Về cơ bản, các loại HĐXD sẽ được chia theo 3 tiêu chí lớn theo tính chất dự án theo hình thức giá và theo mối quan hệ giữa các bên tham gia dự án: Thứ nhất, theo tính chất dự án Hợp đồng
Tình hình nghiên cứu đề tài
Có nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài, cụ thể như sau:
Luận văn thạc sĩ luật của Lại Thúy Hằng (2020) “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng - thực trạng và giải pháp hoàn thiện”, bảo vệ tại Trường Đại học Luật Hà Nội [16].Trên cơ sở hệ thống hóa các vấn đề lý luận về HĐXD, Luận văn đã đánh giá thực trạng về pháp luật Việt Nam từ thực tiễn và rút ra các ưu, nhược điểm và nguyên nhân của các ưu nhược điểm, từ đó đề xuất các giải pháp pháp hoàn thiện pháp luật để nâng cao hiệu quả thực hiện HĐXD
Luận văn thạc sĩ luật của Lê Thị Dung (2021) “Hợp đồng tổng thầu thi công
Xây dựng theo Pháp Luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất Điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị”, bảo vệ tại Học viện Khoa học xã hội [11] Luận văn nghiên cứu về hợp
3 đồng thi công lĩnh vực sản xuất điện, cụ thể là các dự án thủy điện và điện gió do các doanh nghiệp tư nhân trong nước làm chủ đầu tư tại tỉnh Quảng Trị
Luận án tiến sĩ kinh tế của Bùi Thị Ngọc Lan (2020) “Nghiên cứu hoàn thiện quản lý hợp đồng bảo trì công trình đường bộ Việt Nam”, bảo vệ tại Trường Đại học Giao thông vận tải[24] Luận án tập trung nghiên cứu thực trạng quản lý hợp đồng bảo trì công trình đường bộ trên hệ thống quốc lộ do Nhà nước quản lý; từ đó, luận án đưa ra kiến nghị, đề xuất giải pháp hoàn thiện quản lý hợp đồng bảo trì công trình đường bộ tại Việt Nam
Luận văn thạc sĩ luật của Nguyễn Thị Thu Hương (2020) “Chế Tài Do Vi
Phạm Hợp Đồng Xây Dựng Theo Pháp Luật Việt Nam”, bảo vệ tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội [22] Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cụ thể là HĐXD theo quy định của Luật XD, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn bản liên quan
Luận vănthạc sĩ luật của Đinh Văn Trường (2014) “Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình”, bảo vệ tại Khoa Luật, Đại học
Quốc gia Hà Nội[37] Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐXD cụ thể là HĐTCXD theo quy định của Luật XD, Thông tư số 09/2016/TT-BXD hướng dẫn mẫu HĐTCXDCT
Công trình nghiên cứu khoa họccủa Lại Văn Lương, Nguyễn Thị Thanh Nhàn, Đặng Hoàng Mai (2016), “Quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng ở Việt Nam
Nội dung và các nhân tố ảnh hưởng”[25] đã phân tích nội dung công tác quản lý hợp đồng xây dựng theo các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời chỉ ra các tiêu chí đánh giá và các nhân tố ảnh hưởng đến công tác này để đề xuất những khuyến nghị cho công tác quản lý hợp đồng trong xây dựng được thực hiện tốt hơn
Chương 32, Sách chuyên khảo, xuất bản lần thứ hai ''Giao dịch dân sự về bất động sản'', Tập 2, từ trang 447 - 514, GS.TS Đỗ Văn Đại chủ biên, Nhà xuất bản
Hồng Đức, Hà Nội, 2022, viết về HĐTCXDCT Trong Chương này, GS.TS Đỗ Văn Đại đã nghiên cứu về: i) bản chất của hợp đồng, trong đó có HĐTCXDCT; ii) xác lập hợp đồng; iii) Thực hiện và xử lý vi phạm hợp đồng; iv) Chấm dứt hợp
4 đồng; v) Bảo hành công trình Một số bản án tuyên trong những năm gần đây được tác giả viện dẫn, phân tích để chứng minh các quan điểm của tác giả liên quan đến các vấn đề được nghiên cứu về HĐTCXDCT
Trong Chương 6 ''Tư vấn lĩnh vực xây dựng'', Sổ tay luật sư, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, JICA Pháp luật 2020, Tập 3, NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội,
2017, từ trang 207 - 232, luật sư Lê Nết đã trình bày vềHĐXD nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trình nói riêng và quy định về HĐXD theo luật Việt Nam và theo FIDIC Tại Phụ lục số 8, từ trang 469 - 470, có bảng so sánh những điểm tương đồng gần hết của mẫu HĐTCXDCT ban hành kèm theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD của BXD với các quy định của hợp đồng FIDIC Red book 1999 Đến nay, đã có một số công trình nghiên cứu các khía cạnh khác nhau của HĐXD; tuy nhiên, chưa có công trình nào nghiên cứu về “ Pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình từ thực tiễn tỉnh Bình Phước ” Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài nêu trên là hết sức cần thiết.
Mục tiêu của đề tài
Nghiên cứu, làm rõ một số vấn đề lý luận, pháp luật về HĐTCXDCT, thực trạng quy định của pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐTCXDCT tại tỉnh Bình Phước, từ đó đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTCXDCT
3.2 Mục tiêu cụ thể Để đạt được các mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:
- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận, pháp luật về HĐTCXDCT, làm rõ khái niệm, đặc điểm, nội dung của HĐTCXDCT theo pháp luật hiện hành
- Khái quát, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐTCXDCT tại tỉnh Bình Phước theo pháp luật hiện hành để thấy được những mặt tích cực, mặt hạn chế, vướng mắc trong quá trình thực hiện các quy định này
- Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTCXDCT từ thực tiễn trên địa bàn tỉnh Bình Phước sao cho phù hợp với
5 tình hình mới, bảo đảm hiệu lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế.
Phương pháp nghiên cứu của đề tài
Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin là chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam
5.2 Các phương pháp cụ thể
Khảo sát trực tiếp, khảo sát và thu thập thông tin, theo dõi diễn biến về tình hình thực hiện hợp đồng thi công xây dựng trong các DAĐTXD công trình tại tỉnh Bình Phước Nguồn thông tin từ các cơ quan chức năng quản lý xây dựng, chủ đầu tư, BQLDA và các nhà thầu Đặc biệt luận văn có sử dụng số liệu thực tế một số dự án đầu tư xây dựng công trình hiện đang áp dụng mẫu HĐXD theo pháp luật Việt Nam tại tỉnh Bình Phước
Phân tích và tổng kết kinh nghiệm, phương pháp so sánh, phương pháp diễn giải, quy nạp được sử dụng để nghiên cứu từ thực tiễn tình hình thực hiện hợp đồng thi công xây dựng trong các DAĐTXD công trình trong tỉnh Bình Phước, tìm hiểu nguyên nhân gây ách tắc trong khâu triển khai giải quyết vấn đề của hợp đồng thi
6 công xây dựng tại tỉnh Bình Phước Trên cơ sở đó phân tích, đánh giá và nghiên cứu tìm giải pháp hoàn thiện phương pháp xử lý các vấn đề vướng mắc, tồn tại đó được khả thi hơn với điều kiện cụ thể của địa phương và nước nhà.
Kết cấu của luận văn
Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng thi công xây dựng công trình và pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trìnhở Việt Nam và thực tiễn thực hiện tại tỉnh Bình Phước
Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thi công xây dựng công trình và nâng cao hiệu quả thực hiện tại tỉnh Bình Phước.
SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH
Lý luận về hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.1.1 Khái niệm về hợp đồng
Trong cuộc sống hàng ngày, hợp đồng là một phương tiện quan trọng giúp con người thỏa mãn các nhu cầu sinh hoạt Trong lĩnh vực kinh doanh, hợp đồng là phương tiện để biến các dự định hoặc kế hoạch kinh doanh trở thành hiện thực Khi các bên giao kết hợp đồng có nghĩa là họ đã mong muốn cùng nhau hợp tác để đáp ứng các nhu cầu chính mình, cùng nhau chia sẻ các lợi ích và ngăn ngừa hành vi xâm phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của nhau trên cơ sở thực hiện đúng các thỏa thuận trong hợp đồng không trái quy định của pháp luật Hợp đồng là một trong các khái niệm đầu tiên của pháp luật, được hình thành ngay từ khi con người thực hiện những giao dịch đầu tiên Thuật ngữ hợp đồng còn được dùng để chỉ các quan hệ pháp luật phát sinh từ hợp đồng để chỉ văn bản chứa đựng nội dung của hợp đồng
Từ điển Luật học, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, NXB Từ điển Bách Khoa, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2006, trang 388 định nghĩa hợp đồng là ''Sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ'' Định nghĩa này mới chỉ nêu qua một số nét cơ bản của hợp đồng như các chủ thể thoả thuận về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng
Từ điển Pháp luật Anh - Việt, Nguyễn Thành Minh (Chủ biên), luật sư Lê Thành Châu (Hiệu đính), Nhà xuất bản Thế giới, Hà Nội, 1998, các trang 214 và
215 định nghĩa contract (dt) - hợp đồng là:Một thỏa thuận ràng buộc về pháp lý
Thỏa thuận có được từ việc đề nghị (offer) và chấp nhận đề nghị (acceptance), nhưng để thỏa thuận trên ràng buộc pháp lý số yêu cầu cần phải được thỏa mãn:
Một là, phải có đối khoản (considaration) (trừ khi hợp đồng lập bằng chứng thư)
Hai là, các bên phải có ý định thiết lập các quan hệ hợp pháp Đòi hỏi này thường có tác dụng ngăn ngừa một thỏa thuận xã hội hoặc có tính gia đình thuần túy trở thành hợp đồng (xem thêm honour clause)
Ba là, các bên phải có năng lực (capacity) hợp đồng
Bốn là, thỏa thuận phải tuân thủ mọi yêu cầu về pháp lý Nói chung, không có một hình thức cụ thể nào được áp đặt trong việc thiết lập một hợp đồng có giá trị Hợp đồng có thể là hợp đồng miệng, hợp đồng viết, kết hợp cả hai, ngay cả khi được hiểu ngầm từ hành động Tuy nhiên, một số quan hệ giao dịch chỉ có giá trị, nếu được phát huy bằng chứng thư (chẳng hạn, việc chuyển nhượng cổ phần trên các tàu của Anh) hoặc được viết ra (chẳng hạn, lệnh phiếu), và một số hợp đồng dù có giá trị, nhưng về mặt luật pháp chỉ có thể phát huy, nếu được làm chứng viết (xem unenforceable contract)
Năm là, hợp đồng phải hợp pháp (xem illegal contract)
Sáu là, không được để cho thỏa thuận bị thông luật hoặc luật thành văn, hoặc một sai lầm cố hữu (chẳng hạn, lỗi hiệu lực - xem void contract) làm cho tiêu hủy Một số hợp đồng dù có giá trị vẫn bị một bên bỏ qua trên những lý do như trình bày sai và thực hiện quyền cho phép quá mức (xem voidable contract)'' Định nghĩa trên đây đã nêu khá đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng như: Khái niệm, điều kiện giao kết hợp đồng, hình thức hợp đồng và các yêu cầu về mặt pháp lý để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng v v
Như vậy, hợp đồng là một thoả thuận giữa hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật
Phân loại hợp đồng theo hình thức thì có hợp đồng bằng văn bản, hợp đồng bằng miệng, hợp đồng bằng các chứng từ điện tử như tin nhắn, thư điện tử hoặc hình thức khác được pháp luật công nhận
Phân loại hợp đồng theo nội dung, mỗi loại hợp đồng được quy định trong một văn bản pháp luật khác nhau như: hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự, hợp
9 đồng lao động trong Bộ luật lao động, hợp đồng thương mại trong Luật thương mại, hay hợp đồng xây dựng được quy định tại Luật xây dựng
1.1.2 Hợp đồng xây dựng và hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.1.2.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng
HĐXD là một hợp đồng đặc thù của hợp đồng dân sự trong lĩnh vực xây dựng, do đó chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng dân sự nói chung và của luật chuyên ngành xây dựng nói riêng Ngoài ra, đối tượng của HĐXD thường là các công trình với giá trị lớn và bao gồm chuỗi các công việc phức tạp nên việc lựa chọn chủ thể thực hiện thường thông qua hình thức đấu thầu để bảo đảm năng lực thực hiện, cạnh tranh và minh bạch nên HĐXD thường chịu sự điều chỉnh của Luật ĐT
Xây dựng là một quy trình thiết kế, cung cấp, lắp đặt và thi công các công trình xây dựng gồm công trình dân dụng công nghiệp, nông thôn, hạ tầng kỹ thuật và công trình khác Khoản 21 Điều 3 Luật XD quy định: Hoạt động xây dựng bao gồm lập quy hoạch xây dựng lập dự án đầu tư xây dựng công trình khảo sát xây dựng thiết kế xây dựng thi công xây dựng giám sát xây dựng quản lý dự án lựa chọn nhà thầu nghiệm thu bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng bảo hành bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình
Như vậy, hoạt động xây dựng bắt đầu bằng việc lên kế hoạch, thiết kế, lập dự toán và thi công cho tới khi dự án hoàn tất và sẵn sàng đưa công trình vào sử dụng, là một tổng thể một loạt xâu chuỗi các hoạt động từ khâu khởi đầu lập dự án, thực hiện thủ tục pháp lý phê duyệt và đến giai đoạn thi công bảo hành để hoàn thành một công trình Hoạt động xây dựng trên thực tế là sự kết hợp của rất nhiều nhân tố và gồm nhiều bước thực hiện theo một quy trình nhất định
Khoản 1 điều 138 Luật XD và khoản 1 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định: “HĐXD là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Khoản 20 điều 3 Luật XD định nghĩa “Hoạt động đầu tư xây dựng là quá trình tiến hành các hoạt động xây dựng gồm xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng”
Như vậy,HĐXD là sự thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền nghĩa vụ của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng HĐXD là văn bản pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ các bên tham gia hợp đồng Khi có tranh chấp phát sinh giữa các bên tham gia hợp đồng được giải quyết trên cơ sở hợp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật
1.1.2.2 Phân loại hợp đồng xây dựng
Có rất nhiều loại hợp đồng được sử dụng trong ngành xây dựng Mỗi loại HĐXD được phân biệt tùy thuộc vào phương thức giải ngân và loại hình dự án HĐXD thường bao gồm các tiêu chí cơ bản như thời gian, chất lượng, phạm vi công việc, chi tiết kỹ thuật và điều khoản hoàn thành cũng như hình thức bồi thường khi dự án bị chậm trễ
Lý luận pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.2.1 Khái niệm pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Việc lập, ký kết, thực hiện hợp đồng nói chung, HĐTCXDCT nói riêng được pháp luật quy định để đảm bảo tính pháp lý của các giao dịch này Hợp đồng dân sự nói chung được pháp luật dân sự quy định khá đầy đủ HĐXD và HĐTCXDCT cũng là một loại hợp đồng dân sự được pháp luật dân sự và pháp luật xây dựng điều chỉnh
Về nội dung, pháp luật về HĐXD, pháp luật về HĐTCXDCT điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh, thay đổi, chấm dứt trong lĩnh vực xây dựng và lĩnh vực thi công xây dựng công trình
Tóm lại, pháp luật về HĐTCXDCT là tổng hợp các quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh, thay đổi và chấm dứt trong lĩnh vực thi công xây dựng công trình
1.2.2.Đặc điểm của pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Pháp luật về HĐTCXDCT có những đặc điểm sau đây:
Thứ nhất , nguồn của pháp luật điều chỉnh HĐTCXDCT rất đa dạng và phong phú
Các nguồn chủ yếu của pháp luật về HĐTCXDCT bao gồm: (i) văn bản quy phạm pháp luật (bao gồm văn bản quy phạm pháp luật dân sự điều chỉnh về hợp đồng và văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành về xây dựng), (ii) điều ước quốc tế, (iii) tập quán quốc tế và (iv) án lệ
Văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu của pháp luật về và HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng BLDS 2015, Luật thương mại 2005 và Luật
XDlà các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng nhất liên quan đến HĐTCXDCT BLDS 2015 là văn bản quy phạm pháp luật chung điều chỉnh về hợp đồng; Luật XD là văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành áp dụng cho HĐTCXDCT; các văn bản quy phạm pháp luật dưới luật điều chỉnh cụ thể về từng nội dung của hợp đồng Bên cạnh đó, pháp luật quốc tế ngày càng đóng vai trò quan trọng trong quan hệ với hệ thống pháp luật trong nước đặc biệt trong thời kỳ hội nhập, toàn cầu hóa Theo pháp luật về ban hành văn bản quy phạm pháp luật và pháp luật về điều ước quốc tế, thì điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết hoặc công nhận sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế có quy định khác nhau về cùng một vấn đề mà không cần sửa đổi pháp luật trong nước Ngoài ra, tập quán quốc tế thông dụng trong quan hệ HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêngở nước ta là các điều khoản liên quan đến HĐXD do Liên đoàn kỹ sư tư vấn quốc tế (FIDIC) ban hành.Án lệ cũng trở thành nguồn của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng trong việc giải quyết tranh chấp về HĐXD
Thứ hai , pháp luật về HĐXD và HĐTCXDCT được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiếp thu các kinh nghiệm, quy định từ pháp luật, tập quán quốc tế và liên tục sửa đổi, bổ sung, ngày càng hoàn thiện để phục vụ cho sự nghiệp đổi mới đất nước, hội nhập khu vực và quốc tế
