Hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình xây dựng mới bằng vốn ngân sách nhà nước từ thực tiễn huyện kiến thụy thành phố hải phòng

Chính vì vậy, việc quy định mẫu HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN như hiện nay dường như đang gây ra những khó khăn nhất định cho chủ thể hợp đồng là các nhà thầu thi công x

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình nào khác

TÁC GIẢ

Phạm Văn Xung

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này trước hết tôi bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc đến Thầy TS Lê Ngọc Thắng - người hướng dẫn và cũng là người đã luôn tận tình chỉ bảo, giúp đỡ và động viên tôi trong suốt quá trình nghiên cứu và hoàn thành đề tài nghiên cứu này

Cảm ơn các Thầy Cô giáo Trường Đại học Hòa Bình đã giúp đỡ tôi trong suốt quá trình tôi tham gia học tập và thực hiện đề tài nghiên cứu

Cảm ơn Lãnh đạo và các cán bộ của các đơn vị trên địa huyện Kiến Thụy, thành phố Hải Phòng đã luôn quan tâm, động viên và tạo điều kiện cho tôi trong quá trình nghiên cứu

Cảm ơn gia đình, bạn bè và đồng nghiệp đã luôn khích lệ, động viên và giúp đỡ

tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu đề tài

Dù đã có nhiều cố gắn, nhưng luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, tôi rất mong nhận được sự thông cảm, chỉ dẫn, giúp đỡ và đóng góp ý kiến của quý thầy cô để luận văn được hoàn thiện hơn

Một lần nữa tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ

Phạm Văn Xung

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT vi

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 3

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 5

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 6

5 Phương pháp nghiên cứu 7

6 Kết cấu của luận văn 7

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG ĐỐI VỚI CÁC CÔNG TRÌNH MỚI BẰNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 8

1.1 Khái quát về công trình xây dựng bằng vốn ngân sách nhà nước 8

1.1.1 Khái niệm 8

1.1.2 Đặc điểm công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN 11

1.1.3 Phân loại công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN 14

1.2 Những vấn đề lý luận về pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 16

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng bằng vốn ngân sách nhà nước 16

1.2.2 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 17

1.2.3 Lý luận về pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 30

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 37

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG ĐỐI VỚI CÁC CÔNG TRÌNH MỚI BẰNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC TẠI HUYỆN KIẾN THỤY – THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG 38

2.1 Nội dung pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng

vốn ngân sách nhà nước 38

2.1.1 Quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng 38

2.1.2 Quy định về nội dung của hợp đồng 38

2.1.3 Quy định về hình thức của hợp đồng 43

2.1.4 Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng 44

2.2 Thực trạng pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam hiện nay 44

2.2.1 Quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng 46

2.2.2 Quy định về nội dung của hợp đồng 49

2.2.3 Quy định về hình thức của hợp đồng 54

2.2.4 Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng 55

2.2.5 Đánh giá quy định pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 56

2.3 Thực tiễn về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước tại huyện Kiến Thụy – Thành phố Hải Phòng 59

2.3.1 Khái quát về Huyện Kiến Thụy - thành phố Hải Phòng 59

2.3.2 Hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước tại huyện Kiến Thụy – Thành phố Hải Phòng 62

2.3.3 Đánh giá thực tiễn về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước tại huyện Kiến Thụy – Thành phố Hải Phòng 66

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 71

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VÊ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG ĐỐI VỚI CÁC CÔNG TRÌNH MỚI BẰNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC TẠI HUYỆN KIẾN THỤY – THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG 72

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 72

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 76

3.2.1 Về hình thức hợp đồng 76

3.2.2 Về nội dung hợp đồng 77

3.2.3 Về giải quyết tranh chấp hợp đồng 78

3.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước tại Huyện Kiến Thụy 79

3.3.1 Nâng cao nhận thức và năng lực của chủ thể giao kết hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước 80

3.3.2 Kiến nghị đối với UBND huyện Kiến Thụy và TP Hải Phòng 81

3.3.3 Đề xuất đối với nhà thầu 82

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 82

KẾT LUẬN 85

TÀI LIỆU THAM KHẢO 87

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam là một nước đang phát triển với tốc độ tăng trưởng kinh tế đạt từ 6%- 8% từ năm 2007 đến nay Trên cơ sở đó, mục tiêu hướng đến công cuộc đổi mới là vai trò, chức năng quản lý Nhà nước về kinh tế được đổi mới theo hướng từ can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính chuyển sang quản lý bằng pháp luật, chính sách, chiến lược, quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội và các công cụ vĩ mô khác Tuy nhiên, cơ sở

hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật vẫn chưa hoàn thiện, mặc dù hàng năm Nhà nước đã tập trung rất nhiều kinh phí để đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật trên khắp cả nước (Chiếm từ 35%-40% GDP của cả nước) Các công trình đầu tư cho phát triển kinh tế - xã hội, chỉnh trang đô thị được đầu tư nhiều tạo nên bộ mặt đô thị khang trang, hiện đại phù hợp với hội nhập phát triển của Việt Nam cũng như đáp ứng tốc độ phát triển kinh tế xã hội của đất nước Công tác đầu tư phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam bằng nguồn vốn Nhà nước là tập trung chủ yếu vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng kinh tế và kết cấu hạ tầng xã hội Trong bối cảnh Việt Nam đang hướng đến mục tiêu phát triển kinh tế thị trường kết hợp với hội nhập kinh tế quốc tế thì vấn đề đảm bảo sự công bằng, bình đẳng cho các chủ thể kinh tế là vô cùng quan trọng Hơn nữa, HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN về bản chất là hợp đồng thương mại, phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Chính vì vậy, việc quy định mẫu HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN như hiện nay dường như đang gây ra những khó khăn nhất định cho chủ thể hợp đồng là các nhà thầu thi công xây dựng công trình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng và thậm chí còn thiếu công bằng đối với khu vực tư nhân trong mối quan hệ với nhà nước khi tham gia xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN

Riêng năm 2022, TP Hải Phòng đã chi cho đầu tư phát triển 14.957 tỷ đồng, chiếm 64% tổng chi ngân sách địa phương, cao hơn rất nhiều so với năm 2021 (chiếm 55,42%) Điều này đã khẳng định rất rõ sự quan tâm của tỉnh dành cho những công trình,

dự án quan trọng, mang tính chiến lược Đồng thời, tỉnh chỉ đạo tăng cường quản lý,

nâng cao hiệu quả đầu tư công; cơ cấu lại chi ngân sách Nhà nước theo hướng tiết kiệm chi thường xuyên để dành nguồn lực cho đầu tư phát triển

Hàng năm, các nguồn vốn đều được tỉnh giao sớm và phân bổ chi tiết đến từng

dự án và chủ đầu tư để triển khai thực hiện ngay từ đầu năm, nguồn vốn được bố trí tập trung, không dàn trải Việc phân bổ vốn đã được chủ đầu tư ưu tiên thanh toán nợ đọng xây dựng cơ bản và dành cho những công trình cấp bách Những công trình khởi công mới trên địa bàn tỉnh cũng đã được kiểm soát chặt chẽ, không để đầu tư dàn trải, vượt quá khả năng cân đối vốn gây ra nợ đọng xây dựng cơ bản

Đặc biệt, thẩm tra, phê duyệt quyết toán đã được các chủ đầu tư quan tâm và chỉ đạo quyết liệt, nên công tác quyết toán dự án hoàn thành trên địa bàn tỉnh đã thực sự chuyển biến tích cực ở tất cả các khâu: Lập báo cáo, trình thẩm tra và thẩm tra, phê duyệt quyết toán Điều này góp phần giải quyết vấn đề nợ đọng xây dựng cơ bản và thanh quyết toán trên địa bàn tỉnh Để đảm bảo hiệu quả nguồn lực đầu tư, tỉnh cũng yêu cầu việc phân bổ vốn phải sắp xếp theo thứ tự ưu tiên: Các dự án hoàn thành đã phê duyệt quyết toán được bố trí 100%; dự án hoàn thành chờ phê duyệt quyết toán, bố trí tối thiểu 80%; các dự án chuyển tiếp bố trí tối đa 80%; dự án khởi công mới bố trí tối thiểu 30%

