gia e Các cam kết đối với nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MEN)

Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation - MEN) là một trong những điều khoản phố biến và xuất hiện sớm nhất trong các hiệp định đầu tư quốc tế trên thế gidi Chế độ MEN được hiểu là một nước tiếp nhận đầu tư phải dành cho nhà đầu tư của một nước khác sự đối xử ngang VỚI su đối xử dành cho nhà đầu tư đến từ một nước thứ ba trong các trường hợp tương tự Chế độ MEN là sự đảm bảo việc không biệt đối xử giữa các nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài dựa trên yếu tô quốc tịch trong hoạt động đầu tư ở nước tiếp nhận đầu tư.

Trong CPTPP tại Điều 9.5, nguyên tắc MEN được áp dụng cho tất cả các loại hoạt động đầu tư ở giai đoạn thiết lập và sau khi thiết lập đầu tư, bao gồm hoạt động thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác Lưu ý thêm là Điều 9.5 của CPTPP đã loại trừ ra khỏi phạm vi áp dụng của nguyên tắc này là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong Mục B của Hiệp định.

Giống như CPTPP, trong thoả thuận về đầu tư giữa EU và Việt Nam, nguyên tắc MEN được quy định cho cả giai đoạn thiết lập đầu tư, sau khi thiết lập và bắt đầu hoạt động ở nước tiếp nhận đầu tư Cụ thé, trong giai đoạn thiết lập đầu tư, Điều 8.6 EVFTA yêu cầu các bên ký kết không phân biệt đối với nhà đầu tư của bên ký kết khác và các khoản đầu tư của họ trên cơ sở quốc tịch Đối với giai đoạn sau khi thiết lập đầu tư và bắt đầu hoạt động ở nước nhận đầu tư, nguyên tắc MEN được quy định Điều 2.4 EVIPA EVFTA và EVFIPA cũng đồng thời không cho phép các nhà đầu tư của mình được áp dụng điều khoản MEN để đòi hỏi sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn trong các hiệp định khác thay vì cơ chế giải quyết tranh chấp này Ngoài ra, cụ thé hơn so với CPTPP và EVFTA/EVIPA còn liệt kê các trường hợp

không áp dụng nguyên tắc MEN” và nhấn mạnh việc giải thích áp dụng Điều 2.4 sẽ

? Khoản 2, 3, 4, Điều 2.4 EVIPA va 8.6 EVFTA đã loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của nguyên tắc MEN (i) mộtsố ngành như dịch vụ giải trí, văn hoá, khai khoáng bao gồm dau và khí, (ii) các ưu đãi quy định trongnhững hiệp định ký kết trước khi EVFTA có hiệu lực, (iii) các cam kết hội nhập kinh tế như trong Cộng đồngKinh tế ASEAN và Liên minh Châu Âu, (iv) các hiệp định tránh đánh thuế trùng và (v) các biện pháp ông

_

được thực hiện theo nguyên tắc ejusdem generis, giúp bảo toàn được sự trọn ven cua quy định này Có thé thấy, so với các quy định liên quan tới MEN trong các hiệp định đầu tư quốc tế trước đây của Việt Nam, các quy định trong CPTPP và EVFTA/EVIPA đã có sự liệt kê và xác định các trường hợp thuộc phạm vi điều chỉnh một cách cụ thể.

e Các cam kết đối với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)

Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment - NT) là một nguyên tắc theo đó nước tiếp nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư nước ngoài sự đối xử ít nhất là thuận lợi ngang với sự đối xử dành cho nhà đầu tư nước mình trong hoàn cảnh tương tự Mục đích của chế độ NT là đảm bảo sự đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư trong nước Trong CPTPP, nguyên tắc NT được quy định tại Điều 9.4, còn trong EVFTA và EVIPA, nguyên tắc NT được quy định lần lượt tại Điều 8.5 và Điều 2.3 Như vậy, cam kết không phân biệt đối xử trong nghĩa vụ NT áp dụng cả khi đầu tư đang được thiết lập và khi đầu tư đã được thiết lập, đang hoạt động ở nước nhận đầu tư Tuy nhiên, nhà đầu tư chỉ có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của Chương về đầu tư đối với tranh chấp liên quan tới nghĩa vụ NT trong giai đoạn đầu tư đi vào hoạt động Ngoài ra, sự đối xử không kém thuận lợi hơn giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước còn bị hạn chế áp dụng trong khoản 2 Điều 2.3, khi dẫn chiếu đến các trường hợp ngoại lệ của nguyên tắc NT của Việt Nam và các Biểu cam kết cụ thể của EU và Việt Nam ở các thời điểm khác nhau như trước khi EVIPA có hiệu lực và có thê duy trì các biện pháp bảo hộ nhưng không gây ra thiệt hại cho nhà dau tư nước ngoài trên lãnh thé nước mình Như vậy, nội trong Điều 2.3 cũng có thé thấy rằng phạm vi của nguyên tắc NT là hẹp hơn so với các hiệp định về đầu tư

khác và quy định khá chi tiết về những ngoại lệ có thé áp dụng '°.

1.2 Các cam kết liên quan đến “yêu cầu về thực hiện đầu tw” (Performance

Tùy vào chính sách về đầu tư trong từng thời ky, mỗi quốc gia sẽ có các quy định khác nhau dé thực hiện quyền kiểm soát đối với việc tiếp nhận các nguồn dau tư nước ngoài Sự kiểm soát đó tùy vào mục đích mà có thể dẫn đến việc khuyến khích hay hạn chế sự lưu thông của các luồng vốn đầu tư Vì vậy, dé tránh trường hợp các bên đưa ra các quy định, yêu cầu hạn chế đầu tư, cả EVFTA và CPTPP đều có quy định liên quan tới “Các yêu cầu về thực hiện đầu tư”, cụ thé là tại Điều 8.8 EVFTA' và Điều 9.10 CPTPP Quy định này được hiểu là việc Việt Nam không được quy định các điều kiện

nhận bằng cấp, giấy phép hay biện pháp phòng ngừa theo Hiệp định GATS hoặc Phụ lục về Dịch vụ Tài chính

của GATS.

'° Nguyễn Thị Anh Tho (2021), Bình luận án lệ dau tư quốc tế và việc áp dung án lệ dau tư quốc tế tại ViệtNam, Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr 265.

' Do “yêu cầu về thực hiện” là quy định phục vụ mục tiêu tự do hoá đầu tư, nên nội dung này chỉ được đề cập

trong EVFTA.

dẫn đến các hạn chế đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài trên thực tế, như: đặt ra các yêu cầu bắt buộc liên quan tới việc thành lập, vận hành các khoản đầu tư, như biện pháp về tỷ lệ xuất khâu, tỷ lệ nội địa hóa, giới hạn giá trị nhập khâu theo giá trị xuất

khẩu, tỷ lệ giữa kim ngach/gia tri xuất khâu với khoản ngoại tệ được chuyên, yêu cầu

chuyển giao công nghệ, ; đặt ra các điều kiện làm tiêu chí dé xem xét cấp hay không cấp các ưu đãi dành cho nhà đầu tư Nội dung của cam kết này được quy định khá tương đồng trong CPTPP và EVFTA Tuy nhiên, trong EVFTA việc cam kết này chi giới hạn trong các lĩnh vực thuộc Biểu cam kết, chứ không phải cho tất cả các lĩnh vực như đối với CPTPP.

1.3 Các cam kết về đối xử công bằng và thoả đáng (FET)

Ngoài các đảm bảo về đối xử MEN va NT, việc ghi nhận chuẩn mực này đem lại cho nhà đầu tư nước ngoài một sự an toan tối thiểu trong hoạt động đầu tư Có thé nói, đây là một chuẩn mực mới so với chuẩn mực MEN và NT, nhưng nó đang ngày càng trở nên phố biến và xuất hiện trong hầu hết các hiệp định đầu tư quốc tế hiện đại Tuy vậy, cho đến hiện nay, chế độ đối xử “công bằng và thỏa đáng” lại không có một định nghĩa chung giữa các hiệp định, thậm chí trong nhiều hiệp định nó cũng không có giải thích chi tiết kèm theo Nếu chi dựa vào nghĩa đen theo nghĩa của từ điển, thì thuật ngữ “công băng” và “thỏa đáng” sẽ được hiểu theo rất nhiều cách, tùy thuộc vào quan điểm của nước tiếp nhận đầu tư và nước chủ đầu tư Rõ ràng, sự khác biệt sẽ càng lớn khi các bên liên quan có văn hóa pháp luật và truyền thống pháp luật khác nhau Do có nội hàm khá chung chung và rộng, trên thực tế đã không ít nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng dé giải thích theo hướng có lợi cho họ một cách bat hợp ly, gây tôn hại cho nước nhận đầu tư.

Để tránh những nguy cơ về tranh chấp không đáng có, các thành viên trong khuôn khổ đàm phán Hiệp định CPTPP đã nỗ lực giới hạn phạm vi nguyên tắc này thông qua việc cụ thể hóa hơn các cam kết về “đối xử công băng và thỏa đáng” bằng cách liệt kê các nghĩa vụ như nguyên tắc đảm bảo quyền được xét xử, được bảo vệ lợi ích qua các thủ tục tố tụng dân sự, hình sự, hành chính, khiếu nại hành chinh Cu thé, tại Điều 9.6 CPTPP đã đưa ra một khái niệm tương đối rõ ràng về nguyên tắc công băng và thoả đáng là “nghia vụ không từ chối công lý trong các thủ tục tô tụng hình sự, dân sự, hoặc hành chính phù hợp với nguyên tắc về thủ tục trong các hệ thống pháp luật cơ bản trên thé giới” Như vậy, phạm vi các biện pháp vi phạm công bang và thoả đáng sẽ chỉ giới hạn trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự, hành chính và gắn liền với tiêu chuẩn đối xử tối thiêu Theo đó, hành vi vi phạm nghĩa vụ đối xử công bằng và thoả đáng phải rất tồi tệ, khiến người có lý trí phải sửng sốt ” Trong hiệp

!? Học viện Ngoại giao, Giáo trình Luật Đâu tư quốc tế, Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr 114- 115.

5

định này, tại Khoản 4 Điều 9.6 đã quy định rõ ràng chỉ đơn thuần việc một Bên ký kết khi thực hiện một hành vi mà hành vi đó mâu thuẫn với sự kỳ vọng của nhà đầu tư thì cũng không cau thành vi phạm tiêu chuan FET Đây là điều đáng lưu ý với nguyên tắc này khi Điều khoản này đã loại trừ khả năng nhà đầu tư nước ngoài đưa ra yêu cầu khiếu kiện dựa trên việc bị vi phạm kỳ vọng chính đáng và việc chính phủ quốc gia tiếp nhận dau tư có thé thay đôi chính sách trợ cấp như sửa đổi, giảm bớt, gia hạn, duy trì chính sách trên sẽ không bị xem là vi phạm nguyên tắc công bằng và thoả đáng ké cả trong trường hợp dẫn đến thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài (khoản 5, Điều 9.6) Một điểm cần lưu ý, không chỉ xem xét về mặt pháp luật, CPTPP còn xem xét yếu tố

“chuan mực đối xử tối thiểu” ở khía cạnh thực thi các quy định pháp luật, vi dụ như

việc áp dụng các quy định pháp luật, các biện pháp hành chính có gây ra sự phân

biệt đối xử rõ ràng theo các căn cứ bat hợp lý không Đây là van đề mà Việt Nam cần phải lưu tâm khi thực thi các quy định liên quan đến nguyên tắc này.

Trong EVIPA”, giỗng như CPTPP, tại điều 2.5 nguyên tắc công bằng và thoả đáng được đề cập với một một khái niệm tương đối rõ ràng, tuy nhiên với một nội hàm rộng hơn: “nhitng hành vi được xem là vi phạm nghĩa vu đối xử công bằng và thỏa dang bao gom các biện pháp như: Từ chối cho hưởng công lý trong thủ tục tố tung hình sự, dân sự và hành chính; Vi phạm cơ bản trong thực hiện đúng thủ tục trong tố tụng tư pháp và hành chính; Đối xử tùy tiện; Đối xử phân biệt; Hành vi ngược đãi nhà dau tu ví dụ như cưỡng ép, lam dụng quyên lực hoặc đối xử không thiện chi” Việc quy định một danh sách đóng (closed list) dé giải thích điều khoản FET theo EVIPA

được xem là phù hợp và rõ ràng, dễ áp dụng hơn so với việc quy định chung chung

theo tiêu chuẩn đối xử tối thiêu của tập quán quốc tế so với CPTPP Tuy nhiên, Việt Nam cùng với các quốc gia thành viên khác vẫn có thé thêm vào thỏa thuận những yếu tố khác để xác định biện pháp/hành vi cấu thành một vi phạm đối xử công bằng và thoả đáng nếu thay cần thiết Ý.

1.4 Các cam kết liên quan đến vấn đề tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư

nước ngoài

Theo một nghiên cứu của Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại và phát triển -UNCTAD,” về cơ bản có hai nhóm biện pháp tước đoạt chính: (i) tước đoạt trực tiếp là việc tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài đối với mọi tài sản thuộc thành phần kinh tế tư nhân hoặc một ngành công nghiệp (ví dụ: quốc hữu hóa), hoặc của một doanh nghiệp cụ thé (vi dụ: trưng thu/tich thu tài sản); (ii) tước đoạt gián tiếp là hành vi của chính phủ nước nhận đầu tư can thiệp vào hoạt động của nhà đầu tư

'3 Nguyên tắc FET là nguyên tắc nhằm mục tiêu bảo hộ đầu tư, nên nguyên tắc này chỉ được dé cập trong

'* Khoản 3, Điều 2.5, Hiệp định EVIPA.

'S UNCTAD, UNCTAD Series on International Investment Agreements II: Expropriation, 2012.

nước ngoài làm mất quyền kiểm soát, sử dụng hoặc quản lý hoặc làm giảm nghiêm trọng giá trị tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (ví dụ: bắt buộc phân tán cổ phần của công ty, can thiệp vào quyên quản lý của doanh nghiệp).