Quá trình thu hút, tiếp nhận đầu tư nước ngoài, đô thị hoá, hiện đại hoá đất nước đòi hỏi phải xây dựng, từng bước hoàn thiện cơ sở vật chất cho các ngành công nghiệp, nông nghiệp, giao thông, thuỷ lợi, điện lực v.v… đòi hỏi phải tiến hành xây dựng ngày càng nhiều các công trình các loại trong rất nhiều lĩnh vực trên khắp đất nước và đầu tư ra nước ngoài Để tiến hành xây dựng từng công trình, đòi hỏi phải có rất nhiều loại hợp đồng khác nhau, trong đó có HĐXD, HĐTCXDCT Các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng là căn cứ pháp lý để thực hiện các hoạt động liên quan đến lĩnh vực xây dựng, thanh quyết toán vốn ngân sách nhà nước đầu tư cho công trình, đồng thời cũng là căn cứ để giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thực hiện HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng
Thứ ba , pháp luật về HĐTCXDCT mang tính chuẩn mực và theo mẫu rất chặt chẽ về hình thức và nội dung được pháp luật quốc gia, pháp luật và tập quán
22 quốc tế điều chỉnh Bên cạnh việc ban hành mẫu HĐTCXDCT, Chính phủ luôn ''khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), HĐXD mẫu vào việc xác lập và thực hiện HĐXD'' và ''khi vận dụng các HĐXD mẫu các bên phải xem xét hiệu chỉnh nội dung hợp đồng cho phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam'' (các Khoản 2 và 3 Điều 54 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP)
Thứ tư , pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXDCT chỉ điều chỉnh lĩnh vực đầu tư quy định tại Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP như: i) DAĐTXD của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chứcchính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; ii) DAĐTXD của doanh nghiệp nhà nước; iii) DAĐTXD không thuộc quy định tại Điểm a, b Khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án Đối với các dự án công trình ngoài các trường hợp trên thì Chính phủ ''khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến HĐXD thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng các nguồn vốn khác áp dụng quy định tại Nghị định này''
Tức là, các dự án, công trình ngoài phạm vi điều chỉnh nêu trên thì pháp luật về HĐXD chỉnh khuyến khích áp dụng Điều này sẽ có lợi khi xảy ra tranh chấp vì đó là căn cứ pháp lý để cho các bên thông qua thương lượng, hoà giải, toà án hoặc trọng tàiđể giải quyết tranh chấp trong quá trình thực hiện HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng
1.2.3 Nội dung pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Pháp luật về HĐTCXDCT có các quy định chung của pháp luật về HĐXD nhưng cũng có những quy định riêng trong điều chỉnh HĐTCXDCT như sau:
Thứ nhất,nhóm quy phạm pháp luật quy định chung về HĐTCXDCT như:
Giải thích các từ ngữ, phân loại hợp đồng, nguyên tắc ký kết, thực hiện hợp đồng, hiệu lực và tính pháp lý của HĐTCXDCT, quản lý thực hiện HĐTCXDCT
Thứ hai, nhóm các quy phạm pháp luật quy định cụ thể về HĐTCXDCT như: các thông tin, căn cứ ký kết, nội dung, hồ sơ, luật áp dụng và ngôn ngữ sử dụng cho HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng
Thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật quy định nội dung và khối lượng công việc, yêu cầu chất lượng và tiến độ thực hiện
Thứ tư, nhóm quy phạm pháp luật quy định giá hợp đồng, tạm ứng, thanh toán, quyết toán và thanh lý HĐTCXDCT
Thứ năm, nhóm quy phạm pháp luật quy định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia HĐTCXDCT
Thứ sáu, nhóm quy phạm pháp luật quy định điều chỉnh HĐTCXDCT
Thứ bảy, nhóm quy phạm pháp luật quy định tạm dừng, chấm dứt, thưởng, phạt do vi phạm HĐTCXDCT
Thứ tám, nhóm quy phạm pháp luật quy định khiếu nại và giải quyết tranh chấp HĐTCXDCT
Thứ chín, nhóm quy phạm pháp luật quy định các nội dung khác trong
HĐTCXDCT như: bảo hiểm và bảo hành theo HĐTCXDCT, hợp đồng thầu phụ, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ, vận chuyển thiết bị công nghệ, rủi do và bất khả kháng
Thứ mười, nhóm quy phạm pháp luật quy định về mẫu các loại hợp đồng trong thi công xây dựng công trình do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, đồng thời, Nhà nước khuyến khích áp dụng tập quán quốc tế về HĐXD theo quy định của FIDIC
TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI TỈNH BÌNH PHƯỚC25 2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Quy định về chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình
Các bên tham gia trong HĐTCXDCT là bên giao thầu và bên nhận thầu
Bên giao thầu: Là chủ thể tham gia xác lập và ký kết HĐTCXDCT với bên nhận thầu Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định:“Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên giao thầu là chủ đầu tư xây dựng là cá nhân (hoặc tổ chức) sở hữu vốn hoặc là Người được giao quản lý và sử dụng nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình”
Khoản 9 Điều 3 Luật XD định nghĩa“Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan tổ chức, cá nhân sở hữu vốn vay, vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng Chủ đầu tư là người phải chịu trách nhiệm toàn diện trước người quyết định đầu tư và pháp luật về mặt chất lượng tiến độ, chi phí vốn đầu tư và các quy định khác của pháp luật”
Tổng thầu xây dựng là đơn vị, tổ chức ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình Tổng thầu xây dựng có trách nhiệm với các phương tiện và biện pháp thi công được sử dụng thực hiện trong quá trình thi công xây dựng công trình, có trách nhiệm cung cấp toàn bộ vật liệu, nhân công và mọi dịch vụ cần thiết Để làm được việc này, trong những hợp đồng có giá trị lớn, thông thường các tổng thầu sẽ ký tiếp hợp đồng nữa với các nhà thầu phụ để thực hiện công việc thi công chuyên ngành
Nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình
Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXDCT bên giao thầu cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS 2015 Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự đối với tổ chức phải là tổ chức có tư các pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền Đây là các điều kiện chung cơ bản mà BLDS 2015 quy định cho tất cả các quan hệ hợp đồng Bên cạnh đó, HĐTCXDCT là một loại hợp đồng chuyên ngành và yếu tố chuyên môn phức tạp, vì vậy bên cạnh những nội dung cơ bản của hợp đồng thì nó còn chứa đựng những nội dung chuyên môn thuộc lĩnh vực xây dựng Vì thế ngoài các điều kiện nêu trên bên giao thầu phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý DAĐTXD và thực hiện HĐTCXDCT đó là chứng chỉ hành nghề hoặc các điều kiện về năng lực phù hợp với công việc đảm nhận [30]
Bên nhận thầu: Là chủ thể tham gia xác lập và ký HĐTCXDCT với bên giao thầu Khoản 3 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định:“Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bàn giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu” Bên nhận thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ HĐTCXDCT
Trong quan hệ đấu thầu, bên cạnh bên mời thầu, nhà thầu chính thì trong một số trường hợp, còn có sự tham gia của nhà thầu phụ trong đấu thầu Bên nhận thầu là nhà thầu phụ trong trường hợp những nhà thầu không trực tiếp tham gia đấu thầu, tham gia dự thầu nhưng tham gia thực hiện gói thầu dựa trên cơ sở nội dung thỏa thuận trong hợp đồng được ký giữa họ với nhà thầu chính Để làm được tất cả các công việc của một công trình, thì nhà thầu phải ký hợp đồng giao khoán với một số nhà thầu phụ để thực hiện công việc chuyên ngành Trường hợp này nhà thầu phụ là bên thứ ba Việc có sử dụng nhà thầu phụ hay không sẽ không làm thay đổi, cũng như không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của nhà thầu Như vậy, quy định “nhà
27 thầu phụ” tại Khoản 36 Điều 4 Luật ĐTlà khái niệm dùng để chỉ nhà thầu không trực tiếp tham gia đấu thầu, tham gia dự thầu nhưng lại tham gia thực hiện gói thầu trên cơ sở nội dung thỏa thuận trong hợp đồng được ký giữa họ với nhà thầu chính Pháp luật cho phép việc giao thầu lại cho nhà thầu phụ xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là bên nhận thầu là nhận thầu những công trình lớn, công việc có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện nhanh chóng rút ngắn thời gian thực hiện kịp tiến độ thi công công trình Tổng thầu nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về thời gian tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc mà đã giao cho nhà thầu phụ tiến hành thực hiện
Việc lựa chọn nhà thầu thường dựa trên kết quả đấu thầu nên chủ thể trong HĐTCXDCT đồng thời chịu sự điều chỉnh của cả Luật XDvà Luật ĐT Tuy nhiên, trên thực tế các quy định và việc áp dụng của hai nguồn luật này có nhiều mâu thuẫn như sau: Khái niệm về nhà thầu chưa có sự thống nhất giữa Luật ĐTvà Luật
XD Luật ĐTquy định nhà thầu gồm nhiều loại như nhà thầu chính, nhà thầu phụ, nhà thầu nước ngoài, nhà thầu trong nước Khoản 35 Điều 4Luật ĐTquy định nhà thầu chính là “nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh” Điểm 13 khoản 2.1 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT “Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp” quy định “Nhà thầu quản lý là nhà thầu không trực tiếp thực hiện một phần hoặc toàn bộ các công việc của gói thầu mà ký hợp đồng với các nhà thầu khác để thực hiện nhưng nhà thầu vẫn quản lý việc thực hiện của các nhà thầu mà mình đã ký hợp đồng, đồng thời vẫn chịu toàn bộ trách nhiệm cũng như rủi ro liên quan đến giá thành tiến độ thực hiện và chất lượng của gói thầu” Luật XD quy định nhà thầu bao gồm: nhà thầu chính, nhà thầu phụ, nhà thầu nước ngoài, tổng thầu Trong đó, nhà thầu chính là nhà thầu ký kết HĐTCXDCT với chủ đầu tư xây dựng, nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu Tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu một, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của DAĐTXD Như vậy, căn cứ vào những thuật ngữ về
28 nhà thầu được quy định trong pháp luật xây dựng nói trên rất khó phân biệt giữa tổng thầu với nhà thầu chính Đối với nhà thầu quản lý, với cách định nghĩa nêu trên thì có thể hiểu đây chính là nhà thầu chính hoặc tổng thầu, các nhà thầu ký hợp đồng với nhà thầu quản lý phải được xem là nhà thầu phụ [14].