Cũng vì vậy, Nhà nước kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng thi công xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước (HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN), đặc biệt là các công trình xây dựng mới thông qua việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy định về mẫu HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN và quy định chi tiết các nội dung của hợp đồng

Cùng với đó, việc lựa chọn phương thức đầu tư, huy động nguồn lực và triển khai thực hiện các dự án phải đề cao vai trò, trách nhiệm của người đứng đầu, gắn với trách nhiệm trong việc huy động nguồn lực, quản lý đầu tư, quản lý dự án sau đầu tư Các địa phương, chủ đầu tư cần tiếp tục nâng cao năng lực thẩm định các dự án đầu tư, lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực; kiên quyết loại bỏ các đơn vị tư vấn không có chất lượng, nhà thầu không đủ năng lực

Với sự cương quyết trong điều hành, chỉ đạo của tỉnh và sự vào cuộc tích cực của các địa phương cùng chủ đầu tư, nguồn vốn dành cho đầu tư phát triển được phát huy tối đa hiệu quả, góp phần thực hiện thắng lợi các chỉ tiêu kinh tế - xã hội Theo thống

kê, hàng năm thành phố đã dành từ 35%-40% ngân sách Nhà nước để phát triển đầu tư xây dựng, hoàn thiện cơ sở hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật trên địa bàn thành phố Từ

đó tạo ra một bộ mặt đô thị khang trang, hiện đại, góp phần vào sự phát triển kinh tế -

xã hội của huyện Kiến Thụy, TP Hải Phòng Tuy nhiên, việc thi công xây dựng của nước

ta nói chung và tại TP Phòng nói riêng cũng gặp nhiều khó khăn, bất cập như: thi công xây dựng không hiệu quả gây thất thoát lãng phí, thi công xây dựng kéo dài gây bất bình trong dư luận cũng như chậm đạt được những chỉ tiêu kinh tế - xã hội đã đề ra Việc vi phạm trong hợp đồng xây dựng vẫn diễn ra như: vi phạm về tiến độ, giá cả thực hiện, vi phạm trong công tác an toàn vệ sinh lao động, phòng chống cháy nổ trên công trường… ảnh hưởng khác trong quá trình xây dựng công trình

Nhận thức được vai trò quan trọng của các vấn đề trên, tác giả lựa chọn nghiên

cứu và tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình xây dựng mới bằng vốn ngân sách nhà nước từ thực tiễn huyện Kiến Thụy, thành phố Hải Phòng”

với mong muốn tìm ra giải pháp để hoàn thiện các quy định của pháp luật về HĐTCXD đối với công trình mới sử dụng vốn NSNN để góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật mà vẫn đảm bảo sử dụng vốn nhà nước vào đầu tư xây dựng một cách hợp lý

Thêm nữa, khi nhắc đến công trình có sử dụng vốn nhà nước, điều quan tâm hàng đầu luôn là vấn đề đảm bảo sử dụng chi phí đầu tư xây dựng hợp lý, đảm bảo chất lượng công trình xây dựng hiệu quả Vì vậy, đã có rất nhiều đề tài nghiên cứu về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN nhưng đều tập trung vào khía cạnh kinh tế,

cụ thể về những vấn đề quản lý chi phí, nâng cao chất lượng các công trình xây dựng có

sử dụng vốn nhà nước, như: “Giải pháp hoàn thiện quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn nhà nước” - Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học

Xây dựng của tác giả Bùi Thị Tuyết Nhung (2010); Tác giả cũng đã nêu thực tiễn công tác quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn nhà nước và đưa ra một số giải pháp nâng cao chất lượng công tác quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn nhà nước

“Giải pháp nâng cao năng lực quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án” - Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng

của tác giả Nguyễn Bình Minh (2010) Tác giả cũng đã nêu thực tiễn công tác quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án và đưa ra một số giải pháp nâng cao chất lượng quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án

“Giải pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu

tư xây dựng công trình sử dụng vốn Nhà nước” - Luận văn cao học khoa kinh tế xây

dựng trường Đại học Xây dựng của tác giả Vũ Nam Ngọc (2010) Tác giả cũng đã nêu thực tiễn công tác đấu thầu các gói thầu xây lắp và đưa ra một số giải pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn NSNN

Đinh Văn Trường, “Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội năm 2014

Tác giả đã phân tích, đánh giá chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật và trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD đồng thời đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên ngành về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD

Nguyễn Ngọc Yến, “Hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước ở Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội năm 2015 Tác

giả đã phân tích và so sánh về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN của

Việt Nam và Trung Quốc, qua đó chỉ ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về HĐXD có sử dụng vốn NSNN

Trương Văn Cường, “Thực trạng và những quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng”, Thanh tra tỉnh Hà Tĩnh, Hà Tĩnh năm 2014 Bài viết đã chỉ ra được thực trạng

thực hiện chưa nghiêm túc một số quy định về HĐXD và một số điểm mới trong các văn bản pháp luật hướng dẫn về HĐXD Tuy nhiên, chưa chỉ ra một cách cụ thể những tồn tại, bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về mẫu HĐXD đối với công trình đặc thù có sử dụng vốn từ NSNN; những giải pháp khắc phục bất cập, tồn tại này cũng như việc quy định mẫu hợp đồng như hiện nay có thực sự phù hợp với bối cảnh thực tế hiện nay

Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội năm 2013 Đây là cuốn sách chuyên khảo đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung

Do các quy định về mẫu HĐTCXD đối với các dự án có sử dụng vốn nhà nước mới ra đời và có hiệu lực trong một vài năm trở lại đây nên có rất ít công trình nghiên cứu dưới góc độ khoa học pháp lý về các quy định pháp luật mới về mẫu HĐTCXD công trình sử dụng nguồn vốn NSNN Liên quan đến đề tài này, hầu như không có công trình nghiên cứu dưới góc độ pháp lý, chỉ có một số bài viết ngắn, điển hình như bài viết

“Thực trạng và những quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng” của tác giả Trương Văn Cường, Phòng NV1 - Thanh tra tỉnh Hà Tĩnh (2014) Tuy nhiên, bài viết này cũng chỉ dừng lại ở việc chỉ ra thực trạng thực hiện chưa nghiêm túc một số quy định về HĐTCXD và một số điểm mới trong các văn bản pháp luật hướng dẫn về HĐTCXD mà chưa chỉ ra một cách cụ thể những tồn tại, bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về mẫu HĐTCXD đối với công trình đặc thù có sử dụng vốn từ NSNN; những giải pháp khắc phục bất cập, tồn tại này cũng như việc quy định mẫu hợp đồng như hiện nay

có thực sự phù hợp với bối cảnh thực tế hiện nay

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu, tổng hợp và phân tích những vấn đề lý luận và quy định pháp luật về HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN và

thông qua thực tiễn giao kết và thực hiện HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN tại Huyện Kiến Thụy – TP Hải Phòng đề xuất những giải pháp thực hiện HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN trong thời gian tới

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nêu trên, Luận văn có những nhiệm vụ sau:

- Tổng hợp, phân tích những vấn đề lý luận về HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN

- Phân tích và đánh giá thực trạng về HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN tại huyện Kiến Thụy – thành phố Hải Phòng

- Đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

về về HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài lấy các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN và thực tiễn áp dụng các quy định này tại huyện Kiến Thụy – TP Hải Phòng làm đối tượng nghiên cứu

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Phạm vi về nội dung: Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật hiện hành và đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định về ba nội dung lớn của HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN ở huyện Kiến Thụy – TP Hải Phòng, bao gồm: (i) Chủ thể ký kết hợp đồng; (ii) Thực hiện hợp đồng và (iii) Giải quyết tranh chấp hợp đồng

- Phạm vi về không gian: Đề tài nghiên cứu trong phạm vi huyện Kiến Thuy, thành phố Hải PHòng

- Phạm vi về thời gian: Đề tài nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định về ba nội dung lớn của HĐTCXD đối với các công trình xây dựng mới sử dụng vốn NSNN ở huyện Kiến Thụy – TP Hải Phòng trong thời gian từ năm 2019 – 2021

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, đồng thời, sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử

Luận văn sử dụng những phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý truyền thống như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê, có kế thừa và tham khảo các tài liệu và các công trình nghiên cứu có liên quan để giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu và kết luận, nội dung của đề tài bao gồm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn Ngân sách nhà nước

