Phân tích các quy định pháp luật lao động việt nam về lao độngnước ngoài làm việc ở việt nam và đề xuất một số kiến nghị

Về đối tượng, LĐNN chỉđược làm công việc theo hợp đồng lao kết với NSDLĐ tại nước tiếp nhận laođộng tức là làm công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động cũng nhưtrong khuôn khổ của

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI THI KẾT THÚC HỌC PHẦN

MÔN: LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM 2

Đề tài số 01:

“Phân tích các quy định pháp luật lao động Việt Nam về lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam và đề xuất một số kiến nghị.”

Họ và tên : Phạm Thu Hằng

Hà Nội, 2022

MỤC LỤC

NỘI DUNG 1

I Tổng quan về lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam: 1

1 Khái niệm lao động nước ngoài: 1

2 Đặc điểm lao động nước ngoài: 2

3 Phân loại lao động nước ngoài: 3

3.1 Căn cứ theo trình độ của người lao động: 3

3.2 Căn cứ vào giấy phép lao động: 3

3.3 Căn cứ vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư: 3

3.4 Căn cứ vào hình thức công việc mà lao động nước ngoài thực hiện: 3

II Các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 3

1 Tuyển dụng lao động nước ngoài: 3

1.1 Điều kiện để người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 3

1.2 Điều kiện tuyển dụng, sử dụng lao động nước ngoài: 4

2 Quản lý lao động nước ngoài: 5

2.1 Cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 5

2.1.1 Cấp giấy phép lao động lần đầu: 5

2.1.2 Cấp lại và gia hạn giấy phép lao động: 5

2.1.3 Giấy phép lao động hết hiệu lực: 6

2.2 Xử lý vi phạm trong việc quản lý, tuyển dụng lao động nước ngoài: 6

3 Quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài: 6

III Hoàn thiện pháp luật về về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 7

1 Thực trạng và những bất cập còn tồi tại trong quy định về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 7

2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: 10

KẾT LUẬN 11

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 12

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

LĐNN : Lao động nước ngoài BLLĐ : Bộ luật Lao động NLĐ : Người lao động NSDLĐ : Người sử dụng lao động GPLĐ : Giấy phép lao động

0

MỞ ĐẦU

Trong quá trình mở cửa nền kinh tế, Việt Nam không chỉ là nơi thu hút đầu tư mà còn là mơi thu hút người lao động nước ngoài đến làm việc và tìm kiếm cơ hội Việc tuyển dụng người lao động nước ngoài luôn có tính hai mặt, buộc nhà nước phải có những chính sách can thiệp để phát huy tính tích cực của lực lượng lao động nước ngoài, đồng thời hạn chế những tiêu cực có thể nảy sinh Nhìn chung, các văn bản quy phạm pháp luật quy định về người nước ngoài làm việc tại Việt Nam được ban hành tương đối đầy đủ và đồng

bộ, Bộ luật Lao động 2019 và những nghị định có liên quan đã phần nào khắc phục được lỗ hổng trong hành lang pháp lý Tuy nhiên, tình trạng LĐNN làm việc không phép, làm việc “chui” vẫn diễn ra và ảnh hưởng lớn đến tình hình kinh tế, xã hội Để làm rõ hơn về lĩnh vực này, em xin lựa chọn đề tài số 01:

“Phân tích các quy định pháp luật lao động Việt Nam về lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam và đề xuất một số kiến nghị.” làm đề bài tiểu luận

của mình

NỘI DUNG

I Tổng quan về lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam:

1 Khái niệm lao động nước ngoài:

Dựa trên Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143 của ILO, Điều

2 Công ước 1990 của Liên Hiệp Quốc, ta có thể hiểu lao động nước ngoài

(LĐNN) là người lao động (NLĐ) làm việc và hưởng lương tại quốc gia mà người đó không mang quốc tịch

Tại Việt Nam, các văn bản quy phạm pháp luật từ trước đến nay như Nghị định 58-CP ngày 3/10/1996, Nghị định 105/2003/NĐ-CP, Nghị định 34/2008/NĐ-CP, Bộ luật Lao động (BLLĐ) 2012 và Nghị định