Đối tượng trong hợp đồng thi công xây dựng công trình
Đối tượng của HĐTCXDCT phụ thuộc hoạt động xây dựng cần thực hiện trong hợp đồng và cần xác định quy mô Quy mô của đối tượng HĐTCXDCTbao gồm khối lượng và phạm vi công việc của quy định trong thi công xây dựng công trình
Khối lượng công việc của HĐTCXDCT là những khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phù hợp với phạm vi công việc của hợp đồng và phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng
Phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có liên quan Phạm vi công việc khác nhau đối với từng loại HĐTCXDCT Ví dụ, hợp đồng tư vấn xây dựng là việc lập quy hoạch, lập DAĐTXD thiết kế, khảo sát, quản lý dự án, quản lý thực hiện HĐTCXDCT, giám sát thi công xây dựng, thẩm tra thiết kế, dự toán và các công việc khác trong hoạt động đầu tư xây dựng HĐTCXDCT là việc cung cấp vật liệu xây dựng nhân lực, máy móc và thiết bị thi công xây dựng công trình theo đúng hồ sơ thiết kế được phê duyệt, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ là việc cung cấp thiết bị, hướng dẫn lắp đặt, sử dụng vận hành thử, vận hành, đào tạo và chuyển giao công nghệ (nếu có) theo đúng hồ sơ thiết kế được phê duyệt Hợp đồng EPC là việc thiết kế, cung cấp vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình, đào tạo và hướng dẫn vận hành bảo dưỡng sửa chữa, chuyển giao công nghệ, vận hành thử Hợp đồng chìa khóa trao tay là việc lập dự án đầu tư xây dựng thiết kế, cung cấp thiết bị và thi công xây dựng công trình, đào tạo và hướng dẫn vận hành, bảo dưỡng, bảo trì, sửa chữa, chuyển giao công nghệ, vận hành thử không tải và có tải, bàn giao công trình sẵn sàng đi vào hoạt động cho bên giao thầu
Trên cơ sở phạm vi công việc, các bên sẽ xác định nội dung công việc và khối lượng công việc cụ thể để lựa chọn ra hợp đồng phù hợp Ví dụ, đối với HĐTCXDCT, nội dung công việc có thể bao gồm: bàn giao và tiếp nhận, quản lý mặt bằng xây dựng, tiếp nhận và bảo quản tìm, cốt, mốc giới công trình; Cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy và thiết bị thi công; Thi công xây dựng công trình theo đúng hồ sơ thiết kế được phê duyệt và quy chuẩn tiêu chuẩn xây dựng hiện hành; Thực hiện trắc đạc, quan trắc công trình theo yêu cầu thiết kế, thực hiện thí nghiệm, kiểm tra chạy thử liên động theo kế hoạch trước khi đề nghị nghiệm thu; Kiểm soát chất lượng công việc xây dựng và lắp đặt thiết bị, giám sát thi công xây dựng công trình đối với công việc xây dựng; Xử lý khắc phục các sai sót, khiếm khuyết về chất lượng trong quá trình thi công xây dựng (nếu có); Thí nghiệm kiểm tra chất lượng vật liệu xây dựng cấu kiện xây dựng; Thực hiện nghiệm thu công việc chuyển bước thi công nghiệm thu giai đoạn thi công xây dựng hoặc bộ phận công trình xây dựng nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình; Thực hiện các công tác bảo đảm an toàn bảo vệ và vệ sinh môi trường phòng, chống cháy nổ; Bảo vệ công trường mặt bằng thi công; Thực hiện công tác bảo đảm an ninh trật tự cho khu vực công trường; Hợp tác với các nhà thầu khác trên công trường; Thu dọn công trường và bàn giao sản phẩm xây dựng sau khi hoàn thành [7]
Tuy nhiên, HĐTCXDCT phân loại theo tính chất dự án rất đa dạng, dẫn đến hợp đồng được xem là HĐXD và chịu sự điều chỉnh của luật xây dựng đã trở nên quá nhiều Ví dụ, như hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ về thực chất là một hợp đồng mua bán, hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công về bản chất là hợp đồng dịch vụ hoặc cho thuê Tất cả những hợp đồng này có thể sử dụng BLDS
2015 hoặc Luật Thương mại 2005 để điều chỉnh mà không cần hoặc không nên sử dụng Luật XD để điều chỉnh cho quan hệ hợp đồng này Do đó, để đơn giản hóa và áp dụng các quy định phù hợp, các chủ thể hợp đồng cần xác định chính xác đối tượng hợp đồng để đảm bảo mục đích ký kết cũng như trách nhiệm của các bên khi thực hiện
Hình thức của hợp đồng thi công xây dựng công trình
So với quy định về giao dịch dân sự trong BLDS 2015 thì HĐTCXDCT được pháp luật quy định chỉ tồn tại một hình thức là phải lập thành văn bản HĐTCXDCT được lập thành văn bản ghi nhận lại các điều khoản mà các bên đã cam kết, các điều khoản thống nhất trong quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật ĐT và các văn bản hướng dẫn thi hành là cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên giao thầu và bên nhận thầu Có sự quy định chặt chẽ này là do HĐTCXDCT là một hợp đồng chuyên biệt, có giá trị lớn việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của hợp đồng có thể diễn ra trong một thời gian dài không cùng với việc giao kết Việc lập HĐTCXDCT bằng văn bản khi thực hiện thể hiện sự chuyên nghiệp và tránh những rủi ro khi thực hiện hợp đồng Khi có tranh chấp HĐTCXDCT được giao kết bằng văn bản là chứng cứ pháp lý chắc chắn để các bên giải quyết tranh chấp Căn cứ vào hợp đồng giao kết bằng văn bản các bên dễ dàng nhận rõ quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐTCXDCT đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết Đối với trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, việc quy định về hình thức bằng văn bản lại gặp những vướng mắc sau:
Quy định điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng chưa thống nhất giữa Luật
Khoản 7 Điều 67 Luật ĐT quy định: trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định; trong khi đó điểm c khoản 3 Điều 143 Luật XD quy định: khi điều chỉnh hợp đồng làm thay đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hiện hợp đồng, làm vượt dự toán gói thầu xây dựng được duyệt thì phải được người quyết định đầu tư cho phép
Pháp luật xây dựng (Điểm b Khoản 7 Điều 10 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP và Điều 10 Thông tư số 18/2016/TT-BXD) thì chủ đầu tư lựa chọn trực tiếp cá nhân, tổ chức tư vấn có đủ điều kiện năng lực để ký hợp đồng thẩm tra thiết kế, dự
31 toán Trong khi đó Luật ĐT không quy định hình thức trực tiếp lựa chọn nhà thầu
Vì vậy, khi chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu bằng hình thức lựa chọn trực tiếp, Nghị định số 59/2015/NĐ-CP sẽ trái với Luật ĐT Như vậy, nếu doanh nghiệp thực hiện theo các quy định của pháp Luật XD, thì có thể sẽ trái hay vi phạm quy định của pháp Luật ĐT
Luật ĐT quy định hợp đồng trọn gói bắt buộc áp dụng đối với gói thầu xây lắp có giá không quá 20 tỷ và gói thầu hàng hóa có giá không quá 10 tỷ là chưa phù hợp thực tiễn quản lý hợp đồng do một số gói thầu xây lắp, hàng hóa quy mô nhỏ nhưng không thể lường trước hết được thay đổi, bổ sung khối lượng trong quá trình thực hiện hợp đồng; việc phát sinh, bổ sung khối lượng công việc là khó tránh khỏi, cần được áp dụng loại hợp đồng khác phù hợp hơn, thuận lợi để quản lý hợp đồng (như hợp đồng theo đơn giá cố định)
Việc xác định các yếu tố rủi ro và dự phòng trượt giá ngay từ bước lập giá gói thầu để tính toán chi phí dự phòng cũng rất khó chính xác, đồng thời chủ đầu tư gặp nhiều khó khăn khi sử dụng yếu tố dự phòng rủi ro, trượt giá trong giá gói thầu Đặc biệt một số loại gói thầu mua sắm hàng hóa khó có thể xác định được chính xác khối lượng thực tế cần sử dụng do phụ thuộc vào nhu cầu sử dụng do đó nếu áp dụng hợp đồng trọn gói sẽ không phù hợp và hiệu quả
Luật ĐT chưa quy định đầy đủ về quy trình kiểm tra, giám sát, xử lý vi phạm, đặc biệt là công tác kiểm tra kết quả thực hiện kết luận thanh tra, kiểm tra, giám sát, chưa có quy định cụ thể về chế tài xử lý vi phạm đối với bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền (là các bên quan trọng trong việc quyết định đến tính hiệu quả, minh bạch trong đấu thầu) Luật cũng chưa có quy định về chế tài xử lý đối với trường hợp các cơ quan có thẩm quyền buông lỏng việc kiểm tra, giám sát, giải quyết kiến nghị trong đấu thầu dẫn đến hiệu quả của việc thực hiện công tác kiểm tra, giám sát, giải quyết kiến nghị về đấu thầu trong thời gian qua chưa cao, chưa gắn được trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong hoạt động đấu thầu
Những chồng chéo giữa Luật XDvà Luật ĐT là nguyên nhân xảy ra tình trạng tiêu cực, thất thoát, cản trở hoạt động sản xuất kinh doanh Ngoài ra, các
32 xung đột, chồng chéo trên đã hạn chế các tác động tích cực trong thực thi các đạo luật, tạo ra cản trở trong quá trình thực thi trên thực tế, phát sinh chi phí lớn và rủi ro cao đối với các doanh nghiệp và nhà đầu tư Thực tế, xung đột này đã tạo ra thực thi rất khác nhau giữa các địa phương và vô tình tạo cơ hội phát sinh nhũng nhiễu tiêu cực trong thực hiện dự án
Chồng chéo, không thống nhất về nội dung Hợp đồng giữa Luật ĐT và Luật
Hiện nay đang có sự chồng chéo và quy định không thống nhất về hợp đồng giữa Luật ĐT và Luật XD Khoản 7 Điều 67 Luật ĐT quy định: trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định, trong khi đó điểm c Khoản 3 Điều
143 Luật XD quy định: khi điều chỉnh hợp đồng làm thay đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hiện hợp đồng, làm vượt dự toán gói thầu xây dựng được duyệt thì phải được người quyết định đầu tư cho phép Quy định không thống nhất giữa hai luật đang gây nhiều vướng mắc khi thực hiện
Pháp luật xây dựng (điểm b Khoản 7 Điều 10 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP và Điều 10 Thông tư số 18/2016/TT-BXD) thì chủ đầu tư lựa chọn trực tiếp cá nhân, tổ chức tư vấn có đủ điều kiện năng lực để ký hợp đồng thẩm tra thiết kế, dự toán Trong khi đó Luật ĐT không quy định hình thức trực tiếp lựa chọn nhà thầu
Vì vậy, khi chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu bằng hình thức lựa chọn trực tiếp Nghị định số 59/2015/NĐ-CP sẽ trái với Luật ĐT Như vậy, nếu doanh nghiệp thực hiện theo các quy định của pháp luật xây dựng, thì có thể sẽ trái hay vi phạm quy định của pháp luật đấu thầu