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn Ngân sách nhà nước tại huyện Kiến Thụy – thành phố Hải Phòng

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật vê hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn Ngân Sách nhà nước tại huyện Kiến Thụy – thành phố Hải Phòng

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG ĐỐI VỚI

CÁC CÔNG TRÌNH MỚI BẰNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

1.1 Khái quát về công trình xây dựng bằng vốn ngân sách nhà nước

1.1.1 Khái niệm

1.1.1.1 Công trình xây dựng

Công trình xây dựng là những sản phẩm được tạo ra bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, các thiết bị được lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm toàn bộ phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo một thiết kế nhất định

Công trình xây dựng bao gồm công trình xây dựng dân dụng, công trình công nghiệp, giao thông, nông nghiệp và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng kỹ thuật và các loại công trình khác

Hiểu một cách đơn giản thì công trình xây dựng là sản phẩm của ngành xây dựng,

do những người hoạt động trong lĩnh vực xây dựng tạo ra, đó chính là những ngôi nhàm trường học, bệnh viện, đường giao thông, siêu thị, chung cư…tất cả đều được gọi chung

là công trình xây dựng

Theo Luật xây dựng 2020, khái niệm công trình xây dựng được định nghĩa như

sau: “Công trình xây dựng là sản phẩm được xây dựng theo thiết kế, tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước” 1

Trên cơ sở đó, Nghị định 06/2021/NĐ-CP ngày 26/01/2021 của Chính phủ về việc quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng (NĐ 06/2021/NĐ-CP) phân loại công trình xây dựng theo tính chất sử dụng như sau:

1 Khoản 10 Điều 3 Luật Xây dựng 2020

- Công trình dân dụng bao gồm: nhà ở và các công trình công cộng (công trình giáo dục; công trình y tế; công trình thể thao; công trình văn hóa; công trình tôn giáo, tín ngưỡng; công trình thương mại, dịch vụ và trụ sở làm việc; Nhà ga; Trụ sở cơ quan nhà nước)

- Công trình công nghiệp bao gồm: Công trình sản xuất vật liệu xây dựng; công trình luyện kim và cơ khí chế tạo; công trình khai thác mỏ và chế biến khoáng sản; công trình dầu khí; công trình năng lượng; công trình hóa chất (công trình sản xuất sản phẩm phân bón, công trình sản xuất vật liệu nổ công nghiệp); công trình công nghiệp nhẹ (công trình công nghiệp thực phẩm, công trình công nghiệp tiêu dùng, công trình công nghiệp chế biến nông, thủy và hải sản)

- Công trình hạ tầng kỹ thuật bao gồm: Công trình cấp nước; công trình thoát nước; công trình xử lý chất thải rắn (công trình xử lý chất thải rắn thông thường, công trình xử lý chất thải nguy hại); công trình chiếu sáng công cộng và các công trình khác

- Công trình giao thông bao gồm: các công trình đường bộ; công trình đường sắt; công trình cầu; công trình hầm; công trình đường thủy nội địa; công trình hàng hải; công trình hàng hải khác; công trình hàng không

- Công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn bao gồm: công trình thủy lợi; công trình đê điều; công trình chăn nuôi, trồng trọt, lâm nghiệp, diêm nghiệp, thủy sản

và các công nông nghiệp và phát triển nông thôn khác

- Công trình quốc phòng, an ninh bao gồm: các công trình được đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước do Bộ Quốc phòng, Bộ Công an quản lý, phục vụ quốc phòng,

an ninh2

1.1.1.2 Công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Trước đây, khái niệm sử dụng nguồn vốn NSNN làm kinh tế nói chung và đầu tư xây dựng nói riêng rất phổ biến ở các nước XHCN cũ như: Liên bang Xô viết, các nước Đông Âu, Trung Quốc, Việt Nam vì nền tảng kinh tế quốc dân của các quốc gia này

2 Nghị định 06/2021/NĐ-CP ngày 26/01/2021 của Chính phủ về việc quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây

dựng, Phụ lục 1

là dựa trên chế độ công hữu, sở hữu nhà nước và tập thể, công cụ quản lý kinh tế chính

là kế hoạch do nhà nước ban hành từ trên xuống (nền kinh tế kế hoạch hóa)

Hiện nay, chỉ ở một số nước XHCN cũ với nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường (trong đó có Việt Nam) là nhà nước vẫn giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong các quan hệ kinh tế Sự chi phối của nhà nước đối với nền kinh

tế thể hiện ở chỗ kinh tế nhà nước, mà đại diện là các doanh nghiệp nhà nước (DNNN), chiếm lĩnh các ngành, các lĩnh vực kinh tế then chốt, trong đó có ngành xây dựng hạ tầng cơ bản và chiếm tỉ trọng lớn nguồn tiền đầu tư từ vốn nhà nước

Hiện tại, pháp luật Việt Nam chưa có văn bản nào đưa ra định nghĩa trực tiếp về công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có khái niệm về vốn nhà nước, NSNN

và công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước được quy định tại Luật Đấu thầu 2013

và Thông tư 09/2016/TT-BXD Hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình (TT 09/2016/TT-BXD) Cụ thể:

Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay

ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu

tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất3

Từ đó có thể nhận định rằng: “Công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước bao gồm các công trình xây dựng được đầu tư thực hiện bằng “vốn ngân sách nhà nước, vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là vốn ODA), vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh và vốn đầu tư khác của nhà nước”4

Như vậy, theo tinh thần của Luật đấu thầu 2013 và TT 09/2016/TT-BXD, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN chỉ là một bộ phận nhỏ trong nhóm các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước nói chung

3 Quốc hội (2013), Luật đấu thầu 2013, Hà Nội, Điều 4

4 Thông tư 09/2016/TT-BXD Hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình, Điều 1

Luật NSNN 2002 đưa ra định nghĩa về NSNN như sau: “Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định và được thực hiện trong một năm để bảo đảm thực hiện các chức năng, nhiệm

vụ của Nhà nước 5 và Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương Ngân sách địa phương bao gồm ngân sách của đơn vị hành chính các cấp có Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân” 6

Đến khi Luật NSNN 2015 ra đời, định nghĩa về NSNN đã có nhiều thay đổi Cụ thể:

Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước được dự toán và thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định để bảo đảm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước7

Và hệ thống ngân sách được quy định như sau: “Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương” và “Ngân sách địa phương gồm ngân sách của các cấp chính quyền địa phương”8

Như vậy, từ Luật NSNN 2002 đến Luật NSNN 2015, vốn NSNN được hiểu một cách thống nhất là bao gồm vốn ngân sách trung ương và vốn ngân sách địa phương Trong đó, vốn NSNN được hình thành từ vốn tích lũy của nền kinh tế và được nhà nước duy trì trong kế hoạch ngân sách để cấp cho các đơn vị thực hiện các chức năng, nhiệm

vụ của Nhà nước trong các kế hoạch nhà nước hàng năm, kế hoạch năm (05) năm và kế hoạch dài hạn

1.1.2 Đặc điểm công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN

So với các công trình xây dựng thông thường, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN có một số điểm đặc trưng sau:

Thứ nhất, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN có một phần hoặc toàn

bộ vốn đầu tư cho công trình là từ NSNN

5 Quốc hội (2002), Luật Ngân sách Nhà nước 2002, Hà Nội, Điều 1

6 Quốc hội (2002), Luật Ngân sách Nhà nước 2002, Hà Nội, Điều 4

7 Quốc hội (2015), Luật Ngân sách Nhà nước 2015, Hà Nội, Điều 4

8 Quốc hội (2015), Luật Ngân sách Nhà nước 2015, Hà Nội, Điều 6

Như đã nêu ở trên, các công trình xây dựng ở Việt Nam hiện nay được đầu tư bằng rất nhiều nguồn vốn khác nhau, như: vốn nhà nước; vốn vay; vốn thuộc sở hữu của

tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài Trong đó, riêng vốn nhà nước, theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và TT 06/2021/TT-BXD, bao gồm: vốn NSNN; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất9 Trên cơ sở đó, công trình có sử dụng vốn NSNN

sẽ được hiểu là những công trình có 100% nguồn vốn đầu tư là từ NSNN và những công trình có một phần nguồn vốn đầu tư là từ NSNN còn một phần nguồn vốn đầu tư là từ các nguồn vốn khác Những nguồn vốn khác này có thể bao gồm vốn nhà nước ngoài ngân sách và/hoặc vốn vay, vốn thuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài

Thứ hai, về tính chất công trình, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN là những công trình đặc thù theo quy định của pháp luật và có ảnh hưởng lớn đến đời sống kinh tế - xã hội của đất nước

Theo quy định của Điều 5 Luật Đầu tư công 2014, vốn NSNN chủ yếu được đầu

tư trong các lĩnh vực hạ tầng cơ bản: Đầu tư chương trình, dự án kết cấu hạ tầng kinh tế

- xã hội; Đầu tư phục vụ hoạt động của cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; Đầu tư và hỗ trợ hoạt động cung cấp sản phẩm, dịch

vụ công ích; Đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án theo hình thức đối tác công

tư

Thứ ba, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN luôn đặt dưới sự quản lý

và giám sát chặt chẽ, toàn diện của các cơ quan chức năng

Xuất phát từ đặc điểm kinh tế, chính trị đặc thù của Việt Nam là một nước XHCN với nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường nên nhà nước là chủ thể giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong các quan hệ kinh tế và vốn nhà nước

9 Quốc hội (2013), Luật đấu thầu 2013, Hà Nội, Điều 4

mà đặc biệt là NSNN thường chiếm tỉ trọng lớn về đầu tư Mặt khác, chế độ sở hữu chính ở Việt Nam là chế độ sở hữu toàn dân, NSNN do nhà nước quản lý và sử dụng nhân danh nhân dân nên vấn đề chi NSNN cũng là một nội dung hết sức nhạy cảm ở Việt Nam Chính vì những lý do đó, về nguyên tắc quản lý của nhà nước, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN được quản lý chặt chẽ, toàn diện hơn so với các công trình xây dựng khác có nguồn vốn ngoài NSNN Nguyên tắc quản lý này biểu hiện rất

rõ nét ở quy định tại Khoản 3 Điều 3 NĐ 59/2015/NĐ-CP ngày 18/06/2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng (NĐ 59/2015/NĐ- CP), cụ thể như sau:

“3 Quản lý thực hiện dự án phù hợp với loại nguồn vốn sử dụng để đầu tư xây dựng:

a) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước được quản lý chặt chẽ, toàn diện, theo đúng trình tự để bảo đảm mục tiêu đầu tư, chất lượng, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí và đạt được hiệu quả dự án;

b) Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP - Public - Private Partner)

có cấu phần xây dựng được quản lý như đối với dự án sử dụng vốn nhà nước ngoài ngân sách theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

c) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước ngoài ngân sách được Nhà nước quản lý về chủ trương đầu tư, mục tiêu, quy mô đầu tư, chi phí thực hiện, các tác động của dự án đến cảnh quan, môi trường, an toàn cộng đồng, quốc phòng, an ninh và hiệu quả của dự án Chủ đầu tư tự chịu trách nhiệm quản lý thực hiện dự án theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

d) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn khác được Nhà nước quản lý về mục tiêu, quy mô đầu tư và các tác động của dự án đến cảnh quan, môi trường, an toàn cộng đồng

và quốc phòng, an ninh” 10

Trên cơ sở nguyên tắc quản lý đối với đầu tư xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN là chặt chẽ và toàn diện, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh từng hoạt động cụ thể trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có

10 Chính Phủ (2015), Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18/06/2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây

dựng, Hà Nội

sử dụng vốn NSNN Điển hình như Luật đấu thầu 2013 và Nghị định số

63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ điều chỉnh về việc lựa chọn nhà thầu xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN (NĐ 63/2014/NĐ-CP); Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ Tài chính quy định về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp

có tính chất đầu tư thuộc nguồn ngân sách nhà nước (TT 86/2011/TT-BTC), trong đó

có vốn NSNN đầu tư cho hoạt động xây dựng; NĐ 46/2015/NĐ-CP điều chỉnh về việc quản lí chất lượng công trình xây dựng; TT 06/2021/TT- BXD, NĐ 37/2015/NĐ-CP và

TT 03/2015/TT-BKHĐT điều chỉnh về việc giao kết và thực hiện HĐTCXD công trình

có sử dụng vốn NSNN

1.1.3 Phân loại công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN

Theo quy định tại Điều 6 Luật Đầu tư công 2014, các dự án xây dựng được phép đầu tư bằng nguồn vốn NSNN chủ yếu bao gồm các dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm B và dự án nhóm C Trong đó:

- Dự án quan trọng quốc gia là dự án đầu tư độc lập hoặc cụm công trình liên kết

chặt chẽ với nhau và sử dụng vốn đầu tư công từ 10.000 tỷ đồng trở lên và/hoặc ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm: 1) Nhà máy điện hạt nhân; 2) Sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệm khoa học từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ đầu nguồn

từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ chắn gió, chắn cát bay, chắn sóng, lấn biển, bảo vệ môi trường từ 500 héc ta trở lên; rừng sản xuất từ 1.000 héc ta trở lên; 3) Sử dụng đất

có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy mô từ

500 héc ta trở lên; 4) Di dân tái định cư từ 20.000 người trở lên ở miền núi, từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác; 5) Dự án đòi hỏi phải áp dụng cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội quyết định11

- Dự án nhóm A bao gồm: 1) Dự án không phân biệt tổng mức đầu tư thuộc lĩnh vực: Dự án tại địa bàn có di tích quốc gia đặc biệt; Dự án tại địa bàn đặc biệt quan trọng đối với quốc gia về quốc phòng, an ninh theo quy định của pháp luật về quốc phòng, an

11 Quốc hội (2014), Luật đầu tư công 2014, Hà Nội, Điều 7

ninh; Dự án thuộc lĩnh vực bảo vệ quốc phòng, an ninh có tính chất bảo mật quốc gia;

Dự án sản xuất chất độc hại, chất nổ; Dự án hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất; 2)

Dự án có tổng mức đầu tư từ 2.300 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (bao gồm cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường sắt, đường quốc lộ), công nghiệp điện, khai thác dầu khí, hoá chất, phân bón, xi măng, chế tạo máy, luyện kim, Khai thác, chế biến khoáng sản, xây dựng khu nhà ở; 3) Dự án có tổng mức đầu tư từ 1.500 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (trừ các dự án quy định tại nhóm 2), thủy lợi; cấp thoát nước

và công trình hạ tầng kỹ thuật, kỹ thuật điện; sản xuất thiết bị thông tin, điện tử; hoá dược; sản xuất vật liệu (trừ các dự án quy định tại nhóm 2); công trình cơ khí (trừ các

dự án quy định tại nhóm 2), bưu chính, viễn thông; 4) Dự án có tổng mức đầu tư từ 1.000 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, hạ tầng kỹ thuật khu đô thị mới; công nghiệp, trừ các dự án thuộc lĩnh vực công nghiệp (trừ các dự án quy định tại nhóm 1,2

và 3); 5) Dự án có tổng mức đầu tư từ 800 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực y tế, văn hoá, giáo dục, nghiên cứu khoa học, tin học, phát thanh, truyền hình, kho tàng, du lịch, thể dục thể thao, xây dựng dân dụng, (trừ các dự án quy định tại nhóm 2)12

- Dự án nhóm B bao gồm: Nhóm 2 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 120

tỷ đồng đến dưới 2.300 tỷ đồng; Nhóm 3 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 80

tỷ đồng đến dưới 1.500 tỷ đồng; Nhóm 4 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 60

tỷ đồng đến dưới 1.000 tỷ đồng; Nhóm 5 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 45

tỷ đồng đến dưới 800 tỷ đồng13

- Dự án nhóm C bao gồm: Nhóm 2 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới

120 tỷ đồng; Nhóm 3 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 80 tỷ đồng; Nhóm 4 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 60 tỷ đồng; Nhóm 5 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 45 tỷ đồng14

12 Quốc hội (2014), Luật đầu tư công 2014, Hà Nội, Điều 8

13 Quốc hội (2014), Luật đầu tư công 2014, Hà Nội, Điều 9

14 Quốc hội (2014), Luật đầu tư công 2014, Hà Nội, Điều 10

1.2 Những vấn đề lý luận về pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng bằng vốn ngân sách nhà nước

Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định trực tiếp về HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có một số quy định về HĐTCXD nói chung:

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Như vậy, hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, trong đó xác lập sự thỏa thuận giữa hai bên về quyền và nghĩa vụ khi tham gia hợp đồng Bên nhận thầu có nghĩa vụ phải thực hiện giám sát công trình hoặc một phần công trình và giao đúng thời hạn mà bên giao thầu yêu cầu Bên giao thầu thì

có trách nhiệm đưa ra các yêu cầu, số liệu, bản thiết kế, vật tư xây dựng, số vốn đầu

tư đúng tiến độ công trình, đồng thời nghiệm thu và thanh toán đầy đủ các khoản tiền khi công trình đã hoàn thành Hợp đồng xây dựng phải được soạn thảo và kí kết bằng văn bản

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự khá phức tạp có đối tượng rất rộng và chủ thể có thể là các pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại (Nhà nước, cơ quan Nhà nước ) Hợp đồng xây dựng có bản chất là một hợp đồng dịch vụ nhằm “thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”15

Tùy theo tiêu chí được sử dụng mà có thể phân chia hợp đồng thành các loại khác nhau Nếu dựa trên đối tượng, tính chất, nội dung của hợp đồng, đó có thể là hợp đồng

tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công xây dựng công trình, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung

15 Chính phủ (2015), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, Khoản

1 Điều 2

cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công Nếu dựa trên hình thức giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng có thể là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian, hợp đồng theo giá kết hợp Nếu dựa trên mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, đó có thể là hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ, hợp đồng giao khoán nội bộ và hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Vì vậy hợp đồng thi công xây dựng là một trong các loại hợp đồng xây dựng, “là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư”16

1.2.2 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

1.2.2.1 Định nghĩa hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định trực tiếp về HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có một số quy định về HĐXD nói chung:

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số

37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Như vậy, hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, trong đó xác lập sự thỏa thuận giữa hai bên về quyền và nghĩa vụ khi

16 Chính phủ (2015), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, KĐiểm

b, Khoản 1, Điều 3

tham gia hợp đồng Bên nhận thầu có nghĩa vụ phải thực hiện giám sát công trình hoặc một phần công trình và giao đúng thời hạn mà bên giao thầu yêu cầu Bên giao thầu thì

có trách nhiệm đưa ra các yêu cầu, số liệu, bản thiết kế, vật tư xây dựng, số vốn đầu

tư đúng tiến độ công trình, đồng thời nghiệm thu và thanh toán đầy đủ các khoản tiền khi công trình đã hoàn thành Hợp đồng xây dựng phải được soạn thảo và kí kết bằng văn bản

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự khá phức tạp có đối tượng rất rộng và chủ thể có thể là các pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại (Nhà nước, cơ quan Nhà nước…) Hợp đồng xây dựng có bản chất là một hợp đồng dịch vụ

nhằm “thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”

Tùy theo tiêu chí được sử dụng mà có thể phân chia hợp đồng thành các loại khác nhau Nếu dựa trên đối tượng, tính chất, nội dung của hợp đồng, đó có thể là hợp đồng

tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công xây dựng công trình, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công… Nếu dựa trên hình thức giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng có thể là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian, hợp đồng theo giá kết hợp Nếu dựa trên mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, đó có thể là hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ, hợp đồng giao khoán nội bộ và hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Có thể rút ra khái niệm về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình

mới bằng vốn ngân sách nhà nước như sau: “Hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước là thỏa thuận bằng văn bản giữa Nhà nước và nhà thầu, trong đó Nhà nước yêu cầu bên còn lại thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình nói chung hoặc phần việc xây dựng theo thiết

kế xây dựng công trình nói chung được áp dụng riêng đối với những công trình xây dựng được đầu tư bằng nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước”

Hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước là một thỏa thuận hợp pháp giữa chủ đầu tư là đơn vị sở hữu nguồn vốn ngân sách

nhà nước và nhà thầu là một tổ chức hoặc cá nhân có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh doanh trong lĩnh vực xây dựng

Hợp đồng này được ký kết nhằm mục đích thực hiện các công trình xây dựng mới, bao gồm xây dựng các công trình công cộng, cơ sở hạ tầng, công trình dân dụng

và các công trình khác, sử dụng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước Các công trình này

có thể do các cơ quan, đơn vị của nhà nước, các tổ chức công cộng hoặc các đơn vị kinh

tế khác thuộc tư nhân đề xuất và được chấp thuận

Hợp đồng thi công xây dựng thông thường bao gồm các điều khoản quy định về: Phạm vi công việc: Xác định rõ các công việc cụ thể mà nhà thầu phải thực hiện, bao gồm cả công việc thiết kế, chuẩn bị vật liệu, thi công và hoàn thiện công trình

Thời gian thi công: Định rõ thời gian bắt đầu và kết thúc công việc, cũng như các khâu tiến độ cụ thể

Địa điểm thi công: Xác định vị trí của công trình và các điều kiện địa phương có liên quan đến việc thi công

Giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán: Quy định về giá trị hợp đồng, hình thức và lịch trình thanh toán cho nhà thầu

Quyền và nghĩa vụ của các bên: Xác định quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư và nhà thầu, cũng như các điều kiện pháp lý và bảo đảm đối với cả hai bên

Giải quyết tranh chấp: Đưa ra các quy định về giải quyết tranh chấp và sự thỏa thuận giữa hai bên trong trường hợp xảy ra tranh chấp

Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự

án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, chủ đầu

tư đã thông qua việc ký kết các hợp đồng thi công xây dựng với nhà thầu xây dựng Quan hệ HĐTCXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Tuy nhiên hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước

Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Nhất là khi quan hệ HĐTCXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn NSNN thì việc kiểm soát và quản lý của Nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn NSNN

1.2.2.2 Đặc điểm hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

Công trình xây dựng cơ bản phải được trải qua một thời gian lao động rất dài mới

có thể đưa vào khai thác, sử dụng được, do đó thời gian hoàn vốn kéo dài vì thi công xây dựng cơ bản mang tính đặc biệt và tổng hợp, sản xuất không theo một dây truyền hàng loạt mà mỗi công trình xây dựng thường cố định Đó là công trình gắn liền với đất Công trình xây dựng có quy mô lớn, kết cấu phức tạp, có tính chất tổng hợp về kinh tế, chính trị, kỹ thuật, nghệ thuật, Thời gian hoàn thành một quá trình xây dựng thường dài, phụ thuộc vào quy mô tính chất của sản phẩm

Quá trình thi công xây dựng chịu ảnh hưởng lớn của yếu tố tự nhiên: Nắng, mưa, bão, gió Điều kiện xây dựng thiếu tính ổn định, luôn luôn biến động và thường bị gián đoạn Trong khi đó, quá trình thi công xây dựng thường có nhiều đơn vị tham gia xây dựng, mặt bằng thi công chật hẹp, yêu cầu thi công đòi hỏi rất nghiêm ngặt về trình độ

kỹ thuật Chính vì vậy, đòi hỏi trong quá trình tổ chức thi công xây dựng phải có kế hoạch tổ chức, phân công hợp lý nhằm tận dụng triệt để máy móc thiết bị, vật tư lao động hạn chế tối đa những thay đổi không hợp lý và có biện pháp tổ chức lao động một cách khoa học nhằm nâng cao hiệu quả thi công của công trình xây dựng, tránh làm tăng chi phí thi công xây dựng công trình, làm lỡ cơ hội khai thác công trình với hiệu quả cao, làm tăng rủi ro cho thi công xây dựng công trình như rủi ro về trượt giá Đồng thời, nếu thời gian xây dựng công trình được rút ngắn sẽ giảm được thiệt hại do ứ đọng vốn, giảm được chi phí trả lãi vay trong giai đoạn xây dựng, sớm đưa công trình vào khai thác sử dụng để phát huy hiệu quả, tránh được những rủi ro của quá trình xây dựng

Để xây dựng được một công trình phải dựa vào các HĐTCXD đã ký giữa các bên liên quan Như đã nêu ở trên, HĐTCXD là một trong các loại hợp đồng xây dựng nên trước hết nó mang đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng xây dựng Mặt khác, cũng

giống như hợp đồng xây dựng nói chung, hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN về bản chất cũng là hợp đồng kinh doanh nên cũng chịu sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh hiện hành Mặt khác, nguồn vốn đầu tư xây dựng được lấy từ NSNN nên các công trình loại này thường được Nhà nước quản lý, giám sát chặt chẽ để đảm bảo tính minh bạch và hiệu quả trong việc sử dụng vốn NSNN Dưới sự điều chỉnh của pháp luật, HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN là hợp đồng dân sự