11/2016/NĐ-CP đã có đề cập đến đối tượng LĐNN làm việc tại Việt Nam nhưng chưa có quy định thống nhất, cụ thể về khái niệm này BLLĐ 2019 ra đời đã khắc

phục những bất cập, thiếu sót của BLLĐ 2012 Theo Khoản 1 Điều 151

BLLĐ 2019, người LĐNN là “làm việc tại Việt Nam là người có quốc tịch

nước ngoài và phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật”

Có thể thấy, người LĐNN làm việc tại Việt Nam phải đảm bảo hai dấu

hiệu: Thứ nhất, là người có quốc tịch nước ngoài1 Thứ hai, địa điểm làm việc

là tại Việt Nam, làm việc trên lãnh thổ Việt Nam

2 Đặc điểm lao động nước ngoài:

Thứ nhất, về tư cách chủ thể, đây là chủ thể có yếu tố nước ngoài Quốc

tịch được coi là một trong những căn cứ để xác định mối quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài Khác với đối tượng là NLĐ trong nước, LĐNN mang yếu

tố nước ngoài nghĩa là ngoài những điều kiện lao động chung quy định theo pháp luật lao động của nước sở tại, còn phải đáp ứng những điều kiện lao động riêng, cụ thể khác theo quy định dành riêng cho đối tượng là LĐNN

Thứ hai, đặc điểm về quyền Mối tương quan giữa quyền kinh tế (quyền

việc làm) và quyền xã hội (quyền cư trú) của LĐNN cao hơn so với NLĐ trong nước NLĐ trong nước đều có đồng thời quyền cư trú và quyền việc làm tuy nhiên đối với LĐNN, quyền cư trú chỉ được hiện sau khi quyền việc làm được chấp thuận, tức là sau khi có giấy phép lao động thì LĐNN mới được nhập cảnh vào nước tiếp nhận lao động và làm việc

Thứ ba, về mặt đối tượng và phạm vi công việc Về đối tượng, LĐNN chỉ

được làm công việc theo hợp đồng lao kết với NSDLĐ tại nước tiếp nhận lao động tức là làm công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động cũng như trong khuôn khổ của giấy phép lao động Về phạm vi, LĐNN chỉ được làm việc và thời hạn làm việc theo quy định của giấy phép lao động

Thứ tư, về hệ thống pháp luật điều chỉnh LĐNN phải chịu sự điều chỉnh

của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau: pháp luật quốc gia mà người đó mang quốc tịch; pháp luật của nước tiếp nhận lao động; các hiệp định song phương và đa phương mà hai bên đã đã ký, ngoài ra cũng chịu sự điều chỉnh của các công ước quốc tế mà hai quốc gia cùng là thành viên Do đó dễ dẫn

1 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam 2008.

2

đến tình trạng xung đột pháp luật và thực tế áp dụng pháp luật quốc gia cũng trở nên khó khăn hơn

3 Phân loại lao động nước ngoài:

3.1 Căn cứ theo trình độ của người lao động:

- Lao động không có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ (lao động phổ thông)

- Lao động có trình độ chuyên môn nghiệp vụ

3.2 Căn cứ vào giấy phép lao động:

- LĐNN thuộc diện giấy phép lao động

- LĐNN không thuộc diện cấp giấy phép lao động

3.3 Căn cứ vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư:

- Người LĐNN hợp pháp

- Người LĐNN bất hợp pháp

3.4 Căn cứ vào hình thức công việc mà lao động nước ngoài thực hiện:

- Người làm việc theo hợp đồng lao động;

- Người làm việc theo hình thức di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp có hiện diện thương mại tại nước này;

- Người thực hiện các loại hợp đồng về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kĩ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, y tế

- Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;

- Người chào bản dịch vụ - người đại diện cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài được phép hoạt động tại nước này

II Các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

1 Tuyển dụng lao động nước ngoài:

1.1 Điều kiện để người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

Việt Nam cũng giống như nhiều nước quy định khá chặt chẽ về điều kiện

để LĐNN vào làm việc tại Khoản 1 Điều 151 BLLĐ 2019 So với BLLĐ

2012, BLLĐ 2019 đã thay đổi nội dung của 3 trong số 4 điều kiện nhằm đảm

bảo các điều kiện phù hợp hơn với các quy định của pháp luật liên quan, cụ thể:

Thứ nhất, điều kiện về năng lực hành vi dân sự đầy đủ tại điểm a khoản

1 Điều 169 BLLĐ 2012 được bổ sung thêm dấu hiệu là đủ 18 tuổi trở lên2 để

rõ ràng và phù hợp hơn với quy định của Bộ luật Dân sự 2015

Thứ hai, quy định yêu cầu “có đủ sức khoẻ theo quy định của Bộ

trưởng Bộ Y tê” thay cho “sức khoẻ phù hợp theo yêu cầu công việc” như BLLĐ 2012 Điều kiện này đòi hỏi người LĐNN vào làm việc tại Việt Nam vừa phải vừa có trình độ chuyên môn, có tay nghề, vừa phải có sức khoẻ để

có thể đảm đương công việc được tuyển dụng

Thứ ba, cụ thể hoá điều kiện LĐNN “không phải là người phạm tội”3 thành “không phải là người đang trong thời gian chấp hành hình phạt hoặc chưa được xoá án tích”4 Điều kiện này là hoàn toàn hợp lí để đảm bảo lợi ích của Việt Nam trong việc đảm bảo an ninh quốc gia , trật tự an toàn xã hội của quốc gia

Giấy phép lao động (GPLĐ) là điều kiện bắt buộc để người LĐNN có

thể làm việc tại Việt Nam, trừ các trường hợp thuộc Điều 154 BLLĐ 2019 và

Điều 7 Nghị định 152/2020/NĐ-CP Những đối tượng trên tuy không thuộc

diện cấp GPLĐ nhưng cần phải thực hiện thủ tục xác nhận theo quy định của

pháp luật theo quy định tại Điều 8 Nghị định 152/2020/NĐ-CP.

1.2 Điều kiện tuyển dụng, sử dụng lao động nước ngoài:

- Người sử dụng lao động (NSDLĐ) có quyền tuyển dụng LĐNN: Hầu hết pháp luật các nước đều thừa nhận các tổ chức, đơn vị, thậm chí là cá nhân cũng có thể sử dụng LĐNN Những NSDLĐ được sử dụng LĐNN được quy

định cụ thể tại Khoản 2 Điều 2 Nghị định 152/2020/NĐ-CP

- Điều kiện để NSDLĐđược sử dụng lao động nước ngoài: Lao động nước ngoài vào làm việc sẽ hạn chế đi cơ hội việc làm của lao động trong nước

2 Điểm a Khoản 1 Điều 151 BLLĐ 2019.

3 Điểm c Khoản 1 Điều 169 BLLĐ 2012.

4 Điểm c Khoản 1 Điều 151 BLLĐ 2019.

4

Chính vì vậy, để bảo hộ việc làm của lao động trong nước, pháp luật quy định không phải trong mọi trường hợp, NSDLĐ đều được quyền tuyển dụng LĐNN Để được tuyển dụng LĐNN, NSDLĐ cần phải đảm bảo những điều

kiện nhất định theo Điều 152 BLLĐ năm 2019.

2 Quản lý lao động nước ngoài:

2.1 Cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

2.1.1 Cấp giấy phép lao động lần đầu:

- Điều kiện cấp GPLĐ: Để được cấp GPLĐ, người LĐNN phải đảm cả các điều kiện chung để người LĐNN vào làm việc tại Việt Nam và điều kiện

về thủ tục tuyển dụng Các điều kiện đó được quy định cụ thể tại Điều 9 Nghị

định 11/2016/NĐ-CP.

- Hồ sơ đề nghị cấp GPLĐ: Hồ sơ này được áp dụng cho cả trường hợp người nước ngoài được cấp GPLĐ lần đầu và người nước ngoài được cấp lại GPLĐ BLLĐ 2019 chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này Tuy nhiên theo

thông lệ, hồ sơ gồm các giấy tờ như Điều 9 Nghị định 152/2020/NĐ-CP.