Ngoài ra, Luật ĐT quy định hợp đồng trọn gói bắt buộc áp dụng đối với gói thầu xây lắp có giá không quá 20 tỷ và gói thầu hàng hóa có giá không quá 10 tỷ là chưa phù hợp thực tiễn quản lý hợp đồng do một số gói thầu xây lắp, hàng hóa quy mô nhỏ nhưng không thể lường trước hết được thay đổi, bổ sung khối lượng trong quá trình thực hiện hợp đồng; việc phát sinh, bổ sung khối lượng công việc là khó tránh khỏi, cần được áp dụng loại hợp đồng khác phù hợp hơn, thuận lợi để quản lý hợp đồng (như hợp đồng theo đơn giá cố định)
Bên cạnh đó, việc xác định các yếu tố rủi ro và dự phòng trượt giá ngay từ bước lập giá gói thầu để tính toán chi phí dự phòng cũng rất khó chính xác; đồng thời chủ đầu tư gặp nhiều khó khăn khi sử dụng yếu tố dự phòng rủi ro, trượt giá trong giá gói thầu Đặc biệt, một số loại gói thầu mua sắm hàng hóa khó có thể xác định được chính xác khối lượng thực tế cần sử dụng do phụ thuộc vào nhu cầu sử dụng do đó nếu áp dụng hợp đồng trọn gói sẽ không phù hợp và hiệu quả
Quản lý thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình
Trong những năm qua, nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật về quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng nhằm hướng dẫn các chủ thể tham gia quá trình đầu tư xây dựng thực hiện việc quản lý HĐTCXDCT cũng như điều chỉnh hoạt động này để góp phần đảm bảo hiệu quả của hoạt động đầu tư xây dựng Chất lượng quản lý hợp đồng được đánh giá là đạt yêu cầu khi tất cả các nội dung này đều được thực hiện tốt và phù hợp với quy định hiện hành Để quản lý HĐTCXDCT tốt cần phải nắm rõ được nội dung của quản lý hợp đồng Trong phạm vi quyền và nghĩa vụ của mình các bên cần lập kế hoạch và biện pháp tổ chức thực hiện phù hợp với nội dung của HĐTCXDCT đã ký kết nhằm đạt được các thỏa thuận trong hợp đồng
Tùy theo loại HĐTCXDCT, quản lý hợp đồng được quy định tại các văn bản hướng dẫn khác nhau của BXD việc quản lý thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng được hướng dẫn bởi Điều 3 Thông tư số 08/2016/TT-BXD, hợp đồng thi công được hướng dẫn bởi Điều 4 Thông tư số 09/2016/TT-BXD Căn cứ điều 7 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP nội dung quản lý thực hiện HĐTCXDCT bao gồm: Quản lý quá trình thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng; Quản lý tiến độ thực hiện; Quản lý về chất lượng; Quản lý khối lượng và giá hợp đồng; Quản lý về an toàn lao động
35 bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Quản lý điều chỉnh hợp đồng và các nội dung khác của hợp đồng cụ thể như sau: [29]
Thứ nhất, quản lý quá trình thương thảo, hoàn thiện và ký kếtHĐTCXDCT
Thương thảo, hoàn thiện và ký kết HĐTCXDCT là quá trình quan trọng bởi có thương thảo mới có thể làm rõ đầy đủ và chính xác các nội dung của chủ đầu tư đặt ra cũng như khả năng đáp ứng của nhà thầu Thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng nhằm mục đích có được một hợp đồng chặt chẽ và đúng pháp luật mà hai bên đều chấp nhận được, đảm bảo thuận lợi cho quá trình thực hiện hợp đồng Quá trình thương thảo cũng nhằm mục đích cụ thể hóa những yêu cầu của các bên Ngoài ra chủ đầu tư có thể điều chỉnh được giá, chất lượng tiến độ và các nội dung khác của hợp đồng Tuy nhiên, ở Việt Nam trên thực tế công tác thương thảo, hoàn thiện và ký kết HĐTCXDCT đối với chủ đầu tư và nhà thầu vẫn chưa thực sự được coi trọng Nhiều gói thầu quản lý không tốt ở giai đoạn này dẫn đến công trình bị chậm tiến độ, phát sinh khối lượng đối giá Việc không thương thảo hợp đồng có thể dẫn đến phát sinh mâu thuẫn trong quá trình thực hiện vì cùng một vấn đề những cách hiểu và diễn giải của mỗi bên khác nhau Nếu không cùng ngồi lại để thương lượng đàm phán có thể dẫn đến tranh chấp làm ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng và tổn thất kinh tế cho tất cả các bên
Thứ hai, quản lý tiến độ thực hiện HĐTCXDCT
Thời gian và tiến độ thực hiện HĐXD được quy định tại Điều 14 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, theo đó các công trình trước khi triển khai phải được lập tiến độ thi công và tiến độ thi công phải phù hợp với tổng tiến độ của dự án đã được phê duyệt
Các DAĐTXD hiện nay thường bị chậm tiến độ so với tiến độ của dự án được duyệt đặc biệt là các DAĐTXD công trình hạ tầng kỹ thuật Mỗi dự án bị chậm tiến độ thường do rất nhiều nguyên nhân khác nhau, tuy nhiên có một nguyên nhân chủ quan phổ biến là năng lực quản lý hợp đồng của chủ đầu tư và năng lực quản lý thi công của nhà thầu thi công chưa tốt Các nguyên nhân khách quan có thể kể đến là tiến độ giải phóng mặt bằng chậm, thời tiết xấu, quá trình thi công gặp các công trình ngầm cần dừng lại để xử lý nhưng nếu chủ đầu tư và nhà thầu có năng
36 lực tốt, có đội ngũ cán bộ kỹ sư chuyên môn, trình độ cao nhiều kinh nghiệm về quản lý, tâm huyết, đạo đức nghề nghiệp tốt, trang thiết bị máy móc tốt, tài chính tốt thì họ sẽ có những biện pháp hợp lý đưa ra để hạn chế và giảm thiểu được các nguyên nhân làm chậm tiến độ thực hiện hợp đồng
Thứ ba, quản lý về chất lượng công trình xây dựng trong HĐTCXDCT Điều 3 Nghị định số 46/2015/NĐ-CP về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng: “Quản lý chất lượng công trình xây dựng là hoạt động quản lý của các chủ thể tham gia các hoạt động xây dựng theo quy định của Nghị định này và pháp luật khác có liên quan trong quá trình chuẩn bị thực hiện đầu tư xây dựng công trình và khai thác, sử dụng công trình nhằm đảm bảo các yêu cầu về chất lượng và an toàn của công trình.”
Thực tế thường gặp một số trường hợp chất lượng công trình không đảm bảo, công trình bị lún, bị rút kết cấu bê tông cốt thép, nền đường bị sụt lún hệ thống thoát nước ngầm bị vỡ, bị tắc Điều 4 Nghị định số 46/2015/NĐ-CP, nguyên tắc chung trong quản lý chất lượng công trình,“chủ đầu tư có trách nhiệm tổ chức quản lý chất lượng công trình phù hợp với hình thức đầu tư, hình thức quản lý dự án, hình thức giao thầu, quy mô và nguồn vốn đầu tư trong quá trình thực hiện đầu tư xây dựng công trình theo quy định của Nghị định này Chủ đầu tư được quyền tự thực hiện các hoạt động xây dựng nếu đủ điều kiện năng lực theo quy định của pháp luật” Tùy từng loại hợp đồng, ví dụ như hợp đồng tư vấn xây dựng hay
HĐTCXDCT và tùy vào quy mô, phạm vi, tính chất của gói thầu mà các bên tham gia phải xác định phương pháp quản lý đạt chất lượng và hiệu quả cho công trình Trước khi thanh toán, quyết toán hợp đồng, chủ đầu tư phải xác nhận vào biên bản nghiệm thu công việc nhà thầu hoàn thành theo như hợp đồng ký kết, đảm bảo các công việc này đạt điều kiện chất lượng nghiệm thu Điều 31 Nghị định số 46/2015/NĐ-CP
Khoản 3b Điều 13 Nghị định số100/2019/NĐ-CP thì mức phạt khi thi công trên đường bộ đang khai thác không có biện pháp bảo đảm an toàn được quy định như sau: Phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với cá nhân, từ 6.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với tổ chức thực hiện một trong các hành
37 vi vi phạm sau đây: Thi công trên đường bộ đang khai thác không có biện pháp bảo đảm an toàn giao thông thông suốt để xảy ra ùn tắc giao thông nghiêm trọng Ngoài việc bị áp dụng hình thức xử phạt, cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi vi phạm còn bị áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả sau đây: Buộc phải thực hiện ngay các biện pháp bảo đảm an toàn giao thông theo quy định
Thứ tư, quản lý khối lượng HĐTCXDCT
Quản lý khối lượng hợp đồng là việc quản lý thực hiện theo khối lượng của thiết kế được duyệt và theo hợp đồng đã ký kết Khối lượng thi công xây dựng được tính toán xác nhận giữa chủ đầu tư nhà thầu thi công tư vấn giám sát theo thời gian hoặc giai đoạn thi công và được đối chiếu với khối lượng thiết kế được duyệt để làm cơ sở nghiệm thu thanh toán theo hợp đồng Khi có khối lượng phát sinh ngoài thiết kế, ngoài dự toán xây dựng công trình được duyệt thì chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng phải xem xét để xử lý Để quản lý khối lượng trong hợp đồng đòi hỏi khối lượng phát sinh phải được chủ đầu tư hoặc người quyết định đầu tư chấp thuận, phê duyệt và đây là cơ sở để thanh toán quyết toán công trình Chủ đầu tư phải kiểm tra để phòng tránh và xử lý việc khai khống, khai tăng khối lượng hoặc thông đồng giữa các bên tham gia dẫn đến làm sai khối lượng thanh toán Khối lượng và giá hợp đồng phát sinh thường được thể hiện thông qua phụ lục hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu những công trình bị chậm tiến độ thường phát sinh tăng về giá Trên thực tế có những công trình giá quyết toán tăng cao lên rất nhiều so với giá trị hợp đồng ký kết ban đầu Ví dụ, gói thầu “xây lắp các hạng mục công trình trưởng THCS Trần Đăng Ninh - Khu dân cư Ngô Thì Nhậm, Quận Hà Đông” tại hợp đồng thi công xây dựng số 31/HĐ-XD có giá trị 15.831.792.000 đồng trong khi đó giá trị quyết toán được phê duyệt lên tới 19.990.102.000 đồng [25]
Thứ năm, quản lý về an toàn lao động bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ
Là việc chủ đầu tư quản lý việc nhà thầu thi công lập và thực hiện các biện pháp an toàn cho người và công trình trên công trường xây dựng theo hợp đồng Nhà thầu thi công xây dựng chủ đầu tư và các bên có liên quan phải thường xuyên kiểm tra giám sát công tác an toàn lao động trên công trường Khi phát hiện có vi
38 phạm về an toàn lao động thi chủ đầu tư phải ngay lập tức đình chỉ thi công để giải quyết theo quy định của pháp luật
Thứ sáu, quản lý điều chỉnh hợp đồng và các nội dung khác của hợp đồng
Bao gồm các nội dung bảo đảm thực hiện hợp đồng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định; quyền hạn của nhà thầu chính đối với thầu phụ, bảo hiểm, bảo hành theo hợp đồng; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng tạm dừng và chấm dứt hợp đồng rủi ro và bất khả kháng; thưởng phạt vi phạm hợp đồng; giải quyết khiếu nại và tranh chấp hợp đồng; hiệu lực hợp đồng Việc điều chỉnh hợp đồng phải tuân thủ theo Điều 143 Luật XD.
Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng công trình
Tranh chấp HĐTCXDCT là việc các bên tham gia hợp đồng không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng dẫn đến ảnh hưởng lợi ích của nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng Nếu các tranh chấp này đã được dự liệu ngay trong hợp đồng thì khi phát sinh các bên sẽ có cơ chế giải quyết, nhưng nếu tranh chấp này chưa được dự liệu trong hợp đồng thì sẽ dẫn tới việc giải quyết kéo dài và gây thiệt hại cho các bên Các tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng thường phát sinh nguyên nhân từ phía chủ đầu tư, từ phía nhà thầu và cũng từ chính quy định của pháp luật
Những sai phạm từ phía chủ đầu tư bao gồm: do khảo sát, thiết kế không cẩn thận hoặc chủ đầu tư đề xuất các yêu cầu vượt quá phạm vi hợp đồng tự ý thay đổi thiết kế và quy phạm kỹ thuật, kéo dài thời gian giao tài liệu bản vẽ, kéo dài thời gian bàn giao mặt bằng, chủ đầu tư không thanh toán đúng tiến độ khối lượng công việc.Còn về phía nhà thầu, các vi phạm thường diễn ra là thi công không đúng thiết kế, không đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng công trình kéo dài tiến độ thi công công trình, không chấp hành lệnh thay đổi của chủ đầu tư dẫn đến tổn thất kinh tế hoặc kéo dài ngày công tạm ngừng hoặc dừng công trình không có lý do hợp pháp
Hiện nay có một số loại tranh chấp phổ biến như tranh chấp liên quan đến thiết kế, tranh chấp về yêu cầu bồi thường thiệt hại do công trình xây dựng bị chậm trễ, không bảo đảm chất lượng bởi thường trong việc đơn phương chấm dứt hợp đồng thi công xây dựng yêu cầu liên quan đến bảo hiểm công trình, yêu cầu liên
39 quan đến bảo hành công trình chậm trễ thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng [51]
Theo các nguyên tắc và trình tự giải quyết tranh chấp hợp đồng quy định khoản 3 điều 146 Luật XD, Điều 45 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, việc giải quyết tranh chấp HĐTCXDCT có thể được thực hiện thông qua thủ tục thương lượng hòa giải, trọng tài hoặc tòa án Trong đó, trường hợp các bên tham gia hợp đồng có thỏa thuận giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua hòa giải được thực hiện bởi cơ quan tổ chức hoặc một, một số cá nhân chuyên gia (gọi chung là ban xử lý tranh chấp), khi đó việc xử lý tranh chấp hợp đồng thông qua ban xử lý tranh chấp được quy định như sau:
Ban xử lý tranh chấp có thể được nêu trong hợp đồng tại thời điểm ký kết hoặc thiết lập sau khi có tranh chấp xảy ra Số lượng thành viên ban xử lý tranh chấp do các bên tự thỏa thuận Thành viên ban xử lý tranh chấp là người có trình độ chuyên môn phù hợp với nội dung tranh chấp kinh nghiệm trong vấn đề giải quyết tranh chấp hợp đồng và hiểu biết về các quy định pháp luật có liên quan đến HĐTCXDCT
Trong thời hạn 28 ngày kể từ ngày các bên nhận được kết quả hòa giải của ban xử lý tranh chấp thì có quyền phản đối và các tranh chấp này sẽ được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật Trường hợp quá thời hạn nêu trên không bên nào phản đối kết luận hòa giải thì coi như các bên đã thống nhất với kết luận hòa giải Khi đó các bên phải thực hiện theo kết luận hòa giải
Chi phí cho ban xử lý tranh chấp được tính trong giá HĐXD và do mỗi bên hợp đồng chịu một nửa, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác[7].
Ưu điểm, nhược điểm của pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXDCT nói riêng gần 30 năm qua được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên tục xây dựng, ban hành mới, sửa đổi, bổ sung ngày càng hoàn thiện
Những quy định đầu tiên về HĐXD được điều chỉnh tại các điều từ Điều 107 đến Điều 110 Luật XD 2014 Tuy nhiên, HĐXD được Luật XD 2003 gọi là ''hợp đồng trong hoạt động xây dựng'' Tiếp theo, các Thông tư số 02/2005/TT-BXD ngày 25/02/2005 và Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25/7/2007 của Bộ XD hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng
Sau một thời gian thực hiện,Chính phủ đã ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng có phạm vi điều chỉnh là ''Nghị định này quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng (sau đây viết tắt là HĐXD) thuộc các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên) và có đối tượng áp dụng là các tổ chức, cá nhân liên quan đến HĐXD thuộc các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên trên lãnh thổ Việt Nam Khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến HĐXD thuộc các dự án sử dụng ít hơn 30% vốn nhà nước áp dụng các quy định tại Nghị định này Đối với HĐXD thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo các quy định của Điều ước quốc tế đó
Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP định nghĩa: HĐXD là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng'' Điều3 Nghị định số48/2010/NĐ-CPphân loại HĐXD,theo đó, HĐTCXDCT được phân loại và định nghĩa như sau: HĐTCXDCT (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng) là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là HĐTCXD để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư''
Các Khoản 2 và 3 Điều 53 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP giao Bộ XD hướng dẫn, kiểm tra việc thực hiện các quy định của pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng; hướng dẫn phương pháp điều chỉnh giá HĐXD và các nội dung cần thiết khác của Nghị định này để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước về HĐXD, công
41 bố các mẫu HĐXD; đồng thời Nghị định khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), HĐXD mẫu vào việc xác lập và thực hiện HĐXD Bộ XD đã ban hành Thông tư số
08/2011/TT-BXD ngày 28/6/2011 hướng dẫn mẫu Hợp đồng một số công việc tư vấn xây dựng; Thông tư số 09/2011/TT-BXD hướng dẫn mẫu HĐTCXDCT
Luật XD2014 đã bỏ cụm từ ''hợp đồng trong hoạt động xây dựng'' và dành các điều từ Điều 138 đến Điều 147 để quy định về HĐXD; đồng thời, giao Chính phủ quy định chi tiết về HĐXD Chính phủ đã ban hành Nghị định số 37/2015/NĐ-
CP ngày 22/4/2015 quy đinh chi tiết về HĐXD; tiếp theo,Bộ XD đã ban hành các thông tư quy định về một số loại HĐXD như Thông tư số 08/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 để thay thế Thông tư số 08/2011/TT-BXD và Thông tư số 09/2016/TT- BXD hướng dẫn mẫu HĐTCXDCT để thay thế Thông tư số 09/2011/TT-BXD
Ngày 03/3/2023, Bộ XD ban hành Thông tư số 02/2023/TT-BXD hướng dẫn một số nội dung về HĐXD Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày 20/4/2023 (trước
01 ngày luận văn này được bảo vệ - ngày 21/4/2023) và thay thế: Thông tư số 07/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng hướng dẫn điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng; Thông tư số 08/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của
Bộ trưởng Bộ Xây dựng hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng; Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng hướng dẫn HĐTCXDCT và Thông tư số 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình
So với Thông tư số 09/2016/TT-BXD, Thông tư số 02/2023/TT-BXD bổ sung nhiều điểm mới về hình thức và nội dung cho mẫu HĐTCXD; cụ thể như sau:
Thông tư số 02/2023/TT-BXD có Phụ lục số III ban hành mẫu hợp đồng thi công xây dựng (HĐTCXD) để thay thế cho mẫu HĐTCXDCT ban hành kèm theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng
Về tên gọi, để phù hợp với tên gọi viết tắt của HĐTCXDCT tại điểm b Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Phụ lục số III ban hành kèm theo
Thông tư số 02/2023/TT-BXD đã bỏ hai chữ ''công trình'' trong tên gọi của HĐTCXDCT tại Thông tư số 09/2016/TT-BXD và gọi là HĐTCXD
Về đối tượng áp dụng, Điều 2 Thông tư số 02/2023/TT-BXD quy định Thông tư này áp dụng đối với ''các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và hợp đồng xây dựng giữa doanh nghiệp dự án với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư.Các tổ chức, cá nhân tham khảo các quy định tại Thông tư này để xác lập và quản lý hợp đồng xây dựng đối với các dự án sử dụng vốn khác'' và ''Đối với hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi phát sinh từ Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Thông tư này thì thực hiện theo các quy định của Điều ước quốc tế đó''
Như vậy, so với đối tượng áp dụng tại Khoản 2 Điều 1 Thông tư số 09/2016/TT-BXD, Thông tư số 02/2023/TT-BXD có đối tượng áp dụng rộng hơn vì không quy định tỷ lệ phần trăm % vốn của doanh nghiệp nhà nước tham gia dự án
Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình ở một số dự án trên địa bàn tỉnh Bình Phước
2.2.1.Giới thiệu sơ lược về tỉnh Bình Phước