Theo Điều 9.8 CPTPP, du là tước đoạt trực tiếp hay là tước đoạt gián tiếp thi đây đều là các biện pháp can thiệp của nước tiếp nhận đầu tư vào hoạt động đầu tư, do đó

sẽ không được phép thực hiện trừ các trường hợp vì mục tiêu công cộng như lý do

quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia Như vậy, nếu Việt Nam là nước tiếp nhận đầu tư, thì chỉ được trưng mua, trưng dụng, tước đoạt trực tiếp, gián tiếp các khoản đầu tư của nhà đầu tư đến từ CPTPP vì mục đích cộng cộng và phải thực thi theo cách

không phân biệt đối xử, tuân theo thủ tục hợp lệ, đảm bảo bồi thường nhanh chóng,

chính xác, hiệu quả, đúng giá thị trường tại thời điểm trưng mua, trưng dụng Lưu ý, nếu các hành vi tước đoạt quyền sở hữu được thực hiện không phân biệt đối xử, và dé thực hiện các quy định về môi trường, y tế, đạo đức, văn hóa thì sẽ được coi là tước đoạt quyền sở hữu hợp pháp và sẽ không phải thực hiện bồi thường.

Tương tự như CPTPP, điều 2.7 của EVIPA"® cũng quy định biện pháp tước

quyền sở hữu hợp pháp khi thỏa mãn bốn điều kiện là: (a) vì mục đích công cộng, (b) theo thủ tục luật pháp đúng đắn, (c) không mang tính phân biệt đối xử và (d) có bôi thường nhanh chóng, đầy đủ và hữu hiệu Ngoài ra, tại Phụ lục 4 về tước quyền sở hữu của EVIPA quy định rang trừ trường hợp đặc biệt, khi tác động của một biện pháp hay một loạt biện pháp có tính nghiêm trọng và thái quá rõ rệt nếu xét theo mục đích, nhìn chung các biện pháp không phân biệt đối xử của một Bên ký kết nhằm bảo vệ các mục tiêu chính sách công chính đáng không cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp.

1.5 Cam kết về đảm bảo cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà dau tư nước ngoài

Trong các Hiệp định về đầu tư hay chương đầu tư trong các FTAs của Việt Nam, phần lớn đều có quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nước tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Dispute Settlement - ISDS) Mặc dù, nội dung của cơ chế này trong các hiệp định được đưa ra có những sự khác biệt nhất định, nhưng về co bản đều cho phép các nha đầu tư nước ngoài trong trường hợp tham van không thành công với nước tiếp nhận đầu tư thì đều có quyền khởi kiện ra các tô chức trọng tài quốc tế Như vậy, đối với Việt Nam, ISDS không phải là một cơ chế quá mới Tuy nhiên, so với các hiệp định trước đây thì CPTPP cũng như EVIPA có cách tiếp cận mở hơn, khi đưa ra các điều kiện khởi kiện thông thoáng, dễ dàng hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài, không đòi hỏi các bước tham vấn bắt buộc trước đó, không yêu cầu

phải có châp thuận băng văn bản về việc kiện từ phía cơ quan nhà nước bị kiện '* Quy định về biện pháp tước quyền sở hữu hợp pháp là quy định nhằm mục tiêu bảo hộ đầu tư, nên nguyên tắc

này chỉ được đê cập trong EVIPA.

2 Đánh giá sự phù hợp của pháp luật Việt Nam về đầu tư và các FTAs thế

hệ mới mà Việt Nam là thành viên

Nội luật hoá hay áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế nói chung và các điều ước quốc tế về dau tư nói riêng là nghĩa vụ của Việt Nam dé thực thi các cam kết với

tư cách là thành viên của các điều ước này'” Tuy nhiên, cho đến hiện nay về cơ bản

Việt Nam chưa xây dựng một văn bản riêng hướng dẫn thực thi cụ thể những cam kết về đầu tư trong các FTAs thé hệ mới Thay vào đó, mối quan hệ về đầu tư giữa Việt Nam và các đối tác đến từ CPTPP hay EU vẫn được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật như Luật Đầu tư năm 2020, Luật Doanh nghiệp năm 2020 , hay thậm chí

cả những văn bản được ban hành trước khi các FTAs có hiệu lực như Luật Trưng dụng

và trưng mua tai sản năm 2008, Luật Dat dai năm 2013, Luật Quốc phòng nam 2018 Do vậy, cần phải tiến hành hành rà soát, đối chiếu những quy định hiện hành này với các cam kết đầu tư trong các FTAs thế hệ mới của Việt Nam Trên cơ sở đó, mới có thé chủ động đưa ra những kiến nghị, sửa đổi, b6 sung kịp thời dé đảm bảo tính tuân thủ, sự phù hợp như yêu cầu trong các cam kết quốc tế về đầu tư.

2.1 Các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến việc thực thi nguyên tac doi xử tối huệ quốc, nguyên tắc doi xử quốc gia

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, trước hết là Luật Đầu tư năm 2020 không có một quy định cụ thể nào riêng về nguyên tắc này Tuy nhiên, bằng việc đảm bảo quyên lợi cho tat cả các nhà dau tư, trên cơ sở không phân biệt quốc tịch hay nguồn von đã thé hiện rất rõ tinh thần của nguyên tắc này Cụ thé, Điều 5 Luật Đầu tư năm 2020 liên quan tới chính sách về dau tư kinh doanh nhắn mạnh: “5 Nhà nước đối xử bình dang giữa các nha dau tư; có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi dé nhà đẩu tư thực hiện hoạt động đâu tư kinh doanh, phát triển bên vững các ngành kinh tế, 6 Nhà nước tôn trọng và thực hiện các điều ước quốc tế về dau tư mà

nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên ” Ngoài ra, Chính phủ bảo

đảm các nhà đầu tư sẽ được bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp như quyền tự do kinh đoanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm, quyên tự quyết định hoạt động đầu tư kinh doanh, quyền tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất dai và tài nguyên quyền được công nhận và bảo hộ quyền sở hữu về tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền lợi ích hợp pháp khác Ngoài ra, trong các văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp năm 2020 cũng chỉ có một hệ thống

'” Khoản 2 Điều 6 Luật Điều ước quốc tế năm 2016 quy định: “Căn cứ vào yêu câu, nội dung, tính chất của điềuước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chap nhận sự rang buộc cua điều ước quốc téđông thời quyết định áp dung trực tiếp toàn bộ hoặc một phân điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tô chức,cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tê đã đủ rõ, đủ chỉ tiết dé thực hiện; quyết định hoặc

kiến nghị sửa đối, bồ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật dé thực hiện điều ước quốc tế đó ”.

quy định áp dụng chung đối với nhà đầu tư nước ngoài mà không phân biệt nhà đầu tư đó đến từ quốc gia nào Như vậy, về cơ bản có thê thấy pháp luật đầu tư Việt Nam đã có sự tương thích với cam kết không phân biệt đối xử về đầu tư trong CPTPP và

Tuy nhiên, cần lưu ý, nguyên tac NT đối với lĩnh vực dau tư trong các FTAs là nguyên tắc được áp dụng đối với các ngành dịch vụ mà Việt Nam cam kết mở cửa.

Ngoài ra, khi đã mở cửa, CPTPP và EVFFTA/EVIPA còn cho phép các thành viên của

mình, trong đó có Việt Nam vẫn loại trừ việc đối xử NT trong một số trường hợp nhất định Thông thường, việc loại trừ như vậy sẽ phải được cụ thể hoá bằng một danh mục (được gọi là Phụ lục bảo lưu về các biện pháp không tương thích) Ví dụ, trong CPTPP Việt Nam cam kết cụ thê những bảo lưu này trong Phụ luc I, Phu lục II, Phục luc III Đối chiếu với pháp luật Việt Nam, có thê thay Luật Đầu tư va Luật Doanh nghiệp phần lớn các quy định đều áp dụng chung đối với các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, dam bảo đối xử bình dang giữa các nha đầu tư Tuy nhiên, vẫn có một số yêu cầu riêng đối với các nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt liên quan đến thủ tục đầu tư Ví dụ, như Luật Đầu tư năm 2020 tại Điều 9 quy định về danh mục các ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài chưa được tiếp cận, hoặc tại Điều 37 đối với đối với dự án đầu tư của nhà đầu tư trong nước sẽ không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư, trong khi đó các dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lại thuộc trường hợp phải thực hiện thủ tục này Tuy nhiên, trong Nghị định số 31/2021/NĐ-CP quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư tại Điều 17, khoản 8 đã bé sung như sau: “Nhà đâu tư nước ngoài thuộc đối tượng diéu chỉnh của điều ước quốc tế về đâu tư có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đâu tư đó thuận lợi hơn so với quy định của pháp luật Việt Nam thì được áp dụng diéu kiện tiếp cận thị trường theo điều ước đó” Như vay, dù không quy định cụ thé, rõ ràng về việc áp dụng như thé nào, nhưng có thé coi đây là một sự hướng dẫn phù hop với cam kết trong CPTPP

và EVFTA/EVIPA.

2.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến “yêu cầu về thực hiện dau tw”

Đối chiếu pháp luật Việt Nam, các van đề liên quan đến “yêu cau về thực hiện đầu tư” được quy định tại một số điều khoản như Điều 11 (Bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh), Điều 15 (Hình thức và đối tượng áp dụng ưu đãi đầu tư), Điều 16 (Ngành, nghề ưu đãi đầu tư và địa bàn ưu đãi đầu tư) - Luật Đầu tư năm 2020 So với các cam kết của Việt Nam trong EVFTA và CPTPP, pháp luật Việt Nam đã có những quy định tương thích về van đề này Cụ thé: Thi? nhất, về nghĩa vu không đặt ra các yêu cầu được liệt kê đối với nhà đầu tư EU và CPTPP, Luật Đầu tư đã có quy định

tương tự, áp dụng chung cho tất cả các lĩnh vực chứ không chỉ giới hạn ở các lĩnh vực như trong Biểu cam kết; Thi? hai, về nghĩa vụ không đặt ra các điều kiện được liệt kê làm tiêu chí để cho hưởng các ưu đãi đầu tư, các tiêu chí về ưu đãi đầu tư trong pháp luật xác định theo địa bàn, lĩnh vực kinh doanh, quy mô vốn, quy mô lao động sử dụng, không thuộc các trường hợp cam trong EVFTA và CPTPP, hơn nữa, các tiêu chí

này được áp dụng chung, không giới hạn lĩnh vực.

2.3 Cac quy định cua pháp luật Việt Nam liên quan đến quy định liên quan đến đối xử công bằng và thoả đáng

Về vấn đề “đối xử công bằng, thỏa đáng”, mặc dù không có các quy định trực

tiếp, nhưng nội dung này đã được thê hiện trong rất nhiều văn bản liên quan đến đầu tư của Việt Nam như luật tô tụng, luật đầu tư, luật khiếu nại Cụ thé, Điều 5 Luật đầu tư năm 2020 khăng định các chính sách đối với hoạt động đầu tư, trong đó việc bảo đảm sự công bằng, bình đăng giữa các nhà đầu tư được xem là chính sách quan trọng nhất; Điều 2, Điều 4, Điều 5 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định các nguyên tắc đảm bảo quyền được tô tụng, quyền được xét xử công bằng, được bảo vệ lợi ich qua các thủ tục tố tụng; Điều 3 Luật Khiếu nại năm 2011 về việc đảm bảo cho cơ quan, tô chức, cá nhân nước ngoài có các quyền tố tụng, quyền được xét xử và được bảo vệ lợi ích hợp pháp thông qua các thủ tục tô tụng dân sự, hình sự, hành chính, hay khiếu nại hành chính Ngoài ra, để đảm bảo sự “thoả đáng” cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp pháp luật có sự thay đổi, Điều 13 Luật Đầu tư năm 2020 quy định khi pháp luật thay đổi theo hướng quy định ưu đãi có lợi cho nhà đầu tư hơn, thì nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của văn bản pháp luật mới cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án Ngược lại, nếu pháp luật thay đổi theo hướng quy định ưu đãi đầu tư thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước đó cho thời gian hưởng ưu đãi còn

lại của dự án.

Như vậy, nếu đối chiếu theo các cam kết về đầu tư, có thể thấy hành lang pháp li dé thực hiện cam kết về đối xử công băng, thoả đáng cho các nhà đầu tư nước ngoài nói chung và các nhà đầu tư đến từ CPTPP và EU nói riêng đã được xây dựng khá đầy đủ ở Việt Nam Tuy nhiên, đây mới chỉ là đánh giá về mặt quy định pháp luật Trong CPTPP và EVIPA, việc tuân thủ nguyên tắc này còn được xem xét trong thực tiễn thực

thi các quy định pháp luật, ví dụ như việc áp dụng các quy định pháp luật, các biện

pháp hành chính có gây ra sự phân biệt đối xử rõ ràng theo các căn cứ bất hợp lý không Trong khi đó, trên thực tế, nước ta lại đang gặp phải nhiều vấn đề liên quan tới

hiệu quả thực thi của việc bảo vệ quyền, lợi ích, tài sản của nhà đầu tư do những yeu

kém vé co ché, năng lực của các cơ quan xét xử (như xét xử sai hay nợ đọng vu việc ) Nếu không được khắc phục kịp thời, điều này có thé sẽ dẫn đến nguy cơ chính

phủ Việt Nam bị nhà đầu tư nước ngoài kiện, ngay cả khi pháp luật chúng ta đã hoàn

toàn tương thích'Š.

2.4 Các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề tước đoạt quyên sở hữu của nhà dau tw nước ngoài

Ở Việt Nam, Luật Đầu tư năm 2020 tại Điều 10 khang định, Việt Nam bao dam quyên của nhà dau tư nói chung và nhà đầu tư nước ngoài nói riêng trong trường hợp bị thiệt hại tài sản do Nhà nước trưng mua, trưng dụng vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và quy định khác của pháp luật có liên quan Ngoài Luật Đầu tư năm 2020, Luật Doanh nghiệp năm 2020 tại khoản 3, Điều 5 và Luật Trưng dụng, trưng mua tài sản năm 2008 tại Điều 3, Điều 5 cũng có những quy định tương tự.