- Trình tự cấp GPLĐ: được quy định tại Điều 11 Nghị định

152/2020/NĐ-CP.

- Thời hạn của GPLĐ: Thời hạn của GPLĐ thuộc các trường hợp tại Điều

10 Nghị định 152/2020/NĐ-CP không quá 2 năm Ngoài ra, BLLĐ 2019 đã

bổ sung quy định về việc NSDLĐ được giao kết nhiều lần loại hợp đồng lao động xác định thời hạn với người LĐNN

2.1.2 Cấp lại và gia hạn giấy phép lao động:

Tương tự với việc cấp GPLĐ lần đầu, việc cấp lại và gia hạn GPLĐ

được quy định rõ từ Điều 12 đến Điều 19 Nghị định 152/2020/NĐ-CP Do sự

khác biệt của hai trường hợp cấp lại GPLĐ trong BLLĐ 2012, BLLĐ 2019 đã tách riêng hai trường hợp này, theo đó trường hợp thứ hai được đổi tên thành

gia hạn GPLĐ, đồng thời bổ sung quy định giới hạn việc gia hạn chỉ được thực hiện một lần.5

2.1.3 Giấy phép lao động hết hiệu lực:

Các trường hợp GPLĐ hết hiệu lực được quy định cụ thể tại Điều 156

BLLĐ 2019 và Điều 20 Nghị định 152/2020/NĐ-CP So với BLLĐ 2012,

Điều 156 BLLĐ 2019 bổ sung một trường hợp khi người LĐNN làm việc không đúng với nội dung trong GPLD đã được cấp

2.2 Xử lý vi phạm trong việc quản lý, tuyển dụng lao động nước ngoài:

Khi người LĐNN vi phạm pháp luật về lao động, họ phải chịu trách nhiệm bởi hành vi vi phạm của mình

Thứ nhất là xử phạt hành chính đối với các hành vi vi phạm Theo Điều

3 Nghị định 12/2022/NĐ-CP, người LĐNN làm việc tại Việt Nam có hành vi

vi phạm hành chính lĩnh vực lao động thì bị xử phạt theo hình thức xử phạt chính là cảnh cáo hoặc phạt tiền Căn cứ tính chất, mức độ của hành vi vi phạm, người LĐNN có thể bị áp dụng một hoặc nhiều hình thức xử phạt bổ sung như tịch thu tang vật, phương tiện vi phạm hành chính là: Giấy phép, Giấy chứng nhận, Chứng chỉ giả mạo; đình chỉ hoạt động; và thậm chí là trục xuất Bên cạnh đó, họ còn có thể bị áp dụng một hoặc một số biện pháp khắc

phục hậu quả theo Điều 4 Nghị định 12/2022/NĐ-CP.

Thứ hai, truy cứu trách nhiệm hình sự Nếu người LĐNN có hành vi vi

phạm với tính chất, mức độ vi phạm nghiêm trọng còn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định cảu Bộ luật hình sự

3 Quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài:

Về nguyên tắc, pháp luật của các quốc gia đều thừa nhận việc đối xử bình đẳng đối với NLĐ nước ngoài và lao động trong nước Công ước số 97

và Công ước số 143 của ILO yêu cầu các thành viên tham gia Công ước cam kết “không có sự phân biệt đối xử”6 và “đảm bảo đổi xử bình đẳng”7 giữa

5 “Bình luận những điểm mới của Bộ luật Lao động năm 2019”, Đại học Luật Hà Nội.

6 Điều 6 Công ước số 97

7 Điều 12 Công ước số 143

6

LĐNN và lao động trong nước Việt Nam đã tham gia “Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của lao động di trú”, bởi vậy, giống với NLĐ

Việt Nam, người LĐNN về cơ bản cũng có các quyền và nghĩa vụ tại Điều 5

BLLĐ 2019 như:

- Làm việc; tự do lựa chọn việc làm, nơi làm việc, nghề nghiệp, học nghề, nâng cao trình độ nghề nghiệp; không bị phân biệt đối xử, cưỡng bức lao động, quấy rối tình dục tại nơi làm việc;

- Hưởng lương phù hợp với trình độ, kỹ năng nghề trên cơ sở thỏa thuận với NSDLĐ; được bảo hộ lao động, làm việc trong điều kiện bảo đảm về an toàn, vệ sinh lao động; nghỉ theo chế độ, nghỉ hằng năm có hưởng lương và được hưởng phúc lợi tập thể;

- Thành lập, gia nhập, hoạt động trong tổ chức đại diện NLĐ, tổ chức nghề nghiệp và tổ chức khác theo quy định của pháp luật; yêu cầu và tham gia đối thoại, thực hiện quy chế dân chủ, thương lượng tập thể với NSDLĐ và được tham vấn tại nơi làm việc để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của mình; tham gia quản lý theo nội quy của NSDLĐ;

- Từ chối làm việc nếu có nguy cơ rõ ràng đe dọa trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe trong quá trình thực hiện công việc;

- Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động;

- Đình công;

III Hoàn thiện pháp luật về về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

1 Thực trạng và những bất cập còn tồi tại trong quy định về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

Năm 2005, số lượng LĐNN ở Việt Nam mới có 12 nghìn người, năm

2010 là 55,4 nghìn người, năm 2015 lên tới 83,6 nghìn người và năm 2019 đạt 117,8 nghìn người Sau 15 năm, số lao động nước ngoài năm 2019 tăng gấp gần 10 lần so với năm 2005 và gấp 1,4 lần so với năm 20158 Theo tổng

8 Vũ Thanh Liêm (2021), “Lao động nước ngoài ở Việt Nam qua con số thống kê”

hợp của Cục Việc làm (Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội), tính đến hết tháng 7/2019, có 91.200 LĐNN đang làm việc tại Việt Nam, trong đó 81.900 người thuộc diện cấp giấy phép LĐNN vào Việt Nam hiện đến từ hơn 100 quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới9 Cũng theo đại diện Cục Việc làm, trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng, nhất là khi Việt Nam tham gia các hiệp định thương mại tự do, thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho LĐNN vào làm việc tại Việt Nam Xu hướng người nước ngoài vào làm việc ở Việt Nam sẽ còn tiếp tục tăng trong thời gian tới; dự báo nhu cầu tuyển dụng ứng viên người nước ngoài sẽ tiếp tục tăng cao ở mức trên 20% trong mỗi năm tới Để đáp ứng nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với lao động là người nước ngoài làm việc ở Việt Nam, Bộ luật Lao động năm 2019 đã có một số sửa đổi nhằm khắc phục một số bất cập của BLLĐ 2012 về các vấn đề như: điều kiện để người LĐNN làm việc tại Việt Nam, trường hợp người LĐNN không cần GPLĐ, gia hạn GPLĐ… Trình tự, thủ tục, hồ sơ trong việc chấp thuận nhu cầu sử dụng LĐNN, cấp, cấp lại GPLĐ; xác nhận không thuộc diện cấp GPLĐ đã giảm bớt thủ tục hành chính, phù hợp với thông lệ quốc tế

Dù vậy, thực tế cho thấy, bên cạnh số lao động được cấp phép, tình trạng LĐNN bất hợp pháp vào nước ta đang rộ lên Theo Báo cáo của Bộ Quốc phòng10, từ năm 2012 đến năm 2017 có khoảng 8 triệu lượt người nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam và có khoảng 8,1 triệu lượt người xuất cảnh Trong

đó, qua kiểm tra có 10.508 người thuộc diện cấm xuất, nhập cảnh; số bị bắt,

xử lý trong 30 vụ thì có 31 người chủ yếu là đối tượng bị truy nã; xuất – nhập cảnh trái phép là 157 vụ/ 721 người; có 898 người bị xử phạt vi phạm hành chính Thực trạng trên cho thấy việc quản lý còn nhiều bất cập, trong phạm vi quan hệ lao động: từ khi có nhu cầu sử dụng, đến tuyển dụng, sử dụng LĐNN

9 Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội (2019), “Lao động nước ngoài vào Việt

Nam: Tăng sếp, giảm lao động kỹ thuật”.

10 Báo cáo số 8147/BQP-Kinh tế ngày 27/7/2018.

8