Bình Phước là một tỉnh thuộc miền Đông Nam Bộ, có 11 huyện, thị xã, thành phố, trong đó có 3 huyện biên giới (Bù Gia Mập, Bù Đốp, Lộc Ninh) tiếp giáp với 3 tỉnh thuộc Vương quốc Campuchia (Mondulkiri, Kratie, Tboung Khmum), với tổng chiều dài đường biên giới là 258,939km, với 28 cột mốc chính, 353 cột mốc phụ Hiện nay, tỉnh Bình Phước đang quản lý 4 cửa khẩu (Cửa khẩu quốc tế Hoa Lư, Cửa khẩu chính Hoàng Diệu, Lộc Thịnh, Cửa khẩu phụ Tân Tiến) và 1 lối mở Là địa bàn trung chuyển giữa Nam Tây Nguyên và miền Đông Nam Bộ, nên Bình Phước có địa hình rất đa dạng, gồm cả địa hình cao nguyên, đồi núi và đồng bằng
Bản đồ địa giới hành chính tỉnh Bình Phước
Bình Phước có diện tích 6.876,6 km2 (số liệu của Tổng cục Thống kê, năm 2016); có 41 dân tộc anh em cùng sinh sống, trong đó dân tộc thiểu số chiếm một tỷ lệ lớn (trên 195.000 người - theo số liệu của Ban Dân tộc tỉnh), chiếm hơn 19,6%, đa số là người S’Tiêng, một số ít là người Hoa, Khmer, Nùng, Tày Toàn tỉnh Bình Phước có 994.679 nhân khẩu, trong đó nam 501.473 người, chiếm 50,42% và nữ 493.206 người, chiếm 49,58% so với năm 2009; có 273.399 hộ, tăng 25,07% số tổng điều tra dân số và nhà ở năm 2009; mật độ dân số bình quân toàn tỉnh là 145 người/km2 (theo số liệu của Ban Chỉ đạo tổng điều tra dân số và nhà ở năm 2019 tỉnh Bình Phước) Lực lượng lao động từ 15 tuổi trở lên của cả tỉnh năm 2018 đạt 590.329 người, lao động từ 15 tuổi trở lên đang làm việc theo thành phần kinh tế năm 2018 đạt 573.586 người
Sau ngày giải phóng miền Nam, thống nhất đất nước (30/4/1975), Bình Phước bước vào thời kỳ mới khắc phục hậu quả chiến tranh, xây dựng quê hương, cùng cả nước tiến lên chủ nghĩa xã hội Trải qua nhiều lần tách, nhập về hành chính, đến ngày 01/01/1997, tỉnh Bình Phước được tái lập và đi vào hoạt động Hiện nay, tỉnh Bình Phước có 11 huyện, thị xã, thành phố, gồm: Đồng Xoài, Phước Long, Bình Long, Chơn Thành, Đồng Phú, Bù Đăng, Bù Đốp, Bù Gia Mập, Lộc Ninh, Hớn Quản, Phú Riềng
2.2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình tại tỉnh Bình Phước
2.2.2.1 Kết quả đạt được và nguyên nhân
Hơn 23 năm qua kể từ ngày tái lập tỉnh, kinh tế - xã hội của Bình Phước ngày càng phát triển, nhiều dự án lớn đã, đang và sẽ được chấp thuận và thực hiện; hàng ngàn doanh nghiệp hoạt động trên địa bàn đã đóng góp một phần đáng kể vào sự phát triển chung của tỉnh Tình hình sản xuất công nghiệp của tỉnh năm 2019 đạt tốc độ tăng trưởng khá cao (19,38%), góp phần quan trọng trong tăng trưởng kinh tế của tỉnh, công nghiệp chế biến, chế tạo tiếp tục xu hướng phát triển chiếm tỷ trọng cao trong cơ cấu toàn ngành Trong năm 2019, tỉnh đã cấp mới giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho 1.080 doanh nghiệp thành lập mới với tổng số vốn đăng ký 13.189 tỷ đồng; về thu hút FDI (đầu tư trực tiếp nước ngoài), toàn tỉnh đã thu hút được 43 dự án với tổng vốn đăng ký là 304,7 triệu USD Cơ sở hạ tầng ngày càng hoàn thiện với hệ thống giao thông thông suốt, kinh tế giáo dục phát triển vượt bậc, cộng đồng các dân tộc đoàn kết cùng phát triển nông nghiệp phát triển nhanh chóng, hình thành những khu công nghiệp; văn hóa - ên một diện mạo xã hội mới tạo n
Trong năm nay, lãnh đạo TPĐồng Xoài đã quyết tâm bố trí 90 tỷ đồng từ nguồn ngân sách của thành phố để đầu tư nâng cấp 31 tuyến đường giao thông đã xuống cấp nhiều năm nay (Thuộc các xã, phường: Tân phú, Tân Đồng, Tân Bình, Tân Xuân, Tân Thiện và xã Tân Thành) Ngày 15/11, UBND tỉnh Bình Phước cho hay, Chủ tịch UBND tỉnh đã có quyết định phê duyệt đề án phát triển giao thông kết nối vùng và nội tỉnh Theo đó, từ nay đến năm 2025, địa phương này sẽ thực hiện
34 dự án đường với kinh phí dự kiến hơn 16.600 tỷ đồng Bình Phước đặt mục tiêu ưu tiên phát triển hệ thống giao thông kết nối vùng, kết nối nội tỉnh, đặc biệt là các trục kết nối 3 trung tâm tạo động lực gồm TP.Đồng Xoài - TX.Chơn Thành và huyện Đồng Phú; 3 vùng đô thị có sức lan tỏa gồm TP.Đồng Xoài - TX.Bình Long - TX.Phước Long và các trung tâm kinh tế khác của tỉnh Mục tiêu ưu tiên của UBND tỉnh Bình Phước là phát triển hệ thống giao thông kết nối vùng, kết nối nội tỉnh [58]
Những năm qua, công tác quản lý Nhà nước về chất lượng xây dựng công trình trên địa bàn tỉnh đã có những chuyển biến tích cực Các cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã tăng cường công tác phổ biến tuyên truyền pháp luật liên quan đến quy hoạch, đầu tư xây dựng, chất lượng xây dựng công trình, tăng cường công tác kiểm tra, thanh tra trong lĩnh vực hoạt động xây dựng và chất lượng công trình xây dựng Góp phần đảm bảo, nâng cao chất lượng, hiệu quả các dự án đầu tư xây dựng Nhờ đó, chất lượng công trình đã được nâng lên, hầu hết các công trình đưa vào sử dụng đã đáp ứng được yêu cầu về chất lượng, đảm bảo quy mô, công suất, công năng sử dụng theo yêu cầu thiết kế, đảm bảo an toàn chịu lực trong vận hành, khai thác sử dụng và phát huy được hiệu quả công trình
Bình Phước đặt mục tiêu ưu tiên phát triển hệ thống giao thông kết nối vùng, kết nối nội tỉnh, đặc biệt là các trục kết nối 3 trung tâm tạo động lực gồm TP.Đồng Xoài - TX.Chơn Thành và huyện Đồng Phú; 3 vùng đô thị có sức lan tỏa gồm TP.Đồng Xoài - TX.Bình Long - TX.Phước Long và các trung tâm kinh tế khác của tỉnh Mục tiêu ưu tiên của UBND tỉnh Bình Phước là phát triển hệ thống giao thông kết nối vùng, kết nối nội tỉnh
Có được những thành tựu nêu trên là do nhiều nguyên nhân, trong đó có nguyên nhân thực hiện chủ trương, đường lối của Đảng, chính sách pháp luật Nhà nước, trong đó có pháp luật về xây dựng, về HĐTCXDCT tại Bình Phước Pháp luật về xây dựng, về HĐTCXDCT tại Bình Phước đã tạo cơ sở cho việc giao kết các loại hợp đồng trong xây dựng trong đó có HĐTCXDCT, thực hiện trong tất cả những lĩnh vực khác nhau
2.2.2.2 Hạn chế và nguyên nhânthực hiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình tại tỉnh Bình Phước
* Những tồn tại, hạn chếtrong việc thực hiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình tại tỉnh Bình Phước
Hầu hết trong các hợp đồng mà đang thực hiện tại Bình Phước khi ký kết thực hiện HĐTCXDCT vẫn tồn tại những điều khoản còn sơ sài, chung chung, các điều khoản của hợp đồng còn bị dập khuôn theo kinh nghiệm, thậm chí còn thiếu đi một số điều khoản quan trọng cần thiết phải có trong HĐTCXDCT, cụ thể như:
Thứ nhất, không quy định về điều khoản phạt vi phạm Theo quy định của
BLDS 2015 và Luật XDđều có quy định rằng, các bên có thể tự thỏa thuận về mức phạt vi phạm hợp đồng nhưng tối đa không được vượt quá mức phạt quy định trong luật Ngay cả trong mẫu hợp đồng tư vấn xây dựng ban hành kèm theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD cũng có quy định như sau: “Phạt vi phạm hợp đồng Đối với nhà thầu: Nếu chậm tiến độ thực hiện hợp đồng ngày thì phạt % giá hợp đồng cho ngày chậm nhưng tổng số tiền phạt không quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm Đối với chủ đầu tư: Nếu thanh toán chậm cho nhà thầu theo quy định tại Điều 12 [Giá hợp đồng, tạm ứng và thanh toán] thì phải bồi thường cho nhà thầu theo lãi suất quá hạn áp dụng cho ngày đầu tiên chậm thanh toán do Ngân hàng thương mại mà nhà thầu đang sử dụng tài khoản trong hợp đồng kể từ ngày đầu tiên chậm thanh toán cho đến khi chủ đầu tư đã thanh toán đầy đủ cho nhà thầu”
Mặc dù đã được quy định rõ trong luật và mẫu hợp đồng, tuy nhiên điều khoản này không hề được nhắc đến trong hợp đồng thường sử dụng của các HĐTCXDCT tại tỉnh Bình Phước Đó là một trong những thiếu sót quan trọng trong quá trình thi công xây dựng công trình Vấn đề này xuất phát từ việc các cán bộ, nhân viên trong khi soạn thảo hợp đồng đã không nghiên cứu kĩ về các quy định của pháp luật Mặc dù đây không phải là điều khoản bắt buộc phải có trong các HĐTCXDCT Tuy nhiên, việc quy định điều khoản này sẽ đảm bảo quyền và lợi ích của các bên cũng như tránh các tranh chấp phát sinh sau này
Thứ hai, không quy định về điều khoản phạt do chậm thanh toán trong hợp đồng và điều khoản bồi thường lãi do chậm thanh toán theo hợp đồng để đảm bảo quyền lợi của các nhà thầu khi tham gia ký kết thực hiện HĐTCXDCT
Thứ ba, quy định chưa rõ, chưa cụ thể về trường hợp bất khả kháng Mặc dù có điều khoản quy định về trường hợp bất khả kháng xảy ra, tuy nhiên không làm rõ được khái niệm, bản chất của trường hợp bất khả kháng mà chỉ quy định mang tính chất liệt kê các trường hợp “được coi” là bất khả kháng và xuất hiện thuật ngữ “Các yếu tố bất khả kháng khác mà khi ký hợp đồng các bên chưa lường hết được” Quy định như vậy là rất chung chung và sơ sài cần phải quy định rõ sự kiện bất khả kháng là những sự kiện nằm ngoài tầm kiểm soát của hai bên và sự kiện đó phải ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện các công việc đã được thỏa thuận trong hợp đồng và các bên khi gặp phải sự kiện bất khả kháng cần phải chứng minh được sự kiện đó có ảnh hưởng trực tiếp đến công việc của HĐTCXDCT
Cụ thể như: Trong những năm qua 2020, 2021 và những tháng đầu của năm