- thương mại tương đối đặc biệt với những đặc điểm sau:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng: Chủ thể tham gia HĐTCXD là các bên tham

gia vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐTCXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu thi công xây dựng công trình (bên nhận thầu thi công)

Ngoài ra, trong quan hệ HĐTCXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những

cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ,

về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động Một trong các chức năng pháp

lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ Trong quan hệ HĐTCXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai Cụ thể:

Chủ đầu tư Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể

cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐTCXD với bên nhận thầu thi công Theo quy định

“Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” quy định tại Điều 3, khoản 9 Bộ luật xây dựng năm 2014 Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau Đối với

dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì CĐT

là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương,

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp Nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là CĐT Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT

là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS Cụ thể, đối với cá nhân phải là người

có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐTCXD CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý

dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp đồng Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản

lý thực hiện dự án

Theo quy định tại Điều 7, Luật Xây dựng 2014, chủ đầu tư công trình xây dựng

có sử dụng vốn NSNN “là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý,

sử dụng vốn để đầu tư xây dựng” và “Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, người quyết định đầu tư dự án giao cho Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm chủ đầu tư; trường hợp không có Ban quản lý dự án thì người quyết định đầu tư lựa chọn cơ quan,

tổ chức có đủ điều kiện để làm chủ đầu tư” Như vậy, một bên chủ thể HĐTCXD đối

với công trình mới có sử dụng vốn NSNN bao giờ cũng là Nhà nước, đại diện bởi các

cơ quan, tổ chức Nhà nước và chủ thể bên kia là nhà thầu xây dựng và chủ thể này phải thỏa mãn điều kiện là người do người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng

Thứ hai, đối tượng của HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN chủ yếu là những công trình xây dựng cơ bản có đặc thù là được đầu tư bằng vốn NSNN

Cụ thể các dự án xây dựng phải là các dự án thỏa mãn tiêu chuẩn dự án quan trọng của quốc gia, dự án nhóm A,B,C quy định tại Điều 7, 8, 9 và Điều 10 Luật Đầu tư công năm 2014

Thứ ba, nội dung và hình thức của HĐTCXD công trình có sử dụng vốn NSNN phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về xây dựng cơ bản; phải tuân theo một khuôn mẫu do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành Đây là điểm khác

biệt rõ nét nhất so với các HĐTCXD công trình có sử dụng các nguồn vốn khác Và điều này được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Thông tư số 09/2016/TT- BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng, Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư để điều chỉnh riêng về nội dung và hình thức của HĐTCXD công trình Nội dung của HĐTCXD quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐTCXD Cụ thể, cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việ phải thực hiện Khối lượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu cùa chủ đầu tư (bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ đầu tư (bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữa các bênthầu để thực hiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ và c ác yêu cầu khác quy định trong hợp đồng xây dựng Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc mà trong hợp đồng các bên phải quy định cụ thể về trách nhiệm chung của bên nhận thầu như: Đại diện bên nhận thầu; Nhân lực chính của bên nhận thầu; Ngoài ra trong hợp đồng còn phải quy định quyền

và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu theo điều 28 của NĐ 37/2015/NĐ – CP Trong giai đoạn thi công xây dựng được thay đổi biện pháp thi công nhưng vẫn bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường sau khi được chủ đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của chủ đầu tư chấp thuận và không thay đổi giá trị hợp đồng đã ký kết

Chủ động sử dụng các khoản tạm ứng, thanh toán khối lượng xây dựng phục vụ thi công xây dựng công trình Được đề xuất và thỏa thuận với chủ đầu tư về định mức xây dựng, đơn giá xây dựng cho các công việc phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Yêu cầu thanh toán các khoản lãi vay do chậm thanh toán; được bồi thường về những thiệt hại do việc chậm bàn giao mặt bằng và các thiệt hại khác không do lỗi của nhà thầu Các quyền khác theo quy định của hợp đồng và quy định khác của pháp luật

có liên quan

Thực hiện đúng nghĩa vụ nhà thầu bắt buộc phải mua bảo hiểm đối với người lao động thi công trên công trường , bồi thường cho các CĐT và các bên liên quan đến những thiệt hại gây ra do lỗi của nhà thầu(nếu có) theo quy định của pháp luật về HĐTXD

Thứ tư, HĐTCXD có những đặc thù mang tính kỹ thuật xây dựng cao và phải tuân thủ các quy chuẩn, tiêu chuẩn kỹ thuật riêng cho từng công trình Ví dụ, Các công

trình nhà ở, công trình sửa chữa nâng cấp nhà văn hóa, công trình cầu đường, công trình cấp nước, công trình chiếu sáng công cộng Ngoài ra còn có các công trình đặc biệt so với những công trình xây dựng thông thường, bao gồm ba loại: Công trình bí mật Nhà nước; Công trình được xây dựng theo lệnh khẩn cấp và Công trình xây dựng tạm (Điều

128, Luật Xây dựng 2014) Theo đó, việc quản lý xây dựng công trình đặc thù được quy định với nhiều điểm khác biệt so với các công trình xây dựng thông thường Cụ thể, vấn

đề này được quy định tại Điều 42 và Điều 43 Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự

án đầu tư xây dựng Trên thực tế, các công trình đòi hỏi sự kết hợp của rất nhiều yếu tố đóng góp không thể thiếu trong các hạng mục công trình, bao gồm thiết kế tiêu chuẩn cũng như thi công phù hợp, hiệu quả, an toàn với yêu cầu sử dụng của công trình và ngân sách đề ra trong dự toán Các công trình xây dựng được đề xuất bởi các cơ quan, đơn vị của nhà nước hoặc các tổ chức công cộng và sau đó được chủ đầu tư chấp thuận Quy trình đề xuất và chấp thuận công trình này có thể phải tuân theo các quy định pháp luật và quy trình nội bộ của chủ đầu tư

Thứ năm, HĐTCXD thường là các hợp đồng có giá trị tương đối lớn và thời gian thực hiện dài, mang tính phức tạp Trong quá trình đầu tư, nhà đầu tư phải có kế hoạch

huy động và sử dụng nguồn vốn một cách hợp lý đồng thời có kế hoạch phân bổ nguồn lao động, vật tư thiết bị phù hợp đảm bảo cho công trình hoàn thành trong thời gian ngắn, chống lãng phí nguồn lực, giảm mức tối đa thiệt hại do ứ đọng vốn ở công trình xây dựng dở dang Vì vậy, HĐTCXD cần phải được soạn thảo cẩn thận và dự trù được các phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Hợp đồng này sẽ quy định rõ nguồn vốn sử dụng cho công trình xây dựng là từ ngân sách nhà nước Chủ đầu tư là cơ quan, đơn vị sở hữu nguồn vốn ngân sách nhà nước và có trách nhiệm cung cấp nguồn vốn để thực hiện công việc xây dựng

1.2.3 Phân loại hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

Tùy theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xây dựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng nói chung và HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN có thể có nhiều

loại với nội dung khác nhau Theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP, pháp luật hiện hành ở Việt Nam phân loại hợp đồng xây dựng thành một số loại như sau:

1.2.3.1 Dựa vào tính chất, nội dung công việc, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng)

là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư;

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu

tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC) là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng;

1.2.3.2 Dựa vào hình thức, cơ cấu giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (NĐ 63/2014/NĐ-CP) quy định hợp đồng xây dựng gồm có 4 loại:

- Hợp đồng trọn gói là hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng theo thỏa thuận trong hợp đồng (là những tình huống thực tiễn xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát và khả năng lường trước của chủ đầu

tư, nhà thầu, không liên quan đến sai phạm hoặc sơ xuất của chủ đầu tư, nhà thầu, như: chiến tranh, bạo loạn, đình công, hỏa hoạn, thiên tai, lũ lụt, dịch bệnh, cách ly do kiểm dịch, cấm vận)

- Hợp đồng theo đơn giá là giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được điểu chỉnh nêu trong hợp đồng nhân với khối lượng,

số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện Hợp đồng theo đơn giá gồm 2 loại: Hợp đồng theo đơn giá cố định và hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh

- Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng áp dụng cho các nhà thầu mà công việc của họ liên quan nhiều đến thời gian làm việc trong công trình xây dựng, như mức thù lao chuyên gia

- Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng nêu từ mục thứ nhất đến mục thứ ba ở trên Nói cách khác, trong một hợp đồng xây dựng có nhiều công việc tương ứng với các loại giá hợp đồng, thì hợp đồng

có thể áp dụng kết hợp các loại giá hợp đồng Hợp đồng theo giá kết hợp bao gồm nhiều hình thức hợp đồng: trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian

1.2.3.3 Dựa vào mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng

có các loại sau

- Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu Hợp đồng thầu chính là một loại hợp đồng xây dựng trong đó nhà thầu chính được phân công và ký kết với chủ đầu tư để thực hiện các công việc xây dựng chính của dự án

Trong hợp đồng thầu chính, nhà thầu chính (hay còn gọi là nhà thầu chủ đạo, nhà thầu tổng) có trách nhiệm quản lý và thực hiện các hoạt động xây dựng chính, bao gồm lập kế hoạch, thiết kế, chuẩn bị vật liệu, quản lý nhân công, thi công và hoàn thiện công

trình Nhà thầu chính thường có trách nhiệm chịu trách nhiệm về chất lượng công trình, tuân thủ tiến độ và đảm bảo an toàn lao động trong quá trình thi công

Hợp đồng thầu chính thường được ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu chính và chứa các điều khoản quy định về:

Phạm vi công việc: Xác định rõ công việc mà nhà thầu chính phải thực hiện, bao gồm các công việc thiết kế, chuẩn bị vật liệu, thi công và hoàn thiện công trình chính

Thời gian thi công: Định rõ thời gian bắt đầu và kết thúc công việc, cũng như các khâu tiến độ cụ thể

Giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán: Quy định về giá trị hợp đồng, hình thức và lịch trình thanh toán cho nhà thầu chính

Quyền và nghĩa vụ của các bên: Xác định quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư và nhà thầu chính, cũng như các điều kiện pháp lý và bảo đảm đối với cả hai bên

Giải quyết tranh chấp: Đưa ra các quy định về giải quyết tranh chấp và sự thỏa thuận giữa hai bên trong trường hợp xảy ra tranh chấp

Hợp đồng thầu chính đóng vai trò quan trọng trong việc quản lý và thực hiện các công trình xây dựng, đảm bảo sự hợp tác hiệu quả giữa chủ đầu tư và nhà thầu chính để đạt được mục tiêu của dự án

- Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ

Hợp đồng thầu phụ là một loại hợp đồng xây dựng trong đó nhà thầu tham gia thực hiện một phần công việc trong dự án xây dựng dưới sự chỉ đạo và quản lý của nhà thầu chính Nhà thầu thực hiện các công việc cụ thể và đóng góp vào quá trình hoàn thành dự án chung

Trong hợp đồng thầu phụ, nhà thầu phụ có thể được nhà thầu chính tuyển chọn dựa trên kỹ năng, năng lực và kinh nghiệm trong lĩnh vực xây dựng cần thiết cho phần công việc cụ thể Nhà thầu phụ thường có trách nhiệm thực hiện các công việc như cung cấp vật liệu, thi công các hạng mục nhỏ, hoặc chịu trách nhiệm về một khía cạnh cụ thể của công trình

Hợp đồng thầu phụ thường được ký kết giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ và chứa các điều khoản quy định về:

Phạm vi công việc: Xác định rõ công việc cụ thể mà nhà thầu phụ phải thực hiện, bao gồm các công việc nhỏ, hạng mục riêng biệt hoặc khía cạnh cụ thể của công trình

Thời gian thi công: Định rõ thời gian bắt đầu và kết thúc công việc, cũng như các khâu tiến độ cụ thể cho phần công việc của nhà thầu phụ

Giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán: Quy định về giá trị hợp đồng, hình thức và lịch trình thanh toán cho nhà thầu phụ

Quyền và nghĩa vụ của các bên: Xác định quyền và nghĩa vụ của nhà thầu chính

và nhà thầu phụ, cũng như các điều kiện pháp lý và bảo đảm đối với cả hai bên

Giải quyết tranh chấp: Đưa ra các quy định về giải quyết tranh chấp và sự thỏa thuận giữa hai bên trong trường hợp xảy ra tranh chấp

Hợp đồng thầu phụ giúp phân chia và phân công công việc trong dự án xây dựng, tạo điều kiện cho sự chuyên môn hóa và tăng cường hiệu suất làm việc của các nhà thầu

-Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức

Hợp đồng giao khoán nội bộ (Internal Transfer Agreement) là một loại hợp đồng được ký kết giữa các bên trong cùng một tổ chức, công ty hoặc tập đoàn để chuyển giao quyền sở hữu, tài sản hoặc các quyền lợi khác từ một bên sang bên khác bên trong tổ chức đó

Hợp đồng giao khoán nội bộ thường được sử dụng trong các tình huống như: Chuyển giao quyền sở hữu: Khi một tổ chức có nhiều đơn vị, chi nhánh hoặc bộ phận khác nhau, hợp đồng giao khoán nội bộ có thể được sử dụng để chuyển giao quyền

sở hữu giữa các đơn vị trong tổ chức đó Ví dụ, chuyển giao quyền sở hữu của một chi nhánh từ một đơn vị sang đơn vị khác trong cùng một tập đoàn

Chuyển giao tài sản: Hợp đồng giao khoán nội bộ cũng có thể được sử dụng để chuyển giao tài sản, như máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển, văn phòng phẩm

và các nguyên vật liệu khác, giữa các bộ phận hoặc đơn vị trong tổ chức

Chuyển giao quyền lợi và trách nhiệm: Hợp đồng giao khoán nội bộ có thể được

sử dụng để chuyển giao quyền lợi, trách nhiệm hoặc nhiệm vụ từ một bên sang bên khác trong tổ chức Ví dụ, chuyển giao trách nhiệm giữa các bộ phận trong quá trình thực hiện một dự án cụ thể

- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài (Foreign Contract) là một loại hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một bên là chủ đầu tư trong nước và một bên là nhà thầu nước ngoài hoặc một tổ chức kinh doanh nước ngoài để thực hiện dự án xây dựng tại quốc gia đó

Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài có các đặc điểm sau:

Bên tham gia: Hợp đồng này thường bao gồm chủ đầu tư trong nước và nhà thầu nước ngoài Chủ đầu tư trong nước có vai trò là bên thuê nhà thầu nước ngoài để thực hiện dự án xây dựng

Quy định về tài chính: Hợp đồng này thường quy định về giá trị hợp đồng và phương thức thanh toán Các khoản thanh toán có thể được thực hiện theo tiến độ hoàn thành công việc hoặc theo các điều khoản và điều kiện cụ thể trong hợp đồng

Quy định về pháp lý: Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài thường chứa các quy định pháp lý liên quan đến giải quyết tranh chấp, luật áp dụng và thẩm quyền xử lý tranh chấp trong trường hợp xảy ra mâu thuẫn giữa các bên

Quy định về ngôn ngữ: Do có sự tham gia của bên nước ngoài, hợp đồng này thường quy định về ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng Thông thường, hợp đồng sẽ có phiên bản tiếng Anh và tiếng địa phương hoặc sử dụng một ngôn ngữ phổ biến để đảm bảo hiểu rõ các điều khoản và điều kiện

Quy định về kỹ thuật và chất lượng: Hợp đồng này thường quy định các tiêu chuẩn kỹ thuật và chất lượng cần tuân thủ trong quá trình thi công và hoàn thiện công trình

Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài thường mang tính chất quốc tế và phải tuân thủ các quy định pháp luật và quyền lợi của các bên trong quốc gia đó

1.2.3.4 Dựa vào nguồn vốn và cơ cấu vốn, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- HĐTCXD công trình có sử dụng trên 30% vốn NSNN hoặc sử dụng dưới 30% vốn NSNN nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án Đây là những hợp đồng chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật do có sử dụng lượng vốn NSNN lớn Những HĐTCXD công trình có vốn NSNN thuộc nhóm này bắt buộc phải áp dụng theo mẫu luật định và nội dung các điều khoản của hợp đồng thì phải tuân thủ quy định pháp

luật Cụ thể, theo quy định của TT 06/2021/TT-BXD thì hợp đồng đối với các công trình

sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên, trong đó có HĐTCXD vốn NSNN, phải áp dụng theo mẫu Hợp đồng thi công xây dựng ban hành kèm theo Thông tư này Ngoài ra, theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP mới ban hành thì ngoài các công trình sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên như nêu trên thì hợp đồng xây dựng của các công trình có sử dụng vốn nhà nước, vốn DNNN dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của

dự án cũng phải tuân theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP

- HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN không thuộc nhóm các hợp đồng nêu trên Đây là những loại hợp đồng ít chịu sự điều chỉnh của pháp luật hơn so với các hợp đồng nêu trên vì số vốn NSNN đầu tư cho nhóm các công trình này không cao Đối với HĐTCXD đối với công trình mới có sử dụng vốn NSNN thuộc nhóm này, các bên trong hợp đồng có thể lựa chọn tự thỏa thuận về nội dung của hợp đồng nhưng vẫn phải đảm bảo đủ những điều khoản tối thiểu phải có trong một hợp đồng dân sự và những điều khoản đó phải phù hợp với quy định của pháp luật

- HĐTCXD công trình không sử dụng vốn NSNN Loại hợp đồng này ít chịu sự điều chỉnh của pháp luật hơn so với hai loại HĐTCXD nêu trên Pháp luật hiện hành không quy định mẫu cụ thể đối với HĐTCXD loại này nhưng cũng khuyến khích các chủ thể khi giao kết loại HĐTCXD này áp dụng theo mẫu hợp đồng quy định tại TT 09/2011/TT-BXD và NĐ 37/2015/NĐ-CP

- Nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

1.2.3 Lý luận về pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

1.2.3.1 Khái niệm pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn ngân sách nhà nước

Việt Nam là một nước XHCN có chế độ sở hữu tập thể nắm vai trò chủ chốt, vốn NSNN thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện nhân dân quản lý và sử dụng nên vấn đề chi NSNN thường được Nhà nước đặc biệt quan tâm Cũng với điểm đặc thù đó, HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN cũng thường nhận được sự quản lý và giám sát đặc biệt của Nhà nước Biểu hiện rõ nét nhất của sự quản lý và giám sát đặc biệt này

chính là HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật và văn bản dưới luật, đan xen chặt chẽ giữa luật công và luật tư

Dưới góc độ quản lý nhà nước, việc hình thành các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN xuất phát từ nhu cầu quản lý hoạt động đầu tư xây dựng nhằm đáp ứng sự phát triển của các phương thức thực hiện dự án đầu tư xây dựng

Có thể thấy rằng với sự phát triển không ngừng của ngành công nghiệp xây dựng, các phương thức thực hiện dự án cũng như dạng thức hợp đồng tương ứng ngày càng đa dạng dẫn đến quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng phải thay đổi cho phù hợp Phương thức thực hiện dự án truyền thống cùng với mô hình hợp đồng xây dựng truyền thống đã là phương thức và mô hình phổ biến trong một thời gian dài Theo đó, các quy định pháp luật về quản lý dự án đầu tư xây dựng, hợp đồng xây dựng cũng được ban hành phù hợp để điều chỉnh các hoạt động này Nhưng sự ra đời của phương thức thực hiện dự án Thiết kế - xây dựng cùng với nó là nhiều dạng thức hợp đồng khác nhau (hợp đồng DB, hợp đồng EPC, hợp đồng DBO ) dẫn đến cách thức điều chỉnh của pháp luật đối với mô hình hợp đồng xây dựng truyền thống là không còn phù hợp - xét trên tất cả các phương diện từ tư cách pháp lý của chủ thể hợp đồng đến giao kết, thực hiện hợp đồng, quyền nghĩa vụ của các bên, cách thức quản lý hợp đồng, giải quyết tranh chấp hợp đồng Chính vì vậy, việc xây dựng pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng phù hợp với phương thức thực hiện dự án mới xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn hoạt động xây dựng

Ngoài ra, quan hệ HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN còn chịu sự điều chỉnh của các đạo luật liên quan đến đầu tư xây dựng, như: Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Đấu thầu

Pháp luật là một hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước đặt ra (hoặc thừa nhận)

có tính quy phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức và tính bặt buộc chung thể hiện ý chí của giai cấp nắm quyền lực Nhà nước và được Nhà nước đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội

Như vậy, pháp luật về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN bao gồm hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành như Quốc hội, Chính phủ, các Bộ Bên cạnh đó, quan hệ hợp đồng EPC còn chịu sự điều

chỉnh của các án lệ do Toà án ban hành và các thông lệ quốc tế được Nhà nước thừa nhận

Từ đó, có thể xác định: Pháp luật về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN là tổng thể các quy định do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ đầu tư và nhà thầu xây dựng công trình sử dụng vốn NSNN trong quá trình giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN 1.2.3.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng đối với các công trình mới bằng vốn Ngân sách nhà nước

HĐTCXD có sử dụng NSNN được sự quản lý chặt chẽ và giám sát đặc biệt của Nhà nước Chính vì vậy, HĐTCXD có sử dụng NSNN chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật và văn bản dưới luật, không chỉ luật công mà còn luật tư như: Bộ Luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015; Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (từ điều 62 đến điều 72; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 (từ điều 138 đến điều 147); Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14/6/2005 (từ điều 34 đến điều 62 ); Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 quy định chi tiết một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (từ điều 89 đến điều 99); Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng; Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp Hệ thống văn bản pháp lý này đã đề cập đến những nội dung cơ bản về hợp đồng xây dựng Pháp luật quy định về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước bao gồm các nhóm văn bản pháp luật sau:

a Nhóm văn bản pháp luật quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng

Những văn bản pháp luật thuộc nhóm luật tư như Luật Thương mại 2005 và BLDS 2015 chính là nền tảng pháp lý cho việc ký kết và thực hiện hợp đồng nói chung, trong đó có HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN Trong khi đó, những văn bản pháp luật thuộc nhóm luật công như Luật NSNN 2015, Luật Đầu tư công 2014, Luật XD 2014 lại quy định trực tiếp cơ sở pháp lý cho việc ký kết và thực hiện HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

Nguyên tắc giao kết và thực hiện HĐTCXD tuân thủ nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung Giao kết hợp đồng là giai đoạn thiết lập mối liên hệ pháp lý

giữa các chủ thể trong quan hệ trao đổi Quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết, hướng dẫn xử sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ hợp đồng hợp pháp

Ngoài ra, việc giao kết và thực hiện HĐTCXD tuân thủ theo một số nguyên tắc được quy định trong Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật thi hành Luật Xây dựng Tại khoản 2 điều 138, Luật Xây dựng 2014, nguyên tắc ký kết HĐXD lại gồm 4 nguyên tắc sau:

- Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

- Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh

Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

Quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014: Điều 89 của Nghị định 63/2014 quy định về Nguyên tắc chung của hợp đồng như sau:

“1 Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện toàn bộ p hạm vi công việc thuộc hợp đồng Hợp đồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhi ệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

2 Nội dung của hợp đồng phải được lập theo mẫu quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, đồng thời phù hợp với kết quả thương thảo hợp đồng, kết quả lựa chọn nhà thầu trên cơ sở yêu cầu của gói thầu và hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành

3 Trước khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận việc sử dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng Nội dung liên quan đến việc sử dụng trọng tài phải được quy định cụ thể trong hợp đồng”

Như vậy, cả Luật đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014 đều không đề cập đến nguyên tắc ký kết hợp đồng

Điều 4 Nghị định 37/2015 quy định về nguyên tắc ký kết HĐXD như sau:

Về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng phải phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 và đảm bảo các nguyên tắc sau:

“a Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

b Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng

bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

c Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

d Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép”

Nghị định 37/2015 đã mở rộng từ 4 nguyên tắc ký kết HĐXD theo Luật Xây dựng lên thành 8 nguyên tắc, bổ sung 4 nguyên tắc nữa từ 4 nguyên tắc của Luật Xây dựng Bốn nguyên tắc mới bổ sung Nghị định 37/2015 so với Luật Xây dựng thì đều không mang ý nghĩa “nguyên tắc ký kết hợp đồng” Nguyên tắc thứ nhất đã được quy định tại khoản 1 và khoản 3 điều 5 của Luật đấu thầu như sau: “Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu” “Trường hợp liên danh phải