Về vấn đề bồi thường, trong đó có việc xác định thời điểm giá trị bồi thường, Điều 18 Luật Trưng dụng, trưng mua tài sản năm 2008 cũng xác định tại thời điểm trưng mua, trưng dụng và giá trị bồi thường sẽ căn cứ vào giá phố biến trên thị trường nội địa như trong CPTPP và EVIPA Trong một số trường hợp, pháp luật Việt Nam còn quy định theo hướng có lợi hơn cho nhà đầu tư so với các hiệp định trên Cụ thể, tại điểm b, khoản 1 Luật Trung dụng, trưng mua tài sản năm 2008 có đề cập “Truong hợp tại thời điểm thanh toán tiền trưng mua tài sản, giá thị trường của tài sản trưng mua cao hơn so với giá thị trường tại thời điểm quyết định trưng mua thì giá trưng mua tài sản được tính theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán” Tuy nhiên, đối chiêu với các cam kết về đầu tư của Việt Nam trong CPTPP cũng như EVIPA về van đề bồi thường, thì chưa thấy pháp luật Việt Nam đề cập đến việc bồi thường thiệt hại do chiến tranh, xung đột vũ trang gây ra, cũng như việc tính lãi suất trong trường hợp thanh toán chậm.

Về phạm vi áp dụng, Luật Trưng dụng, trưng mua tài sản năm 2008 trong Điều 2 chỉ đưa ra khái niệm chung về thuật ngữ trưng mua tai sản và trưng dụng tai sản, mà không nhắc tới trường hợp nào là tước đoạt trực tiếp, trường hợp nào là tước đoạt gián tiếp Với cách định nghĩa như vậy, dường như Luật Trưng dụng, trưng mua tài sản

năm 2008 mới chỉ đề cập tới hình thức tước đoạt trực tiếp Có thé thấy, SO VỚI Các cam

kết trong CPTPP hay EVIPA, pháp luật Việt Nam rõ ràng chưa được quy định cụ thê về vấn đề này.

2.5 Các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến van đề đảm bảo cơ chế giải quyết tranh chap giữa Nhà nước và nhà dau tw nước ngoài

Cơ chế ISDS chỉ dành riêng cho các nhà đầu tư đến từ CPTPP và EU đáp ứng các điều kiện quy định, trong các loại tranh chấp được quy định trong các FTAs Cơ

' Nguyễn Thị Huyền Trang-Cao Thanh Huyền, Đánh giá sự tương thích của pháp luật dau tư Việt Nam với

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — EU, Tạp chí Luật học sô Sô 6/2017, tr 50.

II

chế này không áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, cũng không ảnh hưởng tới quy trình giải quyết tranh chap trong tài trong nước Nghia là, cơ chế ISDS tồn tại song

song với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nội địa chứ không thay thế” Hiện

nay, cơ chế ISDS được nhắc tới trong Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế phối hợp trong giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế Quy chế này ra đời đã phần nào tạo cơ sở pháp lí để Việt Nam có thể sẵn sàng giải quyết các tranh chấp quốc tế về đầu tư Tuy nhiên đối chiếu với yêu cầu trong CPTPP hay EVIPA, thì văn bản này vẫn còn thiếu các quy định cụ thê như phạm vi tranh chấp có thể sử dụng cơ chế ISDS, thiếu các định nghĩa liên quan tới phạm vi các chủ thể có quyền khởi kiện theo cơ chế ISDS

3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật đầu tư của Việt Nam theo các cam kết trong Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới

Trước khi các vòng đám phán cuối cùng trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP cũng như EVFTA diễn ra, đã có rất nhiều các chuyên gia, các cuộc hội thảo được tô chức dé bàn về việc pháp luật Việt Nam nên thay đổi như thé nào dé tuân thủ các cam kết về đầu tư quốc tế khi các cam kết này có hiệu lực Có 02 đề xuất được đưa ra như sau: Thứ nhất, đề xuất xây dựng văn bản riêng để thực thi Hiệp định CPTPP hoặc EVFTA/EVIPA; Thứ hai, đề xuất sửa đôi pháp luật đầu tư chung của Việt Nam Tuy nhiên, theo ý kiến của tác giả, sẽ là hợp lý hơn khi xây dựng và ban hành một văn bản pháp luật riêng điều chỉnh các vấn đề liên quan đến đầu tư trong CPTPP, EVFTA/EVIPA thay vi sửa đôi chung các văn bản pháp luật hiện hành, do hiện nay các văn bản pháp luật đầu tư của Việt Nam là các văn bản được áp dụng chung cho các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nếu tiễn hành sửa đổi luật đầu tư chung để phù hợp với các cam kết trong CPTPP và EVFTA/EVIPA, sẽ xảy ra tình trạng là các ưu đãi mà Việt Nam đáng nhẽ chỉ cam kết dành cho các nhà đầu tư EU và CPTPP, thì có thể sẽ được dành cho các nhà đầu tư nước ngoài khác tại Việt Nam Với việc ưu đãi được áp dụng quá rộng như vậy sẽ không chỉ gây ảnh hưởng cho các nhà đầu tư CPTPP và EU, mà còn làm tăng sức cạnh tranh với các nhà đầu tư trong nước Ngoài ra, các vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lại được quy định tại rất nhiều văn bản khác nhau trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

Khi tiến hành xây dựng văn bản riêng hướng dẫn thực thi các cam kết trong CPTPP và EVFTA/EVIPA về đầu tư, theo tác giả cần lưu ý một số điểm như sau:

Thứ nhất, liên quan tới nguyên tắc MEN, như đã phân tích ở phan 2.1, pháp luật Việt Nam về cơ bản đã đáp ứng những cam kết về đầu tư trong CPTPP cũng như EVFTA Mặt khác, dé có thể đánh giá xem đã có sự công bằng giữa các nhà đầu tu

VCCI, Ra soát pháp luật Việt Nam với các cam kết TPP về đầu tư Kết quả rà soát và Đề xuất điều chỉnh từ

góc độ lợi ích của doanh nghiệp, 2016.

nước ngoài với nhau hay chưa thì phải so sánh các cam kết trong các FTAs này với các cam kết khác của Việt Nam Như vậy, đây không phải vấn đề của pháp luật nội địa về nội dung Vì thế, đối với nguyên tắc này khi xây dựng chỉ cần đưa ra cách giải thích cho phù hợp với cách định nghĩa mà các FTAs đưa ra và liệt kê các ngoại lệ cụ thể mà Việt nam đã bảo lưu đối với mỗi hiệp định.

Tứ hai, liên quan tới nguyên tắc NT, vì nguyên tắc này chỉ áp dụng đối với những lĩnh vực có cam kết mở cửa và do Việt Nam vẫn duy trì một số bảo lưu, nên trong điều khoản NT cần nhắn mạnh hai trường hop: (i) Đối với trường hợp có cam kết cụ thé về điều kiện, thủ tục thành lập khoản dau tư thì thực hiện theo cam kết; (ii) Trường hợp không có cam kết cụ thê thì áp dụng các điều kiện tương tự nhà đầu tư trong nước.

Thứ ba, đôi với quy định “yêu cầu về thực hiện đầu tư”, cần nhân mạnh việc thực thi các quy định pháp luật của co quan có thâm quyền không được gây ra sự phân biệt đối xử rõ ràng theo các căn cứ bất hợp ly Tuy nhiên, dé dam bảo được yếu tổ này, trong quá trình triển khai trên thực tiễn, các cơ quan có liên quan cần liên tục phối hợp, kiểm tra và rà soát pháp luật định kỳ.

Thứ tw, đối với van đề về tước đoạt tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, như đã phân tích ở phần 2.4, Việt Nam cần xây dựng quy định này theo hướng làm rõ những nội dung còn quy định chung chung, chưa cụ thể:

- Mở rộng phạm vi nội hàm của việc tước đoạt tài san, theo đó nên bao trùm cả

các hành vi tước đoạt tài sản gián tiếp, chứ không chỉ là tước đoạt tài sản trực tiếp - B6 sung các quy định về việc bồi thường cho các nhà đầu tư nước ngoài đối với các thiệt hại do lực lượng vũ trang gây ra trong trường hợp không cấp thiết và quy định chỉ tiết về việc bồi thường khi có xung đột vũ trang, bạo loạn dân sự, cũng như hướng dẫn việc xác định khoản lãi suất trong trường hợp thanh toán chậm.

Tứ năm, như đã đề cập trong mục 2.5, Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg về quy chế phối hợp trong giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế là quy định được áp dụng chung đối với các nhà đầu tư nước ngoài, nên việc sửa đổi văn bản này là chưa cần thiết Thay vào đó, chúng ta có thể thiết kế điều khoản giải quyết tranh chấp theo hướng đề xuất áp dụng trực tiếp các quy định trong CPTPP và EVIPA, do các cam kết liên quan đến vấn đề này trong các hiệp định được xây dựng kha chi tiết và cụ thể.

Tóm lại, để thực hiện được mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế như hiện nay, Việt Nam cần phải thực hiện trước tiên việc tôn trọng và thực thi đầy đủ các nghĩa vụ, bao gồm cả các nghĩa vụ trong lĩnh vực đầu tư được quy định trong các FTAs nói chung và các FTAs thế hệ mới nói riêng Đây chính là một trong những biểu hiện rõ ràng của sự thượng tôn pháp luật trong nhà nước pháp quyền.

13

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Hiệp định Đối tác toàn diện và tiễn bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) 2 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh Châu Au (EVFTA) 3 Hiệp định bao hộ đầu tư Việt Nam - Liên minh Châu Âu (EVIPA).

4 Van kiện Hội nghị giữa nhiệm kỳ khoá VIII, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1994 5 Học viện Ngoại giao, Gido trinh Luật Đầu tư quốc té, Nxb Chính tri quốc gia

sự thật, Hà Nội.

6 Nguyễn Thị Anh Tho (2021), Bình luận án lệ đầu tư quốc tế và việc áp dụng án lệ dau tw quốc tế tại Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội.

7 Nguyễn Thị Huyền Trang - Cao Thanh Huyền, “Đánh giá sự tương thích của pháp luật đầu tư Việt Nam với Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — EU”, Tạp chí Luật học, Số 6/2017.

8 VCCI, Rà soát pháp luật Việt Nam với các cam kết TPP về đầu tư Kết quả rà soát và Đề xuất điều chỉnh từ góc độ lợi ích của doanh nghiệp, 2016.

9 UNCTAD, UNCTAD Series on International Investment Agreements II:Expropriation, 2012.

10 World Trade Organization, World Trade Report 2011: The WTO and

Preferential Trade Agreements, 2011.

HOÀN THIỆN LUẬT DAT DAI BAO DAM YÊU CÂU DÂN CHỦ VÀ KIEM SOÁT QUYEN LỰC TRONG XÂY DỰNG NHÀ NƯỚC

PHAP QUYEN XÃ HỘI CHỦ NGHĨA

PGS.TS Phan Trung Hiển ` ThS Châu Hoàng Thân ``

Tóm tắt: Hơn 7 năm thi hành, Luật Dat dai năm 2013 cung voi cac van ban hướng dan thi hành đã tao thành một hệ thống văn bản quy phạm pháp luật khá hoàn chỉnh, thể hiện quan điểm mới của Dang, góp phan đáng kể vào phát triển kinh tế, ồn định chính trị, xã hội Tuy nhiên, trước yêu cầu “vậy dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa trong sạch, vững mạnh, tỉnh gọn, hoạt động hiệu lực, hiệu quả, vì Nhân dân phục vụ và vì sự phát triển của đất nước ”, một số nguyên tắc cơ bản trong quan lý đất dai tỏ ra thiếu bao quát, không đủ sức diéu chỉnh toàn diện cho quá trình phát triển Trên nên tảng định hướng hoàn thiện hệ thong pháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam và tình hình mới, bài viết tập trung giải quyết hai van dé cốt lõi trong hoàn thiện Luật Dat đai, gom: khang định quyên làm chủ của Nhân dân — tính dân chủ trong bối cảnh sở hữu toàn dân về dat dai và cơ chế kiểm soát quyên lực quản lý giữa các hệ thong cơ quan nhà nước mà nồi bật là sự kiểm soát của Tòa án trong quản lý đất dai.

Từ khóa: Dân chủ; kiểm soát quyên lực; nhà nước pháp quyên 1 Đặt vấn đề

“Bay xin Hiến pháp ban hành

Tram điều phải có than linh pháp quyên”

(Nguyễn Ai Quốc, Việt Nam yêu cầu ca, 1922) Những vần thơ đanh thép của Bác thê hiện trong “Việt Nam yêu cầu ca” được chuyên thé từ bản “Yêu sách của Nhân dân An Nam” gửi đến Hội nghị Versailles năm 1919 đã thê hiện tư tưởng thượng tôn pháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam Tư tưởng về Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa (XHCN) của Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân luôn là tôn chỉ thể hiện xuyên suốt trong đường lối, chủ trương của Đảng ta từ khi thành lập Đảng đến nay, điển hình: “Bao nhiêu lợi ích đều vì dân Bao nhiêu quyền hạn đều của dân”; “Nước ta là một nước dân chủ Mọi công việc đều vì lợi ích của nhân dân mà làm”.' Tư tưởng đó được thể hiện rõ nét qua nguyên tắc hiến định tại Điều 2 Hiến pháp năm 2013: “Nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam là

`, Khoa Luật, Trường Đại học Cần Thơ

! Hồ Chí Minh: Toàn tập (tập 6) (2011), Nxb Chính trị quôc gia Sự thật, Hà Nội, tr.232, 397.

15

Nhà nước pháp quyền XHCN của Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam do Nhân dân làm chủ; tất cả quyền lực nhà nước thuộc về Nhân dân mà nền tảng là liên minh giữa giai cấp công nhân với giai cấp nông dân và đội ngũ trí thức Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp, kiêm soát giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp” Quy định trên cho thấy hai nền tảng quan trọng, xuyên suốt trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN là tính dân chủ và cơ chế phân công, phối hợp, kiểm soát quá trình thực hiện quyền lực nhà nước; mà trong đó, nội dung kiêm soát quyền lực nhà nước là van dé mới, được bé sung từ Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011) và Hiến pháp năm 2013.

Việc gắn kết nghiên cứu hai van đề cốt lõi trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam với việc hoàn thiện Luật Dat dai được lý giải bởi tam quan trọng của dat đai trong quá trình phát kinh tế, xã hội và đời sông của cong người, tính phức tap và những bat ổn trong thực tiễn quản ly, sử dụng đất đai ở nước ta thời gian qua.

Trong nghiên cứu “An inquiry into the nature and cause of the Wealth of the Nations”

- (Xem xét về ban chất và nguyên nhân của sự thịnh vượng của các quốc gia) xuất bản 1776, Adam Smith đã kết luận rằng, sự phổn vinh của các quốc gia được kết tinh từ nhiều yếu tố và đất đai là nguồn lực cơ bản, trọng yếu đem lại thu nhập và của cải của mỗi quốc gia.” Vì vậy, sự hoàn thiện của pháp luật đất đai sẽ đóng góp đáng kể công cuộc xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở nước ta, là nền tảng quản lý, khai thác tối ưu nguồn lực đất đai cho quá trình phát triển Việc nghiên cứu về nguyên tắc dân chủ là rất cần thiết và phù hợp đặc thù sở hữu toàn dân về đất đai ở Việt Nam Mặc dù có nhiều nghiên cứu lý luận về sở hữu đất đai ở Việt Nam nhưng thực trạng pháp luật đất đai vẫn còn nhiều vấn đề tồn tại, điển hình như: dân chủ trong sở hữu toàn dân về đất đai thì người dân có quyên gì? Quyền làm chủ của Nhân dân thê hiện thé nào trong pháp luật đất đai? Cơ chế bảo đảm dân chủ trong pháp luật đất đai ra sao mà lại xuất hiện những bất đồng, xung đột gay gắt giữa người dân và Nhà nước trong quản lý, sử dụng đất đai Đồng thời, hoàn thiện cơ chế kiểm soát quyền lực quản lý đất đai là rất cấp thiết qua rất nhiều sai phạm, đại án trong lĩnh vực đất đai thời gian qua.” Trong

phạm vi bài viết, chúng tôi sẽ phân tích, chỉ ra những hạn chế và kiến nghị hoàn thiện

nguyên tắc dân chủ và kiểm soát quyền lực quản lý trong Luật Đất đai Kết quả nghiên cứu vừa đóng góp quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền XNCH, vừa góp phần sửa đôi Luật Dat dai năm 2013.

* Adam Smith (1776), An inquiry into the nature and cause of the Wealth of the Nations (Xem xét về ban chất vànguyên nhân của sự thịnh vượng của các quốc gia), Tủ sách điện tử các tác phẩm kinh điển, Quyên 1, Chương VI.3 Xuân Trường, Thành Chung (2022), “Từ các đại án liên quan đất đai: kiến nghị điều tra tội danh tham những”,

Tạp chí điện tử Tòa án nhân dân tối cao,

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/van-de-thoi-su-thoi-su/tu-cac-dai-an-lien-quan-dat-dai-kien-nghi-dieu-tra-toi-danh-tham-nhung6023.html [truy cập ngày 10/4/2022].

2 Yêu cầu về tính dân chủ và kiểm soát quyền lực nhà nước trong quản lý đất đai

Thuật ngữ “Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa” đã lần đầu tiên được thể hiện trong Văn kiện của Đảng tại Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa nhiệm kỳ khóa VII (tháng 01 năm 1994): “Nhà nước pháp quyền thực sự của dân, do dân và vì dan”.* Cơ sở lý luận về nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam không ngừng phát triển qua các thời kỳ, chất lượng hệ thống pháp luật không ngừng được đổi mới và nâng cao Đánh giá thực trạng xây dựng nhà nước pháp quyền ở nước ta thời gian qua, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII của Đảng đã khăng định: xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN có nhiều tiến bộ nhưng có mặt chưa đáp ứng tốt yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội và quản lý đất nước trong tình hình mới Cơ chế kiểm soát quyền lực chưa hoàn thiện, vai trò giám sát của nhân dân chưa được phát huy mạnh mẽ Hệ thống pháp luật còn một số quy định chưa thống nhất, chưa đáp ứng kịp thời yêu cầu thực tiễn Chấp hành pháp luật nhìn chung chưa nghiêm; kỷ cương, phép nước có nơi còn bị xem nhẹ, xử lý vi phạm pháp luật chưa kịp thời, chế tài xử lý chưa đủ sức răn đe Cải cách hành chính, cải cách tư pháp chưa đáp ứng day đủ yêu cầu phát triển.” Trên cơ sở đó, Đại hội XIII chỉ rõ quan điểm chỉ đạo, đổi mới trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở nước ta: “Xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền XHCN trong

sạch, vững mạnh, tinh gọn, hoạt động hiệu lực, hiệu qua, vi Nhán dân phục vụ và vì sự

phát triển của đất nước Tăng cường công khai, minh bạch, trách nhiệm giải trình, kiểm soát quyên lực gắn với siết chặt kỷ luật, kỷ cương trong hoạt động của Nhà nước và của cán bộ, công chức, viên chức Tiếp tục day mạnh dau tranh phòng, chong tham những, lãnh phi, quan liêu, tội phạm và tệ nạn xã hội ”." Định hướng trên xác định rõ bản chất dân chủ trong xây dựng nhà nước pháp quyền của nước ta, vì Nhân dân phục vụ Đồng thời, chỉ rõ công khai, minh bạch và trách nhiệm giải trình, kiểm soát quyền

lực là những giải pháp cơ bản bảo đảm dân chủ và giữ vững trật tự, kỷ cương trong

xây dựng nhà nước pháp quyên Cụ thé, tính dân chủ và kiểm soát quyên lực trong hệ thống pháp luật đất đai nói chung và Luật Đất đai nói riêng được biểu hiện như sau:

Yêu cẩu tính dan chủ, nền tảng dân chủ được xây dựng dựa trên mối quan hệ hài hòa lợi ích của Nhân dân và lợi ích của Nhà nước Sở hữu toàn dân về đất đai là nền tảng xác định nhóm lợi ích cần được bảo đảm trong quản lý, sử dụng đất đai Dựa trên quan điểm của tác giả Nguyễn Kế Tuấn: “sở hữu toàn dân mà Nhà nước được giao là người đại diện, Nhà nước phải bảo đảm quản lý, sử dụng hiệu quả nhất phục vụ lợi

* Hội đồng lý luận Trung ương (2020), 30 năm thực hiện Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độlên chủ nghĩa xã hội, Nxb Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.246.

> Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lan thứ XIII (tap I), Nxb Chính trịquốc gia sự thật, Hà Nội, tr.36.

° Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lan thứ XIII (tap I), Nxb Chính trịquốc gia sự thật, Hà Nội, tr I 18.

17

ich cả cộng đồng các dân tộc”.” Có thé nói, sự hài hòa lợi ích của Nhân dân va Nhà

nước được thê hiện qua su đồng thuận của cộng đồng đối với các quyết định quản lý, hay nói cách khác, quá trình quản lý, sử dụng đất đai phải xem xét, quyết định dựa trên

lợi ích, sự ủng hộ của đại đa số dân cư trong cộng đồng Đề bảo đảm điều đó, các hoạt

động quản lý đất đai phải thể hiện đầy đủ và thực chất các yêu cầu về công khai, minh

bạch và trách nhiệm giải trình.

Yêu cẩu kiểm soát quyên lực trong quản lý đất dai, việc phát huy vai trò đại điện chủ sở hữu về đất đai phải đặt trong mối quan hệ giữa các nhánh cơ quan trong bộ máy

nhà nước thực hiện ba nhóm chức năng chính là: cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp

và cơ quan tư pháp Chắng hạn như, việc giám sát hoạt động quản lý nhà nước về đất đai phải gắn với chức năng giám sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân các cấp Việc giải quyết tranh chap, bat đồng không chỉ là “việc riêng” của co quan hành chính nha

nước mà là trách nhiệm chung của bộ máy nhà nước, trong đó có các cơ quan tư pháp

như Tòa án Trước yêu cầu cải cách tư pháp, vai trò của Tòa án — cơ quan độc lập, có thé giảm bớt gánh nặng giải quyết các tranh chấp, bất đồng trong quản lý, sử dụng đất đai của cơ quan hành chính nhà nước Tăng cường quyên lực của Tòa án, không chi bảo đảm nguyên tắc phân công giải quyết hiệu quả công vụ mà còn bảo đảm nguyên tắc thượng tôn pháp luật Vì nguyên tắc này chỉ có thể được bảo đảm qua cơ chế giải quyết hiệu quả các tranh chấp trong quá trình quản lý mà hơn hết là cơ quan quản lý

phải chịu sự tài phán của Tòa án.Ÿ Đồng thời, trên cơ sở vai trò của Tòa án trong nhà

nước pháp quyền: “Toa án là người bảo đảm cao nhất các quyên của cá nhân”,` thì sự kiểm soát của cơ quan tư pháp — Tòa án đối với hoạt động quản lý nhà nước về đất đai là rất quan trọng và cần thiết Thực tiễn pháp lý ở một số quốc gia phát triển đã chứng minh tính hiệu quả của Tòa án trong kiểm soát quản lý đất đai, điển hình như: thâm quyên của Tòa án trong giải quyết tranh chấp về don giá tính tiền bồi thường khi Nhà nước thu hồi dat ở Úc và Singapore '

3 Những vấn đề đặt ra đối với pháp luật đất đai trước yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam

Luật Dat đai năm 2013 đã có nhiều thành công nhất định trong bảo đảm yêu cầu về dân chủ và kiểm soát quyền lực nhà nước trong quản lý và sử dụng đất đai, điển hình: Luật đã quy định cụ thể, rành mạch quyền và trách nhiệm của Nhà nước tại

7 Nguyễn Kế Tuấn (chủ biên, 2010), Van dé sở hữu trong nên kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ởViệt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.84.

* Hoàng Thế Liên (2020), “Cần nâng cao hơn nữa hiệu lực của Nhà nước pháp quyền”,

http://baochinhphu.vn/Utilities/PrintView.aspx?distributionid=414848 [truy cập ngày 13/5/2021].

° Nguyễn Đăng Dung (2004), Thể chế tự pháp trong Nhà nước pháp quyên, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr.33.'° Trần Tú Cường (2012), Bao cáo tổng hop — Nghiên cứu cơ sở lý luận và quy định về quyên sở hữu, quyên sử

dụng đất đai của một số quốc gia trên thé giới, rút ra kinh nghiệm cho Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học

câp Bộ, Viện chiến lược, chính sách tài nguyên va môi trường, Bộ TN&MT, tr.87.

Chương 2; quyền tham gia quản lý đất đai trong một số nội dung cụ thể như: quá trình ban hành các văn bản quy phạm pháp luật đất đai, công tác quy hoạch sử dụng đất, quá trình thu hồi đất quyền khiếu nại, khiếu kiện, t6 cáo được ghi nhận rat đầy đủ, quyền giám sát công tác quản lý đất đai Đặc biệt, Luật Đất đai năm 2013 với những quy định nổi bật về đơn giản hóa thủ tục hành chính, dịch vụ công điện tử, hệ thống thông tin đất đai nhằm phát huy tối ưu tính dan chủ và tăng cường sự kiểm soát đối với cơ quan quản lý qua nguyên tắc công khai, minh bach Tuy nhiên, van còn những tổn tại nhất định trong cả lý luận và thực tiễn về tính dân chủ trong bối cảnh sở hữu toàn dân về đất đai Về khía cạnh kiểm soát quyền lực quan ly đất đai, nổi bật là thực tiễn phát hiện và kịp thời xử lý rất nhiều vụ án sai phạm nghiêm trọng trong quản lý, sử dụng đất đai ở thời kỳ Luật Đất đai năm 2013 Những nội dung quy định của Luật về cơ chế giám sát, thanh tra, kiểm tra và công khai, minh bạch thông tin tại Chương 9 và Chương 13 của Luật, thêm vào đó là việc mở rộng thâm quyền giải quyết tranh chấp đất đai của Tòa án tại Điều 203 Luật Dat đai năm 2013 Có thé nhận thấy sự thay đổi đáng ké về vai trò của Tòa án trong kiểm soát, giải quyết các tranh chấp dân sự trong lĩnh vực đất đai nhưng vai trò đó chưa được thiết lập và rất hạn chế trong giải quyết các tranh chấp hành chính (tranh chấp phát sinh giữa cơ quan quản lý và người sử dụng đất trong quá trình quản lý đất đai); đây là cơ chế rất quan trọng, khăng định sự kiểm soát của Tòa án với cơ quan hành chính trong quá trình quản lý đất đai Với hai vấn đề chính được tham luận đặt ra là tính dân chủ và kiểm soát quyên lực nhà nước trong quản ly dat đai thì có thé nhận thay rằng, Luật Dat đai năm 2013 đã có những quy định chung, thé hiện bao quát các khía cạnh trên, thậm chí là những điểm nổi bật trong công khai

thông tin, trong dịch vụ công điện tử nhưng vẫn chưa thể hiện rõ nét và khăng định

mạnh mẽ tính dân chủ trong quản lý đất đai, còn nhọc nhăn giữa dân chủ trực tiếp và vai trò của Nhà nước trong đại điện chủ sở hữu; trong từng nội dung quản lý đất đai ở Điều 22 Luật Đất đai năm 2013 chưa thể hiện toàn diện, cụ thể yêu cầu dân chủ Cơ chế kiểm soát quyền lực chủ yếu dựa vào công tác thanh tra, kiểm tra, giám sát nhưng vai trò của Tòa án còn rất mờ nhạt.

Nhìn một cách thăng than, phap luat dat dai Viét Nam con rat phức tạp, dựa

trên một số thé chế cũ kỹ từ thời bao cấp nhưng chưa giải đáp được các câu hỏi cốt lõi đặt ra từ các yêu cầu vừa nêu Luật Đất đai đặt ra nguyên tắc có tính mau chốt là đất

đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước quản lý Từ cơ sở này Nhà nước mới giao lại

quyền quản lý cho các cơ quan Nhà nước tương ứng là Quốc hội, Chính phủ, Hội đồng

!! Sau 07 năm thi hành Luật Đất đai năm 2013, Chính phủ đã ban hành 25 Nghị định, trong đó có 14 Nghị định

ban hành mới; các Bộ, ngành đã ban hành 59 thông tư, thông tư liên tịch, trong đó Bộ Tài nguyên và Môi

trường đã chủ trì ban hành 46 thông tư Ở địa phương, UBND đã ban hành 2.000 văn bản, quy định cụ thê đốivới 41 nội dung được phân cấp như: lĩnh vực giá đất, bồi thường, hỗ trợ, tái định cư, hạn mức sử dụng đất vàdiện tích tối thiêu tách thửa (Báo cáo số 58/BC- BTNMT ngày 06-7-2021 của Bộ Tài nguyên và Môi trườngvề đánh giá tình hình 07 năm thi hành Luật Đất đai năm 2013 và định hướng sửa đôi Luật Đất đai).

19

nhân dân và Uy ban nhân dân các cấp Luật Dat đai năm 2013 có Chương 1 là những quy định chung, có giải quyết vấn đề về sở hữu và đại diện chủ sở hữu về đất đai; Chương 2 quy định về quyền và trách nhiệm của nhà nước đối với đất đai Tuy nhiên, các quy định các chương này chưa bảo đảm sự tách bạch và minh định giữa các yếu tố quan trọng: (i) Trách nhiệm chức năng đại diện chủ sở hữu đất dai của Nhà nước; (ii) Chức năng thống nhất quản lý nhà nước về đất đai Bên cạnh đó, các quy định về trách nhiệm của Nhà nước đối với đất đai chưa được quy định đầy đủ để hạn chế tình trạng trốn thuế trong các hợp đồng chuyên nhượng quyền sử dung đất bang cách ghi giá thấp

hơn nhiều so với giá thực tế chuyển nhượng ” Dé giải quyết được van dé này một cách

căn cơ, chúng ta cần tìm lời đáp cho các câu hỏi sau:

Thứ nhất, cơ ché cu thể nào dé Nhà nước thực hiện trách nhiệm giải trình trước chủ sở hữu về đất đai (toàn dân) Toàn dân, với tư cách là chủ sở hữu, có những quyền nào mang tính phúc quyết, thé hiện bản chất của một chủ sở hữu thực thụ về đất dai.’ Mặt khác, toàn dân là chủ sở hữu thì cơ chế giám sát việc quản lý và sử dụng đất từ người dân đối với với các chủ thể quản lý như thế nào Những nội dung này là nền tảng dân chủ trong quản lý đất đai, khăng định quyền làm chủ thực sự của Nhân dân.

Thứ hai, làm thé nào dé tách bạch và minh định trách nhiệm chức năng đại diện chủ sở hữu đất đai của Nhà nước với chức năng thống nhất quản lý nhà nước về đất dai “Theo quy định, Nhà nước có nhiều quyên” nhưng thực chất lại chưa thực sự

quản lý chặt chẽ được dat đai ”.'” Chỉ khi có sự phân định rach roi hai vai trò đó của

Nhà nước thi mới bảo đảm tuyệt đối tính dân chủ và sự kiểm soát thực chất quyền lực

quản lý của Nhà nước.

Thứ ba, trách nhiệm quản lý của các cơ quan ở Trung ương mang tính vĩ mô, chủ

yếu tác động đến vẫn đề quy hoạch và ban hành các văn bản, chủ trương, chính sách lớn Nội dung quản lý trực tiếp thuộc về chính quyền địa phương mà trung tâm là UBND cấp tỉnh và UBND cấp huyện Câu hỏi đặt ra là làm sao quản lý có hiệu quả, tránh thất thoát nguồn tài nguyên quốc gia, dé đất đai thực sự là nguồn tài nguyên khai

thác ôn định, lâu dài Thực tế cho thấy, ủy ban nhân dân các cấp hiện nay, đặc biệt là

!? Hiện nay, căn cứ theo quy định pháp luật về thuế thu nhập cá nhân thì đơn giá tính thuế là giá giao dịch, trườnghợp giá giao dịch trong hợp đồng thấp hơn giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định thì giá tính thuế là giáđất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định Vì lý do đó, các bên giao dịch thường thống nhất mức giá ghi trên hợpđồng thấp hơn giá giao dịch thực tế rất nhiều Xem thêm thực trạng này tại bài viết — Trung Kiên, Đức Thịnh(2022), “Giá giao dịch khác xa giá trên hợp đồng”, Báo Quân đội nhân dân,

https:/www.qdnd.vn/phong-su-dieu-tra/dieu-tra/bai- 1 -gia-giao-dich-khac-xa-gia-tren-hop-dong-690678 [truy cập ngày 14/04/2022].

'3 Xem thêm: Phan Trung Hiền: Trdch nhiệm giải trình của dai diện chủ sở hữu về dat dai ở Việt Nam, Tap chíkhoa học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Vol 37, No 1 (2021) 43-51.

lá Quyết định quy hoạch sử dụng đất, kế hoạch sử dụng đất; quyết định mục đích sử dụng đất; quy định hạn mức

sử dụng đất, thời hạn sử dụng đất; quyết định thu hồi đất, trưng dụng đất; quyết định giá đất; quyết định traoquyền sử dụng đất cho người sử dụng đất; quyết định chính sách tài chính về đất đai (Điều 13 Luật Dat dai

năm 2013)

'” Báo cáo số 58/BC- BTNMT ngày 06-7-2021 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về đánh giá tình hình 07 nămthi hành Luật Dat đai năm 2013 và định hướng sửa đổi Luật Dat đai, tr.29.

UBND cấp tỉnh và cấp huyện, được giao rất nhiều quyền và quản lý đất đai nhưng thiếu cơ chế kiểm tra, giám sát thực sự hiệu quả Mặt khác, việc đánh giá kết quả sử dụng đất đai không dựa vào hiệu quả sử dụng đất và yêu cầu phát triển bền vững mà dựa vào những trình tự, thé chế, công cụ vốn rất đã cũ kỹ, lỗi thời còn sót lại từ thời kỳ bao cấp Ví dụ: Pháp luật đất đai hiện hành quy định phân cấp hầu hết các thắm quyền thu hồi dat, giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyên mục dich sử dung dat, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, cho địa phương nhưng thiếu cơ chế kiểm tra, giám sát hiệu quả và thiếu cơ chế đánh giá, lượng hóa hiệu quả sử dụng đất băng kỹ thuật tân tiến của thời kỳ số hóa “Đây la một trong những nguyên nhân có thé dan đến tình trạng các cơ quan nhà nước có thẩm quyển lạm quyén, tiêu cực, chuyên quyên độc đoán trong việc quyết định số phận pháp by của đất dai, tiềm ẩn nguy cơ

tham những ”'5

Thứ tư, với tư cách là cơ quan quyền lực nhà nước ở địa phương, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh là cơ quan giám sát và quyết định nhiều nội dung quan trọng về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, về các dự án cần thu hồi đất Vậy, đâu là cơ quan tham mưu chuyên môn cho cơ quan quyền lực nha nước ở địa phương dé phát hiện những “16 hong”, phát huy hiệu quả cơ chế kiểm soát thông qua vai trò của cơ quan dân cử, giám sát Ví dụ: trước diễn biến phức tap của giá đất trên thị trường và những yêu cầu chuyên môn cao về giá đất thì các Ban chuyên trách của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh có đủ nhân lực, trình độ chuyên môn dé tham mưu thâm định Bảng giá đất hay không?

Thứ năm, thực té cho thay, cho đến nay, pháp luật chỉ tập trung quy định vai trò

của cơ quan hành pháp (Chính phủ, Bộ ngành, UBND và các cơ quan trực thuộc

UBND các cấp) Vai trò của cơ quan lập pháp, tuy đã được nhắn mạnh nhưng chưa minh định ở tam bao quát Riêng trách nhiệm của cơ quan tư pháp thì hầu như bð ngỏ Tuy nhiên, trách nhiệm giữ cán cân thuộc về cơ quan tư pháp Ví dụ: Tòa án là nơi xem xét lai: (i) Du án A, B này có thuộc trường hợp thu hồi đất vì mục đích phát triển kinh tế hay không hay thuộc trường hợp chủ đầu tư phải thỏa thuận Tương ứng với điều kiện Việt Nam, một khi người dân có khiếu kiện về mục đích thu hồi đất thì Tòa án sẽ xem xét xem dự án đó có thuộc Điều 62 Luật Dat đai (áp dụng cơ chế thu hồi đất bắt buộc) hay Điều 73 Luật Dat đai (áp dụng cơ chế tự nguyện thỏa thuận); (ii) Việc cơ quan hành pháp quyết định giá đất tính bồi thường có bảo đảm các nguyên tắc và

phương pháp được luật hóa hay không? Việc tách bạch và minh định trách nhiệm của

cơ quan lập pháp (Quốc hội và các cơ quan của Quốc hội), hành pháp (Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ) và tư pháp (Tòa án nhân dân các cấp) không chỉ thé hiện đậm nét hơn nguyên tắc đất đai thuộc sở hữu toàn dân mà quan trong hơn là nguyên tắc “Nhà

'° Báo cáo số 58/BC- BTNMT ngày 06-7-2021 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về đánh giá tình hình 07 năm

thi hành Luật Dat đai năm 2013 và định hướng sửa đôi Luật Dat đai, tr.29.

21

nước pháp quyên xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân” (Điều 2 Hiến pháp năm 2013) Điều này không chỉ góp phần tạo nên sự công bằng giữa chủ thê quản lý, chủ đầu tư và người sử dụng đất Đặc biệt, việc nhân mạnh vai trò của tòa án (cụ thể là tòa hành chính) không chỉ góp phần giảm bớt các khiếu nại về đất đai vốn đã quá tải ở nước ta trong những năm gần đây mà còn giúp cơ quan hành chính nhà nước nhận thức rõ hơn trách nhiệm của mình trong công tác quản lý nhà nước về đất đai.

4 Kiến nghị sửa đối Luật Dat đai năm 2013 bảo đảm nguyên tắc dân chủ và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở nước ta

Đề hoàn thiện cơ chế thực thi toàn diện quyền sở hữu toàn dân về đất đai theo yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN, cần phải bảo đảm các yêu cầu sau:

Một là, hoàn thiện cơ chế thực thi toàn diện quyên sở hữu toàn dân về dat dai Cu thé, quy định nguyén tắc thực thi quyén sở hữu va cơ chế bảo đảm thực thi quyên sở hữu của “toàn dan Việt Nam” về đất đai Nguyên tắc này nên được bé sung vào đoạn thứ hai và thứ ba tại Điều 4 của Luật Dat đai hiện hành về sở hữu đất dai Đồng thời, b6 sung quy định các nguyên tắc thực hiện nghia vụ của Nhà nước và của các cơ quan được Nhà nước trao quyên quản lý đối với đất đai; trong đó, phải xây dựng và thực thi trách nhiệm giải trình Cụ thể, cần bổ sung Mục 2 của Chương 2 trở thành “Nghia vụ và trách nhiệm của Nhà nước đối với đất đai” Trong đó, cần bỗ sung Điều 22a Nghĩa vụ của Nhà nước đối với đất đai và Điều 23a Trách nhiệm giải trình của các cơ quan quản lý nhà nước về đất đai đối với chủ sở hữu và đại diện chủ sở hữu về đất đai ở Việt Nam.

Hai là, làm rõ vai trò, trách nhiệm cua Nhà nước với tu cách la đại điện chu sở

hữu và thong nhất quản lý đất đai.

Thứ nhát, dé Nhà nước thực thi vai trò là đại diện chủ sở hữu, cần bỗ Sung quy

định rõ hơn trách nhiệm của cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp trong việc thực

hiện quyền đại diện chủ sở hữu về đất đai Cu thể, bổ sung vào đoạn 2 Điều 14 Luật Dat dai quyén định đoạt của Nhà nước với vai trò là dai điện chủ sở hữu về đất dai, cụ thê như sau: “Nhà nước ưu tiên nhận chuyển nhượng quyên sử dụng đất đối với trường hợp người sử dụng đất đăng ký giá chuyển nhượng thấp hơn giá chuyển nhượng thực té trên thị trường ” Quy định này nhằm b6 sung “quyên wu tiên nhận chuyển nhượng” của Nhà nước trong trường hợp giá đất ghi trên hợp đồng nộp tại cơ quan nhà nước rõ ràng là vô lý, quá cách biệt so với giá thực tế chuyển nhượng trong điều kiện bình thường Tuy nhiên, dé quy định này kha thi thì trước hết phải hoàn chỉnh cơ sở dữ liệu về đất đai ở Việt Nam Mặt khác, nếu không còn quy định khung giá đất của Chính phủ thì bảng giá đất ở các tỉnh, thành phải tiệm cận với giá thị trường trong điều kiện bình thường Thực tế cho thấy, quy định về “quyên uu tiên nhận chuyển nhượng” có

khả năng bất khả thi nếu việc khai gian trở thành phổ biến, đại trà Suy cho cùng, việc gian đối van dựa vào “bảng giá đất” Do vậy, nguồn gốc của van dé van là phải cập nhật bảng giá đất cho “phi: hợp” với giá chuyển nhượng thực tế trên thị trường Mặt khác, không nên gọi đây là “quyên tiên mai” như các quốc gia tư sản Quyền tiên mãi có nghĩa là “wu tién mua ””, trong khi ở Việt Nam, người dân chỉ có quyền sử dụng đất nên không có quyền “bdn dat”; mà việc không có chủ thé bán thì tất yếu là không có chủ thể “mua đất”.

Thứ hai, với trách nhiệm là chủ thé thống nhất quản ly đất đai, Nhà nước cần quy định cơ chế kiểm soát, giám sát việc thực hiện đảm bảo quản lý thống nhất từ Trung ương đến địa phương Hệ thống pháp luật cần di chuyển theo hướng tự quyết của chính quyền địa phương trên nguyên tắc tôi đa hóa hiệu quả sử dụng đất Việc xem xét lại hoạt động quản lý trong lĩnh vực đất không chỉ là các yêu cầu quản lý từ hệ thống dọc (Chính phủ - các Bộ ngành - Ủy ban nhân dân các cấp - Sở, phòng, ban ) và vai trò của các cơ quan dân cử, mà quan trọng nhất vẫn là phát huy vai trò của các cơ quan tư pháp (tòa án, viện kiểm sát) Cụ thé, cẩn bổ sung, sửa đổi Điều 23 theo hướng quy định 4 nội dung: (i) Trách nhiệm của Nhân dân — thê hiện những quyền dân chủ trực tiếp, phản ánh đầy đủ bản chất sở hữu toàn dân về đất đai; tách bạch với quyền của Nhà nước; đây là nội dung quan trọng để trả lời câu hỏi: Toàn dân là chủ vậy toàn dân có quyền gi trong quan lý đất đai; (ii) Trách nhiệm cơ quan dân cử - xác định rõ phạm vi giám sát, kiểm soát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân trong công tác quản lý, sử dụng đất đai; (iii) Trách nhiệm của cơ quan hành chính nhà nước — xây dựng nguyên tắc phân cấp, phối hợp dé thiết lập cơ chế hiệu quả trong quản lý, khai thác đất đai; (iv) Trach nhiệm của cơ quan tu pháp — khang định mạnh mẽ và toàn diện vai trò của Tòa án.

Thực tế cho thấy, khi phát huy hệ thống bộ máy hành chính nhưng thiếu công khai, minh bach và tòa án không thé làm gì với các quyết định hành chính "bat hợp iy”, thì trình tự, thủ tục du có thay đổi cũng trở nên rườm rà, thiếu hiệu quả, thậm chi có trường hợp phát sinh thủ tục thừa, không thực sự cần thiết Ví dụ: Từ Luật Dat đai năm 2013, việc định giá đất cụ thé dé tính bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất phải trải qua một quy trình khá dài, từ tham mưu của cơ quan tài nguyên môi trường cấp tỉnh đến Hội đồng thâm định giá đất rồi chuyên qua UBND quyết định giá đất cho từng dự án Tuy nhiên, do đây là hệ thống “dong”, chủ yếu của co quan hành chính nhà nước, thiếu sự giám sát của người dân Mặt khác, các cơ quan tư pháp như tòa án cũng không được xem xét lại (review) các quyết định giá đất này nên các thủ tục nêu trên trở nên dai dong, phức tap, mat nhiều thời gian, công sức nhưng kết quả thì hầu như không thay đổi nhiều Băng chứng là Luật Dat dai năm 2013 thay đổi rất nhiều về

!” Theo gốc từ Hán- Việt thì “mãi” là “mua”, còn “mại” là ban (TG).

23

thủ tục định giá đất tính bồi thường nhưng các khiếu nại về giá đất tính bồi thường nói

riêng và các khiếu nại về đất đai nói chung hầu như không hề giảm 'Š Tất nhiên, điểm

tiến bộ của quy định trong Luật Dat đai năm 2013 là có sự tham gia của các tô chức tư van độc lập Tuy nhiên, dưới thé chế “déng” trong các cơ quan hành chính nhà nước như đã nêu thì các nguyên tắc “độc lập, khách quan, trung thực ” trong hoạt động tư vấn xác định giá đất trở nên hình thức, khó thực thi Liên quan đến nội dung này, cần bồ sung các điều như sau: Can bé sung điểm e khoản 1 Điều 112 Luật Dat đai như sau: “Việc định giả đất phải công khai, minh bạch và thực hiện trách nhiệm giải trình Các tô chức và cá nhân liên quan trong quá trình định giá đất chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc bảo đảm các nguyên tắc định giá đất”.

Song song đó, để cơ quan hành chính tập trung vào công tác quản lý, việc giải quyết tranh chấp đất đai nên giao cho hệ thống tòa án Cụ thể, Điều 203 nên được sửa đổi theo hướng: xác định thâm quyền giải quyết tranh chấp đất đai đều do Tòa án giải quyết Bên cạnh đó, cần sửa đổi thống nhất giữ Luật Dat đai, Luật Tố tụng hành chính để mở rộng thâm quyền của Tòa án trong giải quyết các tranh chấp hành chính trong lĩnh vực đất đai với nguyên tắc, mọi xung đột, bất đồng trong quản lý, sử dụng đất đai đều phải tuân thủ phán quyết của Tòa án.

5 Kết luận

Theo Báo cáo số 58/BC- BTNMT ngày 06-7-2021 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về đánh giá tình hình 07 năm thi hành Luật Dat dai năm 2013 và định hướng sửa đổi thì: “Tăng cường hon công khai, minh bạch và dân chủ trong quản lý, sử dung đất nhằm góp phan phòng, chong tiêu cực, tham những, lãng phí và làm giảm các khiếu kiện trong lĩnh vực đất đai thông qua các quy định cụ thể về những trường hợp thật can thiết Nhà nước phải thu hôi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ich quốc gia, công cộng; quy định đăng ký đất dai là bắt buộc; quy định khung pháp lý về thông tin đất dai, cơ sở dữ liệu đất dai, quyên tiếp cận thông tin đất đai; quy định quyên tham gia của người dân, trách nhiệm giải trình của Nhà nước trong công tác quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, thu hồi đất, bồi

'3 Theo Báo cáo của Chính phủ trước Quốc hội hang năm về công tác giải quyết khiếu nại, tố cáo thi tỉ lệ khiếunại về đất đai qua các năm như sau (2009 là 61%, 2010 là 69,9%, 2011 là 79%, 2012 là 74,7% và năm 2013 là56,5% Sau khi có Luật Đất đai năm 2013 thì năm 2014 là 68,2%, 2015 là 69,5%, 2016 là 65,8%, 2017 là

60,4% và 2018 là 61,8%).

Theo Báo cáo của Trụ sở tiếp công dân của Trung ương Đảng và Nhà nước tại TP Hà Nội và TP Hồ Chí Minhthì tỉ lệ, số lượt tiếp, số đơn khiếu nại về đất đai qua các năm như sau: (1) Qua tiếp công dân 2010 là 58,2%(số lượt 2.746 tiếp), 2011 là 58,47% (2.595 lượt), 2012 là 65,2% (2.568 lượt), 2013 là 66,6% (3.300 lượt) Saukhi có Luật Đất dai năm 2013 thì năm 2014 là 60,15% (4.240 lượt), 2015 là 59,9% (3.938 lượt), 2016 là

63,67% (3.588 lượt), 2017 là 64,3% (2.513 lượt) và 2018 là 58,7% (2.328 lượt) (2) Qua xử lý đơn thư 2010 là78,7% (4.206 đơn), 2011 là 76,9% (3.546 đơn), 2012 là 74,8% (3.166 đơn), 2013 là 74% (4.146 đơn) Sau khi

có Luật Đất đai năm 2013 thì năm 2014 là 64,6% (2.828 đơn), 2015 là 68% (2.762 đơn), 2016 là 65,5% (2.170

đơn), 2017 là 62,5% (1.972 đơn) và 2018 là 65,5% (2.358 đơn).

thường, hỗ trợ, bố trí tái định cư, đào tạo, chuyển đổi nghệ, hỗ trợ tìm kiếm việc lam;

quy định cu thể về việc giám sát đối với công tác quản lý, sử dung đất của các cơ quan dân cử, của công dân và hình thành hệ thống theo dõi, đánh giá đối với quản lý và sử dụng đất trên phạm vi cả nước và các địa phương".

Trước yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN của Nhân dân, do Nhân dân va vì Nhân dân, Luật đất đai Việt Nam cần thay đổi theo hướng phát huy tong lực sức mạnh của hệ thống chính trị và bộ máy nhà nước Trong đó, không thé nhắn mạnh đến vai trò giám sát của các cơ quan quyên lực nhà nước và vai trò “hậu kiểm” của các cơ quan tư pháp, bảo vệ nguyên tắc dân chủ và kiểm soát quyền lực thực chất, bảo đảm quan hệ pháp luật đất đai phát triển lành mạnh, tạo cơ hội công bang cho tat ca người sử dụng dat tiếp cận đất đai

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Adam Smith (1776), An inquiry into the nature and cause of the Wealth of the

Nations (Xem xét về ban chất và nguyên nhân của sự thịnh vượng của các quốc gia), Tủ sách điện tử các tác phẩm kinh điển, Quyền 1, Chương VI.

2 Báo cáo số 58/BC-BTNMT ngày 06-7-2021 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về đánh giá tình hình 07 năm thi hành Luật Đất đai năm 2013 và định hướng sửa đổi Luật Dat đai).

3 Trần Tú Cường (2012), Báo cáo tổng hợp — Nghiên cứu cơ sở lý luận và quy định về quyên sở hữu, quyên sử dung đất dai của một số quốc gia trên thé giới, rút ra kinh nghiệm cho Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Viện chiến lược, chính

sách tài nguyên và môi trường, Bộ Tài nguyên và Môi trường.

4 Nguyễn Dang Dung (2004), Thé chế tue pháp trong Nhà nước pháp quyển,

Nxb Tư pháp, Hà Nội.

5 Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lân thứ XIII (tập I), Nxb Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội

6 Phan Trung Hiền: Trách nhiệm giải trình của đại điện chủ sở hữu về đất dai ở Việt Nam, Tạp chí khoa học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Vol 37, No 1 (2021);

7 Hội đồng lý luận Trung ương (2020), 30 năm thực hiện Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội, Nxb Chính trị quốc gia Sự thật,

Hà Nội, tr.246.

8 Hoàng Thế Liên (2020), “Can nâng cao hon nữa hiệu lực của Nhà nước pháp quyền”, htip:/baochinhphu.vn/Utilities/PrintView.aspx?distributionid=414848 [truy

cập ngày 13/5/2021].

25

9 Hồ Chí Minh: Toàn tập (tập 6) (2011), Nxb Chính trị quốc gia Sự thật, Hà

Nội, tr.232, 397.

10 Nguyễn Kế Tuấn (chủ biên, 2010), Vấn đề sở hữu trong nên kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội

11 Xuân Trường, Thành Chung (2022), “Từ các đại án liên quan đất đai: kiến nghị điều tra tội danh tham nhũng”, Tap chí điện tứ Toa an nhân dan tối cao,

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/van-de-tho1-su-thoi-su/tu-cac-dai-an-lien-quan-dat-dai-kien-nghi-dieu-tra-toi-danh-tham-nhung6023.html [truy cập ngày 10/4/2022].

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VE ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DÂN SỰ

CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI DAP UNG XU THE HỘI NHẬP

ThS Ngô Thị Ngọc Ảnh ` TS Nguyễn Hong Bắc ** Tóm tắt: Bộ luật TỔ tụng dân sự năm 2015 có nhiều điểm mới, trong đó Điều 481 quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, để áp dụng quy định này trên thực tế còn nhiều điểm vướng mắc, cùng với đó năng lực chuyên môn của cơ quan xét xử còn nhiễu bất cập Trên cơ sở khái quát chung về áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài, bài viết phân tích thực trạng áp dụng pháp luật nước ngoài giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô nước ngoài tại các tòa án có thẩm quyên của Việt Nam trong thời gian qua, từ đó dé xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam, nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật nước ngoài tại các tòa án Việt Nam, qua đó, dam bảo quyển và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự, đáp ứng xu thế hội nhập quốc tế và khu vực

ngày càng sáu, rộng và toàn diện của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

Từ khóa: Hoàn thiện pháp luật; áp dụng pháp luật nước ngoài; giải quyết tranh

chap; yêu to nước ngoài.

Mé đầu

Ngày nay, toàn cầu hoá đã trở thành một xu thế tất yêu khách quan, diễn ra với tốc độ cao đòi hỏi các nền kinh tế phải mở rộng hoạt động từ phạm vi một quốc gia sang phạm vi khu vực hay toàn thế giới Trong xu thế hội nhập, quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tổ nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều, cùng với đó tranh chấp trong các quan hệ này cũng ngày càng tăng Dé giải quyết tranh chấp đó, có thé cơ quan có thầm quyền phải áp dụng pháp luật nước ngoài Thực tiễn chứng minh việc áp dụng pháp luật nước ngoài ở một mức độ nhất định được thừa nhận ở hầu hết tất cả các nước trên thế giới Việc áp dụng pháp luật nước ngoài là một nhu cầu khách quan, tất yêu trong quan hệ quốc tế nhăm đảm bảo lợi ích của nhà nước, đảm bảo quyền lợi của các bên tham gia và đề thúc đây mối quan hệ giữa các quốc gia trong quan hệ quốc tế Đối với Việt Nam, việc áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài tại các tòa án có thâm quyền của Việt Nam còn nhiều hạn chế Do đó, việc nghiên cứu thực trạng áp dụng

pháp luật nước ngoài giải quyết tranh chap nói trên tại tòa án, từ đó đê xuât một sô giải

”,** Trường Đại học Luật Ha Nội

Dd

pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam, nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật nước ngoài tại các tòa án Việt Nam là hết sức cần thiết.

Theo Từ điển Blacks Law, từ áp dung (apply) có thé được hiểu theo nghĩa đưa

vào sử dụng với một vụ việc của một chủ thê riêng biệt (áp dụng pháp luật trong thực tế)' Trong tiếng Việt, từ áp dụng có thé được hiểu là “Dem dùng trong thực tế điều đã

nhận thức được”” Từ các cách hiểu về từ áp dụng trong hai từ điển trên, có thể hiểu

một cách nôm na rằng áp dụng pháp luật là đem pháp luật ra dùng trong thực tế Nếu hiểu theo cách này thì áp dụng pháp luật có thé dùng dé chỉ tat cả các hình thức thực hiện pháp luật mà không phải là một hình thức thực hiện pháp luật cụ thể Trong thực tế đã có nhà nghiên cứu sử dụng thuật ngữ áp dụng pháp luật theo nghĩa này.

Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yêu tổ nước ngoài cũng giống áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp nói chung phát sinh trong đời sống xã hội Tuy nhiên, có một điểm khác là quan hệ xã hội nảy sinh tranh chấp ở đây không phải là tranh chấp dân sự thông thường mà là tranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài Từ đó có thê hiểu: Ap dung pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài là hoạt động của các chủ thể được pháp luật quy định tiễn hành nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật hiện hành dé giải quyết những tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài cu thé phát sinh trong đời sống quốc tế.

1.2 Các quan điểm vé xác dinh nội dung pháp luật nước ngoài giải quyết

tranh chap dân sự có yếu tô nước ngoài.

Khác với các quan hệ dân sự thông thường, khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài, thì co quan có thẩm quyên có thé áp dụng pháp luật trong nước hoặc có thé phải áp dụng pháp luật nước ngoài (PLNN) để giải quyết quan hệ đó Xung quanh việc xác minh nội dung PLNN, hiện nay có hai quan điểm khác nhau về vấn đề này.

- Quan điểm thứ nhất cho rằng nghĩa vụ xác định nội dung PLNN thuộc về chính các đương sự Hoa Kỳ, Vương quốc Anh và các nước trong khối thịnh vượng chung theo quan điểm này Tương tự Australia, tại một số nước khác như: Ireland, Síp,

' Black s Law Dictionary Seventh Edition Bryan A Garner, Editor in chief West group ST Paul, Minn.,

1999, tr 96

? Từ dién tiếng Việt Viện ngôn ngữ hoc, tr 9.

Malta, Hà Lan, Latvia, Luxembourg, pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Tòa án cũng đặt ra yêu cầu đương sự phải chứng minh việc áp dụng PLNN và tự tìm kiếm, xác định nội dung PLNN mà họ đề nghị Tòa án áp dụng.

Ở Việt Nam, trước khi có Bộ luật Tố tụng (BLTTDS) năm 2015, việc áp dụng và xác minh PLNN thuộc về cơ quan xét xử Sau khi BLTTDS được ban hành năm 2015, đương sự có nghĩa vụ cung cấp nội dung PLNN cho Tòa án nếu đương sự đã lựa chọn áp dụng PLNN dé áp dụng cho quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài Các đương sự chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của PLNN đã cung cấp (khoản 1 Điều

481 BLTTDS năm 2015) Như vậy, pháp luật Việt Nam có quy định tương tu Hoa Ky

và Anh, nhắn mạnh vai trò “đương sự” trong việc cung cấp nội dung PLNN Việc quy

định này đã giảm nhẹ trách nhiệm của Tòa án trong hoạt động xác định nội dung

PLNN cần được áp dụng.

- Quan điểm thứ hai: Khi PLNN cần được áp dụng theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột hoặc theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thì Tòa án phải có nghĩa vụ tìm kiếm và xác định nội dung PLNN không phụ thuộc vào việc các bên có yêu cầu hay không Các nước có quan điểm này như Bulgaria, Hungary, Estonia, Lithuania, Romania, Bi, Ba Lan, Thụy Si, Slovakia, Italia, Slovenia Tham phan phai áp dụng PLNN dù các đương sự không đề xuất việc này.

Hiện nay, có một SỐ nước quy định cụ thể về nghĩa vụ cung cấp PLNN của Tòa án như: Điều 16 Bộ Luật Liên bang về Tư pháp quốc tế của Liên Bang Thụy Sỹ năm

1987: “Nội dung của PLNN do cơ quan xét xử tự xác định Sự trợ giúp của các bên có

thé được yêu cẩu” Điều 15 khoản 2 Bộ Luật Tư pháp quốc tế của Vương quốc Bi năm 2004 cũng có quy định tương tự: “Tham phán có thể yêu cau sự hợp tác của các bên nếu không thể tìm kiếm được nội dung PLNN” Hay theo Điều 14 Luật Tư pháp quốc tế của Ý ngày 31/5/1995, đã quy định: “Tham phán tự xác định nội dung của PLNN” Như vậy, có thể thấy chủ thể có nghĩa vụ cung cấp PLNN được xác định là Tòa án (thâm phán) hoặc chính các đương sự Tuy nhiên, ngay cả ở những nước giao trách nhiệm cho Tòa án thì các bên đương sự cũng có trách nhiệm nhất định trong việc hỗ trợ, tìm kiếm nội dung PLNN dé cung cấp cho thâm phán.

Tóm lại, qua nghiên cứu những quan điểm khác nhau về áp dụng PLNN, có thể đưa ra một số nhận xét về áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tổ nước ngoài sau:

Thứ nhất, hoạt động áp dụng pháp luật của các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền (tòa án hoặc trọng tài) sẽ đặt ra khi xảy ra tranh chấp về quyển và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thé mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cẩu có sự can thiệp

của một chủ thê có thâm quyên.

20

Khi một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài đã được xác lập, các bên chủ thể đã có quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với nhau, nhưng một trong các bên hoặc tất cả các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ pháp lý của mình nên dẫn đến tranh chấp mà họ không tự giải quyết được với

nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thé có thâm quyên Đề tránh một vụ việc

đương sự vừa khởi kiện ở tòa án và lại khởi kiện ở trọng tài, pháp luật Việt Nam quy

định: “Trong trường hop các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Toa an thì Toà án phải từ chối thụ ly, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được” (Điều 6 Luật Trọng tài thương mại năm 2010) Khi thụ lý vụ kiện, chủ thể có thâm quyền áp dụng pháp luật sẽ giải quyết tranh chấp đó.

Thứ hai, cũng giống hoạt động áp dụng pháp luật trong lĩnh vực khác, hoạt động áp dung pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tổ nước ngoài của các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền phải theo trình tự, thủ tục luật định.

Áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức rất cao vì nó vừa là hình thức thực hiện pháp luật vừa là hình thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện các quy định của pháp luật Vì thế, hoạt động này phải được tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ do pháp luật quy định.

Thứ ba, khác với áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự trong nước, chủ thể có thẩm quyên áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tô nước ngoài có thể phải áp dụng PLNN.

Đề điều chỉnh và giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, cơ quan có thâm quyền có thé phải áp dụng PLNN Việc áp dụng PLNN là một đòi hỏi thực tế khách quan quan dé bảo vệ các quyên và lợi ích chính đáng của các đương sự và thúc day giao lưu dân sự quốc tế phát triển Tuy nhiên, phạm vi cho phép áp dụng PLNN phải được xác định trên cơ sở chủ quyền quốc gia và bình đắng chủ quyền giữa các quốc gia; đồng thời bảo đảm hiệu quả của việc áp dụng PLNN không trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và pháp luật của nước mình.

2 Thực tiễn áp dụng PLNN giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài tại tòa án Việt Nam và một số kiến nghị

2.1 Thực tiễn áp dụng PLNN giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước

ngoài tại tòa án Việt Nam

Chúng ta biết rằng, trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (hiểu theo nghĩa rộng bao gồm quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại, lao động, tố tụng dân sự), pháp luật Việt Nam, một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cho phép các bên được lựa chọn áp dụng PLNN hoặc yêu cầu Tòa án Việt Nam phải áp dụng PLNN để giải quyết tranh chấp.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cơ quan có thẩm quyền áp dụng PLNN dé điều chỉnh quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tổ nước ngoài khi có quy phạm xung đột (trong điều ước quốc tế hoặc văn bản pháp luật quốc gia) dẫn chiếu tới hoặc

khi có sự thỏa thuận lựa chọn của các bên đương sự Như vậy, trong các trường hợp

trên, cơ quan có thâm quyền (chủ yếu là tòa án) sẽ phải áp dụng PLNN để giải quyết các quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, kết quả tong kết thực tiễn áp dụng PLNN trong giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài khi ban hành BLTTDS năm 2004 đến năm 2015 cho thấy, trong 10 năm thi hành BLTTDS này, chưa phát sinh vụ việc dân sự mà Tòa án các cấp phải áp dụng PLNN để giải quyết Đến khi BLTTDS năm 2015 được áp dụng, theo báo cáo của 63 Tòa án cấp tỉnh và 03 Tòa cấp cao tại Hà Nội, Da Nang, Thành phố Hồ Chí Minh, thi từ năm 2016 đến tháng 8 năm 2020, các Tòa án đều chưa tiếp nhận bat kỳ đơn khởi kiện, đơn yêu cầu nao mà sau khi thụ ly, thì Tòa án phải áp dụng PLNN để giải quyết” Như vậy, trong 18 năm liên tiếp vừa qua, kế từ khi BLTTDS được ban hành đến nay, chưa phát sinh yêu cầu áp dụng PLNN trong giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Tòa án Việt Nam Trong thời gian này, các Tòa án Việt Nam đều áp dụng pháp luật của Việt Nam dé giải quyết, xét xử vụ việc dan sự có yêu tổ nước ngoài.

Theo chúng tôi, việc tổng kết trong 18 năm qua từ khi nhà nước ta ban hành BLTTDS 2004 đến nay về việc áp dụng PLNN là mới chỉ tổng kết về việc giải quyết

tranh chấp vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài”, mà chưa tổng kết về việc giải quyết

tranh chấp hợp đồng có yếu tô nước ngoài, nhất là hợp đồng mua bán quốc tế Theo quy định của BLTTDS năm 2004 (Điều 410) và BLTTDS năm 2015 (Điều 469), tòa án Việt Nam có thâm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Nhưng thực tế trong nhiều năm qua, tòa án Việt Nam không áp dụng PLNN ma thường đưa tới áp dụng pháp luật Việt Nam dé giải quyết.

Thực tiễn giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam cho thấy, có trường hợp tòa án Việt Nam thụ lý vụ việc nhưng liên quan đến một van dé được điều chỉnh bởi PLNN thì từ chối thẩm quyền giải quyết Ví dụ: Công ty Kolon (Hàn Quốc) bán cho công ty Vinafood (Việt Nam) một số lượng phân bón, xuất xứ từ Hoa Kỳ Tàu Wanling được thuê để chở hàng từ Mỹ về

Lê Mạnh Hùng (Phó Vụ trưởng, Vụ Hợp tác quốc tế, TANDTC), “Ap dung PLNN trong giải quyết các vụ

việc dân sự có yếu t6 nước ngoài”, https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ap-dung-phap-luat-nuoc-ngoai-trong-giai-quyet-cac-vu- VIeC- -dan-su-co-yeu-to-nuoc-ngoai Truy cập ngày 4/4/2022

* Các vụ việc dan sự có yếu tổ nước ngoài mà Tòa án Việt Nam đã thụ lý, giải quyết, xét xử chủ yếu liên quan

đến bất động sản tại Việt Nam như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở gan liền với quyền sử dụng đất,

thừa kế tài sản tại Việt Nam và hôn nhân và gia đình mà chủ yếu là yêu cau ly hôn Đối với van đề ly hôn, các

đương sự trong vụ án ly hôn đa phan là giữa công dân Việt Nam ở trong nước với người Việt Nam ở nước

ngoài hoặc giữa công dân Việt Nam ở trong nước với công dân nước ngoài ở tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài.

Đối với những loại vụ việc này, không phát sinh yêu cầu áp dụng PLNN để giải quyết

31

cảng Sài Gòn Bảo Minh là người nhận bảo hiểm lô hàng Khi có tranh chấp, Kolon đã kiện ra tòa thành phố Hồ Chí Minh và tòa án đã chấp nhận thẩm quyền Nhưng đối với “yêu cầu của Kolon buộc Vinafood, Bảo Minh và chủ tàu Wanling phải liên đới bồi thường khoản ký quỹ bảo lãnh tôn thất chung 575.000 USD”, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh có nhận xét như sau: “Căn cứ vận đơn và hợp đồng thuê tàu thì những van dé có liên quan đến ton thất chung được giải quyết bởi luật York-Antwerp 1974 hoặc để giải quyết các vấn đề không được nêu trong luật này theo pháp luật và tập quán tại cảng New York Như vậy, vấn đề tốn thất chung mà chủ tàu Wanling đã tuyên bố và khoản bảo lãnh ton thất chung 575.000 USD của Kolon, nếu các bên có tranh chấp không thuộc thẩm quyên giải quyết của tòa án Việt Nam Do đó, Tòa kinh tế Tòa án nhân thành pho Hỗ Chi Minh không thể giải quyết yêu cẩu này của Kolon”” Như vậy, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh quyết định răng trong van dé cụ thé này, tòa án Việt Nam không có thâm quyền vì luật áp dụng là luật nước ngoài Cách lập luận và giải quyết như trên không hợp lý Vì vậy, nếu giải quyết như trên thì những

quy định cho phép áp dụng PLNN không còn giá trị nữa Bởi tòa án của Việt Nam phủ

nhận thâm quyên giải quyết khi pháp luật áp dụng dé giải quyết là PLNN.

Trên tạp chí nghiên cứu lập pháp tháng 10/2003, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh đã

nói “Thật đáng tiếc là những quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng PLNN chỉ có giá trị thực tế về mặt lý thuyết Vì rằng, từ khi ban hành Bộ luật dân sự đến nay, tòa án của Việt Nam chưa bao giờ áp dụng pháp luật quốc gia khác để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, mà lẽ ra, việc áp dụng PLNN trên co sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột đã có thể bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích chính đáng của các © Còn theo Nguyễn Công Khanh trên tạp chi Dân chủ và pháp luật thì bên tranh chấp

“tòa án và các cơ quan nhà nước có thầm quyền của Việt Nam khi giải quyết những vụ việc dân sự có yếu tô nước ngoài, thường chỉ áp dụng (và dựa vào) pháp luật Việt Nam, hau như rat han hữu, nếu không muốn nói là chưa bao giờ áp dụng PLNN, mặc

dù đã được quy phạm xung đột dẫn chiếu”

Vẫn đề đặt ra ở đây là việc Toà án nhân dân Việt Nam không áp dụng PLNN khi có yêu cầu phải áp dụng thì có phải là Toà án nhân dân đã vi phạm pháp luật không? Có ý kiến cho rằng, “Đối với những trường hợp mà quy phạm xung đột pháp luật cho phép các bên chọn pháp luật nước này hay nước kia dé điều chỉnh quan hệ của họ và

họ đã chọn PLNN nhưng khi toà án áp dụng pháp luật Việt Nam, họ không có phản

Trường Đại học Luật Hà Nội, Đề tài NCKH cấp trường năm 2012, “Van dé áp dung pháp luật giải quyếttranh chap phát sinh từ quan hệ dan sự có yếu tô nước ngoài tại Việt Nam - Lí luận và thực tiên ”,

Nguyễn Ngọc Khánh, “76 tung dân sự có yếu tổ nước ngoài trong việc xây dựng Bộ luật tô tụng dân sự”, Tapchí Nghiên cứu lập pháp, tháng 10/2003.

Nguyễn Công Khanh, “Máy ý kiến sửa đối, bồ sung các quy định của Bộ luật to tụng dân sự về quan hệ dânsự có yếu tô nước ngoài ”, Tạp chí dân chủ và pháp luật, tháng 1/2001.

ứng gi thì toà án không vi phạm pháp luật Ở đây, chúng ta coi như các đương sự từ bỏ PLNN và ngầm chọn pháp luật Việt Nam”.

Theo quan điểm của chúng tôi, việc toà án không áp dụng PLNN khi các bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới là toà án đã vi phạm pháp luật Như đã phân tích ở trên, việc một quốc gia có cho phép áp dụng PLNN hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của quốc gia đó, xuất phát từ yêu cầu của mỗi quốc gia trong quá trình bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của công

dân cũng như pháp nhân của nước mình, của chính bản thân mình trong giao lưu dân

sự quốc tế Nhưng khi việc áp dụng PLNN đã được ghi nhận trong pháp luật quốc gia thì quốc gia đó cần phải tuân thủ những quy định đó Không thê tự mình xây dựng luật rồi lại tự minh vi phạm luật Trong thời đại ngày nay, khi mà chúng ta đang tiến tới xây dựng một nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa thì đây là điều cần phải khắc phục kịp thời.

Như vậy, trong một thời gian dài, tòa án Việt Nam chưa áp dụng PLNN để giải quyết tranh chap phát sinh từ quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô nước ngoài Dé giải quyết trong thực tiễn tòa án Việt Nam không áp dụng áp dụng PLNN, nhất là khi Điều 481 BLTTDS năm 2015 quy định về vẫn đề này, Tòa án nhân dân tối cao đã có Công văn số 132/TANDTC-HTQT ngày 27/8/2020 về việc cung cấp thông tin áp dụng điều ước quốc tế và PLNN Công văn yêu cầu các Tòa án cấp tỉnh, Tòa án cấp cao báo cáo về việc áp dụng PLNN trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự và đề xuất các biện pháp, giải pháp tháo gỡ, khó khăn, vướng mắc, bat cập (nếu có).

Có nhiều nguyên nhân dẫn tới việc các tòa án có thấm quyền của Việt Nam không áp dụng PLNN, một trong các nguyên nhân đó là: Tâm lý e ngại của các Tham phán Việt Nam nếu phải áp dụng PLNN để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, Thâm phán của Việt Nam không phải là ngoại lệ Bởi lẽ, trên thực tế, van đề e ngại áp dụng PLNN cũng là tình hình chung của nhiều Thâm phán các nước Châu Âu - những nước mà việc áp dụng PLNN không phải là hiện tượng cá biệt Theo kết quả khảo sát của Viện Luật so sánh của Thụy Sỹ năm 2011 thì có tới 60.7% Thâm phán Cộng hòa Síp (17/28 Thâm phán); 60% Thâm phán Tây Ban Nha (15/25 Thâm phán); 57% Tham phán Bi (4/7 Thâm phán); 56,7% Thâm phán Đức (17/30 Tham phán); 45.8% Tham phán Bungari (11/28 Thâm phán); 46% Tham phán Phan Lan (6/13 Tham phán); 40% Tham phán Dan Mach (6/15 Thâm phán) đều trả lời không muốn áp dụng PLNN’.

TS Đỗ Văn Đại và PGS.TS Mai Hồng Quy, “Tw pháp quốc tế Việt nam”, Nhà xuất ban Dai học quốc giathành phố Hồ Chí Minh.

Lê Mạnh Hùng (Phó Vụ trưởng, Vu Hợp tác quốc tế, TANDTC), “Ấp dung PLNN trong giải quyết các vụ việcdân sự có yếu to nước ngoài ”,

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ap-dung-phap-luat-nuoc-ngoai-trong-giai-quyet-cac-vu-viec-dan-su-co-yeu-to-nuoc-ngoai Truy cập ngày 4/4/2022.

32

Trong bài viết “Ap dung PLNN trong giải quyết các vụ việc dân sự có yếu to nước ngoài ” của tác giả Lê Mạnh Hùng - Phó Vụ trưởng, Vụ Hợp tác quốc tế, TANDTC - có phân tích về việc Thâm phán có tâm lý e ngại áp dụng PLNN để giải quyết vụ việc dân sự có cả nguyên nhân khách quan (như Tòa án Việt Nam có thé gặp phải một số khó

khăn, thách thức trong quá trình thu thập, cung cấp, xác định, áp dụng nội dung PLNN:

về loại văn bản, tài liệu có chứa đựng nội dung PLNN mà đương sự phải nộp cho Tòa án; về việc xác định tính chất hợp pháp của văn bản, tài liệu chứa đựng nội dung PLNN mà đương sự cung cấp cho Tòa án; về chất lượng dịch văn bản, tài liệu có chứa đựng nội dung PLNN; về cách thức áp dụng nội dung PLNN) và nguyên nhân chủ quan như:

+ PLNN có thể khác biệt với pháp luật Việt Nam, trong khi không thể đòi hỏi

Thâm phán phải hiểu biết thông thạo về PLNN và cách áp dụng PLNN đó;

+ Chất lượng bản dịch ra tiếng Việt của nội dung PLNN còn chưa đáp ứng được

yêu cầu;

+ Việc áp dụng PLNN không hé đơn giản Bởi lẽ, cơ quan có thẩm quyên của Việt Nam không có cơ sở pháp ly cũng như nguồn lực dé ban hành văn bản hướng dẫn, diễn giải về nội dung PLNN Do đó, Tham phan phải có trách nhiệm tim hiểu, xác định đúng nội dung PLNN cần được áp dụng Đây là một công việc khó khăn, phức tạp và có thé phát sinh ý kiến khác nhau ngay trong hệ thống Tòa án; giữa Tòa án cấp sơ thâm và Tòa án cấp phúc thâm hoặc giữa Tòa án cấp giám đốc thâm với các Tòa án cấp sơ thâm, Tòa án cấp phúc thâm Từ đây, vụ án có thé bị hủy dé xem xét, giải quyết lại theo thủ tục sơ thâm hoặc phúc thâm'?.

Chúng tôi cũng thống nhất với các nguyên nhân mà tác giả đã nêu và phân tích ở trên, nhưng theo chúng tôi yếu tố con người vẫn là cơ bản Thực tế hiện nay, năng lực của thâm phán còn nhiều hạn chế khi áp dụng PLNN để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Tham phán Việt Nam năng lực chuyên môn, (nhất là kỹ năng áp dụng PLNN) ngoại ngữ, tin học còn hạn chế Tâm lý e ngại áp dụng PLNN cũng xuất phát từ năng lực chuyên môn của tham phán còn hạn chế, chưa có kỹ năng trong

nghiên cứu và áp dụng PLNN.

2.2 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng PLNN giải quyết tranh chấp dân sự theo nghĩa rộng có yếu t6 nước ngoài tai tòa án Việt Nam

Mức độ tuân thủ và áp dụng đúng pháp luật là thước đo để đánh giá chất lượng công tác xét xử của Toà án, đánh giá chất lượng và năng lực xét xử của thâm phán Do vậy, nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng PLNN giải quyết tranh chấp dân sự theo nghĩa

rộng có yêu tô nước ngoài tại tòa án Việt Nam, cân giải quyêt một sô vân đê sau:

'° Lê Mạnh Hùng (Phó Vụ trưởng, Vu Hợp tác quốc tế, TANDTC), "Áp dụng PLNN trong giải quyết các vụ việc

dan sự có yêu tô nước ngoài”, https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ap-dung-phap-luat-nuoc-ngoai-trong-giai-quyet-cac-vu-viec-dan-su-co-yeu-to-nuoc-ngoai Truy cập ngày 4/4/2022.

Thứ nhất, hoàn thiện các quy định cua Bộ Luật T 6 tung Dan su nam 2015 va van bản hướng dan.

- Điều 481 BLTTDS năm 2015 là một quy định hoàn toàn mới trong Tư pháp quốc tế Việt Nam, trong đó xác định rõ trách nhiệm của đương sự cũng như các cơ quan nhà nước trong việc cung cấp và xác định PLNN Đây là vấn đề phức tạp, do vậy, Tòa án nhân dân tối cao cần phải ban hành văn bản hướng dẫn về quy định tại Điều 481 BLTTDS Cu thé: xác định loại văn ban, tài liệu có chứa đựng nội dung PLNN mà đương sự phải nộp cho Tòa án; xác định tính chất hợp pháp của văn bản, tài liệu chứa đựng nội dung PLNN mà đương sự cung cấp cho Tòa án; cách thức áp dụng

nội dung PLNN.

- Hiện nay, hướng dẫn quy định về nghĩa vụ chứng minh PLNN của Tòa án Việt Nam mới chỉ được đề cập trong Dự thảo Nghị quyết hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về thẩm quyên, thủ tục giải quyết vụ việc dan sự có yếu tô nước ngoài tại Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm Dự thảo này đã dé cập tới những vấn dé cơ bản như: Thời điểm và chủ thé nào có nghĩa vụ cung cấp PLNN; và chi phí cho quá trình phối hợp cung cấp PLNN do chủ thé nào chịu Còn rất nhiều nội dung khác chưa có hướng dẫn như: phạm vi nội dung PLNN cần cung cấp; đầu mối co quan thẩm quyền nước ngoài về van dé này; chủ thé chịu trách nhiệm về tính hợp pháp và chính xác của tài liệu PLNN; hồ sơ chi tiết và biểu mẫu hướng dan Do vậy, Nghị quyết này khi thông qua cần bổ sung những nội dung này và cần sớm được thông qua dé co quan có thâm quyên có cơ sở áp dụng PLNN giải quyết tranh chấp về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Thứ hai, nâng cao năng lực cho các cơ quan giải quyết tranh chấp.

Cùng với hoàn thiện hệ thống pháp luật, chúng ta cần khẩn trương kiện toàn đội ngũ thầm phán về số lượng, phẩm chất chính trị, đạo đức và trình độ chuyên môn, nâng cao hiệu quả công tác đào tạo, bồi dưỡng, bổ nhiệm thâm phán.

Chúng ta biết rằng, các cơ quan thực thi pháp luật, đặc biệt là Tòa án là những chủ thể thường xuyên và chủ yếu tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Quyết định của Tòa án có thâm quyên khi được tuyên mang tính pháp lý bắt buộc thực hiện đối với các bên Vì vậy, các nhận định của những chủ thể này trong quá trình xem xét vụ việc sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và lợi ích các bên Việc xét xử đúng và phù hợp các tranh chấp không những đảm bảo uy tín của co quan có thầm quyên, đảm bảo lợi ích chính đáng của các bên đương sự mà

còn bao bảo thuận lợi cho quá trình thực thi quyết định, bản án đó trên thực tế Do vậy:

+ Để đảm bảo xét xử công bằng, hợp lý, đảm bảo quyền lợi của các bên đương sự, các thâm phán cần phải nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ và trình độ pháp

35

lý nhất là về áp dụng PLNN: kỹ năng tìm hiểu xác minh nội dung luật nước ngoài, giải thích nội dung luật nước ngoài Đối với luật nước ngoài là án lệ (Anh - Mi) thâm phán cũng cần phải tìm hiểu về việc áp dụng loại nguồn này Thâm phán phải có sự hiểu biết cơ bản lý luận về án lệ của các nước thông luật dé vận dụng tìm hiểu án lệ và áp dụng án lệ của Tòa án nước ngoài vào vụ việc cụ thê Đồng thời, các chủ thê này cũng

phải rèn luyện đức tính công tâm, vô tư khách quan.

+ Cùng với sự phát triển của xã hội, nhất là sự phát triển của khoa học công nghệ, hội nhập quốc tế trong thời đại hiện nay, bên cạnh những kiến thức về luật thì người thấm phán còn cần trang bị cho mình nhiều kiến thức bé trợ về tin học, ngoại ngữ dé ứng dụng phục vụ công tác nghiên cứu khoa học pháp lý, khai thác nguồn tài nguyên thông tin trên internet, tìm hiểu nâng cao trình độ chuyên môn đáp ứng yêu cầu ngày càng cao của công tác xét xử.

+ Học viện Tòa án cần phối hợp cùng Tòa án nhân dân tối cao mở lớp để đào tạo và đào tạo lại cho đội ngũ thâm phán kiến thức về Tư pháp quốc tế, nhất là kỹ năng áp

dụng PLNN.

Kết luận

Trong thời gian qua, các tòa án Việt Nam chưa áp dụng áp dụng PLNN để giải quyết tranh chấp về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài BLTTDS năm 2015 có nhiều điểm mới, trong đó có quy định (Điều 481) về áp dụng PLNN, tuy nhiên, dé áp dụng quy định này trên thực tế còn nhiều điểm vướng mắc, cùng với đó năng lực chuyên môn của cơ quan xét xử còn nhiều hạn chế Do vay, VIỆC tiếp tục hoàn thiện các quy phạm tư pháp quốc tế Việt Nam; nâng cao năng lực của cơ quan xét xử về việc áp dụng PLNN có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương su, đáp ứng xu thế hội nhập quốc tế và khu vực ngày càng sâu, rộng và toàn diện của Việt

Nam trong giai đoạn hiện nay./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Nhà pháp luật Việt - Pháp, “7 pháp quốc té”, Nxb Chính trị quốc gia Hà Nội — 2005 2 Trường Đại học Luật Hà Nội, Dé tai NCKH cấp trường năm 2012, “Van dé áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài tai Việt Nam - Li luận và thực tiền ”.

3 TS Đỗ Văn Đại và PGS.TS Mai Hồng Quy, “Tw pháp quốc tế Việt Nam”, Nhà xuất bản Dai học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh — 2009.

4 Nguyễn Ngọc Khánh, “76 tung dân sự có yếu tố nước ngoài trong việc xây dựng Bộ luật tổ tung dân sự”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, tháng 10/2003.