2022 tình hình do ảnh hưởng của Đại dịch Covid 19 xảy ra ảnh hưởng đến các hoạt động sản xuất kinh doanh trên cả nước và thế giới Tuy nhiên, để sự kiện này được coi là bất khả kháng trong hợp đồng thì nó phải trực tiếp ảnh hưởng đến các hoạt động trong HĐTCXDCT Bên cạnh đó, mặc dù có quy định về việc thông báo về bất khả kháng phải được thể hiện bằng văn bản gửi cho bên kia, thay vì ấn định một con số cụ thể, rõ ràng về thời gian thì hợp đồng lại quy định “trong thời gian sớm nhất”
Thứ tư,mặc dù có quy định cụ thể tiến độ thanh toán nhưng lại không quy định cụ thể về thời gian thanh toán
HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN TẠI TỈNH BÌNH PHƯỚC
Định hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
3.1.1 Quan điểm, chủ trương của Đảng và Nhà nước về hoàn thiện trong lĩnh vực hợp đồng thi công xây dựng công trình
Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020đã xác định “xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ thống nhất khả thi công khai, minh bạch trọng tâm là hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN, xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam của nhân dân do nhân dân và vì nhân dân” Do đó việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật về HĐTCXDCT cũng phải đảm bảo được những tiêu chí này, cụ thể:
Về mặt nội dung phải đảm bảo tính thống nhất, tính đồng bộ của pháp luật về HĐTCXDCT Các quy định pháp luật về vấn đề này phải đảm bảo sự nhất quán về nội dung Điều này thể hiện ở chỗ các văn bản pháp luật quy định về cùng một khía cạnh hoặc nhiều khía cạnh khác nhau của HĐTCXDCT phải thống nhất về nội dung làm cơ sở cho các chủ thể hợp đồng thống nhất về cách hiểu và thực hiện
Về phương diện hình thức, tính thống nhất của hệ thống pháp luật của HĐTCXDCT còn được thể hiện qua cấu trúc, cách sắp xếp, phân loại thứ bậc, hiệu lực của quy phạm pháp luật Nói các khác, tính thống nhất của pháp luật phải đảm bảo trên hai mức độ: i) sự thống nhất giữa các điều khoản trong chính văn bản pháp luật đó và ii) tính thống nhất giữa các văn bản do các cơ quan hữu quan ban hành trong toàn bộ hệ thống pháp luật về HĐTCXDCT
Pháp luật quy định toàn bộ các vấn đề về hợp đồng vào một luật chung thống nhất để tránh sự chồng chéo và mâu thuẫn khi áp dụng Luật Hợp đồng chung nảy sẽ quy định các vấn đề cơ bản nhất về hợp đồng Đối với những loại hợp đồng mang
72 tính đặc thu như HĐTCXDCT, hợp đồng bảo hiểm thì pháp luật sẽ dẫn chiếu tới các luật chuyên ngành để tham chiếu Có như vậy việc áp dụng pháp luật mới được thống nhất, tránh được sự chồng chéo, tạo điều kiện dễ dàng cho các chủ thể giao kết HĐTCXDCT
Hiện nay, xu hướng hội nhập quốc tế đang diễn ra trên khắp thế giới, để phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế, toàn cầu hóa, pháp luật hợp đồng ở Việt Nam còn phải cập nhập, điều chỉnh cho phù hợp với các quy định của quốc tế Quá trình toàn cầu hóa, hệ thống pháp luật của các quốc gia được đặt vào quỹ đạo với mức độ hội nhập và quốc tế hóa cao hơn so với khi chưa chịu tác động và đòi hỏi của toàn cầu hóa Nói khác đi, toàn cầu hóa đặt ra những đòi hỏi về nâng cao năng lực hội nhập của một hệ thống pháp luật Trong quá trình toàn cầu hóa có sự dung nạp và kết hợp hài hòa giữa các yếu tố nội tại và các yếu tố ngoại lai trong các cấu trúc của hệ thống pháp luật Trong đó, các yếu tố nội tại thích nghi và phù hợp hơn với các yếu tố ngoại lai và ngược lại, các yếu tố ngoại lai thâm nhập sâu hơn vào bên trong các cấu trúc pháp luật quốc gia và trở thành một bộ phận không tách rời của bộ cấu trúc pháp luật đó Nói khác đi, đây là quá trình song hành gồm: i) Quốc gia hóa các yếu tố của pháp luật quốc tế cũng như pháp luật nước ngoài và ii) Quốc tế hóa bản thân hệ thống pháp luật quốc gia [13]
Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, Việt Nam hiện đang là thành viên của nhiều tổ chức kinh tế quốc tế và khu vực như WTO, ASEAN, CPTPP và gần đây nhất là EVFTA Việc trở thành thành viên của các tổ chức này đòi hỏi Việt Nam phải thực hiện nghiêm túc các cam kết về đảm bảo tính minh bạch, không phân biệt đối xử giữa các chủ thể kinh doanh, giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, giữa khu vực công và khu vực tư nhân Chính vì thế, pháp luật về HĐTCXDCT cần thiết phải được hoàn thiện trên cơ sở phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam cũng như yêu cầu từ thực tiễn hợp tác kinh tế quốc tế
Cùng với việc hoàn thiện pháp luật, phải hoàn thiện cơ chế thi hành pháp luật và nâng cao hiểu biết pháp luật và trình độ chuyên môn nghiệp vụ của các chủ thể khi giao kết HĐTCXDCT Trong khi đó, kiến thức pháp luật trước khi giao kết hợp
73 đồng lại vô cùng quan trọng Vì vậy, doanh nghiệp cần chủ động nâng cao hiểu biết pháp luật về HĐTCXDCT và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thông qua việc tham dự các buổi hội thảo, các chương trình hỗ trợ pháp lý nhằm nâng cao trình độ, khả năng ứng dụng pháp luật trong thực tiễn Bên cạnh đó,doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xây dựng cần hình thành các bộ phận phòng ban pháp chế để hỗ trợ hoạt động kinh doanh thường nhật của doanh nghiệp Hoặc đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ chưa có đủ điều kiện thì áp dụng cách thức là thuê luật sư riêng, công ty luật, văn phòng luật sư chuyên trách để kiểm soát tính pháp lý của HĐTCXDCT cho doanh nghiệp mình Đồng thời, với các hoạt động trên đây cần tăng cường công tác tuyên truyền phổ biến giáo dục pháp luật rộng rãi cho các cán bộ và toàn thể nhân dân Bên cạnh việc tuyên truyền phổ biến pháp luật một cách có hệ thống, thường xuyên với người dân; tăng cường công tác đào tạo cán bộ trong các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan áp dụng pháp luật theo hướng có chiều sâu thống nhất cách giải thích, áp dụng pháp luật để góp phần thống nhất ý chí của toàn thể nhân dân trong việc áp dụng pháp luật về HĐTCXDCT
3.1.2 Những nguyên tắc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình
Trên cơ sở những phân tích, đánh giá trên trong bối cảnh hiện nay của đất nước và tham khảo kinh nghiệm thông lệ quốc tế, việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng phải chia trên những nguyên tắc sau:
Phù hợp với đường lối chính sách của nhà nước về phát triển kinh tế trong lĩnh vực xây dựng hiện nay và phù hợp với các quốc tế trong thời kỳ hội nhập: Trên cơ sở định hướng đề ra theo tinh thần Nghị quyết số 48-NQ/TW, Nghị quyết số 08 NQ/TW ngày 05/02/2007 của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về một số chủ trương chính sách lớn để nền kinh tế phát triển nhanh và bền vững khi Việt Nam là thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị quyết số 22-NQ/TW ngày 10/4/2013 của Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế, thì khung pháp luật về hội nhập quốc tế đã được hình thành, phát triển khá đồng bộ, tạo cơ sở pháp lý thống nhất cho việc ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế, cũng như cơ chế bảo đảm thực
74 thi các cam kết quốc tế của Việt Nam Luật Điều ước quốc tế năm 2016 đã thể chế hóa các quan điểm chỉ đạo của Đảng Nhà nước về đối ngoại, đặc biệt là chủ trương chủ động tích cực hội nhập quốc tế, tạo khung pháp lý vừa chặt chẽ, vừa linh hoạt, đáp ứng nhu cầu ký kết và thực hiện điều ước quốc tế phù hợp với lợi ích của đất nước Đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất,khả thi, minh bạch của hệ thống pháp luật vềHĐTCXDCT: trong giai đoạn 2021 - 2030, tiếp tục đẩy mạnh xây dựng hoàn thiện pháp luật gắn với nâng cao hiệu lực, hiệu quả thi hành pháp luật, xây dựng hệ thống pháp luật thống nhất, đồng bộ, khả thi, công khai, minh bạch, ổn định dễ tiếp cận với chi phí tuân thủ thấp, có sức cạnh tranh trong khu vực và quốc tế, lấy quyền và lợi ích hợp pháp của người dân là trung tâm, thúc đẩy đổi mới sáng tạo, bảo đảm yêu cầu phát triển bền vững kinh tế - xã hội và quốc phòng an ninh [40]
Tuân thủ thẩm quyền hình thức, trình tự thủ tục xây dựng ban hành văn bản pháp luật về HĐTCXDCT: bên cạnh các cải cách trình tự, thủ tục tổ chức thi hành pháp luật theo hướng công khai, minh bạch, thì cần bảo đảm cơ chế phân công phối hợp, kiểm soát giữa các cơ quan trong thi hành pháp luật, bảo đảm cơ chế giám sát của cơ quan nhà nước và xã hội đối với công tác thi hành pháp luật, xây dựng đội ngũ công chức có chuyên môn chuyên nghiệp, sáng tạo, đáp ứng yêu cầu của đất nước trong giai đoạn 2021 - 2030, nhất là yêu cầu hội nhập quốc tế sâu rộng
Theo đó, pháp luật về HĐTCXDCT cần nghiên cứu và xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc này nhằm đạt được các mục đích sau:
Thể chế hóa các định hướng chỉ đạo của lãnh đạo Đảng Nhà nước, Chính phủ về việc phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng quốc gia nói chung và hoạt động đầu tư xây dựng nói riêng;
Xây dựng khung pháp lý riêng biệt, rõ ràng khoa học cho việc ký kết, thực hiện HĐTCXDCT, xử lý các mâu thuẫn, khác biệt giữa các quy định hiện hành về HĐTCXDCT; Đảm bảo quy định của pháp luật HĐTCXDCT phù hợp với cam kết trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên;